OPOSITORA : SEQUOITA CAPITAL MANAGEMENT, LTD. Denominaciones descriptivas- Falta de distintividad del signo solicitado

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1 SOLICITANTE : PAOLA ROSANA YÁÑEZ VALDIVIA OPOSITORA : SEQUOITA CAPITAL MANAGEMENT, LTD. Denominaciones descriptivas- Falta de distintividad del signo solicitado Lima, quince de noviembre del dos mil siete. I. ANTECEDENTES Con fecha 31 de agosto del 2005, Paola Rosana Yáñez Valdivia (Perú) solicitó el registro de la marca de producto constituida por el logotipo conformado por la representación de un tonel en forma cónica con franjas y puntos, entre ellas aparece la denominación BARRIL CUBANO RON escrita en letras características; todo en colores dorado, negro, café y rojo; conforme al modelo, para distinguir ron; licores frutados y todos los licores excepto cerveza, de la clase 33 de la Nomenclatura Oficial. Con fecha 3 de enero del 2006, Sequoita Capital Management, Ltd. (Bahamas) formuló oposición al registro del signo solicitado señalando lo siguiente: (i) La empresa, si bien no es titular de un signo idéntico o similar al que se pretende distinguir, cuenta con legítimo interés para oponerse al registro solicitado, toda vez que es una empresa dedicada a la fabricación y comercialización de diversos tipos de licores. (ii) Así, es titular de las marcas: BACCARAT, BUCKINGHAM, CABO BLANCO, CARTAVIO, PARAMONGA y ROYALHIGHNESS, todas para distinguir productos de la clase 33 de la Nomenclatura Oficial. (iii) El cuestionamiento al signo solicitado no recae sobre el diseño de barril que presenta el signo, sino que no se puede otorgar derechos de exclusividad sobre las denominaciones BARRIL, CUBANO y RON. Además, tales denominaciones empleadas conjunta o separadamente son irregistrables como marcas de la clase 33 de la Nomenclatura 1-10

2 (iv) (v) (vi) Oficial. Por tal motivo, se encuentra incurso en la prohibición establecida en el inciso b) del artículo 135 de la Decisión 486. El signo solicitado resulta descriptivo de los productos que se pretenden distinguir, por lo cual se encuentra incurso en la prohibición establecida en el inciso e) del artículo 135 de la Decisión 486. El signo solicitado resulta engañoso, por ello, se encuentra incurso en la prohibición establecida en el inciso i) del artículo 135 de la Decisión 486. El signo solicitado causaría confusión en los consumidores respecto al origen geográfico de los productos que se pretende distinguir, por tal motivo, se encuentra incurso en la prohibición establecida en el inciso i) del artículo 135 de la Decisión 486. Con fecha 6 de marzo del 2007, Paola Rosana Yáñez Valdivia absolvió el traslado de la oposición manifestando lo siguiente: (i) El signo solicitado, apreciado en su aspecto de conjunto, goza de la distintividad para acceder a registro. (ii) Concuerda con los argumentos de la oposición, en el sentido que la denominación RON es un término genérico en relación con los productos a distinguir. Sin embargo, señala que el término CUBANO no se incluye con la finalidad de producir un error en los consumidores respecto a la procedencia de los productos, dado que se emplea conjuntamente con la denominación BARRIL, formando el término BARRIL CUBANO, el cual constituye el elemento denominativo de mayor relevancia. (iii) Así, dados los elementos denominativos y figurativos que presenta el signo solicitado, afirma que el mismo goza de la aptitud distintiva para que el público consumidor pueda individualizar los productos que distingue en el mercado. Mediante Resolución Nº /OSD-INDECOPI de fecha 30 de mayo del 2007, la Oficina de Signos Distintivos declaró fundada la oposición interpuesta y denegó el registro del signo solicitado. Consideró lo siguiente: Legítimo interés del opositor: (i) El opositor tiene legítimo interés para formular oposición, ya que es competidor del solicitante, en tanto desarrolla actividades económicas en el sector de las bebidas alcohólicas. Análisis del signo (ii) En vista del significado de los términos BARRIL, CUBANO y RON, la conjunción de dichas denominaciones no ha logrado formar un signo distintivo, por el contrario, en su conjunto dichos términos resultan descriptivos en la medida que tan sólo se limitan a hacer referencia a bebidas alcohólicas obtenidas por la destilación de las melazas o jugos fermentados de la caña de azúcar presentados en forma de barril y que 2-10

3 (iii) (iv) son elaborados en el país de Cuba o en todo caso que los productos son elaborados en base a Ron presentados en forma de barril y que son producidos en Cuba, siendo pertinente señalar que la figura de un barril y los colores cromáticos tan sólo resaltan la denominación. Por lo expuesto, el signo solicitado en su conjunto resulta incapaz de individualizar los productos que pretende distinguir, razón por la cual no puede estar sometido a la apropiación exclusiva de un solo titular. Asimismo, no existe razón para suponer que el signo solicitado no distinguirá productos con dichas características. En consecuencia, el signo no resulta engañoso con relación a los productos a distinguir. Con fecha 21 de junio del 2007, Paola Rosana Yáñez Valdivia interpuso recurso de apelación reiterando sus argumentos. Con fecha 23 de julio del 2007, Sequoita Capital Management, Ltd. contestó el recurso de apelación reiterando sus argumentos. II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN la Sala de Propiedad Intelectual determinar si el signo solicitado cumple con los requisitos de registrabilidad exigidos por Ley. III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN 1. Análisis del signo solicitado 1.1 Marco conceptual Es práctica de la Sala, para efectuar el examen de registrabilidad de un signo, partir de la impresión en conjunto que el mismo pueda suscitar en el público consumidor de los correspondientes productos o servicios. Sólo excepcionalmente cuando algún elemento del signo no sirva para indicar su origen empresarial, puede dejar de tomarse en cuenta parte de él. En consecuencia, de estar conformado el signo solicitado por elementos irregistrables que no indican al consumidor el origen empresarial del producto, el examen se centrará en los otros elementos. Ello obedece a la necesidad de que el derecho de exclusiva que otorga el registro de un signo no recaiga en elementos que no son protegibles. Afirmar lo contrario implicaría abrir la posibilidad de evadir las prohibiciones al registro contenidas en la ley. Sin embargo, puede ser que una marca compuesta por diversos elementos que por 3-10

4 sí mismos no tienen distintividad, siendo por tanto no registrables en forma aislada, en su impresión de conjunto logren tener un carácter distintivo. Por lo tanto, cuando se trate de elementos irregistrables en general como son los elementos genéricos y descriptivos que en relación con los demás elementos del signo tengan cierta individualidad, se justifica esta separación. Asimismo, la Sala conviene en precisar que si bien una marca no puede estar constituida exclusivamente por términos descriptivos, genéricos o usuales en tanto cada elemento que integra el signo mantenga cierta individualidad y proporcione información característica de los productos o servicios a los que se aplique teóricamente podría suceder que la unión de estos elementos en su conjunto den lugar a un nuevo signo que sí sea distintivo. En todo caso, la unión de denominaciones irregistrables (descriptivas o genéricas) no determina necesariamente y en forma automática que éstas conserven o pierdan tal carácter, ya que será la función que cumplan dichas denominaciones dentro del conjunto al que se ha dado lugar con relación a los productos o servicios a los cuales estén referidos lo que determinará el carácter del signo. Así, en algunos casos, estas uniones darán lugar a marcas con una fuerza distintiva no muy fuerte, que deberán coexistir con otros signos que contengan elementos comunes. Sentados estos presupuestos, se procederá a efectuar el análisis del signo solicitado Denominaciones descriptivas Los signos descriptivos informan directamente a los consumidores acerca de las características del producto o servicio al que pretenden aplicarse, por lo tanto, no deben ser registrados como marcas, porque su papel no consiste en indicar el origen empresarial de un producto o servicio. El artículo 135 inciso e) de la Decisión 486 establece que no podrán registrarse como marcas los signos que consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para describir la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse dicho signo o indicación, incluidas las expresiones laudatorias referidas a esos productos o servicios. 4-10

5 De lo establecido en los párrafos precedentes y según lo establecido por el Tribunal Andino en los Procesos 23-IP y 49-IP interpretación seguida por la Sala, debido a que el contenido del artículo 82 inciso d) de la Decisión 344 ha sido recogido casi en los mismos términos en el artículo 135 inciso e) de la Decisión 486, en cuanto a los signos descriptivos se refiere y reiterado en el Proceso 79-IP , no debe inferirse que toda indicación descriptiva de por sí es irregistrable. Antes bien, el carácter descriptivo de un signo se determinará en relación con los productos o servicios a distinguirse. Por ello, puede suceder que un signo por constituir una indicación descriptiva de determinados productos o servicios no sea registrable con relación a ellos, pero sí lo sea con respecto a otros productos o servicios. Finalmente, la norma antes señalada sólo comprende a los signos que exclusivamente están compuestos por indicaciones descriptivas. En consecuencia, signos que contengan otros elementos distintivos sí pueden acceder al registro. Debido a que el registro de una marca confiere a su titular el derecho de prohibir a cualquier tercero el uso en el tráfico económico de un signo idéntico o con un grado de semejanza que induzca a confusión, en relación con productos o servicios idénticos o similares, los signos descriptivos no deben ser apropiados por una persona, ya que si se permitiera el registro de dichas denominaciones, se concedería un derecho exclusivo sobre las mismas a favor de un competidor singular, lo que constituiría una barrera de acceso al correspondiente sector del mercado, equivalente al otorgamiento de un monopolio sobre los correspondientes productos o servicios. En consecuencia, es mejor dejar que estas denominaciones sean libremente utilizadas por todos los competidores que actúan en un sector del mercado Distintividad del signo solicitado De conformidad con el artículo 135 inciso b) de la Decisión 486, no podrán registrarse como marcas los signos que carezcan de distintividad. La función esencial de una marca es identificar los productos o servicios de una persona natural o jurídica respecto de los productos o servicios idénticos o similares de otra en el mercado, posibilitando la elección por parte del público consumidor. 1 Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N 551 del 3 de abril de 2000, p Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N 602 del 21 de setiembre de 2000, p Publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N 1235 del 23 de agosto del

6 Sobre el particular, la Sala ha tenido presente la sentencia emitida con fecha 12 de marzo de 1997 por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el Proceso N 22-IP durante la vigencia de la Decisión , en la que se precisa que la marca es el medio o el modo externo y necesario de que se valen los empresarios para asignar a sus productos y servicios un distintivo que les permita diferenciar en el mercado sus productos o servicios de los de la misma clase, o que guarden identidad o similitud con los de sus competidores. De esta forma, el consumidor asocia una clase o categoría de bienes y productos con un signo determinado, produciéndose una asociación directa entre la marca, como un signo externo de diferenciación, y los productos, como objeto de protección marcaria. Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el Proceso N 132-IP , ha señalado que: Con base al concepto del artículo 134 de la Decisión 486 se define la marca como un bien inmaterial constituido por un signo conformado por palabras o combinación de palabras, imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas, escudos, sonidos, olores, letras, números, color delimitado por la forma o combinación de colores, forma de los productos, sus envases o envolturas y otros elementos de soporte, individual o conjuntamente estructurados que, susceptibles de representación gráfica, sirvan para distinguir en el mercado productos o servicios, a fin de que el consumidor o usuario medio los identifique, valore, diferencie, seleccione y adquiera sin riesgo de confusión o error acerca del origen o la calidad del producto o servicio. Este artículo hace una enumeración enunciativa de los signos que pueden constituir marcas, por lo que el Tribunal dice que Esta enumeración cubre los signos denominativos, gráficos y mixtos, pero también los tridimensionales, así como los sonoros y olfativos, lo que revela el propósito de extender el alcance de la noción de marca. (Proceso 92-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. N 1121 del 28 de setiembre de 2004, marca: UNIVERSIDAD VIRTUAL). Respecto a la distintividad, en el proceso antes citado, el Tribunal Andino ha señalado que: En cuanto al requisito de la distintividad, si bien este artículo refiriéndose al artículo 134 de la Decisión 486 con relación a lo que disponía el articulo 81 de la Decisión 344 no hace expresa mención a la suficiente distintividad, sin embargo exige que el signo sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado, con relación a productos o servicios producidos o 4 Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N 256 del 16 de mayo de 1997, p Lo expresado por el Tribunal en dicha sentencia mantiene su vigencia, por cuanto los artículos 134 y 135 inciso b) de la Decisión 486 concuerdan con lo señalado por los artículos 81 y 82 inciso a) de la Decisión Publicada en la Gaceta Oficial No del 7 de diciembre de

7 comercializados por otra persona. Prevé, asimismo, que la inexistencia de distintividad es causal de irregistrabilidad conforme dispone el literal b) del artículo 135 de la misma Decisión 486. Se reconoce tanto una capacidad distintiva intrínseca como una capacidad distintiva extrínseca, la primera se refiere a la aptitud individualizadora del signo, mientras que la segunda se refiere a su no confundibilidad con otros signos. La capacidad distintiva de un signo se determina con relación a los productos o servicios que está destinado a identificar en el mercado. Un signo distintivo debe ser apto para distinguir por sí mismo productos o servicios según su origen empresarial, no según sus características o destino. En tal sentido, la Sala considera que un signo es distintivo si es capaz de identificar o asociar los productos o servicios de una persona natural o jurídica con relación a un origen empresarial determinado. No se puede afirmar que un signo sea distintivo por el solo hecho de que no exista ninguna otra indicación con la cual se pueda designar el producto o servicio. Por ejemplo, si en una envoltura determinada sólo figura un nombre (o un signo cualquiera sin otro tipo de denominación o figura) que por ser banal 7 u otras razones 8 tiene una dudosa capacidad distintiva, viéndose el público obligado - a falta de la presencia de un signo distintivo - a identificar al producto con este nombre o indicación, ello no significa que este signo tenga capacidad distintiva. Tampoco será distintivo un signo por el solo hecho de que exprese un nuevo concepto. Así, el público se ha acostumbrado a que en la publicidad aparezcan constantemente nuevas palabras acuñadas que transmiten información sobre los correspondientes productos o servicios en forma singular. Estas expresiones transmiten una información determinada y son reconocidas como tales, no como indicadores de un origen empresarial, por lo que no son distintivas. Para determinar la distintividad de un signo, debe tomarse en cuenta el modo usual de utilizar los signos distintivos en el correspondiente campo de productos o servicios. 7 Un dígito o una letra escritos en forma ordinaria, un punto o una línea o un color aislado y no delimitado en una forma determinada. 8 Un paquete de galletas en el que figure únicamente la denominación GALLETAS, la cual resultaría genérica en relación al producto que distingue. 7-10

8 El sector pertinente lo conforman los fabricantes y productores de los correspondientes productos o los prestadores de los servicios, así como los consumidores de los productos o servicios. Por lo tanto, la distintividad no se determina igualmente para todos los productos y servicios. Así, un signo puede ser distintivo en relación con determinados productos o servicios y no con relación a otros. Para este efecto, resulta relevante el público consumidor nacional pertinente Análisis del caso concreto En el presente caso, el signo solicitado BARRIL CUBANO RON y logotipo pretende distinguir ron, licores frutados y todos los licores excepto cerveza, de la clase 33 de la Nomenclatura Oficial. Al respecto, se advierte que el signo solicitado se encuentra conformado por las denominaciones BARRIL, CUBANO y RON, las cuales se encuentran dispuestas en forma independiente en la conformación del signo, sin formar una sola unidad denominativa. Siendo que el ron es la bebida alcohólica obtenida por la fermentación de la caña de azúcar 9, se determina que la denominación RON es un término genérico para distinguir ron de la clase 33 de la Nomenclatura Oficial, dado que constituye el nombre de dicho licor. De igual forma, se ha verificado que Cubano es un adjetivo gentilicio que denota la procedencia geográfica de una persona o producto como proveniente de Cuba 10. Así, la denominación CUBANO es un término descriptivo, debido a que informa sobre la procedencia geográfica de los productos a distinguir. Cabe precisar que Cuba es un país de larga tradición y prestigio en la producción de ron de una calidad superior, debido a las excelentes condiciones climáticas de su geografía para la siembra de la caña de azúcar, así como por la experiencia de sus maestros productores en el proceso de elaboración del licor. Las marcas más reconocidas de Cuba son: HAVANA CLUB, SANTIAGO DE CUBA y CUBAY Información obtenida de la página web: 10 Ibídem. 11 Información obtenida de las páginas web:

9 Entre los principales países productores de ron están: Cuba, Nicaragua, Colombia, Venezuela, Jamaica, República Dominicana, Puerto Rico, entre otros 12. De otro lado, se ha verificado que barril es un recipiente de madera o de metal que sirve para conservar, tratar y transportar diferentes líquidos y géneros 13. En el proceso de elaboración del Ron una de las etapas se denomina añejamiento que consiste en el almacenamiento en barriles de roble el destilado de la caña de azúcar 14. Así, la denominación BARRIL constituye un término descriptivo, dado que informa que el ron que pretende distinguir el signo solicitado es añejado en barriles. Cabe precisar que la inclusión de una figura de un barril de madera en la composición del signo solicitado refuerza el carácter descriptivo del mismo, en vista que transmite la idea de que el ron que se pretende distinguir es añejado en barriles de madera. En atención a lo expuesto, se determina que las denominaciones BARRIL, CUBANO y RON constituyen términos descriptivos y genéricos, respectivamente, por lo cual son elementos irreivindicables en exclusiva a favor de una persona. De otro lado, si bien el signo solicitado incluye una combinación cromática particular, se determina que, en su conjunto, no goza de la aptitud distintiva para identificar los productos que pretende distinguir con un origen empresarial determinado. Cabe agregar que, de otorgar la exclusividad de la denominación BARRIL, CUBANO y RON a un agente económico, se restringiría el uso de enominaciones de carácter descriptivo y genérico, e informativas en el desarrollo de sus labores a los demás agentes que participan en ese sector del mercado (productores de ron y licores frutados), más aun si se tiene en cuenta que el ron cubano es un licor que goza de buen prestigio a nivel internacional, lo cual afectaría el normal desenvolvimiento económico del mercado. 12 Ibídem. 13 Información obtenida de la página web: 14 Información obtenida de la página web:

10 En consecuencia, el signo solicitado se encuentra incurso en las prohibiciones de registro contenidas en el artículo 135 incisos b) y e) de la Decisión 486, razón por la cual no corresponde acceder a su registro. IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA CONFIRMAR la Resolución N /OSD-INDECOPI de fecha 30 de mayo del 2007, que DENEGÓ el registro de la marca de producto constituida por el logotipo conformado por la representación de un tonel en forma cónica con franjas y puntos, entre ellas aparece la denominación BARRIL CUBANO RON escrita en letras características; todo en colores dorado, negro, café y rojo; conforme al modelo, solicitado por Paola Rosana Yáñez Valdivia. Con la intervención de los vocales: Begoña Venero Aguirre, María Soledad Ferreyros Castañeda, Teresa Mera Gómez y Tomás Unger Golsztyn /er. BEGOÑA VENERO AGUIRRE Presidenta de la Sala de Propiedad Intelectual 10-10

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