LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL TRANSPORTE AÉREO

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1 LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL TRANSPORTE AÉREO Miguel Mena Ramírez SUMARIO I. Introducción. II. El transporte aéreo. III. La protección al consumidor en el transporte aéreo. IV. Los derechos del pasajero en la Unión Europea. V. Los derechos del pasajero en la comunidad andina de naciones. VI. La labor del Indecopi en la protección del usuario tratamiento de la sobreventa VII. El caso Iberia sobreventa, idoneidad del servicio y discriminación.. I.- INTRODUCCIÓN. Dentro del campo general de la temática relacionada al contrato de transporte aéreo y la responsabilidad del transportista ha cobrado importancia en el ámbito del Derecho Aeronáutico contemporáneo el denominado estatuto del pasajero o los llamados derechos de los

2 Miguel Mena Ramírez pasajeros, 1 o su versión más acabada que resulta ser la protección del consumidor en el transporte aéreo. En otras palabras, el acelerado desarrollo de la industria aerocomercial ha obligado a que la regulación del servicio tenga como protagonista principal al pasajero como consumidor. En el derecho del consumidor prima la protección del sujeto más débil dentro de una relación contractual (asimetría) y abarca diversas materias de tratamiento común como son los casos de servicios bancarios y financieros, centrales privadas de información de riesgos, agencias de cobranza, AFPs y planes de pensiones, empresas aseguradoras y servicios de seguros, venta de electrodomésticos, servicios médicos, servicios legales, servicios educativos, promoción de espectáculos artísticos, servicios inmobiliarios, servicios de transporte público urbano e interprovincial, servicios de transporte aéreo, agencias de viajes, servicios de hospedaje, servicios profesionales, reparación de automóviles, lavandería, servicios postales, servicios de estacionamiento, servicios de alimentos y bebidas, etiquetado y rotulado de productos, servicios educativos, editoriales, actividades deportivas y espectáculos. 2 Como puede apreciarse, las normas de protección al consumidor engloban al universo de actividades comerciales sin diferenciar en algunos casos las características propias de cada industria específica como es el caso del transporte aéreo, existiendo en algunos casos, un desconocimiento de figuras propias de la industria. 1 PARDO Tovar Diego, La Regulación Andina sobre los Derechos de los Pasajeros, en Liber Amicorum en Honor al Dr. Enrique Mapelli López, Asociación Latinoamericana de Derecho Aeronáutico y Espacial ALADA, Pág. 475, Buenos Aires, Ver Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual INDECOPI, Comisión de Protección al Consumidor, Lineamientos sobre Protección al Consumidor, aprobados por Resolución N LIN-CPC/INDECOPI, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de julio de En igual sentido, los Lineamientos 2006 de la Comisión de Protección al Consumidor, aprobados por Resolución N LIN-CPC/INDECOPI, publicada en la página web del INDECOPI, RPDE

3 La Protección del Consumidor en el Transporte Aéreo II.- EL TRANSPORTE AÉREO. 1.- Esta industria creció en forma exponencial a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial. En efecto, en 1945 viajaron por vía aérea 9 millones de pasajeros. Ello representaba menos del 0.5% de población mundial en ese momento. En aquella época un avión de línea ordinario, un DC 3, disponía de 28 asientos, volaba a 320 kilómetros por hora y tenía una autonomía de 3,400 kilómetros. Sólo el tráfico aerocomercial de pasajeros, incluyendo equipajes, en toneladas kilómetro realizado creció en más de 1,100% (mil cien por ciento) en el período comprendido entre 1958 y En 1993, se transportaron más de 1,170 millones de pasajeros, lo cual equivalía a aproximadamente al 25% de la población mundial. En 1994, un Boeing 747 podía llevar 400 pasajeros, volaba a aproximadamente a 910 kilómetros por hora con una autonomía de más de 11,000 kilómetros. También en 1994 las aerolíneas del mundo efectuaron 36 millones de pasajeros kilómetros, lo cual equivale a que una línea aérea transporte un pasajero al Sol de ida y de vuelta 120,000 veces. De acuerdo a datos de la OACI, sabemos que actualmente surcan los cielos del mundo simultáneamente 12,000 aeronaves jet, con 15 millones de salidas, y un movimiento de 1.5 mil millones de pasajeros transportados por año y existen más de 1,200 aerolíneas regulares en el planeta. En los primeros 55 años de vida de la OACI, la tasa promedio de crecimiento del transporte aéreo fue de aproximadamente un 11%. 2.- En el caso del Perú, el crecimiento ha sido notable en las tres últimas décadas pese a ser un mercado muy pequeño, tal como lo señala el Área de Estudios Económicos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad RPDE - 313

4 Miguel Mena Ramírez Intelectual INDECOPI en su Estudio Situación y Perspectivas del Mercado Aerocomercial Peruano. 3 El mercado es reducido por una serie de aspectos estructurales como el limitado poder adquisitivo de la población para utilizar servicios aerocomerciales, el poco interés del sector privado en invertir en empresas de transporte aéreo, la informalidad en los procesos de distribución, la falta de modernización legislativa, así como el poco desarrollo turístico, pese a que el Perú tiene extraordinarios atractivos. 3.- Los resultados del sector del transporte aéreo dependen de los mismos factores generales que determinan los resultados económicos: por ejemplo, el crecimiento del producto bruto interno (PBI), el crecimiento del comercio internacional de bienes y servicios, y el crecimiento de otros sectores que utilizan el transporte aéreo como modo de transporte de mercancías y personas. En este contexto, el sostenido crecimiento económico registrado por la economía mundial en los dos últimos decenios y los sólidos resultados del comercio internacional se han traducido en una firme tendencia positiva del tráfico internacional De acuerdo a datos de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo IATA, 5 la actividad aerocomercial genera los siguientes datos 3 Gracias a los avances tecnológicos, la industria aerocomercial ha crecido a pasos agigantados en las tres últimas décadas, constituyéndose en base esencial para el desarrollo mundial. El incremento en la capacidad de espacio y potencia de los aviones, la reducción de precio en los pasajes, el uso de sistemas de navegación satelital y de reserva automática de pasajes, entre otros avances, ha permitido que en 1999, en el mercado interno peruano se haya transportado 5 491,000 pasajeros y 55,881 toneladas de carga. INDECOPI, Ob. cit. 4 Organización Mundial de Comercio OMC, Informe Sobre el Comercio Mundial 2005, Comercio de Servicios de Transporte Aéreo, Pág Asociación Internacional de Transporte Aéreo IATA, Exposición de sus representantes ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual INDECOPI, Lima, mayo de 2005, Págs. 5, 6, y RPDE

5 La Protección del Consumidor en el Transporte Aéreo económicos que demuestran la importancia y la globalización de la industria: aerolíneas miembros de IATA. - 10,000 aeropuertos. - 1,700 millones de pasajeros transportados anualmente (5 millones de pasajeros diarios en promedio) millones de toneladas de carga al año. - 21,000 aeronaves comerciales millones de vuelos de itinerario al año. - 40% de las exportaciones mundiales (de alto valor) son transportados por vía aérea asociados (GDS, Sistemas Computarizados de Reservas, etc.). - 90,000 agentes. Los datos en mención demuestran que se trata de una industria totalmente globalizada, vinculada mediante su propia estructura como es la interlineabilidad, los contratos de cooperación, los sistemas de reserva computarizados, la utilización de boletos electrónicos, los pasajes en conjunción o conexión, etc. Aunque la compilación de datos sobre el comercio internacional de servicios de transporte aéreo está aún en sus principios, los datos disponibles revelan que el transporte aéreo es un elemento importante del comercio mundial El sector del transporte aéreo posee una serie de características estructurales distintas a otras actividades económicas que determinan sus resultados. En primer lugar, y sobre todo, la existencia de un conjunto de obstáculos a la entrada en el sector, tanto estructurales como normativos. En segundo lugar, la naturaleza de la competencia misma: el transporte de pasajeros o carga de un lugar a otro entraña una serie de decisiones, de las que no es la de menor 6..puede verse que los servicios de transporte aéreo representan el 10 por ciento aproximadamente del comercio mundial de servicios. En el caso de algunos países en desarrollo, como el Pakistán, el transporte aéreo representa no menos del 43 por ciento de las exportaciones de servicios. OMC, Informe Sobre el Comercio Mundial 2005, Ob. cit. Pág RPDE - 315

6 Miguel Mena Ramírez importancia el par de destinos que se han de atender (o rutas). Una vez hecho esto, hay que decidir la capacidad de la aeronave y la frecuencia de los vuelos El transporte aéreo es un sector en el no se puede acumular stocks, es decir, el asiento o bodega que no se ocupa al cierre de las puertas para el despegue de un vuelo, afecta directamente en forma negativa, los estados financieros de una aerolínea. Como toda actividad económica tiene limitaciones que se generan en la propia industria y otras que derivan de la acción de terceros. Las principales limitaciones que tiene el transporte aéreo, se pueden clasificar en cuatro grandes categorías: i) Técnicas: Tipos o modelos de aeronave, alcance, performance, capacidad, etc. ii) Operativas/Infraestructura: Tipos de aeropuertos, largo de la pista, radio ayudas, servicios en tierra, facilitación, comunicaciones, etc. iii) Económico/Financieras: Baja rentabilidad de la industria, tecnología de alto costo, arrendamiento financiero de aeronaves elevado, comercialización costosa (comisiones, SRC, GDS). iv) Regulatorias y/o burocráticas: Derechos de tráfico, otorgamiento de permisos administrativos, trámites, licencias, etc. 7.- En esta industria no se dan las condiciones de competencia perfecta. Ello en razón de que si bien se ha liberalizado el entorno regulatorio del sector, es decir, derechos de tráfico, tarifas y barreras de entrada, en general, no ha sucedido lo mismo respecto del carácter monopólico de los mercados de insumos que son básicos para su funcionamiento. En efecto, en el caso de la adquisición de 7 OMC, Ob. cit. Pág RPDE

7 La Protección del Consumidor en el Transporte Aéreo insumos, se puede afirmar que las aerolíneas enfrentan verdaderos carteles. A título de ejemplo, en la actualidad sólo existen dos grandes fabricantes de aeronaves, sólo tres o cuatro empresas de leasing de aeronaves, cuatro grandes abastecedores de combustible, y más aún, los monopolios naturales que resultan ser los servicios aeroportuarios y de ayuda a la navegación. 8 Además de lo señalado, esta industria es una actividad de poca rentabilidad económica, muy voluble, sujeta a crisis cíclicas, derivadas del alza de los combustibles, costos de distribución, gastos de infraestructura, de epidemias como el llamado SARS y de los atentados terroristas o de piratería aérea. Es una actividad económica diferente por las características propias de la industria. 8.- La evolución del proceso de fijación de precios de las aerolíneas ha ido de la mano con el desarrollo tecnológico de la industria y los procesos de liberalización. En efecto, hasta 1980 las aerolíneas analizaban sus costos fijos y variables promedio, calculaban su utilidad y fijaban sus precios. Las tarifas eran reguladas por los gobiernos y existían dos precios en clase económica (tarifa de excursión y normal) y sólo un precio en primera clase. Las tarifas eran fijadas en dólares americanos por segmentos máximos de millajes (recorridos). Los márgenes de utilidad eran razonables porque había una relativa estabilidad en los mercados. El trabajo de ventas y de las agencias era manual y el uso de la tecnología estaba poco desarrollado. 8 Para tener un orden de magnitud de las transacciones de los proveedores de aeronaves, baste señalar que recientemente (en Farnborough, la Feria Internacional más importante del mundo), Airbus tomó órdenes por 300 aeronaves (valor US$ 18,000 millones), en tanto Boeing lo hizo por 139 aeronaves (valor US$ 15,000). Diagnóstico del Transporte Internacional y su Infraestructura en América del Sur DITIAS, PSC Corp. ALADI, Montevideo, setiembre de 2000, Pág. 12. RPDE - 317

8 Miguel Mena Ramírez Después de 1980 el proceso de determinación de precios cambió notablemente: Se produjo la crisis internacional por el alza del petróleo con consecuencias económicas y monetarias en todo el mundo. Se estableció una moneda neutral (NUC) para la construcción tarifaria y disminuyeron sensiblemente los márgenes de utilidad de la industria. Luego de la liberalización producida en Estados Unidos, las fusiones de las aerolíneas norteamericanas tuvieron como consecuencia la concentración del sector y una política de reducción de costos con despidos masivos y la búsqueda de mecanismos que disminuyan los gastos. Se efectuaron grandes inversiones en tecnología de punta. Se desarrollaron los sistemas de reservas computarizados (SRC) y con ello se crearon nuevos sistemas de comercialización a través de los globalizadores de reservas (GDS). En dicho período se introdujo el proceso de Yield Management que estableció el sistema de precio por milla volada y adicionalmente se creó la tarifa por viaje de negocios, dándose inicio al sistema de segmentación tarifaria. Como se puede apreciar, se dio un cambio total en el proceso de fijación de precios, con un mayor enfoque hacia el cliente. 9 A partir de la década del noventa se amplían los mercados. El consumidor de los países desarrollados se adapta rápidamente al cambio y busca ofertas, utilizando el Internet y comienza a dejar de lado a las agencias de intermediación. Se efectuaron grandes inversiones en tecnología de última generación indispensable para el control de inventarios de asientos y márgenes. Por efecto de las políticas de libre mercado en la mayoría de los países se redujo el proteccionismo y se eliminó el control de precios (tarifas y comisiones). 9 Asociación Internacional de Transporte Aéreo IATA, Ob. cit. Págs. 7, 8 y RPDE

9 La Protección del Consumidor en el Transporte Aéreo Se introdujo el Revenue Management como mecanismo esencial de administración de una aerolínea. Se crearon las tarifas por subclases, que son en esencia las diversas tarifas diferenciadas que existen en el mercado. Como consecuencia de ello y de la competencia internacional, se generalizó la reducción de tarifas promedio (por ejemplo, la tarifa de Perú hacia Europa se rebaja sustancialmente de US$ 1,299 a US$ 999). 10 Con el desarrollo tecnológico del Internet 11 se produce la introducción del boleto electrónico, que tiene como finalidad la desaparición del boleto de papel a partir de Durante estos años se han desarrollado en forma notable las aerolíneas de bajo costo o Low Cost Carriers, 13 con tarifas inflexibles, no reembolsables, con un esquema de 100% de inventario de asientos IATA, Ob. cit. Pág Iberia.com es la página de comercio electrónico líder en España, con una facturación de 286,6 millones de euros en venta de billetes en 2005 y media diaria de 325,000 visitas. Iberia.com en cifras: 286,6 millones de euros en venta de billetes; visitas diarias; páginas visitadas cada día; tarjetas de embarque emitidas diariamente; Más de titulares Iberia Plus online; alquileres de coche; pernoctaciones en hoteles; 31 versiones de Iberia.com en diferentes países de Europa, América y Oriente Medio. En La Importancia de Internet en 24 de mayo de La Asociación Internacional de Transporte Aéreo dijo que para diciembre de 2007, el 97% de los billetes será electrónico. Según Philippe Bruyere, director de negocios de la IATA, el nuevo sistema permitirá ahorrar hasta 3,000 millones de dólares al año, ya que simplificaría la emisión de billetes y de ese modo reducirían los costos empresariales. 8 de junio de Las aerolíneas de bajo costo ya existían desde que se liberalizó la política aérea norteamericana en 1978 y se generan en Europa como consecuencia de la desregulación en el viejo continente. 14 De acuerdo a la propuesta aprobada por la Comisión Europea, obligará a que las aerolíneas deban incluir en sus promociones y publicidad las tasas, recargos por combustible y los impuestos en los precios de los billetes a efectos de que los consumidores conozcan el valor total de su viaje. Expertos de la industria indicaron que el principal destinatario de la nueva normativa es el segmento de las aerolíneas denominadas de bajo costo, que promocionan tarifas sumamente atractivas, incluso de valores irrisorios, que luego no son tales si se suman los impuestos, tasas y sobretasas RPDE - 319

10 Miguel Mena Ramírez En este período se introduce tres tipos de tarifas, basadas en el control de inventarios: i) flexibles, ii) semiflexibles, iii) inflexibles Las tarifas flexibles permiten: i) Cambios de fecha sin penalidad. ii) Reembolsos sin penalidad. iii) Cambios de ruta. iv) Escalas en ruta. Generalmente son las tarifas más caras y las aerolíneas reservan algunos asientos en estas clases en cabina hasta poco antes de la salida del vuelo. Las tarifas semi flexibles permiten: i) Reembolso antes de la salida, por lo general con una penalidad. ii) Cambio de fecha con el pago de una penalidad. iii) No se otorgan reembolsos después de la salida. iv) No se conceden cambios de ruta. v) Generalmente permiten paradas en ruta con un sobrecargo. Las tarifas inflexibles tienen las siguientes características: i) No son reembolsables una vez emitido el boleto. ii) No permiten cambios. iii) No permiten paradas en ruta. Generalmente se aplican a tarifas de promoción por determinado período, ruta, destino o fechas y son las más económicas. Estas tarifas son determinadas mediante el Revenue Management, de acuerdo al inventario de asientos en determinada subclase. 16 III.- LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN EL TRANSPORTE AÉREO. 1.- Hasta hace poco se consideraba que el llamado sistema de Varsovia, por una parte, y luego Montreal de 1999, por la otra, más las condiciones generales de transporte de la IATA, los contratos de transporte que figuran en los tickets, las regulaciones locales sobre el por concepto de combustible, seguridad u otros conceptos. En Tarifas Transparentes, en Aviation Week, pág. 2, 20 de junio de IATA, Ob. cit. Pág IATA, Ob. cit. Págs. 12, 13 y RPDE

11 La Protección del Consumidor en el Transporte Aéreo contrato de transporte aéreo, así como las prácticas de las empresas, para atender a los pasajeros, eran el marco suficiente para regular el marco del transporte aéreo de pasajeros. 17 Sin embargo, ello no era así y la protección del consumidor en el transporte aéreo se fue desarrollando en forma notable en diversas latitudes. 2.- Actualmente, el sistema de protección al consumidor en el transporte aéreo está regido por el Decreto Legislativo 716, Ley de Protección al Consumidor, 18 el Reglamento de la Unión Europea 261/04 19 y la Decisión 619 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), 20 que regula las relaciones de consumo en el transporte aéreo en la Subregión. Adicionalmente a ello, mediante Resolución Nº LIN- CPC/INDECOPI la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI aprobó los Lineamientos sobre Protección al Consumidor Los lineamientos en materia transporte aéreo en resumen son los siguientes: a) Responsabilidad de la línea aérea por la pérdida del equipaje entregado por los consumidores (Inciso a) del Numeral 6.5.1). b) Medidas correctivas a otorgarse en el caso de pérdida o demora en la entrega del equipaje (Inciso b) del Numeral 6.5.1). c) Obligación de informar sobre las escalas programadas en un viaje (Inciso a) del Numeral 6.5.2). 17 PARDO T. D. Ob. cit. Pág Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor fue aprobado por Decreto Supremo N PCM, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30 de enero de 2009, aprobado en virtud de los dispuesto por el Decreto Legislativo 1045, que aprobó la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor, publicado el 26 de junio de Reglamento 261 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos y deroga el Reglamento (CEE) 295/ Publicada en la Gaceta Oficial 1221de la Comunidad Andina de Naciones, el 15 de julio de RPDE - 321

12 Miguel Mena Ramírez d) Responsabilidad de las aerolíneas derivada de la sobreventa ( overbooking o denegatoria de abordaje ) (Inciso b) del Numeral 6.5.2). e) Derechos del consumidor frente al retraso o cancelación de los vuelos (Inciso c) del Numeral 6.5.2). f) Responsabilidad de las aerolíneas por la información que se brinda en el counter (Inciso d) del Numeral 6.5.2). g) Responsabilidad de las aerolíneas en el caso de vuelos bajo la modalidad de transporte sucesivo (Inciso e) del Numeral 6.5.2). h) Responsabilidad de las aerolíneas por la información respecto a las restricciones a las que se encuentra sujeto el transporte aéreo (Inciso f) del Numeral 6.5.2). Como se puede apreciar de los lineamientos de protección al consumidor son específicos con relación al transporte aéreo y regulan supuestos que a su vez se encuentran normados en el Convenio de Montreal de 1999 y en la Ley de Aeronáutica Civil N y su Reglamento. Adicionalmente a ello, el artículo 197 del Reglamento de la Ley de Aeronáutica Civil, 21 dispone que la publicidad y la venta de los servicios de transporte aéreo, sea que el vuelo se efectúa con escalas, con conexión, con código compartido o bajo cualquier otra modalidad prevista o permitida por la Ley, está limitada únicamente a aquellos destinos expresamente autorizados en el respectivo permiso de operación, permiso de vuelo, o autorización correspondiente o en su caso, a lo establecido en los convenios internacionales aplicables. La infracción de lo dispuesto en la norma en mención se rige por las normas de publicidad, competencia desleal, y protección al consumidor que aplica el INDECOPI. No obstante ello, la infracción también podría ser investigada y sancionada por la Junta de Infracciones de la DGAC, que actúa en 21 Aprobado por el Decreto Supremo MTC, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 26 de diciembre de RPDE

13 La Protección del Consumidor en el Transporte Aéreo primera instancia administrativa, salvo lo referido a publicidad comercial, regulada por la Ley de Protección al Consumidor. 4.- Los derechos y obligaciones de los consumidores en general se encuentran recogidos en el Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor aprobado mediante D.S PCM. De acuerdo a lo previsto en el artículo 5 de la citada Ley y en relación con el presente ensayo, se reconoce a los consumidores los siguientes derechos: a) A una protección eficaz contra los productos y servicios que en condiciones normales o previsibles, representen riesgo o peligro para la salud o la seguridad física; b) A recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios; c) A acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos, que le permitan libremente elegir los que deseen; d) A la reparación por daños y perjuicios, consecuencia de la adquisición de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado o de su uso o consumo; e) A la protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial, y a la protección contra métodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformación o información equivocada sobre los productos o servicios; 5.- En lo que se refiere a las sanciones que se pueden imponer a los proveedores de bienes o servicios respecto a la infracción al derecho de los consumidores el artículo 41 establece expresamente que los proveedores son objetivamente responsables por infringir las normas contenidas en la Ley. RPDE - 323

14 Miguel Mena Ramírez De igual modo, los proveedores infractores pueden ser sancionados administrativamente con una amonestación o con una multa, hasta por un máximo de 300 (trescientos) Unidades Impositivas Tributarias (S/ ,000.00, equivalente a US$ 343,500.00, aproximadamente), sin perjuicio de las medidas correctivas que se dicten para revertir los efectos que las conductas infractoras hubieran ocasionado o para evitar que éstas se produzcan nuevamente en el futuro Las medidas correctivas pueden consistir en cualquier acto que tenga por finalidad revertir los efectos que la conducta hubiera ocasionado o evitar que éstas se produzcan nuevamente en el futuro. En el caso de retraso o pérdida de equipaje en el transporte aéreo la información relevante resultan ser los límites de responsabilidad que se establecen en el Convenio de Montreal, razón por la cual debe ser entregada al usuario o consumidor. IV.- LOS DERECHOS DEL PASAJERO EN LA UNIÓN EUROPEA. 1.- El Reglamento de la Unión Europea y la Decisión 619 tienen prácticamente la misma estructura normativa 23 y tienen como finalidad proteger a los usuarios del transporte aéreo en forma específica a diferencia del D.Leg. 716 que es un régimen general de protección al consumidor. La norma andina prácticamente basó su texto en las disposiciones del reglamento europeo. 24 No obstante, es un cuerpo normativo más completo porque además regula las obligaciones de los usuarios (artículos 12 al 16), contiene normas 22 Artículo 41 del Texto Único Ordenado del D. Leg. 716, aprobado por Decreto Supremo N PCM, las siguientes sanciones: (a) infracciones leves con una amonestación o con una multa de hasta 20 UITs (b) infracciones graves hasta con una multa de 100 UITs (c) Infracciones muy graves con una multa de hasta 300 UITs. 23 Ambos cuerpos normativos tienen definiciones similares; ámbito de aplicación; tratamiento de la denegación de embarque, cancelación de vuelo, retraso; derecho a la compensación; derecho a la asistencia; la obligación de informar al pasajero de sus derechos, etc. 24 El suscrito participó activamente en el debate efectuado por la CAN con las autoridades aeronáuticas de la Subregión en los meses de mayo y junio de 2005, en representación del sector privado conjuntamente con los apoderados de la Asociación de Empresas de Transporte Aéreo Internacional - AETAI a efectos de aprobar la citada Decisión RPDE

15 La Protección del Consumidor en el Transporte Aéreo específicas sobre el equipaje (artículos 17 al 20), establece deberes de los explotadores aeroportuarios (artículo 21), y hace una referencia especial al sistema de atención al usuario (artículos 22 y 23). Sin embargo, ninguno de los dos regímenes establece obligaciones específicas para los agentes de viajes ni acogen algunos aspectos propios de la industria. 2.- El Reglamento 261/04 de la Unión Europea dispone bajo las condiciones en él detalladas, 25 los derechos mínimos que asistirán a los pasajeros en caso de: a) Denegación de embarque contra su voluntad; b) Cancelación de su vuelo; y, c) Retraso de su vuelo. La norma es clara, establece los derechos mínimos que asistirán a los pasajeros. El Convenio de Montreal regula por el contrario la responsabilidad objetiva del transportista aéreo y fija la medida de la indemnización por el daño ocasionado. 26 Como es sabido, en el texto del Convenio de Montreal de 1999 no existe norma alguna que se refiera al exceso de reservas. 27 La carencia de una norma sobre exceso de reservas en Montreal de 1999 dio pie y con razón a la Comisión Europea para legislar al respecto. Y al hacerlo, extendió las causas de las demoras a ciertas 25 En el derecho positivo europeo se tiene en primer término el Reglamento (CEE) N 295/91 del Consejo ( ) Por el que se establecen normas comunes relativas a un sistema de compensación por denegación de embarque en el transporte aéreo regular. En dicho Reglamento, la Comisión comenzó por considerar que las medidas de liberalización adoptadas por el Consejo, en julio de 1990, representan un nuevo paso hacia una política común plenamente desarrollada en el transporte aéreo y que es necesaria una acción común para la protección de los intereses de los usuarios del transporte aéreo, con el fin de garantizar un desarrollo equilibrado para un sector que debe operar en un entorno en plena transformación. PARDO T. D. Ob. cit. Págs RIZZI Luis Alejandro, Son incompatibles Montreal 1999 y el Reglamento 261/04 de la Unión Europea?, en Pág. 1, 24 de febrero de FOLCHI Mario, La reciente decisión de la Corte de Justicia Europea y el Convenio de Montreal de 1999, Pág. 1, 18 de enero de RPDE - 325

16 Miguel Mena Ramírez circunstancias que podrían hacer excesiva la disposición, como las que se originan en causas climáticas Existe un debate sobre la aplicación del Reglamento 261/04 y su supuesta incompatibilidad con el Convenio de Montreal de En efecto, si bien IATA no se opone a las disposiciones relativas a los casos que en español he denominado exceso de reservas ( overbooking ), el Reglamento se excede en los que tiene que ver con largas demoras y cancelaciones de vuelos como consecuencia de condiciones climáticas adversas. Agrega que ello contraviene las disposiciones del Convenio de Montreal y que originará mayores costos a las líneas aéreas. 29 De acuerdo a lo señalado por Rizzi ambas regulaciones son absolutamente compatibles ya que contemplan si bien supuestos similares lo hacen desde una perspectiva o gradación diferente. 30 Si bien comparto la opinión en el sentido que el Reglamento 261/04 de la Unión Europea es compatible con el Convenio de Montreal de 1999 porque el primero sanciona la infracción en agravio del consumidor y el Convenio establece la responsabilidad civil derivada del contrato de transporte aéreo internacional, en el Perú la aplicación de ambas normas ha dado lugar a sanciones muy duras en agravio de algunas aerolíneas y en muchos casos se han concedido indemnizaciones mayores a las que fija el Convenio. 4.- El Reglamento acotado contiene normas excesivamente severas. Adicionalmente a ello es muy vago e impreciso en los casos de 28 FOLCHI Mario, Ob. cit. Pág Opinión del señor Giovanni Bisignani, Director General de IATA sobre decisión de la Corte de Justicia Europea, en FOLCHI Mario, Ob. cit. Pág El pasajero tiene un derecho mínimo por el solo hecho formal del cumplimiento de algunos de los supuestos contemplados en la normativa, haya sufrido o perjuicio o daño alguno. Si el pasajero considera que la indemnización, en verdad habla de compensación fijada por el Reglamento es insuficiente podría reclamar hasta el máximo previsto en el Convenio de Montreal salvo que pudiera acreditar que el transportista tuvo intención de causar el daño, o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño en cuyo caso no se aplicaría la limitación prevista en el art. 22 (del Convenio de Montreal, la anotación es mía). RIZZI L. Ob. cit. Pág RPDE

17 La Protección del Consumidor en el Transporte Aéreo demora y en mi opinión no tuvieron en cuenta las particularidades del transporte aéreo, más bien parecería que se equiparó a este medio con cualquier otro servicio en una generalización que cuando menos parece imprudente. 31 En general las demoras se producen por circunstancias del momento casi imposible de prever o bien por razones climáticas que impiden el comienzo o la continuación del vuelo. Adicionalmente a lo señalado, las aerolíneas no pueden sancionar la no presentación para el vuelo ( no show ), que puede evitar los casos de denegación de embarque y por ello se produce la sobreventa, que se encuentra permitida legalmente. 32 V.- LOS DERECHOS DEL PASAJERO EN LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES. 1.- En lo que se refiere a la Decisión 619 de la CAN, 33 dicho cuerpo normativo es aplicable en los siguientes supuestos: a) Los pasajeros que inicien su viaje en un aeropuerto de un País Miembro de la Comunidad Andina; b) Los pasajeros que inicien su viaje en el aeropuerto de un tercer país a cargo de un transportista aéreo de un País Miembro con destino o escala a un aeropuerto de un País Miembro; c) Los pasajeros que hayan sido transferidos en un 31 RIZZI L. Ob. cit. Pág El artículo de la Ley de Aeronáutica Civil N dispone que si el transportador ha realizado un número de reservas o venta de pasajes para un vuelo que excede de capacidad de plazas de la aeronave (overbooking), negándose el embarque al pasajero que tenía reserva previamente confirmada, éste tendrá los derechos establecidos en el numeral (a) Reembolso inmediato integral o proporcional del precio del pasaje; o b) El pago de gastos ordinarios de alojamiento, alimentación, comunicaciones y desplazamientos necesarios, cuando opte por realizar el transporte en el primer vuelo disponible por cuenta del transportador responsable, incluso por otro transportador. 33 La Decisión 619 fue publicada en la Gaceta Oficial de la CAN el 25 de julio de 2005 y el título de la norma es Decisión sobre Normas para la Armonización de los Derechos y Obligaciones de los Usuarios, Transportistas y Operadores de los Servicios de Transporte Aéreo en la Comunidad Andina, y establece los derechos y obligaciones de los usuarios, transportistas y operadores de los servicios de transporte aéreo regular y no regular en la Comunidad Andina. RPDE - 327

18 Miguel Mena Ramírez aeropuerto de un País Miembro por un transportista aéreo u operador turístico del vuelo para el que disponían de una reserva, independientemente de los motivos que haya dado lugar a la transferencia; y, d) Los pasajeros que posean billetes expedidos dentro de programas para usuarios habituales, billetes en compensación u otros programas comerciales. Los pasajeros con billetes de cortesía o gratuitos, una vez iniciado el vuelo y que éste se interrumpa por causas atribuidas al transportista, tendrán derecho a refrigerio, a una comunicación gratuita y hospedaje, en los casos que sea necesario. 2.- Considero que hay un exceso respecto al tratamiento del transporte gratuito establecido en el último párrafo del artículo 2 de la Decisión porque no cabría darle la protección que corresponde a los consumidores en razón que no existe una relación de consumo entre el beneficiario del transporte aéreo gratuito y las aerolíneas. La doctrina especializada en Derecho del Consumidor ha establecido que se protege al consumidor final, generalmente desvalido, no a los que tienen recursos para evitar un daño, razón por la cual incluir a los beneficiarios del transporte gratuito puede generar más problemas que soluciones. Por ello desde la perspectiva doctrinaria debió eliminarse el último párrafo del artículo 2º de la Decisión. Adicionalmente a lo señalado, en el segundo párrafo del numeral 1 del artículo 1º del Convenio de Montreal de 1999 se establece que el referido convenio es de aplicación al transporte gratuito efectuado en aeronaves por una empresa de transporte aéreo. Ello significa que la gratuidad no exime a la aerolínea de sus obligaciones como bien dispone el artículo 1 citado. En efecto, en los casos de pasajes gratuitos o emitidos con tarifas diferenciales pero sujeto a espacio, el derecho del beneficiario nace a partir del momento que se confirma una reserva a su favor RPDE

19 La Protección del Consumidor en el Transporte Aéreo De igual modo, el Convenio de Varsovia, vigente en algunos países, tiene idéntica norma, razón por la cual los beneficiarios del transporte gratuito se encuentran cubiertos por daños derivados de la responsabilidad civil aeronáutica. Nuestra opinión concuerda con lo establecido en el artículo 3, Inciso 3 del Reglamento 261/04 que dispone que el presente Reglamento no se aplicará a los pasajeros que viajen gratuitamente o con un billete de precio reducido que no esté directa o indirectamente a disposición del público. De esta forma los beneficiarios del transporte aéreo gratuito que generalmente son agentes, auditores, abogados, autoridades o personal de las aerolíneas con los cuales no existe una relación de consumo, no se encuentran desprotegidos. 3.- El Capítulo III de la Decisión trata sobre los derechos del usuario en las distintas etapas que tienen que ver con la celebración y la ejecución del contrato de transporte aéreo. En efecto, dicho capítulo determina los derechos del consumidor al efectuar las reservas ante las agencias, operadores y las mismas aerolíneas, relacionados fundamentalmente con la información que debe otorgarse a propósito de los vuelos disponibles, de los tipos de tarifas, del valor del pasaje y de los demás cargos que deben ser abonados por los pasajeros; de los aeropuertos y terminales aéreos de origen y destino, de las condiciones del transporte respecto a reservas, tarifas, condiciones y limitaciones de equipaje. Además antes de la ejecución del transporte, el derecho a la información se extiende a cualquier cambio de vuelo o cualquier aspecto que afecte la reserva acordada, así como acerca de los derechos que le asisten al pasajero en caso de denegación de embarque. Durante la ejecución del transporte el derecho de información del pasajero incluye los procedimientos de embarque, el uso de equipos de seguridad y emergencia, de evacuación de la aeronave y, a bordo la información incluye las cancelaciones y los desvíos. RPDE - 329

20 Miguel Mena Ramírez 4.- En el caso de denegación de embarque, por causa atribuible al transportista, éste debe solicitar la presentación de voluntarios que renuncien a sus respectivas reservas en primer término, en cuyo caso, además de lo que ofrezca el transportador, estos deben recibir la asistencia aplicable a los casos de retraso y la compensación adicional. En el caso de cancelación de vuelos, también por causas imputables al transportista, sin que se haya reintegrado al pasajero el valor neto del pasaje, ni conseguido vuelo sustitutorio para el mismo día, se deben sufragar los gastos de hospedaje, además de las compensaciones relativas al retraso, otorgándose embarque en el siguiente vuelo o un transporte alternativo o el reembolso total del pasaje sin penalidad alguna y las compensaciones según corresponda. Para los dos eventos antes descritos, es decir, denegación o cancelación, se consideran como causas no imputables al transportista aéreo las circunstancias imprevistas, la fuerza mayor o el caso fortuito, en cuyo caso la aerolínea quedará exonerada de las compensaciones a que hubiere lugar. 5.- Con relación del derecho a compensaciones, en los supuestos de cancelaciones, interrupciones, demoras, así como en los de sobreventa, se procurará el transporte alternativo y, de no ser posible, se compensará al pasajero conforme a las siguientes reglas: a) En el caso de retraso, cuando este sean entre 2 y 4 horas, se suministrará al pasajero un refrigerio y una comunicación gratuita; b) Cuando el retraso es superior a 4 horas e inferior a 6, además del refrigerio y la comunicación, se debe proporcionar al pasajero alimentos según la hora. c) Cuando el retraso es superior a 6 horas, el transportista deberá compensar con una suma mínima equivalente al 25% del valor del trayecto incumplido pagadero en efectivo o en cualquier otra forma RPDE

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