MEDIOS DE COMUNICACION EN DEMOCRACIA

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2 MEDIOS DE COMUNICACION EN DEMOCRACIA Primera edición, noviembre 1999 D.L. Nª FUNDEMOS Calle Hermanos Manchego No Teléfonos: Telefax: Casilla: 2302 Impresión: Editorial "Garza Azul' Teléfono Casilla La Paz - Bolivia La Paz - Bolivia 4

3 CONTENIDO PRESENTACION...7 PRIMERA PARTE: LEGISLACION LEY DE IMPRENTA: Alcances, límites y legislación comparada Robert Brockmann Schroeder...13 LEY DE TELECOMUNICACIONES: Abdicación en tiempos de regulación? Juan Cristobal Soruco Quiroga...35 DERECHO A LA REPLICA: Conceptualización en el marco de la relación entre la libertad y el poder Javier Sánchez de Lozada Paz Campero...59 LIBERTAD Y RESPONSABILIDADES: Bases para la reglamentación de la publicidad en Bolivia Sonia A. Velasco Cirbián SEGUNDA PARTE: OPERADORES LA COMUNICACION Y EL PODER José Gramunt de Moragas, S.J DERECHOS Y DEBERES DE LOS PERIODISTAS Juan Carlos Zambrana Vaca LOS MEDIOS DE COMUNICACION POR DENTRO Lupe Cajías De la Vega TERCERA PARTE: SOCIEDAD MEDIOS DE COMUNICACION Y SOCIEDAD CIVIL: Para salir de lógicas suicidas y perversas: retornar al ciudadano Sergio Molina Monasterios PRENSA Y PARTIDOS POLITICOS Carlos Toranzo Roca EL PERIODISMO ECONOMICO: Vale la pena en Bolivia? Ana María Fabbri Crespo BUSCANDO BUENOS PERIODISTAS: Los factores que aseguran (o no) al ciudadano estar correctamente informado Raúl Peñaranda Undurraga LOS AUTORES ANEXOS: - LEY DE IMPRENTA CODIGO DE ETICA DE LA ASOCIACION DE PERIODISTAS DE LA PAZ CODIGO DE ETICA DE LA FTPB CODIGO DE ETICA DEL PERIODISTA BOLIVIANO

4 de los cuales han sido sistematizados y las discusiones y resoluciones emanadas de ellos publicadas (ver, por ejemplo, Opiniones y Análisis Nos. 26, 40 y 46). P R E S E N T A C I O N En los tiempos actuales, los medios de comunicación social y sus operadores (propietarios, ejecutivos, periodistas, etc.) configuran un sistema de poder de indudable influencia en la sociedad. Más aún si por los cambios que se han presentado en las esferas política, social y económica, actualmente los medios se convierten en el escenario donde confluyen los actores de aquellas para poder relacionarse con la sociedad. En ese escenario, el cómo, cuándo y de qué manera se informará se convierten en aspectos esenciales para el funcionamiento del Estado y la sociedad, y esas decisiones están fundamentalmente en manos de los operadores de los medios, situación que se presta, en forma permanente, a la confrontación. Esta realidad es motivo de preocupación general. Lo llamativo y alentador es que entre quienes más están interesados en generar el debate para diseñar mecanismos que garanticen el buen funcionamiento de los medios, evitando omisiones, abusos o flagrantes errores, son los propios periodistas que, desde hace algún tiempo, se encuentran reflexionando al respecto. Pruebas de esa inquietud son los innumerables seminarios y talleres que se han realizado en los últimos años sobre el tema, muchos En esta oportunidad, FUNDEMOS ha decidido intentar realizar una evaluación del estado del debate y producto de ello es este libro que hemos denominado Medios de Comunicación y Democracia, en el que se publican once trabajos distribuidos en tres partes. En la primera, se realiza una revisión de la legislación sobre comunicación, incluyendo algunas sugerencias para perfeccionarla. En la segunda, similar labor, pero desde los mecanismos de autorregulación. Finalmente, en la tercera, una visión de la relación de los medios y sus operadores con la sociedad. La primera parte incluye cuatro estudios. Robert Brockmann escribe sobre la Ley de Imprenta. Realiza un análisis crítico de dicho instrumento e ilustra la situación comparándola con disposiciones de Alemania y Estados Unidos. Juan Cristóbal Soruco analiza la Ley de Telecomunicaciones y su respectivo reglamento, y luego de presentar un resumen de esas disposiciones, estableciendo sus alcances y limitaciones, sugiere algunos temas de debate: la propiedad de los medios y la forma de adjudicación de frecuencias, la programación, la publicidad, la educación y el derecho a réplica, y la radiotelevisión estatal. Javier Sánchez de Lozada presenta un análisis de las bases conceptuales, filosóficas y jurídicas del derecho a réplica, estableciendo sus alcances y limitaciones, y ofrece, como colofón, algunas recomendaciones para el debate sobre la pertinencia o no de su inclusión, vía reglamentación, en la legislación nacional. 7 8

5 Por último, Sonia Velasco Cirbián realiza un análisis pormenorizado del tratamiento que recibe la publicidad y sugiere algunos caminos para contar con un instrumento legal que garantice mínimas normas de calidad, veracidad y difusión de publicidad. La segunda parte comienza con un trabajo escrito por el padre José Gramunt sobre el poder de los medios y su impronta en la vida actual, para concluir en la validez de, por un lado, el establecimiento de códigos de autorregulación y, por el otro, su conocimiento y cumplimiento por parte de los operadores de los medios. Juan Carlos Zambrana aborda los derechos y deberes de los periodistas, a partir de la constatación de que este oficio atrae, cada vez más, a los jóvenes. Ofrece, asimismo, una visión del desarrollo de este trabajo y de las diferentes tensiones que existen para su buen cumplimiento. Finalmente, Lupe Cajías desarrolla los medios de comunicación por dentro, que sistematiza la vida de los medios, particularmente, los periódicos, en la tarea inaplazable de editar puntualmente el producto. Abre la tercera parte un trabajo de Sergio Molina sobre los medios y la sociedad civil, en un intento por situarse en la perspectiva de las audiencias frente a los medios. Presenta una visión abarcadora en la que la cultura cumple un papel fundamental. Ana María Fabbri estudia la relación entre los medios y la economía desde tres perspectivas. Una, el desarrollo de la información económica en los medios de comunicación, especialmente prensa, y su creciente importancia en la actualidad; otra, el papel del periodista especializado en cubrir el área económica y la responsabilidad de su permanente formación, y finalmente, la necesidad de que los medios sean empresas rentables, como una forma de garantizar su idoneidad. Cierra esta parte y el libro el trabajo de Raúl Peñaranda que se refiere a los factores políticos y legales, el periodista (donde incluye aspectos como opinión e información, los tribunales de imprenta, la ética, etc.), el medio de comunicación, la pluralidad de voces y el conocimiento de la verdad- que garantizan o no que el ciudadano esté correctamente informado. Con esta nueva publicación, FUNDEMOS reitera su propósito de convertirse en un espacio para la libre y plural discusión de los diferentes problemas que tiene la vida nacional, así como para la búsqueda de opciones de solución consensuada que ayuden a profundizar y consolidar la democracia en el país y el buen funcionamiento de sus instituciones, como requisitos ineludibles del Estado de Derecho que Bolivia está construyendo. La Paz, noviembre de Luego, Carlos Toranzo aborda el tema medios y partidos políticos, a partir de la afirmación de que ambos, de una parte, son fundamentales para el funcionamiento de la democracia, pero, de otra parte, se van constituyendo en adversarios severos, pero que reproducen, cada uno por su lado, las críticas que mutuamente se lanzan. Ivonne Fernández Weisser DIRECTORA EJECUTIVA NACIONAL DE FUNDEMOS Hartwig Meyer-Norbisrath REPRESENTANTE DE LA FUNDACION HANNS SEIDEL - MERCOSUR 9 10

6 PRIMERA PARTE: LEGISLACION 11 12

7 LEY DE IMPRENTA: Alcances, límites y legislación comparada Robert H. Brockmann Schroeder I. LEY DE IMPRENTA: alcances y límites El derecho de expresarse con entera libertad es muy apreciado, tal vez más que cualquier otro derecho. No en vano, en casi cualquier constitución liberal o declaración de derechos fundamentales, figura a lado de la libertad religiosa. De ahí que la defensa del derecho a la libre expresión encarne «un profundo compromiso nacional con el principio según el cual el debate de los asuntos públicos debe ser vigoroso, con la mayor apertura y sin inhibiciones, y es muy factible que incluya ataques vehementes, cáusticos y a veces desagradables contra el gobierno y los funcionarios públicos». (1) Por eso, y apropiadamente, el derecho a la libre expresión se encuentra consagrado en la sección de «derechos y deberes fundamentales de la persona» de la Constitución Política del Estado, cuyo tenor dice: Artículo 7.- Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: b) A emitir libremente sus ideas y opiniones por cualquier medio de difusión. (1) William Brennan, Juez de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos. Aparte, otros tres artículos de la Constitución (15, 20, 112), tratan temas que directa o indirectamente afectan el derecho a la libre expresión: el castigo a funcionarios por clausura de imprentas; la inviolabilidad de la correspondencia, la prohibición de intervenir líneas telefónicas con el fin de escuchar conversaciones con o sin el conocimiento del afectado, y la posibilidad de imponer censura en caso de guerra internacional, respectivamente. Fuera de la Constitución, otros cinco cuerpos legales se dedican a normar la expresión en el ámbito público en Bolivia: La Ley de Imprenta de 1925 El Código Penal El Estatuto Orgánico del Periodista La Ley de Telecomunicaciones El Estatuto del Funcionario Público Para efectos prácticos sin embargo, fuera de la Constitución, la Ley de Imprenta es la única que se toma en cuenta en la normativa sobre el derecho a la libre expresión, a través de los medios de comunicación. Si bien existe la posibilidad de que una persona, por no ser periodista, pueda ser procesada por el Código Penal en caso de haber injuriado a terceros haciendo uso de un medio de comunicación, no se debe olvidar que la letra del artículo 7, inciso b), de la CPE, dice que «toda persona» tiene derecho «a emitir libremente su opinión por cualquier medio»

8 De modo que vamos a remitirnos a analizar unicamente la Ley de Imprenta en relación con la CPE y omitiremos el resto de la legislación sobre el tema. La Ley de Imprenta está compuesta por 73 artículos. El primero establece que: «Todo hombre tiene el derecho de publicar sus pensamientos por la prensa, sin previa censura, salvo las restricciones establecidas por la presente ley», en concordancia con el artículo 7 b) de la Constitución. Nótese que nuevamente se refiere a «todo hombre», y no sólo a los periodistas ni a ningún grupo en particular. Las previsiones relevantes de la Ley de Imprenta son las que siguen (2) : La responsabilidad de las publicaciones: autor, director, editor; en su caso, propietarios, administradores o editores. Los requisitos a cumplir para no ser consideradas publicaciones clandestinas. La responsabilidad de transcripciones de publicaciones nacionales y extranjeras. La consumación del delito: cuando se distribuyen tres o más ejemplares del impreso; ha sido leído por cinco o más personas; se lo pone en venta, fija en un pasaje, se deja en un establecimiento, se lo remite por correo y otros. La tipificación de los delitos: contra la CPE, la sociedad y las personas individuales y colectivas. (2) Según resumen realizado por Juan Cristóbal Soruco en "Opiniones y Análisis" Nº 40, FUNDEMOS, No se delinque cuando se manifiestan defectos de la CPE o de los actos legislativos, administrativos o judiciales. Es inviolable el secreto en materia de imprenta; quien revela la fuente sin requerimiento del juez competente, «es responsable como delincuente contra la fe pública, conforme al Código Penal». La prueba de verdad. Las penas por delitos establecidos por el Jurado, son pecuniarias. Se impondrá pena corporal sólo cuando no se pueda exhibir la pena pecuniaria. La tipificación de faltas de imprenta: la contravención a cualquiera de las disposiciones de la Ley, al margen de los delitos. Las faltas de imprenta se castigarán con multa. La prescripción de la acción penal por delitos y faltas de imprenta: en cuatro meses desde el día de la publicación; en los clandestinos, desde el conocimiento de la autoridad. Si el ofendido estuviera fuera del país, desde su retorno. Los delitos de calumnia e injuria contra particulares quedan sujetos al Código Penal y su juzgamiento en tribunales ordinarios, «a no ser que el ofendido quiera hacer valer su acción ante el Jurado»; no hay reciprocidad; la querella sólo compete al ofendido, salvo ausencia o muerte, en los que pueden actuar sus herederos o deudos, y se la hará por escrito ante juez de partido quien mandará a citar al autor, editor o impresor. Si estos no concurren, se nombrará un defensor del establecimiento para «los efectos de las responsabilidades pecuniarias»

9 Norma que corresponde al Jurado el conocimiento de los delitos de imprenta «sin distinción de fueros». Los delitos de injuria y calumnia contra particulares «serán llevados potestativamente ante el Jurado o los tribunales ordinarios». Los funcionarios públicos atacados como tales por la prensa, sólo podrán quejarse ante el Jurado, pero si se los «injuriase, difamase o calumniase», podrán querellarse ante los tribunales ordinarios. Cuando los tribunales ordinarios conozcan de delitos de prensa, aplicarán las sanciones del Código Penal, «salvo que el autor o persona responsable diera ante el juez y por la prensa, satisfacción plena y amplia al ofendido, y que éste acepte los términos de la satisfacción, conque quedará cubierta la penalidad». Compete también conocer «a los tribunales ordinarios de las calumnias e injurias al jurado, de las faltas de imprenta y de las acciones civiles procedentes de los juicios del jurado». La acción penal por delitos y faltas de imprenta corresponde al ministerio público. La denuncia a cualquier individuo. Establece los requisitos para responsabilidad de impresores. Obliga a editores responsables y a impresores a conservar los manuscritos por cuatro meses; conservar una colección ordenada de todas las publicaciones hechas por el editor o la imprenta; publicar las vindicaciones y defensas de las personas ofendidas en el mismo periódico, cobrando media tarifa (esta «inserción se hará en cuanto a la persona ofendida o a su encargado, que la reclame dentro del término de la prescripción»); no rechazar a precio corriente la edición de ningún escrito, salvo que sea ofensivo a su persona, a un pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o a su protector, o cuando tenga motivos fundados de decencia, o cuando no ofrezca garantía suficiente. «Esta obligación no comprende al editor responsable de un periódico». En ningún caso podrá decretarse la clausura de una imprenta. Mecanismo engorroso Sin embargo, la Ley de Imprenta, aunque innegablemente beneficiosa tanto para la democracia como para la autorregulación de los periodistas, rara vez se ha puesto en práctica. Ninguna, que sea de conocimiento del autor, desde el restablecimiento de la democracia en Ello, debido a que sus mecanismos son engorrosos: en este período, excepto en la ciudad de La Paz, dos veces ya hasta ahora sin aplicación, los Concejos Municipales no han intentado conformar los Jurados de Imprenta, compuestos por 40 personalidades en las capitales de departamento. En caso de demanda contra un medio de comunicación o un periodista, de entre los 40 se eligen a 12 personas mediante sorteo (el Tribunal de Imprenta), que juzgará si hay o no delito. En caso de hallarlo, el Poder Judicial será el encargado de aplicar las penas, que tienen carácter pecuniario y no penal. La dificultad en la aplicación -la ausencia de aplicación en realidad- de la Ley de Imprenta ha ocasionado multitud de intentos de definir y reglamentar la libertad de expresión por otros caminos, como por ejemplo a través del nuevo Código de Procedimiento Penal, que, entre otras cosas, pretendía que los periodistas revelaran sus fuentes. O, últimamente, por el Estatuto del Funcionario Público, que prohíbe divulgar información que haya sido declarada previamente 17 18

10 como «confidencial». Estos intentos siempre han provenido de los políticos, eternos actores por lo general antagonistas en los medios de nuestro país tan intensamente politizado, que se sienten negativamente retratados e injustamente maltratados. El caso más notorio en este período fue la acusación de «apología del delito» contra Carlos Palenque en 1988, que no llegó a la justicia ordinaria porque el dueño del sistema RTP acudió al principio de que una ley específica (en este caso, la Ley de Imprenta), tiene preferencia de aplicación sobre una norma general (el Código Penal). Como era de esperarse, el caso tampoco prosperó dentro de la Ley de Imprenta (porque el Concejo Municipal de La Paz no había designado a los miembros del Tribunal de Imprenta) y la clausura temporal de RTP tuvo las consecuencias que son de conocimiento público. Una definición que limita En una de las últimas asambleas de la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP), en la que se analizó la legislación acerca de la libertad de expresión en los países de América, el asesor legal de este ente exponía como el mejor ejemplo la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos, que prohíbe expresamente al Congreso poner cortapisas a la libertad de expresión o de prensa. Ese mecanismo legal, sin entrar en otro detalle, permite que, por ejemplo, un estadounidense pueda quemar la bandera de su país (una infracción civil) sin por ello ir a la cárcel si argumenta que ejercía su libertad de expresión (protegida por la Constitución). Asimismo, el asesor calificaba como negativas todas las otras normativas nacionales que pretendían definir o normar la libertad de expresión, entre ellas nuestra propia Ley de Imprenta de El hombre se basaba en la experiencia de tantos países de América, donde todo esfuerzo por definir «libertad de expresión» ha derivado en interpretaciones del fenómeno que a la postre han intentado coartarla. El razonamiento, por tanto, era que cualquier normativa o intento de definición fuera de la libertad absoluta de expresión es dañina para la misma. Y sin embargo, qué sería de la libertad de expresión en Bolivia si no fuera por la Ley de Imprenta! Hay que admitir, sí, que el artículo 7 b) de nuestra Constitución es en extremo vago en cuanto a la definición del sujeto: «Toda persona [tiene el derecho] a emitir libremente sus ideas y opiniones por cualquier medio de difusión». Nuestra Carta Magna no hace distinciones entre libertad y derecho de expresión, opinión, ni información, ni establece límites, los cuales remite a la ley respectiva que reglamenta su ejercicio. En este caso, la Ley de Imprenta para los periodistas, y podría interpretarse el Código Penal para quienes no lo son. Pero con todo, si no fuera por el fuero que le otorga la Ley de Imprenta a los periodistas, con seguridad que tendrían que pasarse más de la mitad de su tiempo laboral y aún privado en litigios y juzgados, sin ninguna garantía de salir victoriosos ni de poder seguir trabajando. Pongamos en claro que el fuero de los periodistas no sirve para otra cosa que para protegerlos de las posibles consecuencias de lo que publican o lanzan al aire, y no representa inmunidad alguna si asesinan a tiros a su mujer o cometen una infracción de tráfico. En ese sentido, contra la opinión de la SIP, la Ley de Imprenta es positiva, no sólo para el ejercicio de la prensa por parte de los 19 20

11 periodistas, sino para la sociedad y el avance de la democracia. Porque aun en el peor de los casos, si la nuestra fuera una prensa calumniosa e improfesional que no lo es seguiría siendo preferible para la sociedad, a una prensa controlada desde el poder (Thomas Jefferson, a pesar de haber sentido en su propia carne el aguijón de la prensa, dijo en 1802: «Si a mí me tocara decidir si debemos tener un gobierno sin prensa, o una prensa sin gobierno, no vacilaría ni un momento en pronunciarme a favor de esto último»). Porque incluso si la prensa se estrellara incluso injusta o infundadamente contra determinados grupos o individuos, seguiría siendo de mayor beneficio para la sociedad que una prensa amordazada. Y la prensa boliviana no es, en términos generales, ni calumniosa, ni improfesional, ni injusta, ni arbitraria, aunque ocasionalmente cometa estos pecados, pero nunca todos juntos, ni con frecuencia. Es más, en general con énfasis en la generalización, con las necesarias excepciones que ello implica la prensa boliviana se rige por tres lineamientos no escritos: no afectar la honra personal, la seguridad de la sociedad, y acatar la ley, en caso de que el régimen sea democrático. Propuestas de cambio Como fuere, en las presentes circunstancias, con una prensa con cierta propensión a la toma de posiciones fuertes, con una definición constitucional más que vaga de «libertad de expresión» y con una clase política con la piel sensible, la Ley de Imprenta, obsoleta e incompleta como está, provee una inestimable protección a los responsables de los medios de comunicación y a los periodistas. Esto no la exime, sin embargo, de una necesaria renovación. Entre los aspectos que necesitan modernizarse están los procedimientos para elegir jurados, el número excesivo de éstos (de cumplirse la ley, se necesitarían «notables» que conformen jurados en los 314 municipios del país), y la ausencia de previsiones para con los medios de comunicación electrónicos surgidos desde Por lo demás, respecto de la normativa ya existente, en caso de llegarse a tocar, debiera tenderse a su liberalización, a consolidar las libertades y no a restringirlas. Sería deseable e incluso necesario reformular el artículo 7 b) de nuestra Constitución, de modo que queden mejor definidos los conceptos de libertad de expresión, opinión e información. Es más, la Constitución, que hoy trata los derechos fundamentales en tres artículos (5, 6 y 7) divididos en 13 incisos, debiera dedicarle artículos completos a cada uno de esos derechos, con definiciones detalladas, especialmente al de la libertad de expresión, concepto tan caro al individuo y a la democracia. II. LEGISLACION COMPARADA Estado de Derecho Los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por nuestra Constitución en sus artículos 5, 6 y 7 se refieren a: Al desconocimiento de la servidumbre; a la justa retribución; a la protección legal; a la libertad y la dignidad 21 22

12 A la vida, la salud y la seguridad A emitir libremente sus ideas y opiniones A reunirse y asociarse Al trabajo A educarse A enseñar A entrar, salir y transitar por el territorio nacional A formular peticiones A la propiedad privada A la remuneración justa A la seguridad social Estos derechos constitucionales fundamentales constituyen derechos directamente aplicables para los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Con ello, el ámbito de la libertad individual cuya inviolabilidd está en principio garantizada por la Constitución se reconoce como principio del Estado de Derecho, en el sentido de una limitación del poder estatal. Los derechos fundamentales son concebidos como una defensa del individuo frente al Estado. La esfera de libertad de los individuos que aquellos garantizan es, en principio, ilimitada, mientras que las intervenciones del Estado deben ser justificadas. El caso del derecho a la libertad de opinión, consagrado en el artículo 7 b) de nuestra Constitución, sin embargo, está orientado tanto a defender al ciudadano y periodista del poder del Estado en el ejercicio de la prensa, como al ciudadano y al funcionario del poder de la prensa. No hay constitución moderna y liberal que no consigne la libertad de expresión en sus líneas básicas. Con esta libertad garantizada en la ley fundamental, bastaría confiar en la racionalidad de los individuos y en su capacidad para decidir autónomamente, reconociendo los principios universales de la razón. Sin embargo, este tan apreciado derecho, debido a que a menudo coloca bajo el escrutinio público, a veces de manera crítica e incluso injusta la honra, la intimidad y la imagen de los ciudadanos, sean estos figuras públicas, funcionarios públicos o personas privadas, ha hecho necesario que incluso las constituciones más liberales impongan límites a la libertad de expresión. Está claro que cualquier legislación al respecto debe poner coto a la incitación a la violencia, debe tender a proteger las susceptibilidades religiosas y la reputación personal. Pero, en qué medida, con qué excepciones?. Una discusión recurrente y que periódicamente cobra vigencia y relevancia en el país es la que concierne a los límites que se debe o no fijar, en términos legales, a la prensa. Por lo común, las posiciones al respecto suponen tres variantes básicas: la que quiere normatizarlo todo, la que defiende la autorregulación de los medios informativos y los periodistas y aquella que reniega cualquier posibilidad de que sean establecidas reglas. (3) (3) Erick Torrico V., en Peso y Levedad de los Jurados de Imprenta, de Antonio Gómez M., p

13 Una muestra de esta última posición es la asumida por la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP), que en la Declaración de Chapultepec (1994), principio 9, dice: «La credibilidad de la prensa está ligada al compromiso con la verdad, a la búsqueda de precisión, imparcialidad y equidad, y a la clara diferenciación de los mensajes periodísticos de los comerciales. El logro de estos fines y la observancia de los valores éticos y profesionales no deben ser impuestos. Son responsabilidad exclusiva de periodistas y medios. En una sociedad libre la opinión pública premia o castiga. Estas son las maneras como dos países han asumido sus propios retos, y cómo sus legislaciones difieren o coinciden con la legislación boliviana. ALEMANIA Ley Fundamental (Constitución Alemana, 1949) Artículo 5 [Libertad de opinión] (1) Toda persona tiene el derecho a expresar y difundir libremente su opinión, oralmente, por escrito y a través de la imagen, y de informarse sin trabas en fuentes accesibles a todos. La libertad de prensa y la libertad de información por radio, televisión y cinematografía serán garantizadas. No se ejercerá censura. (2) Estos derechos tienen sus límites en las disposiciones de las leyes generales, en las disposiciones legales adoptadas para la protección de la juventud y el derecho al honor personal. (3) El arte y la ciencia, la investigación y la enseñanza científica son libres. La libertad de enseñanza no exime de lealtad a la Constitución. [Traducción oficial] Nótese que el artículo constitucional alemán detalla en su inciso 1) el «derecho de expresar y difundir libremente [la] opinión, oralmente, por escrito y a través de la imagen, y de informarse sin trabas», así como distingue claramente la libertad de prensa y la libertad de información, así como niega de plano la censura. Asimismo, el inciso 2) prevé disposiciones legales «para la protección de la juventud», lo cual da vía libre constitucional a la regulación de la pornografía o la propaganda política extremista, así como la referencia a «el derecho al honor personal», define, ya en la Carta Magna, el camino que deben seguir las leyes menores en cuestiones de difamación o injurias. Compárese toda la previsión con la vaguedad de nuestro artículo constitucional 7 b): «Toda persona tiene [el derecho fundamental], conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a emitir libremente sus ideas y opiniones por cualquier medio de difusión». Régimen alemán de la prensa El régimen de la prensa se rige por las leyes de prensa de los Estados Federados, cuyas normas básicas son uniformes. Destacan las siguientes: todas las publicaciones deben llevar el Impressum (pie de imprenta), en lo cual existe concordancia con el artículo 3 de la Ley de Imprenta boliviana, que sostiene que: «Los diarios, revistas y publicaciones periodísticas consignarán en sus primeras páginas, [so] pena de ser considerados como clandestinos, los nombres de los editores y directores responsables»

14 En Alemania, los periodistas están obligados a guardar el deber de cuidado (diligencia profesional) y tienen derecho a excusar el testimonio, es decir, no pueden [el énfasis es mío] ser obligados a revelar sus fuentes. También aquí hay coincidencia relativa con los artículos 8 y 9 de la Ley de Imprenta. (8) «El secreto en materia de imprenta es inviolable». (9) El editor o impresor que revele a una autoridad política o a un particular el secreto del anónimo, sin requerimiento del juez competente, es responsable, como delincuente, contra la fe pública, conforme al Código Penal». Nótese la diferencia con el régimen alemán, según el cual los periodistas simplemente no pueden ser obligados a revelar sus fuentes, juez mediante o no. En Alemania existe asimismo el derecho de réplica y rectificación. El Consejo Alemán de la Prensa funciona como órgano de autocontrol de los editores y periodistas: se ocupa de las infracciones del deber de cuidado periodístico y vela por el cumplimiento de las normas deontológicas. Eso sí, sus dictámenes no son vinculantes. Esto es, no crean estado ni jurisprudencia por no tratarse de un órgano judicial ni estatal, sino el equivalente al Tribunal de Honor de la Asociación de Periodistas de Bolivia. ESTADOS UNIDOS Constitución El texto original de la Constitución de Estados Unidos (1781) no mencionaba el derecho a la libre expresión. Este fue incluido en la llamada Primera Enmienda, agregada a la Constitución junto a las primeras diez modificaciones (enmiendas) en Primera Enmienda El Congreso no legislará [...] ni pondrá cortapisas a la libertad de expresión o de prensa ni coartará el derecho de las personas a reunirse en forma pacífica y pedir al gobierno la reparación de agravios. [Traducción oficial] Nótese la contundencia con que la Carta Magna norteamericana prohíbe a su Congreso, sin concesiones ni excepciones, legislar de cualquier manera que limite «la libertad de expresión o de prensa», definición, también esta, más clara que la de nuestra Constitución. Semejante protección constitucional a la libertad de expresión en todas sus formas desembocó, inevitablemente en una serie de excesos cuyos desenlaces en la Corte Suprema crearon jurisprudencia, y en toda una industria legal, que son los abogados especializados en la Primera Enmienda. He aquí algunos ejemplos ilustrativos, a la vez que útiles. FALLOS QUE RESTRINGEN LA LIBRE EXPRESION Dennis vs. Estados Unidos (1940) Eugene Dennis y otras diez personas fueron acusados de conspirar premeditada y concientemente para organizar el Partido Comunista y enseñar y abogar por el derrocamiento del gobierno de Estados Unidos mediante el uso de la fuerza y la violencia. La Corte Suprema declaró que «la libertad de expresión no es un derecho ilimitado e incualificado, sino que en ocasiones debe estar 27 28

15 subordinado a otros valores». En este caso, el valor de mayor peso era la conservación del gobierno constitucional, por lo que el Congreso podría restringir la libre expresión sin violar la Primera Enmienda. El Congreso podría intentar evitar el mal el derrocamiento del gobierno al tratarlo en su etapa de planificación oral y escrita. En ello, este fallo coincide con las previsiones de los artículos 10 y 11 de la Ley de Imprenta boliviana, que dicen: (10) «Se delinque contra la Constitución en los escritos que se dirijan a trastornar, destruir o inducir su inobservancia, en todo o en parte de sus disposiciones». (11) «Se delinque contra la sociedad, en los que comprometan la existencia o integridad de la Nación o expongan a una guerra extranjera, o tiendan a trastornar la tranquilidad u orden público, o inciten o sostengan conmociones o desobediencias a las leyes o a las autoridades, o provoquen la perpetración de algún delito, o sean obscenos o inmorales». Roth vs. Estados Unidos (1957) En el caso Roth vs. Estados Unidos, la Corte Suprema estableció que la pornografía no es una expresión protegida por la Primera Enmienda. Sin embargo, la Corte definió una doctrina tan difícil de aplicar que abrió una nueva era de pornografía permisible y dio lugar a un torrente de litigaciones, según la definición de que una publicación es obscena (1) «si para una persona promedio que aplique los estándares contemporáneos de la comunidad, el tema dominante de un material tomado como un todo llama a la lascivia». Miller vs. California (1973) La Corte Suprema amplió la definición de Roth vs. Estados Unidos en dos puntos adicionales: (2) si la obra ilustra, de una forma patentemente ofensiva, conducta sexual definida por la ley estatal; y (3) si la obra, tomada como un todo, carece de valor serio literario, artístico, político o científico». FALLOS QUE PROTEGEN LA LIBERTAD DE EXPRESION New York Times vs. Gobierno de Estados Unidos (1971) En 1971, un ex funcionario del Departamento de Estado hizo llegar a The Washington Post y a The New York Times sendas copias de documentos secretos muy sensibles acerca del desarrollo de las relaciones entre Estados Unidos y Vietnam, a la sazón en plena guerra. Cuando ambos diarios empezaron a publicarlos por entregas, la Secretaría de Justicia pidió a los tribunales, con éxito inicial, que la publicación de los «documentos del Pentágono» sea suspendida. Ambos diarios apelaron a la Corte Suprema y esta falló en su favor, primero, porque el gobierno no fue capaz de demostrar que la publicación de esos documentos tendría graves resultados para la seguridad nacional, y, segundo y más importante, porque «en este caso el derecho a la libertad de prensa pesa más que otras consideraciones», diría el fallo final. Leonard Downie, director del Washington Post, matizó al respecto que «si un empleado del gobierno jura proteger los secretos nacionales y más tarde divulga uno de esos secretos frente a los medios y éstos lo publican, la persona que divulgó el secreto se hace acreedora a una sanción, no los medios informativos»

16 New York Times vs. Sullivan (1964) En resguardo del trabajo de los periodistas, a menudo sometidos a fuertes presiones de tiempo y de otros tipos, la Corte Suprema falló que un funcionario público sobre quien se hizo pública información falsa, debe demostrar que existió malicia (Malicia: estado mental de quien intencionalmente comete un acto injusto o ilegal, según la definición legal norteamericana) en una noticia difamatoria, aún si los hechos publicados son falsos. Es decir, un demandante que sea una figura pública o funcionario público, tiene una responsabilidad mayor de probar que ha sido objeto de difamación, libelo o calumnia. No sólo tiene que probar elementos de la difamación exigidos por las leyes estatales, sino que tiene que probar que las declaraciones en cuestión se hicieron con malicia premeditada. APENDICE Por otra parte, y sólo por mencionarlas como ejemplos, el derecho de libre expresión está consignado en las siguientes declaraciones internacionales: Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) Artículo 19: Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión. Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948) Artículo 4: Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión, de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio. Pacto Intl. de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) Artículo Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán sin embargo, estar expresamente fijadas por la Ley y necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas

17 Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) (Pacto de San José) Artículo 13. Libertad de pensamiento y de expresión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos, a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud mental o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de la información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones

18 Introducción LEY DE TELECOMUNICACIONES: Abdicación en tiempos de regulación? Juan Cristóbal Soruco Quiroga El debate sobre la regulación de los servicios de radio y televisión (abierta y por cable) no ha concluido. Existe un largo camino por recorrer para lograr una normativa acorde a los tiempos actuales, en los que ambos medios están copando la atención ciudadana. Es en función a ese debate que se escribe este trabajo, que pretende ofrecer una visión general de la Ley No de 15 de julio de 1995, denominada Ley de Telecomunicaciones, y de su respectivo reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo No de 27 de septiembre de Ambos instrumentos regulan los servicios de radiodifusión y difusión de señales, como parte del amplio campo de las telecomunicaciones. La Ley de Telecomunicaciones define los servicios de radiodifusión y difusión de señales como aquellos cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por todo público, sin otra restricción que no sea la de contar con un aparato receptor. Estos servicios incluyen los de radio y televisión, cuya comunicación se realiza en un solo sentido (Art. 2, Ley Nº 1632). La hipótesis que se postula es que con la Ley de Telecomunicaciones y su respectivo Reglamento, el Estado ha abdicado de su misión de orientar, como legítimo propietario del espectro electromagnético, el uso de medios tan importantes como la radio y televisión abierta y por cable, en tiempos en que en estos medios adquieren decisiva influencia en los/as receptores/as. Es que, si bien la Ley 1632 norma algunas actividades, éstas no están desarrolladas en el respectivo reglamento y se trata de aspectos demasiado generales, por lo que no hay una tipificación clara de las infracciones. Esto se puede interpretar de dos maneras. Una, como una falta de voluntad para intervenir en este campo y, la otra, que el Estado sólo tendría interés en aspectos técnicos y de recaudación. El presente trabajo se divide en cuatro partes. En la primera, se ofrece un somero análisis de la importancia de estos medios en la realidad actual; en la segunda, se realiza un resumen de la Ley de Telecomunicaciones y de su Reglamento en lo que se refiere a radio y televisión (abierta y por cable) desde el ámbito de la comunicación y no así en las partes técnicas y económico-financieras. En una tercera parte, se presentan algunos temas a debatir para ser incluidos en una futura norma y, finalmente, en la cuarta, algunas sugerencias sobre cómo se debería abordar este tema desde la perspectiva de la regulación y en beneficio de la gente. 1. Contexto Los medios audiovisuales han copado la atención de la ciudadanía. Diversos estudios demuestran que el tiempo que la gente dedica a la radio y a la televisión aumenta en forma sostenida, mientras se reduce, de igual manera, el tiempo que se dedica a la tertulia familiar, a la lectura, al cine o a otro tipo de distracciones como compartir la 35 36

19 vida cotidiana en los barrios o salir a disfrutar de excursiones, por citar algunas actividades destinadas tradicionalmente a ocupar el tiempo de ocio del ser humano. Además, es posible afirmar que en todos los sectores sociales del área urbana, la radio y la televisión se van convirtiendo en los principales instrumentos de socialización de los/as niños/as y jóvenes, y en los principales medios de acceso y conocimiento de lo que sucede en su entorno y fuera de él. Con ese potencial, aparece claro que deben convertirse en instrumentos que ayuden a la formación de la gente, canalicen muchas de las demandas de ésta hacia el Estado y los diferentes estamentos de la sociedad y, de esa manera, sean, también, instrumentos que ayuden a consolidar un país más justo, democrático y participativo. Además, y desde otra perspectiva, el uso de estos medios para fines políticos se ha hecho parte sustancial de las diferentes campañas que el Estado o los partidos políticos realizan. Es inimaginable, en la actualidad, pensar en una acción política que no busque ser irradiada por los medios audiovisuales. Asimismo, los conductores de los programas que se transmiten a través de estos medios van adquiriendo cada vez mayor poder, cuya administración no está sujeta a control alguno, y ante el cual crece el temor por la falta de mecanismos de réplica y participación. Por último, los medios de comunicación audiovisual se han convertido en rentables negocios y mecanismos de poder del que hacen uso y a veces abuso sus propietarios. En el ámbito internacional, los medios audiovisuales, particularmente la televisión, se han convertido en extraordinarios mecanismos de difusión de información y cultura y a través de ellos se ha construido una industria cultural que presenta desequilibrios preocupantes entre quienes la generan y quienes la consumen, sin que se vislumbren mecanismos que permitan establecer mínimas pautas de intercambio informativo y cultural. De esa manera, se hace cada vez más difícil la posibilidad de reciclar la avalancha informativa y programática que llega al país, para, dialécticamente, impulsar un proceso creador de una cultura universal en la que se respeten las particularidades e identidades culturales propias. Resume esa situación Pasquali, quien sostiene que descontadas honrosas excepciones, el congelamiento del cuadro comunicacional presenta tres componentes básicos: una comunicación audiovisual mayoritariamente acaparada por el sector comercial; el subdesarrollo de los servicios públicos (correo, telecomunicaciones y radiotelevisión) y la ausencia de crecimiento, a falta de profesionalismo e incentivos, de las restantes industrias culturales (Pasquali, Antonio: La comunicación cercenada. El caso Venezuela, p. 19). En ese marco, el Estado, cumpliendo los artículos 1º, 7º inc. b, 136º, 137º, 174º y 177º de la Constitución Política del Estado (CPE) 1, no sólo debe regular los aspectos técnicos y económico-financieros de los servicios de radiodifusión y difusión de señales, sino velar porque éstos ayuden a preservar la cultura nacional, respeten el derecho a la participación de la ciudadanía, fomenten la cultura universal y se conviertan en mecanismos de educación y formación masivos, sin desmedro de su uso como empresas rentables

20 2. Resumen de la Ley y Reglamento de Telecomunicaciones 2.1. Ley de Telecomunicaciones La Ley 1632, de Telecomunicaciones, consta de 11 Títulos, 46 artículos y seis artículos transitorios. En lo que concierne al objeto de este estudio, conviene señalar las siguientes disposiciones: El primer capítulo señala que esta ley establece las normas para regular los servicios públicos y las actividades de telecomunicaciones, que comprenden la transmisión, emisión y recepción, a través de una Red Pública o Privada, de señales, símbolos, textos, imágenes fijas y en movimiento, voz, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, o aplicaciones que facilitan los mismos, por cable o línea física, radioelectricidad, ondas hertzianas, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos de cualquier índole o especie. Están sometidos a la presente ley, las personas individuales y colectivas, nacionales y extranjeras que realicen dichas actividades originadas o terminadas en el territorio nacional. El artículo 2º (Definiciones) define, entre otros conceptos, qué se entenderá por Servicios de Radiodifusión o Difusión de Señales (ver Introducción). En el Título II (Organización Institucional) se norma que el Ministerio de Hacienda y la entonces Secretaría (actualmente Viceministerio) de Transporte, Comunicación y Aeronáutica Civil ejercerán las funciones relativas al sector Telecomunicaciones y que el Poder Ejecutivo reglamentará el sector telecomunicaciones, estableciendo las normas de carácter general para su aplicación por la Superintendencia de Telecomunicaciones. Entre las atribuciones asignadas a la Superintendencia se encuentran la de Suscribir contratos de concesión y enmendarlos dentro del marco de la ley; controlar y coordinar el uso del espectro electromagnético y controlar los medios y equipos a través de los cuales se emiten las ondas electromagnéticas. Asimismo, regular el uso de frecuencias y protegerlas contra cualquier interferencia dañina y requerir la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones a las personas individuales y colectivas que provean servicios de telecomunicaciones, aclarando que en el caso de Proveedores de Servicios de Radiodifusión o Difusión de Señales, se requerirá únicamente información técnica. El Título III norma las concesiones, licencias, registros y plazos, estableciendo el procedimiento de licitación pública, aclarándose que la licencia para el uso de frecuencias electromagnéticas no otorga ningún derecho de propiedad y se limita al derecho de uso por un plazo limitado que, en el caso de los servicios de radiodifusión es de 20 años, renovables, previo nuevo proceso de licitación, y los registros se actualizarán cada cinco años. Asimismo, regula la caducidad, revocatoria y cancelación de concesiones y licencias. El Título IV norma la interconexión, tarifas y tasas (para los Servicios de Radiodifusión o Difusión de Señales: hasta el medio por ciento (0,5%) de los ingresos brutos de operación de los titulares, deduciendo las comisiones pagadas a las agencias de publicidad por dichos ingresos y los impuestos indirectos de ley ). El quinto, el uso de bienes públicos y servidumbre; el VI, las infracciones y sanciones; el VII, las telecomunicaciones en el área rural. El Título VII hace referencia a los operadores, estableciendo que los de servicios de radiodifusión o difusión de señales y de 39 40

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