Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario

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1 PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN La Plata, 13 de julio de R.S.2 T.106 f*50/54 VISTO: Este expediente 5802, V. G. J. s/ inf. art. 5 inc. C de la Ley y resistencia a la autoridad, procedente del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional N 2 de Lomas de Zamora. Y CONSIDERANDO: EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO: I. Llegan estas actuaciones a conocimiento de la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Defensora Oficial,(...), en representación de G. J. V., contra la sentencia que decreta su procesamiento con prisión preventiva por considerarlo, prima facie, autor penalmente responsable del delito transporte de estupefacientes, previsto y reprimido por el artículo 5 inciso c de la ley (...). II. El sumario se formó en virtud del acta de procedimiento labrada el 23 de marzo de 2010, por el personal de la Gendarmería Nacional que, en momentos en que se encontraba realizando un control vehicular y de personas sobre la calle (...), observó que un motociclista que transitaba por la mencionada calle intentó eludir el control vehicular intentando atropellar con la motocicleta al gendarme (...), quien lo logró tomar de la parte trasera de la motocicleta y detener(...). Acto seguido, el personal gendarme actuante le requirió al conductor del rodado su documentación personal y del vehículo, siendo identificado como G. J. V., quien, en esas circunstancias expresó a viva voz que intentó eludir el control porque no tenía documentación de seguro (sic) de su motocicleta (...), la cual, según pudo comprobarse, no poseía impedimento alguno. Posteriormente se le solicitó al nombrado V. que exponga las pertenencias de su mochila color negra, y dijo que poseía marihuana. Por tal razón, después de constatar que se trataba de tres paquetes de diferentes tamaños de color marrón envueltos con cinta de embalaje, se solicitó la presencia del perito de la fuerza, (...), a fin de realizar la pruebas preliminares.

2 Realizada la denominada prueba de orientación NARCOTEST, se obtuvo resultado positivo respecto a la familia de cannavis sativa, y que poseía un peso de novecientos noventa y cinco coma nueve gramos (995,9 gramos). (...)se encuentra agregado el acta de pesaje, el test de orientación, el croquis ilustrativo del lugar del hecho, la fotocopia de la cédula verde y el DNI del imputado, respectivamente. III. Remitidas las actuaciones al Juzgado Federal N 2 (...), el juez(...)ordenó, (...), citar a prestar declaración indagatoria (al imputado), quien, al presentarse en el tribunal, manifestó que es consumidor desde los trece, que consumió marihuana, cocaína, psicofármacos y se llego a inyectar cocaína, pero hace once años que logró dejar todas las pastillas y la cocaína, aunque no pudo dejar la marihuana, siendo ésta sustancia la única que consume hasta la actualidad (...). Respecto a la sustancia secuestrada dijo que la compró para consumir con un grupo de seis personas conocidas, también consumidores de dichas sustancia, que como sabían que él sabia donde ir a buscar hicieron una colecta, vulgarmente denominada baquita, para que comprara un kilogramo de marihuana. Aclaró que habían puesto plata entre todos salvo él, que pondría la logística para ir a buscarla, y que luego se iban a repartir la droga partes iguales,(...). Preguntado acerca de los nombres de los seis amigos consumidores, se negó a contestar, sin embargo dijo que sí podía aportar el lugar donde compró y el precio, refiriendo que la compró (...), en una plazoleta, que no sabe exactamente la dirección pero sí como llegar, siendo que desde el Puente (...) se debe ir por el recorrido del colectivo (...), es decir que se debe ir desde el puente (...) por la calle (...) del lado de Lomas de Zamora. En relación a la vendedora, dijo que era una mujer de nacionalidad paraguaya, de aproximadamente 33 años de edad, de tez morocha y pelo largo color negro que siempre tiene recogido, (...). Que suele estar allí parada y si uno la encuentra le pide, si tiene le entrega la plata, ella se va del lugar, supone a su casa, pero no sabe exactamente

3 donde vive, y vuelve a los 10 o 15 minutos con la droga y se la entrega. Sin embargo aclaró que puede aportar como dato que en el lugar los domingos hay una feria ambulante. Agregó que a la mujer se la presentó otro compañero suyo de cuando estuvo detenido de quien no recuerda su nombre, que en otra oportunidad al salir ambos con salida transitoria, fueron hasta lo de ésta mujer, y le compró (...) y de ahí le quedo el contacto. En cuanto a la compra de la droga expresó que el fin de semana pasado, fue hasta el lugar, la encontró a ésta mujer le preguntó si tenía marihuana y aquella le contestó que sí, entonces le pidió que le tuviera preparado (...). Respecto a la evasión al control vehicular de la Gendarmería Nacional que intentó realizar dijo que lo hizo porque llevaba la droga en la mochila, dado que tenía la documentación personal y de la moto, pero si le preguntaban que llevaba no iba a poder decirles nada. IV. (...)el juez de grado ordenó a la División Laboratorio Químico Sección Toxicología de la Prefectura Naval Argentina que realice un estudio de especialidad sobre las sustancias secuestradas en autos a fin de establecer si éstas se hallan incluidas en la lista de la ley Por otra parte, dispuso recibirles declaración testimonial a los testigos de actuación(...), y al gendarme (...), en relación al procedimiento y a los hechos investigados. (el gendarme) se presentó en el juzgado, (...), y ratificó el acta procedimiento, el acta de pesaje y el test de orientación por ser un fiel reflejo de lo sucedido. Por su parte, (el testigo), en su declaración (...), expresó que ratifica el acta procedimiento, el acta de pesaje y el test de orientación por ser un fiel reflejo de lo sucedido, sin embargo aclaró que no vio el intento de evasión por parte del sujeto que resultó detenido, puesto que cuando lo solicitaron como testigo se notaba que recién acaban de detenerlo ya que se encontraba parado con las manos contra la pared. V. (...) se encuentra agregado el informe pericial ordenado en autos, confeccionado por el Laboratorio Químico Sección Toxicología- del Departamento Investigaciones de

4 Criminalistica de Prefectura Naval Argentina, el cual determinó que de acuerdo a las observaciones y análisis realizados las muestras analizadas contienen delta -9 tetrahidrocannabinol (THC), sustancia que se encuentra incluida dentro de la ley Dicha dependencia informó el resultado final del estudio pericial practicado, determinando que efectivamente las muestras analizadas contenían delta -9 tetrahidrocannabinol (THC), y que la sumatoria del peso de la sustancia era de (...) gramos y de la sumatoria de número de dosis umbral era de (...) unidades (...). VI. Con los elementos de juicio reseñados sucintamente hasta aquí, el señor juez de grado dictó la resolución que ha sido objeto de apelación por parte de la defensa, decretando el procesamiento con prisión preventiva (del imputado), por considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de transporte de estupefacientes, previsto y reprimido por el artículo 5, inciso c, de la ley (...). VII. Al interponer su recurso, la (defensora oficial) se agravia por entender que el procedimiento que dio origen a la formación de la causa resulta nulo, por violar claramente lo establecido por en los artículos 230 y 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación. Ello en virtud de que se llevo a cabo sin contar con la pertinente orden judicial y sin que medien circunstancias previas que razonable y objetivamente justifiquen tal accionar sin contar con la misma. En tal sentido señala que el personal de la Gendarmería Nacional se hallaba realizando un control vehicular y de personas, lo cual no los facultaba a efectuar una requisa personal o de las pertenencias de su asistido, salvo que mediaren circunstancias particulares que hicieren presumir que éste tenía en su poder cosas provenientes o constitutivas de un delito, lo cual a su entender no se ha acreditado en autos. Por otro lado, se agravia por considerar que no existe elemento alguno en autos que permita justificar la gravosa calificación que se le enrostra a su defendido. Ello en virtud de que entiende en el presente proceso no se ha

5 configurado el dolo de tráfico que el delito de transporte requiere indefectiblemente, teniendo en cuenta que se trata de un hecho de flagrancia en la vía pública donde no existió ningún tipo de tareas investigativas previas. Por lo tanto considera que la conducta de su asistido debe ser recalificada de acuerdo a la previsto en el artículo 14, primera parte, de la ley Por último, plantea subsidiariamente que se recalifique el accionar de su asistido en la modalidad de tentativa, por cuanto el delito de transporte, si bien importa el traslado de la sustancia estupefaciente de un lugar a otro, se consuma cuando la misma llega a su destino final. VIII. Ahora bien, en primer lugar cabe tratar el agravio referido a la supuesta nulidad del procedimiento llevado a cabo por el personal de la Gendarmería Nacional Argentina. Al respecto, después de evaluar las particulares circunstancias del caso, debo señalar que el proceder de los efectivos de Gendarmería se ajustó a las pautas previstas por los artículos 230 y 230 bis del código de rito, toda vez que se trató de uno de los casos de excepción en los cuales no se requiere la orden judicial previa. En efecto, los gendarmes procedieron al secuestro de la droga y a la detención del imputado, después de que este último intentara eludir el control vehicular que estaban realizando en la vía pública. En esas circunstancias, (el imputado), quien circulaba en una motocicleta, les habría manifestado que tenía marihuana en la mochila que portaba. Esta situación, que se encuentra debidamente descripta en el acta de procedimiento y que ha sido reconocida por el propio imputado al momento de prestar declaración indagatoria, me lleva a sostener que la actuación del personal de Gendarmería se practicó en el marco de las disposiciones del citado artículo 230 bis, y en las condiciones de excepción allí previstas. Por consiguiente, no corresponde hacer lugar a la nulidad del procedimiento pretendida por la defensa del imputado.

6 IX. Sentado ello, y después de analizar las circunstancias del caso bajo examen, entiendo que debe modificarse la calificación legal de la conducta que se le atribuye (al imputado). Ello es así, por cuanto considero que el transporte como figura agravada de la ley de estupefacientes, no se configura por el mero traslado físico de droga de un lugar a otro o por tener substancia de esa naturaleza en un objeto personal que se está portando, dentro de un automóvil o en algún otro vehículo. Si el delito de transporte de estupefaciente estuviese vinculado, pura y exclusivamente, a la acción material del traslado físico de la droga de un sitio a otro, con prescindencia de los fines y motivos que determinan esa portación, no habría, prácticamente, tenencia de estupefacientes que no constituyera transporte, toda vez que si el consumidor que en forma individual adquirió una cantidad adecuada para su uso personal fuese sorprendido en el trayecto comprendido entre el lugar de adquisición y el lugar donde piensa consumirla, sería responsable de transporte y no de tenencia, al igual que cualquier otra hipótesis de tenencia simple en el que el detentador, luego de la adquisición, no ha llegado al destino donde piensa guardarla. De ninguna manera puede suponerse que la mera acción de llevar droga de un lugar a otro, con prescindencia de la cantidad, el destino, las motivaciones y en especial el fin último al que puede estar destinada la sustancia pueda, por sí sola, constituir una figura agravada de la ley de drogas. El transporte que reprime la ley es aquél que constituye una etapa dentro de la cadena de la comercialización que se materializa entre la producción y la distribución. Quien lo ejecuta es un intermediario entre distintos niveles en que se divide todo el proceso del comercio de drogas y por lo tanto, si bien ejerce un poder de hecho sobre la substancia que transporta, este es de carácter precario y limitado al tiempo que demanda el acarreo. Su función, por lo tanto, importa mediar entre un remitente y un destinatario. Actúa, con respecto a la mercadería, en

7 representación de terceras personas y no posee la droga a título personal. Quien adquiere sustancia de esa índole, aun con el propósito de comercializarla y es sorprendido acarreándola hacia el lugar donde piensa comercializarla no es un transportador de drogas pues no está intermediando entre un remitente y un destinatario, sino que, en todo caso, será autor del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. Es inherente al transporte -que se hace siempre por cuenta de otro- la existencia de un comisionista o cargador y un destinatario, es decir alguien que envía la droga y un receptor de ella y entre ambos opera el transportador quien, por lo tanto, detenta la sustancia en nombre de otro y con la función exclusiva de portearla. El transporte incriminado con esa pena es sólo aquél que actúa como nexo entre algunas de las conductas descriptas en el citado artículo 5. En tales condiciones quien adquiere para sí determinada cantidad de droga con el propósito de su ulterior comercialización, en tanto se halla en tránsito con la droga hacia el sitio donde habrá de guardarla comete el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5 inc. c de la ley ), pero no el de transporte pues el poder de hecho que ejerce es a título personal y por lo tanto no actúa como un mero nexo o intermediario entre dos niveles de la distribución de drogas (conf., en tal sentido, lo resuelto por esta Sala II en el caso Gómez, Cristian Alfredo y otros, expte. 2239, del 27 de diciembre de 2002). En el caso bajo examen no podríamos sostener que el encausado haya transportado la droga, pues lo único que hemos podido establecer es que tenía una cantidad relativamente importante de droga, que le pertenecía a título personal, dentro de una mochila que portaba. En tales condiciones y sobre la base de las consideraciones formuladas anteriormente, la situación del encausado no encuadra en las previsiones de la figura que se le atribuyera en el auto de procesamiento apelado. Ello es así, por cuanto la cantidad que detentaba no posee una envergadura suficiente para que, ante la

8 ausencia de todas las demás circunstancias y motivaciones antes señaladas, pueda ser considerado un trasporte de estupefacientes. De todos modos y teniendo en consideración que el transporte, como figura agravada de la ley de estupefacientes, incrimina uno de los pasos integrantes de la cadena de comercialización, podría admitirse la hipótesis de que el hecho configure el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. Esta alternativa, en el caso que estamos analizando, también debe ser descartada, por cuanto los elementos reunidos durante la instrucción no han permitido establecer que el procesado haya detentado la droga con el fin de comercializarla. Repárese que su detención fue fortuita y en circunstancias que no permiten deducir actitudes vinculadas a la distribución de drogas. Además, en el curso de la etapa de instrucción no se realizó ninguna medida encaminada a conocer fehacientemente las actividades, relaciones y hábitos del encausado de modo tal de poder establecer los motivos de tal detentación. X. Respecto del posible destino de uso personal de la sustancia, considero que este no puede ser descartado de manera automática a partir de la cantidad de aquélla, aunque una definición al respecto deberá ser resultado de un debate más profundo y contando con más elementos probatorios, razón por la que debiera darse en el juicio oral. No se trata de invertir la carga probatoria como ocurrió en la sentencia que dio lugar al pronunciamiento de la Corte Suprema en el caso Vega Gimenez (Fallos 329:6019). Nótese que en aquella oportunidad se estaba en presencia de una cantidad que no parecía admitir otro destino que no fuese el uso personal (0.40 gramos aproximadamente, un porro ). Se trata simplemente de afirmar que con esta cantidad, un kilogramo, si bien el destino de uso personal no se descarta, a la lectura del texto normativo tampoco cabría presumirlo. XI. En conclusión, y por aplicación de las pautas expresadas precedentemente, corresponde, en principio, encuadrar la conducta (del imputado) en la figura de tenencia

9 simple de estupefacientes, prevista por el artículo 14, primera parte, de la ley XII. En atención al cambio de calificación aquí propuesto, y en virtud de lo que establecen los artículos 316, 317, 318 y 319 del Código Procesal Penal de la Nación, en concordancia con el artículo 18 de la Constitución Nacional, entiendo que corresponde dejar sin efecto la prisión preventiva (del imputado). Ello en virtud de que en la presente causa no se han acreditado elementos fácticos que permitan presumir que el imputado intentará entorpecer las investigaciones o eludir la acción de la justicia XIII. Como consecuencia de todo lo expuesto, corresponde modificar la resolución apelada, decretando el procesamiento sin prisión preventiva (del imputado), en orden al delito de tenencia simple de estupefacientes, previsto por el artículo 14, primera parte, de la ley Así lo voto. EL JUEZ SCHIFFRIN DIJO: Que adhiere al voto que antecede. Por ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Modificar la resolución apelada, decretando el procesamiento sin prisión preventiva (del imputado, en orden al delito de tenencia simple de estupefacientes, previsto por el art. 14, primera parte, de la ley II.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.fdo Jueces Sala II César Álvarez.Leopoldo Héctor Schiffrin. Ante mí: Dra. Ana Russo.Secretaria.

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