LAS ACCIONES DE ORO Y LA COMISIÓN EUROPEA

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1 Manuel Hernández López* LAS ACCIONES DE ORO Y LA COMISIÓN EUROPEA El mercado interior se apoya en cuatro pilares, uno de los cuales es la libertad de movimientos de capital. Ésta, a su vez, incluye la libertad de inversión directa transfronteras intracomunitaria, que es una fórmula de la máxima importancia para los flujos de capitales. Debido a ello, los Gobiernos de los Estados miembros la han puesto en jaque en repetidas ocasiones y acaso han sido las célebres acciones de oro (Golden Shares) las que mejor han dejado en evidencia el interés nacionalista de los mismos. En torno a ellas se ha generado un debate entre las instituciones comunitarias que sólo los especialistas han podido seguir. El autor de este artículo, que como director tuvo la responsabilidad de vigilar el respeto de la libertad de movimientos de capital durante más de 14 años, trata de mostrar la batalla de argumentos interna entre las instituciones comunitarias entre sí, y con las Administraciones nacionales, que ulteriormente condujo a la postura definitiva e inapelable del Tribunal de Justicia y a su aplicación. Palabras clave: integración europea, empresas públicas, privatizaciones. Clasificación JEL: F02, L Las acciones de oro y las privatizaciones Históricamente, el dossier comunitario sobre las Golden Shares (GS) está enraizado en el proceso de privatización de las llamadas «megaempresas» públicas telecomunicaciones, líneas aéreas, transportes y energía, sobre todo que tuvo lugar en los últimos años ochenta y primeros de los noventa en casi todos los países de la Unión Europea 1. * Universidad de Alicante. Ex Director de la Comisión Europea. 1 Voluntariamente dejamos fuera del campo de reflexión de este artículo, porque no es parte del dossier administrativo de las GS, el análisis de las razones de esta ola de privatizaciones: deudas acumuladas y déficit de explotación enormes, ineficiencia económica, gestión trabada por razones extraeconómicas, inmovilismo y falta de adaptación al nuevo contexto del mercado único y mundial y last but not Desde el primer momento en el que se empeñaron en esa tarea de privatizaciones masivas, los Gobiernos comprendieron que, debido a la situación de monopolio o cuasimonopolio en que trabajaban tales megaempresas y al hecho de que su actividad sea vital para las economías nacionales, no podían abandonar sin más el control sobre las mismas. No hay que olvidar que dichas empresas incluso después de la privatización ejercen una gran influencia en la vida, y no sólo económica, de una nación. Por ello, los poderes públicos buscaron una fórmula que les permitiese obtener las ventajas económico-financieras de las privatizaciones sin tener least, una fuente adicional de dinero para la Hacienda. En términos presupuestarios, las empresas pasaron de gravar los presupuestos del Estado a financiarlo. Julio-Agosto N.º 831ICE 157

2 MANUEL HERNÁNDEZ LÓPEZ RECUADRO 1 RECAPITULACIÓN DE LAS RESTRICCIONES (ACCIONES DE ORO, DERECHOS ESPECIALES) APLICADAS POR LOS ESTADOS MIEMBROS EN LAS INVERSIONES DIRECTAS INTRACOMUNITARIAS Francia instituyó las acciones de oro (action spécifique) en la legislación creada con ocasión de la privatización de 21 empresas públicas. De hecho sólo las utilizó en el caso de la privatización de Elf-Aquitaine. Bélgica creó también una acción de oro en la privatización de la Société Nationale d Investissement; al mismo tiempo el Gobierno belga se reservó «derechos especiales» (SR) en las compañías Distrigaz, Synatom y en la Société Nationale de Transport par Canalisations. El Reino Unido usó las GS en la privatización de 20 empresas públicas, entre ellas British Energy, British Airport Authorities, Roll-Royce, British Gas, National Power, etcétera. Irlanda se reservó SR en las tres compañías públicas privatizadas más importantes: Irish Life, Greencore Group y Telecom. Eiream. Holanda impuso derechos especiales (SR) en KPN y TNP. Dinamarca hizo lo mismo con Teledanmark y Copenhagen Airport. Suecia también lo hizo en la privatización de Celsius Industrier. Finlandia se reservó derechos especiales (SR) en la Gasum OY, industria del gas. Alemania impuso restricciones en la privatización de Lufthansa así como en Volkswagen. Luxemburgo hizo lo mismo con SES, un operador global de satélites. Portugal impuso restricciones a la inversión directa comunitaria en banca, seguros, energía y transportes. Tal fue el caso de Cementos de Portugal, Telecom, Electricidade, Petroleos de Portugal, etcétera. Italia decretó SR en favor del Gobierno en las privatizaciones de ENI, Stet y Telecom, Enel. Finalmente, en España, el Gobierno se reservó SR en Repsol, Telefónica, Argentaria, Tabacalera y Endesa. FUENTE: Elaboración propia. que pagar el precio político que supondría el abandono del control. Hay un refrán francés que refleja perfectamente tal situación: los Gobiernos querían tener «le beurre et l argent du beurre». Con este fin, inventaron las GS y/o los llamados «derechos especiales» (Special Rights, SR). Se trata de instrumentos financieros que pueden adoptar formas jurídicas variadas según el desarrollo y las características de los mercados financieros de cada país. Por ejemplo, algunos Gobiernos, en el momento de privatizar una empresa, se reservaron una sola acción, a la que concedieron estatutariamente derechos exclusivos sobre determinadas decisiones estratégicas: Así, con esa sola acción, los Gobiernos se otorgaban el derecho de vetar o autorizar toda decisión estratégica de importancia como, por ejemplo, el nombramiento de los miembros del consejo, los acuerdos de fusión/adquisición o de partnership con otras empresas, etcétera; de ahí el apodo «acción de oro». En otros casos de privatización, no se creó ninguna, pero los Gobiernos se atribuyeron ciertos derechos especiales que inscribieron en los estatutos de las empresas. Los Gobiernos también impusieron la presencia de sus representantes con poderes especiales en los Consejos en otro grupo de casos. El objetivo de todas estas formas jurídicas fue siempre el mismo: guardar el control de las empresas después de privatizarlas. Obsérvese que esas GS o SR no interfieren en la gestión diaria de la empresa; técnicamente hablando, son poderes que anidan en el Consejo, no en el Board of Directors. En este artículo no distinguiremos entre las diferentes formas de intervención gubernamental (GS o SR) por- 158 ICE Julio-Agosto N.º 831

3 LAS ACCIONES DE ORO Y LA COMISIÓN EUROPEA que jurídicamente no hay diferencias en lo que se refiere a su compatibilidad/incompatibilidad con la legislación comunitaria, que es el verdadero problema que aquí se aborda. Por ende, cuando hablemos de ahora en delante de GS nos referiremos al conjunto de formas de intervención de los Gobiernos en las inversiones directas intracomunitarias, sin hacer distinciones entre GS o SR. En el Recuadro 1 se da una lista, probablemente no exhaustiva, de casos muy conocidos en los países de la Unión. 2. La reacción de la Administración comunitaria Con estos «artilugios» jurídicos, los Gobiernos de los Estados miembros creían haber solucionado la cuadratura del círculo y logrado el doble objetivo antes mencionado, dinero y control. Pronto, no obstante, la Comisión Europea, responsable y guardián del cumplimiento del Tratado, tomó cartas en el asunto. En efecto, los servicios de la Comisión, cuya obligación y prerrogativa es vigilar, señalar y exigir la compatibilidad de las legislaciones nacionales con la comunitaria, hicieron públicas sus dudas en el caso de las GS. Éstas parecían irreconciliables con la filosofía del Mercado Único, en particular en lo referente al pilar fundamental de la libertad de movimientos de capital, de cuya supervisión la DG ECFIN era responsable. Como es sabido, esta libertad incluye la «libertad de inversión» tanto de cartera como directa 2 y, accesoriamente, la «libertad de instalación». En consecuencia, la Comisión, usando de la prerrogativa antes mencionada, aprobó una Comunicación en 1997, elaborada por los servicios de la DG ECFIN, en la que dejó clara su posición y planteó la compatibilidad de las GS con el Tratado. Adicionalmente, se envió un cuestionario a cada Estado miembro recabando infor- 2 La inversión directa, por oposición a la de cartera, se caracteriza por la posibilidad de participar efectivamente en la gestión o en el control de la empresa. mación con el fin de conocer de forma exhaustiva la situación en cada país y poder empezar el necesario diálogo de rectificación. Gracias a este cuestionario se descubrió cómo, por un efecto de contagio, prácticamente todos los Estados miembros habían copiado la fórmula de las GS o sus sucedáneos. A partir de ese momento, los contactos y las discusiones ECFIN-Administraciones nacionales se multiplicaron a lo largo y ancho de toda la geografía comunitaria, dando lugar a un debate rico en argumentos sobre la compatibilidad jurídica de estas decisiones nacionales con el Derecho comunitario. 3. Estados miembros y Parlamento a favor de las GS Participaron en tal debate, por un lado, la Comisión Europea que fue y es muy crítica con las GS y, por otro, los propios Estados miembros que son los «inventores» y, por ende, los defensores de tal figura jurídica. Hay que señalar que el Consejo de Ministros nunca tomó posición, aunque en el seno del antiguo Comité Monetario (hoy CEF) los representantes de los Estados afectados intervenían invariablemente para defender la postura de sus Gobiernos. Un poco más tarde, el Parlamento Europeo entró en el debate, poniéndose implícita, aunque claramente, del lado de los Gobiernos nacionales. Al final, y como establece inequívocamente el Derecho comunitario, quien tuvo la última palabra, que debe ser acatada por todos sin posibilidad de recurso ulterior, fue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Este último ya ha dictado sentencias sobre el asunto y hoy disponemos de una postura doctrinal nada ambigua sobre tan importante tema. La principal razón que invocaron los Gobiernos fue la salvaguardia del interés público. No se olvide, decían, que las empresas de las que se trata proporcionan, en régimen de monopolio o cuasimonopolio, servicios esenciales a la sociedad y desempeñan por ello un papel vital en la organización económica y social de un país. Tal es el caso de las empresas de telecomunica- Julio-Agosto N.º 831ICE 159

4 MANUEL HERNÁNDEZ LÓPEZ 3 El artículo dice literalmente: «el presente Tratado no prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad de las cosas en los Estados miembros». ciones, energía, ferrocarriles, aéreas, etcétera, es decir, empresas que ofrecen servicios públicos de primera importancia al ciudadano. Por ello los poderes públicos, aunque luego no lo utilicen, deben reservarse el derecho de intervención en todo momento, ya que han de velar por el bienestar de la población. En particular, deben evitar el riesgo de que tales empresas caigan en manos inexpertas, criminales o, más prosaicamente, en manos que se desentiendan del interés público. Por ello, concluyen los Gobiernos, éstos no pueden en absoluto perder el control de esas empresas ni aún después de su privatización. Es con la finalidad de proteger el interés público por lo que se han creado las GS que son el instrumento idóneo al efecto. Esta justificación las hace compatibles con el Tratado de la Unión en virtud de su artículo 73 d. Un segundo argumento se basaba en el artículo 295 del Tratado. Según éste, el Estado tiene la exclusiva capacidad jurídica de privatizar y/o nacionalizar cualquier tipo de bienes o servicios, sin que la legislación comunitaria pueda interferir en su decisión 3. Se trata, pues, de un dominio exclusivamente nacional. El Estado puede ejercer esta capacidad de decisión sobre una empresa entera o sobre una parte de ella ya que el que puede lo más puede lo menos. De la misma manera, un Gobierno puede privatizar todos los derechos de una empresa o sólo unos pocos, dejando algunos en manos de los poderes públicos. Éste es el caso de las GS, que en el fondo equivalen a una privatización parcial, puesto que los Estados se quedan con unos cuantos de los derechos que antes ostentaban. Como veremos más adelante, este argumento, refinado al extremo, fue el utilizado por el abogado general del Tribunal de Justicia. Algunos defensores de las GS añadían que, dado el carácter público y conocido de las mismas, los inversores en la empresa privatizada no pueden llamarse a engaño ni considerarse despojados de un derecho dado que, al comprar las acciones, saben pertinentemente que existen GS con sus derechos anexos. Activos financieros como las GS son muy corrientes en los mercados financieros, en los que pululan las acciones de todo tipo como, por ejemplo, sin derecho de voto, sin ciertas prerrogativas, etcétera. Last but not least hubo otras dos razones, nunca explícitamente avanzadas, que subyacían a la decisión de los Gobiernos de crear las GS: La primera razón era que debido a la talla gigantesca de estas empresas, a su volumen de empleo y a las elevadísimas cifras de negocio y de activos financieros que generan, la influencia en la sociedad y el poder incluido el político que anida en estas megaempresas es enorme. Recuérdense los casos de Elf-Aquitaine, Deutsche Telekom, Telefónica, Electricité de France, etcétera. Se comprende fácilmente el máximo interés de los Gobiernos en mantenerlas bajo su control de una manera o de otra. La segunda razón era que los tiempos no están todavía maduros para que sectores importantes de la población acepten sin rechistar que empresas públicas nacionales y emblemáticas caigan en manos extranjeras, aunque sean comunitarias, y escapen así al control nacional. Esto puede provocar reacciones nacionalistas, lo que a su vez generaría problemas políticos internos que los Gobiernos no tienen ganas de afrontar. Así, por ejemplo, en el caso español, si la mayor parte de la red de telecomunicaciones cayera en manos francesas o alemanas, sectores importantes de la población podrían crear problemas políticos al Gobierno. La posición del PE, aprobada el 5 de abril de 2001 casi por unanimidad, lo cual no es nada frecuente en la actividad parlamentaria, se alineó en gran medida con los Estados miembros y fue en lo esencial favorable a las GS. Dos aspectos muy importantes cabe subrayar en tal postura: Por un lado se puso en tela de juicio la actitud de la Comisión Europea por denunciar a ciertos Estados 160 ICE Julio-Agosto N.º 831

5 LAS ACCIONES DE ORO Y LA COMISIÓN EUROPEA miembros ante el Tribunal de Justicia. De manera completamente explícita, en su sesión parlamentaria plenaria del 5 de abril de 2001, el PE declaró que «la Comisión ha desbordado el marco de sus competencias legales», tanto por lanzar un texto muy importante la declaración de la Comisión de 1967 ( ) sin pedir la apreciación del Consejo ni del PE 4 como por denunciar ante el Tribunal a varios Estados miembros. En su resolución, el PE remachó su postura afirmando que la adopción de disposiciones reglamentarias sobre las inversiones intracomunitarias es responsabilidad del Parlamento y del Consejo y que la Comisión debía limitarse a su función específica de mera «proposición» en esta esfera. Algún parlamentario no dudó en afirmar que la Comisión se «había arrogado competencias que no tiene» al arrastrar ante el Tribunal de Luxemburgo a media docena de países, basándose en una «comunicación interpretativa» del Tratado de la Unión que emitió en 1997 ( ) sin consultar al PE ni al Consejo. Como corolario, el PE solicitó a la Comisión no utilizar más la comunicación de 1997 y presentar al Consejo y al PE, según el procedimiento habitual, una proposición de directiva sobre las inversiones directas intracomunitarias 5. Por otro lado, el PE hizo suya la postura de los que, como el Gobierno español, consideraban unfair que se permitiese que empresas públicas de otros países comunitarios, aprovechando su carácter público, se apropiaran de o controlasen las megaempresas que otros Estados miembros privatizaban. Tal sería el caso, por ejemplo, si Electricité de France quisiera comprar acciones de una eléctrica española en el momento de la privatización de esta última. Así, el PE señaló que «los Estados miembros 4 Respondiendo a esta crítica, el comisario Bolkestein hizo una defensa cerrada de las prerrogativas de la Comisión que, para el ejercicio de su función como «guardián del Tratado», no necesita la aprobación ni el permiso del Consejo ni del PE, ya que así está inscrito en el propio texto del mismo. 5 En la misma sesión, el comisario Bolkestein afirmó tajantemente que para supervisar la ejecución del Tratado, tarea fundamental de la Comisión, no hace falta ninguna nueva directiva, ya que «hay un Tratado, la Comisión (unilateralmente) lo interpreta y, en caso de litigio, el Tribunal decide». abren sus mercados a la concurrencia a ritmo diferente, por lo que es necesario tomar medidas para que las empresas que siguen teniendo una situación de monopolio en los mercados nacionales no se aprovechen indebidamente de esta situación cuando quieren operar en los mercados liberalizados de otros Estados miembros». Independientemente de las razones de interés general, de respeto de las reglas de concurrencia o de reciprocidad que puedan hacerse valer, este último razonamiento parecía apoyarse en la doctrina del propio Tribunal que admite entre las excepciones permitidas, como veremos más adelante, aquellas restricciones que, aparte otros criterios, se «adecúen al objetivo» que persiguen las privatizaciones. En este caso, en efecto, no habría privatización sino cambio de propietario público, de un Estado a otro. «La privatización» de la empresa no se lograría puesto que seguiría siendo pública. La acción de oro, decía implícitamente el PE, permite evitar tales efectos no deseados. 4. La postura de la Comisión: las GS son incompatibles con el Tratado Esta postura fue preparada por los servicios de la DG ECFIN-E, por un equipo de tan solo seis economistas con la responsabilidad de supervisar la libertad de movimientos de capital. El comisario competente fue Mario Monti desde la cartera de Mercado Interior. La base jurídica En su comunicación de 1997, la Comisión utilizó como base jurídica, para fijar su postura, cuatro principios que, por estar explícitamente inscritos en el Tratado, son difícilmente discutibles 6. 6 La cláusula número 3 de la directiva de 1987 ( ) ha desaparecido en el nuevo Tratado. En la directiva de 1997, había una cláusula que permitía a un Estado Miembro cortar (durante un máximo de seis meses) los flujos de dinero a corto plazo con el exterior en casos excepcionales de movimientos particularmente perturbadores. Julio-Agosto N.º 831ICE 161

6 MANUEL HERNÁNDEZ LÓPEZ El primero de ellos es el propio enunciado en el artículo 56 del Tratado que establece rotundamente que ningún Gobierno puede poner trabas a la libertad de movimientos de capital, uno de los cuatro pilares de base del Mercado Único. En virtud de esta libertad fundamental, todas las personas físicas y morales residentes en los países de la Unión pueden mover y colocar su capital como quieran, donde quieran, y en cuanto y como quieran. En esta libertad está incluida la de pagos, de compraventa, de inversión de cartera y, muy particularmente, la directa (que es la afectada por las GS). El segundo principio es que, ello no obstante, hay unos dominios explícitamente enumerados en el Tratado (artículos 45, 46 y 58) en los que tal libertad puede ser restringida por los Estados: son los que tocan a la esfera de la seguridad y defensa, salud y orden públicos, así como a las actividades relacionadas con el ejercicio del poder público. Además, y de manera general, el Tratado permite a los Estados miembros tomar las medidas que exija el interés público, en particular, aquellas que sean necesarias para impedir infracciones al derecho nacional y, muy especialmente, las que vayan dirigidas a evitar el fraude o evasión fiscal. El Tratado, como se ve, en nada menoscaba el derecho y el deber de los poderes públicos para ejercer sus obligaciones. Es muy importante recalcar que, según la jurisprudencia del Tribunal, las restricciones a las que acabamos de aludir no pueden basarse en consideraciones de política o naturaleza económicas. Por ejemplo, un Estado no puede utilizar la política monetaria, coyuntural u otras como argumento para introducir restricciones en las inversiones directas comunitarias 7. 7 Ciertamente algunos textos de la Comisión, aprobados y asumidos por el Consejo de Ministros, sobre todo las llamadas «Grandes Orientaciones de Política Económica», abogan explícitamente en favor de políticas económicas estructurales que invitan a los Estados a acentuar la política de privatizaciones de grandes empresas industriales o de servicios. Se trata, sin embargo, de recomendaciones no vinculantes, que no tienen ni de cerca ni de lejos el rango o la obligatoriedad del Tratado ni de las sentencias del Tribunal de Justicia. La Comisión señaló no obstante que, cuando los Gobiernos, por razones de interés público, apliquen las restricciones a la libertad de inversión directa enunciadas en el párrafo anterior, deben ajustarse obligatoriamente, siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia, a cuatro criterios que estudiaremos más adelante. El tercer principio fue que el artículo 295 antes mencionado señala que los Estados miembros guardan el derecho exclusivo y soberano de decidir la propiedad «privada/pública» de las cosas. Esto implica que la decisión de privatizar o nacionalizar es exclusiva de los Estados miembros, los cuales pueden ejercerla o no, sin que medie obligación alguna. No obstante, si la ejercen, han de hacerlo ajustándose fielmente al Tratado, que ellos mismos crearon y refrendaron. El cuarto principio recordó el artículo 52 del Tratado que regula el derecho al establecimiento y prevé que esta libertad de establecimiento comprenda el acceso a la constitución y la plena gestión de empresas en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales (derecho al «tratamiento nacional»). Esta gestión no puede ser menoscabada por decisiones de los Gobiernos nacionales. A partir de tales principios, los servicios de la Comisión demostraron que eran claramente hostiles a las GS a las que consideraban incompatibles con el derecho comunitario. En primer lugar, por ser potencialmente discriminatorias. En efecto, los Gobiernos se reservan mediante ellas ciertos derechos de decisión en las empresas privatizadas gracias a los cuales pueden tomar decisiones arbitrarias o incluso discriminatorias en favor de los residentes nacionales. Si los Gobiernos, afirmó la Comisión, quieren mantener el control sobre esas empresas, porque el bien público así lo exige, que no las privaticen; nadie les obliga a hacerlo. En este sentido, el Tribunal de Justicia es tajante cuando afirma que no cabe hacer que resulten ilusorias las libertades fundamentales que el Tratado reconoce y que el 162 ICE Julio-Agosto N.º 831

7 LAS ACCIONES DE ORO Y LA COMISIÓN EUROPEA ejercicio de tales derechos no puede dejarse a la discreción de las autoridades 8. En segundo lugar, por no respetar el principio de proporcionalidad dictado por el Tribunal. En efecto, los Gobiernos pueden lograr los objetivos que con las GS pretenden mediante otras medidas puntuales que no tengan un carácter tan rotundo y sean mucho menos graves en términos jurídicos. Así pueden, en casos concretos, echar mano del argumento del Tribunal de «defensa del interés general» para bloquear cualquier decisión de empresas, públicas o privadas, vía decisiones gubernamentales ad hoc, sin necesidad de introducir una figura jurídica tan potente como las GS. Como ya hemos señalado, el Derecho comunitario en nada menoscaba el derecho y la obligación de los Gobiernos de intervenir en el mundo de la empresa privada cuando el interés público lo exija, pero no pueden hacerlo como les venga en gana. También hay que recordar que el Tratado reconoce a los Gobiernos el derecho de solicitar una declaración previa a los inversores comunitarios residentes en otro Estado miembro comunitario a partir de ciertos montantes y que este derecho puede ser muy útil para atajar el problema de la salvaguardia del interés público. Se trata de un arma altanorte eficaz para bloquear inversiones dudosas o peligrosas para la sociedad o el país. La tercera crítica de los servicios de la Comisión contra las GS fue que privan indebidamente al inversor privado de su pleno derecho a la gestión de su empresa. Como hemos señalado anteriormente, la libertad de movimientos de capital lleva consigo la libertad de inversión, tanto la directa como la de cartera. Ahora bien, la inversión directa es «la que sirve para crear o mantener relaciones directas y duraderas entre el inversor y la empresa en la que invierte para el ejercicio de una actividad económica. Y, en función del paquete de acciones que posee el inversor, éste tiene la posibilidad de partici- 8 Hay que añadir que, en esta hipótesis, es probable que los Gobiernos tengan que asumir la carga de la prueba, a saber, demostrar que el interés general está en juego y, en particular, que tal decisión sea exigida imperativamente. par de manera efectiva en la gestión o el control de dicha empresa» Por encima del debate: la postura del Tribunal de Justicia Conviene recordar, de entrada, que el Tribunal de Justicia de la Unión no decreta dogmas ni teorías generales abstractas. Se pronuncia sobre casos concretos. El Tribunal nunca ha sentenciado que las «GS en general» sean incompatibles con el Tratado. Sólo las ha condenado en los casos concretos que ha tenido que enjuiciar. Señalar esto es importante porque, a pesar de la claridad de las sentencias, pueden seguir existiendo en el futuro toda una serie de denuncias sobre otros casos concretos. A mi entender, no obstante, y gracias a los argumentos que desarrolla el Tribunal en sus sentencias ya dictadas, el debate conceptual está cerrado. También hay que subrayar que, la postura del Tribunal de Justicia en el tema que nos ocupa es de una claridad notable y, sin lugar a dudas, muy cercana a la de la Comisión que hemos desarrollado previamente 10. De manera esquemática podemos decir que el Tribunal afirma que: a) Las restricciones «discriminatorias» a las inversiones directas intracomunitarias (en razón de la nacionalidad) que imponen algunos Gobiernos son inadmisibles como contrarias al Derecho comunitario, salvo si corresponden a alguna de las excepciones explícitamente enumeradas en el Tratado. Esta constatación es, sin lugar a dudas, extremadamente clara y no es susceptible de ambigüedad alguna. Está meridianamente expresada en la 9 El artículo 43 (2) del Tratado afirma que la libertad de establecimiento comprende constitución y gestión de empresas. Directiva comunitaria 83/361/CEE. En julio de 2005, un nuevo documento de la Comisión reafirma la posición inicial. 10 El abogado general cerca del Tribunal, Sr. Ruiz-Jarabo Colomer, utiliza este artículo 295 del Tratado para en general, no en concreto considerar las GS como no necesariamente contrarias al Derecho comunitario, en los casos C 483/99 (Elf Aquitaine) y C 503/99 (Bélgica). El Tribunal no siguió su dictamen. Julio-Agosto N.º 831ICE 163

8 MANUEL HERNÁNDEZ LÓPEZ sentencia que el Tribunal dictó en el caso «Comisión v Portugal, C-503/99». Con ella no hace sino reafirmar la filosofía de base del Mercado Único. b) Las restricciones «no discriminatorias» tampoco son compatibles con el Derecho comunitario, salvo si están justificadas por «las exigencias primordiales del interés general». Es decir, el Tribunal admite implícitamente que la salvaguardia del interés público y (por ejemplo, garantizar el suministro de energía al país, el buen funcionamiento de las telecomunicaciones, etcétera) pueda llevar a los Gobiernos a poner ciertas trabas a la libertad de movimientos de capital. Dado que esto deja abierta la cuestión sobre cuándo exista esa necesidad imperativa de proteger el interés general o público, el Tribunal se apresura a fijar más concretamente las condiciones que deben acompañar el recurso a dicho argumento para poder aplicar legalmente restricciones a las inversiones directas transfronterizas. Esas condiciones son las siguientes: Que no sean discriminatorias (por ende, «los núcleos duros» no están permitidos); Que estén justificadas por las exigencias imperativas del interés general; Que se basen en un conjunto de criterios objetivos, estables en el tiempo y dados a conocer públicamente; Que respeten el principio de proporcionalidad 11. Que se adecúen al objetivo que persiguen. Estas precisiones del Tribunal son muy útiles en la práctica, ya que nociones tales como «orden público» o «interés general» son demasiado amplias y se prestan fácilmente a abusos de interpretación. El Tribunal de Justicia ha dictado (en 2002, 2003 y 2005) varias sentencias que avalan la posición de la Comisión en contra de los Estados miembros. Hasta la fecha de hoy, sólo en el caso de la compañía belga Distrigaz, y por una razón un poco especial que sale fuera del contexto de este artículo, el Tribunal no ha seguido el criterio de la Comisión. En todos los demás casos, ésta ha salido victoriosa y los Estados miembros han sido condenados a rectificar sus legislaciones nacionales en lo que se refiere a las GS. Tal ha sido el caso de Italia con el INI y Telecom, de Portugal con su ley general sobre privatizaciones, de Francia por su acción de oro en Elf-Aquitaine, de Bélgica en la SNTC, de España por su ley de privatización de Endesa, Telefónica, Argentaria y Tabacalera y del Reino Unido en el caso de British Airport Authorities. Pronto conoceremos las sentencias del Tibunal en los casos de Holanda (KPN), Italia y Alemania (VW). Después de esta serie ininterrumpida de decisiones no cabe la menor duda acerca de la incompatibilidad de las GS con el Derecho comunitario, ni sobre el camino equivocado que siguieron casi todos los Estados miembros en esta materia. Hoy por hoy, cabe afirmar que el debate conceptual ha concluido. Por otro lado, el tiempo ha dejado obsoletas no pocas GS porque tenían límite temporal y éste ha terminado. La lentitud del procedimiento judicial ha jugado a favor de los Estados miembros. Al enjuiciar esta batalla jurídica, parece evidente que la Comisión cumplió honradamente con su deber de «guardián» del Tratado, aunque fuese a costa del enfado de algún Gobierno recalcitrante. Por su parte, el Tribunal de Justicia ha desempeñado plenamente su papel de juez soberano e independiente. En cuanto a los Estados miembros, valga la boutade de un negociador y testigo casi constante de la discusión, «hay Gobiernos que dan la impresión de no saber lo que contenía el Tratado cuando lo firmaron». 11 Véase la sentencia del Tribunal en el caso Comisión/Bélgica 503/99 en el que el Tribunal desarrolla finamente este argumento de la proporcionalidad (caso Distrigaz). 164 ICE Julio-Agosto N.º 831

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