Protecciones estatutarias de segundo nivel en transmisión de acciones y participaciones sociales: Transmisiones Indirectas

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1 Protecciones estatutarias de segundo nivel en transmisión de acciones y participaciones sociales: Transmisiones Indirectas ANTONIO GARCÍA LAPUENTE ABOGADO Sumario I. Introducción 2 II. Breve explicación práctica de la materia objeto de estudio 3 III. Mecanismos de Protección para evitar Transmisiones Indirectas no deseadas 4 A) Aplicabilidad de cláusulas limitativas de Transmisiones Indirectas en sede estatutaria de SA y SRL 4 B) Algunos supuestos habituales de Transmisiones Indirectas 5 C) Pronunciamientos de nuestros Tribunales 7 D) Regulación estatutaria 10 IV. Conclusiones V6. PÁG 1/11

2 I. Introducción Comúnmente se denominan protecciones de segundo nivel en transmisiones de acciones y participaciones sociales a la regulación estatutaria de las Transmisiones Indirectas. Dichas protecciones tienen como objeto exclusivo evitar que terceros no deseados, a través de la compra de acciones y/o participaciones sociales de una sociedad (denominada Sociedad B o Sociedad Holding ), que a su vez es tenedora de acciones y/o participaciones de otra sociedad (denominada Sociedad A o Sociedad Base ) pasen a formar parte, indirectamente, del capital social de la Sociedad A. Es objeto de análisis en este artículo la problemática que las Transmisiones Indirectas no reguladas adecuadamente en los estatutos sociales de una SA o SRL puede plantear. Me refiero, pues, a aquellas transmisiones que tienen por objeto las acciones o participaciones de la Sociedad Holding y no las acciones o participaciones de la Sociedad Base. El estudio de esta materia lo estructuraré a través de (i) una explicación práctica de la materia a abordar, (ii) los diferentes mecanismos jurídicos para regular las Transmisiones Indirectas, (iii) la regulación estatutaria de los mismos - procediendo para ello a llevar a cabo un análisis de su aplicabilidad o no en sede de SA y SRL, enunciar alguno de los casos en los que se llevan a cabo Transmisiones Indirectas, analizar los pronunciamientos judiciales existentes al respecto y desarrollar resumidamente cuál podría ser el contenido de su regulación estatutaria - y (iv) finalizaré con unas breves conclusiones. No serán objeto de análisis situaciones similares o paralelas en otras jurisdicciones distintas a la nacional 1 y debo indicar que en ésta, los pronunciamientos de nuestros Tribunales al respecto son realmente escasos, al igual que la doctrina que trata las mismas. 1 Véanse a este respecto PERDICES HUETOS, A. en Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones (Ed. Civitas, pg ), quien trata con exquisito detalle diferentes pronunciamiento judiciales habidos en Italia y Francia así como al doctrina de países de nuestro entorno V6. PÁG 2/11

3 II Breve explicación práctica de la materia objeto de estudio Un esquema societario tipo podría ser el siguiente 2 : Persona física SOCIEDAD B / SOCIEDAD HOLDING Persona física 51 % 49 % SOCIEDAD A / SOCIEDAD BASE La estructura societaria anterior puede obedecer a diferentes razones, unas veces obedece a motivos de planificación fiscal en el caso de empresas familiares o grandes grupos industriales, otras al hecho de que se desee mantener una unidad de voto, etc. El mayor o menor grado de complejidad de dichas estructuras y, sobre todo, el carácter subjetivo de los socios de la Sociedad Base y de los titulares del capital social de la Sociedad Holding ( Últimos Beneficiarios del capital social de la Sociedad Base) y la affectio personal que les pueda unir, obligan a los socios de la Sociedad Base a regular minuciosamente en sus estatutos qué ocurre en el caso de que los Últimos Beneficiarios transmitan su participación en la Sociedad Holding. Como ha quedado dicho, la cuestión esencial que motiva la regulación estatutaria de las Transmisiones Indirectas es el carácter subjetivo de los socios (intuitu personae) que titulan, directa o indirectamente, el capital de la Sociedad Base. Un ejemplo sencillo a este respecto consistiría, por ejemplo, el caso de una toma de participación de una persona física o jurídica en una Sociedad Base dedicada, por ejemplo, a la producción de energía fotovoltaica, en atención a quién son los Últimos Beneficiarios del capital social de dicha sociedad, es decir, en atención a que la Familia X es propietaria del capital social de la Sociedad Holding. En este contexto, si la Familia X llevase a cabo la transmisión, total o parcial, de sus acciones y/o participaciones en la Sociedad Holding a favor de un tercero, podría darse la circunstancia de que el resto de socios preexistentes en la Sociedad Base tuviese, indirectamente, a un Último Beneficiario no deseado por los mismos, que bien podría ser un competidor o bien un grupo empresarial o un particular con el que vería, quizás contra su voluntad, unida su imagen y prestigio. Es decir, en 2 El esquema anterior es el más simple posible, pues en muchas ocasiones nos encontramos estructuras más complejas que sitúan, sobre la Sociedad B a otra/s persona/s jurídicas que podríamos denominar Sociedad C, D, etc V6. PÁG 3/11

4 palabras de J.C. Sánchez González, las limitaciones a que se somete la transmisibilidad de las participaciones sociales pueden quedan convertidas en papel mojado si el titular de éstas es una sociedad que cambie de composición subjetiva 3. En igual modo, dicha Transmisión Indirecta haría imposible a los socios preexistentes en la Sociedad base ejercer su derecho de adquisición preferente sobre las acciones y/o participaciones en cuestión, salvo que los estatutos sociales de la Sociedad Base contemplen adecuadamente este tipo de situaciones. La regulación estatutaria de las Transmisiones Indirectas pretende, pues, evitar situaciones en las que las acciones o participaciones de la Sociedad Holding pasan a manos de extraños no deseados por otro/s socio/s de la Sociedad Base. III. Mecanismos de Protección para evitar Transmisiones Indirectas no deseadas A día de hoy estamos viviendo una situación de mercado en la que todos los días aparecen en prensa noticias referentes a operaciones de tomas de participación en compañías no cotizadas que conllevan la necesaria convivencia del nuevo socio que lleva a cabo la toma de participación con el/los socio/s que le preexistían en la Sociedad Base (los que podríamos denominar Socios Históricos). Dicha toma de participación lleva consigo, en la práctica habitual, la negociación de un Contrato entre Socios que debería regular, entre otras circunstancias, las Transmisiones Indirectas, pudiendo las partes optar por trasladar dicha regulación a los Estatutos Sociales de la Sociedad Base o por no hacerlo 4. Dejaré al margen la regulación extra estatutaria de las Transmisiones Indirectas y me centraré exclusivamente en la regulación estatutaria de las mismas. (A) Aplicabilidad de cláusulas limitativas de Transmisiones Indirectas en sede estatutaria de SA y SRL De una parte, las SRL, de naturaleza cerrada por su carácter marcadamente personalista, regulan el tratamiento de la transmisión de participaciones sociales en el art. 29 y ss. de la LSL y en el art. 188 del RRM. Según dichos preceptos, serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos. De otra parte, las SA, de naturaleza abierta por capitalistas, regulan el tratamiento de la transmisión de acciones en el art. 63 del TRLSA y en el art. 123 del RRM. Según dichos preceptos, sólo cabrán restricciones a la transmisibilidad de accio- 3 GARRIDO DE PALMA, J.M. Transmisión de participaciones sociales, capítulo incluido en La sociedad de responsabilidad limitada, Tomo I, Ed. Trivium, 1996, pg. 723 y ss. 4 Recomendamos siempre su incorporación a los estatutos sociales de la compañía dada la oponibilidad a terceros de dicha cláusula estatutaria V6. PÁG 4/11

5 nes cuando recaigan sobre acciones nominativas y estén expresamente impuestas en estatutos. A la vista de lo anterior, las SRL permiten restricciones a su libre transmisibilidad que traten, por todos los medios, de mantener el carácter personalista de éstas, es decir, que el sustrato subjetivo de los socios personas físicas o jurídicas que las integran se proteja en la medida necesaria para que, de cambiar alguno de ellos, la sociedad o sus propios socios dispongan de los mecanismo jurídicos necesarios que prevengan o eviten dicho cambio, incluso sancionando el mismo, como más adelante se verá. Respecto a las SA, y a pesar de su carácter de sociedad abierta, mi conclusión ha de ser la misma siempre que se respete, con absoluta claridad, lo dispuesto en los preceptos antes citados. Así lo expresa, por todas, la DGRyN en su Resolución de fecha de 15 de marzo de 1974 cuando afirma que, si la libre circulación de acciones en la SA tiene un valor relativo, por reconocimiento de la propia Ley, que admite cláusulas limitativas a su libre transmisión cuando expresamente lo contemplen los Estatutos, no es menos cierto que, por su misma excepcionalidad, estas cláusulas han de configurarse con extremo cuidado, de manera que su mecanismo, que ha de ser perfecto y funcional, no exceda de una mera y justificada limitación de transmisibilidad ni atente, por una parte, al sistema y a la esencia de la naturaleza capitalista de la SA en principio alejada del intuitu personae propio de entidades familiares que hallan sede y forma más natural en otro tipo de Sociedades- y, por otra, y sobre todo, a superiores principios del derecho privado que pueden jugar en la organización de la familia y su régimen económico. Dado que tanto doctrina como jurisprudencia son coincidentes en la conclusión anterior, no incidiré más al respecto. (B) Algunos supuestos de Transmisiones Indirectas Obviando los casos en los que los Estatutos Sociales de una SA o de una SRL regulan expresamente la transmisión de Participaciones Indirectas, ocurren diferentes supuestos prácticos en los que se producen transmisiones previas amparadas en los estatutos de una Sociedad Base, para posteriormente llevar a cabo una Transmisión Indirecta no regulada en estatutos que conlleve un cambio de Últimos Beneficiarios de la Sociedad Base. A continuación expondré un ejemplo aparentemente sencillo que poco a poco irá adquiriendo complejidad debido a las circunstancias propias de la hipotética Sociedad Holding sobre la que versa el mismo. Imaginemos por ejemplo que los estatutos de una sociedad, integrada por personas físicas, permiten la libre transmisión de participaciones sociales a sociedades participadas mayoritariamente por cualquiera de sus socios. Imaginemos también que, sin razón aparente que lo justifique (motivos fiscales, p.ex.), uno de los socios transmite o aporta su participación en la sociedad participación que bien podría ser de control de la Sociedad Base- a una Sociedad Holding, y que, poco V6. PÁG 5/11

6 después, las participaciones representativas del capital social de la Sociedad Holding se venden a un tercero ajeno a la Sociedad Base. A la vista de lo expuesto, podríamos pensar que nos encontramos ante un fraude de ley o de derechos de terceros por parte de quien, sirviéndose de la cláusula estatutaria que le permitía hacer la transmisión a sus Sociedad Holding, lo hizo exclusivamente con el fin de llevar a cabo una Transmisión Indirecta no sujeta a las eventuales restricciones estatutarias impuestas por los estatutos de la Sociedad Base, es decir, que se hicieron dos negocios jurídicos cuando en realidad sólo se quería hacer era sólo uno, la transmisión de particiones de la Sociedad Base. Personalmente, a la hora de valorar si los hechos expuestos constituyen o no un fraude de ley o de derechos de terceros, me inclino por que la respuesta en en términos generales -sin perjuicio de que deberá llevarse a cabo un profundo análisis de las circunstancias particulares que pudiesen rodear a los hechos expuestos- es negativa. La razón es sencilla: si los socios de la Sociedad Base permitieron en sus estatutos realizar aportaciones a sociedades controladas por los mismos, desde el momento en que una nueva persona jurídica interviene en la esfera de la Sociedad Base, la transmisión de sus acciones y/o participaciones escapa del control de los socios de la Sociedad Base. Es decir, los socios de la Sociedad Base no atendieron al carácter subjetivo de sus Últimos Beneficiarios pues permitieron expresamente la participación de una persona jurídica en la misma. Complicando un poco más el supuesto, podría ocurrir que la Sociedad Holding beneficiaria de la aportación, además de las participaciones de la Sociedad Base contase con otros activos y pasivos que nada tienen que ver con las participaciones aportadas. Cuál sería el ánimo, entonces, del vendedor y del adquirente, adquirir un todo o sólo llevar cabo la adquisición indirecta de parte del capital de la Sociedad Base?. Y para terminar de complicar el caso hipotético, podría ocurrir que la transmisión del capital de la Sociedad Holding no alcanzase a la mayoría del mismo, o que no alcanzase ésta pero sí a la mayoría de sus derechos políticos 5, o que se transmitiese en su totalidad. Con más razón, a medida que la situación que rodea a la transmisión de las acciones y/o participaciones de la Sociedad Holding se complica, más evidente resulta que acreditar un fraude de ley o de derechos de los socios de la Sociedad Base será muy complicado, posiblemente por inexistente. Y en este sentido, se manifiestan nuestros Tribunales en los escasos pronunciamientos habidos hasta la fecha. 5 En este caso la sociedad holding obedecería al tipo societario de SRL, pensemos en participaciones minoritarias en capital social que, sin embargo, sean titulares de más derechos políticos que el resto del capital social V6. PÁG 6/11

7 (C) Pronunciamientos de nuestros Tribunales Hasta la fecha sólo tengo conocimiento de un pronunciamiento de nuestro TS en caso de Transmisiones Indirectas, la S. de 8 de noviembre de 2005 (RJ 2005/7623), la cual, en su fundamento de derecho tercero trata, en mi opinión con excesiva brevedad, la problemática de las Transmisiones Indirectas. En el caso de Autos, que encaja con el ejemplo del apartado (B) anterior, por la parte demandante se razonaba que bajo la apariencia de dos operaciones de transmisión de acciones perfectamente lícitas se encuadra una única transmisión, producida en dos fases y realizada con el fin de burlar la norma estatutaria plasmada en el art. 12 de los estatutos sociales. La citada sentencia concluye que, conforme a los Estatutos sociales de la Sociedad Base, no había derecho de adquisición preferente de sus socios en caso de venta de las acciones de la Sociedad Holding, pues nada se establecía al respecto en los Estatutos Sociales de la Sociedad Base, expresando igualmente que las transmisiones habidas con carácter previo que concluyeron con la Sociedad Holding como titular de parte del capital social de la Sociedad Base- ni habían sido realizadas en fraude de ley ni procedía la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo desde el momento que no se acreditó que la transmisión a la Sociedad Holding hubiera tenido un carácter defraudatorio. Dicho fundamento de derecho no hace sino reiterar, para el caso de transmisiones indirectas, lo que nuestro TS ha manifestado en diversas ocasiones, significándose, por todas, la S. de 15 de junio de 1994 (RJ 1994/4822) que declaraba que las cláusulas estatutarias que condicionan la libre transmisibilidad de acciones deben establecerse de modo claro y expreso, siendo objeto de interpretación restrictiva 6. En este sentido se expresa PERDICES HUETOS cuando señala que En línea de principio, y dado que es la persona jurídica como tal la que entra en el círculo de socios, cabe afirmar, con presunción razonable, que si los beneficiarios de la restricción normalmente los socios de la emitente- aceptan sin reservas como socio a una persona jurídica, con eso mismo debe entenderse que los mismos atienden a las características objetivas de aquélla. Eso supone, inmediatamente, que aquéllos vienen a aceptar los riesgos derivados de la posibilidad del cambio de la base subjetiva de la sociedad socia cambio que a priori, escapa de su control. Es decir, que salvo que otra cosa se diga o se desprenda de los estatutos, la entrada de una persona jurídica en una sociedad cerrada se hace en atención a su contemplación objetiva 7. Mi opinión es plenamente coincidente con la transcrita, pues como norma general lo que no está regulado en estatutos no se debe presumir, y si los estatutos de una Sociedad Base no plasman con meridiana claridad las restricciones 6 En el mismo sentido S.: T.S. de 14 de junio de 1984, de 16 de febrero de 1996 y 25 de octubre de PERDICES HUETOS, A. en Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones (Ed. Civitas, pg. 366, año 1997) V6. PÁG 7/11

8 a las Transmisiones Indirectas, será prácticamente imposible que prospere la impugnación de una transmisión de este tipo (a salvo, obviamente, de que se pruebe el componente subjetivo de los socios de la Sociedad Base). Respecto a pronunciamientos menores, además de la S. de la AP de Asturias de 11 de marzo de 1999 (AC1999/553), y de la que trae causa la S. del TS de fecha de 8 de noviembre de 2005, convendría destacar la S. del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, de fecha de 26 de junio de 2006 (caso Corporación Uniland ), en la que tras un brillante y pormenorizado análisis de las escasas referencias doctrinales al tema que nos ocupa 8, en su fundamento de derecho quinto, manifiesta que la cuestión a analizar no es tanto la entrada de competidores ocultos en un caballo de Troya, sino las circunstancias de la sociedad que han facilitado la entrada de ese caballo, el problema no es ajeno a la compañía sino que se encuentra en la propia compañía, en la desconfianza existente entre los socios que hace que parte de ellos busquen su salida de la compañía con la máxima rentabilidad. Continua la S., citando al Profesor MENÉN- DEZ MENÉNDEZ, diciendo que la solución a estas transmisiones indirectas debe articularse a partir de los propios Estatutos aunque siempre queda la posibilidad de invocar la existencia de fraude o un negocio indirecto, pero no parece menos cierto que estos remedios presentan en la práctica numerosos problemas de prueba y suponen coste excesivo y casi irreparable en tiempo y litigiosidad. El remedio, por lo tanto, se encuentra en la previsión estatutaria: será que los estatutos, ex ante, se preocupen de regular al detalle la libertad o no de transmisión intragrupo y los supuestos y sanciones que se habrán de aplicar en el caso de que las acciones vinculadas pretendan salir de dicho grupo. La citada S., tal y como resume el profesor FRANCESC VICENT CHULIÁ, declara que las ventas de las participaciones del capital de las sociedades fiduciarias de los accionistas familiares de Uniland, S.A. (Wimec, Freixa y Sagarra, tenedoras del 20% del capital de Uniland) son válidas y eficaces, porque las restricciones estatutarias a CRH Europe Holding, B.V., de Uniland, S.A., a la libre transmisibilidad de sus acciones no pueden ser opuestas a las ventas de aquellas participaciones (por más que se suelan denominar participaciones indirectas ), no habiendo llegado los accionistas de Uniland a ponerse de acuerdo, en su día, para modificar los estatutos, para establecer su expresa oponibilidad (siguiendo el consejo de los dictámenes de los Profs. MASSAGUER y ROJO). Además, antes de la audiencia previa, los accionistas mayoritarios de Uniland transmitieron, por similar forma indirecta, el 70 por 100 de su capital social, a favor de Cementos Portland Valderrivas, S.A., viniendo así los demandantes a corroborar, por actos propios, la interpretación del Juzgado 9. Coincide, pues, el titular del Juzgado antes señalado con lo antes expuesto: las Transmisiones Indirectas, si se han de restringir, deberán estarlo expresamente, sin que sea posible presumir, al menos en principio, que dichas transmisiones 8 Véase VICENT CHULIÁ, F. en su trabajo sobre la empresa familiar del año 2000 El buen Gobierno de las Empresas Familiares (Ed. Thomson-Aranzadi, año 200) e Introducción al Derecho Mercantil (pg , Edición 2007), PERDICES HUETOS, A. en Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones (Ed. Civitas, pg , año 1997). 9 Literal de VICENT CHULIÁ, F. en Introducción al Derecho Mercantil (pg. 360, Edición 2007) V6. PÁG 8/11

9 podían considerarse prohibidas implícitamente por el hecho de haberse efectuado la Transmisión Indirecta a favor de un competidor, es decir, el componente subjetivo de los socios de la Sociedad Base deberá estar debidamente plasmado en los estatutos de las compañías o, de otro modo, probar la existencia de un negocio indirecto es, en la práctica, casi imposible. He de destacar también el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, de fecha de 27 de abril de 2007, en denegación de una solicitud de medidas cautelares en un supuesto en el que los estatutos de una SRL no establecían restricciones a la Transmisión Indirecta de participaciones mediante la modificación subjetiva de las personas jurídicas que eran titulares de su capital social. En el mismo, se solicitó por la parte demandante la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, denegando el Juzgado la petición por entender que: Visto que la doctrina del levantamiento del velo supone dar un paso más, también debemos exigir la concurrencia de las circunstancias adicionales que permitan su aplicación a determinadas o concretas transmisiones aparentemente indirectas. No se trata de acreditar sólo que la sociedad X es una sociedad instrumental. Lo contrario significaría que debemos aplicar sistemáticamente la doctrina del levantamiento del velo a todas sociedades instrumentales En este sentido, pretender la dilución de la personalidad de las sociedades por la mera existencia de cierta comunidad de intereses y de elementos personales entre ellos equivaldría, simple y llanamente, a derogar el más genuino de los principios inherentes al tráfico mercantil en relación con los entes sociales: el principio que atribuye a la sociedad una personalidad independiente de la de sus socios. Lo que se trata es de probar de la sociedad X es un puro instrumento del fraude y que por tanto hemos de considerarla jurídicamente inexistente. En el caso citado, por éste y otros motivos que no vienen al caso, el juzgado consideró que los indicios existentes no permitían llegar a la anterior consideración de la existencia de un fraude de ley, y desestimó las cautelares solicitadas. Es decir, si volvemos al ejemplo citado en el epígrafe (B) anterior, vemos una vez más que resulta de extrema complejidad la aplicación del levantamiento del velo en casos de Transmisiones Indirectas no reguladas en estatutos, pues la prueba de ánimo defraudatorio ha de ser tan clara y contundente que no dé lugar a la duda. Y eso, en mi opinión, es prácticamente imposible, pues las connotaciones propias de la Sociedad Holding (otros activos distintos a la participación en la Sociedad Base Ex.), de sus últimos beneficiarios e incluso del tercer adquirente, pueden ser tan diferentes y variadas que, cuando menos den lugar a que los Tribunales se planteen la existencia de algo más que una duda razonable a efectos de valorar el fraude de ley V6. PÁG 9/11

10 (D) Regulación estatutaria No me extenderé en este apartado, pues no es objeto de este artículo la presentación de posibles redacciones de cláusulas estatutarias relativas a regímenes de control de Transmisiones Indirectas, bien como restricciones a la transmisibilidad de participaciones, bien como prestaciones accesorias a la aportación a capital 10, cuyo contenido es la obligación de impedir, o al menos prevenir adecuadamente, las Transmisiones Indirectas. No obstante, sí he de señalar que la regulación estatutaria de las Transmisiones Indirectas debe contemplar, entre otros, los siguientes extremos: - Libro Registro de Últimos Beneficiarios: para garantizar la eficacia de los mecanismos protectores de las Transmisiones Indirectas se propone, como parte esencial de la prestación accesoria, la creación de un Libro Registro de Últimos Beneficiarios en el que los socios indirectos de la Sociedad Base deben inscribir la titularidad de sus acciones y/o participaciones sociales, debiendo en todo momento mantenerse identificados los titulares de Participaciones Indirectas en el capital social de la Sociedad Base y a sus Últimos Beneficiarios. - En determinados supuestos, p.ex., venta a competidores, cuando un último Beneficiario pretenda llevar a cabo una Transmisión Indirecta, deberá contar con la autorización del Órgano de Administración de la Sociedad Base. - Determinación de si toda Transmisión Indirecta lleva o no consigo la activación del mecanismo estatutario de protección es decir, si es necesario o no cambio de control en la sociedad holding última beneficiaria-, en su caso limitación de porcentaje de capital, o de derechos políticos y/o económicos, que activan los mecanismos estatutarios de protección y consecuencias de cada uno de los supuestos regulados. - Para el caso de que las sociedades partícipes en el capital social de la Sociedad Base incumplan la restricción a la transmisión de acciones y/o participaciones o, en su caso, la prestación accesoria, se podrán prever varias consecuencias: (i) Establecer una opción de compra, a valor razonable 11, a favor de los socios no incumplidores y/o de la propia Sociedad Base (en este caso 10 Las prestaciones accesorias son obligaciones sociales que pueden llegar a pactarse en los estatutos las SRL y SA. En virtud de las mismas, todos o alguno/s de la socios se compromete a dar, hacer o no hacer. Debe expresarse su contenido concreto y determinado y se han de realizar gratuitamente o mediante retribución. 11 FERNÁNDEZ DEL POZO, L., podrán pactarse en beneficio del socio minoritario y a cargo del socio de control en el caso de socio dominante la compra de participaciones en las mismas condiciones que las concedidas al anterior socio dominante Véase Greenmail y amortización paritaria de acciones y parti V6. PÁG 10/11

11 sujeta al régimen de autocartera aplicable a cada uno de los tipos societarios) sobre las acciones y/o participaciones de la Sociedad Base que titula la sociedad tenedora de las mismas 12. (ii) (iii) Exclusión de la Sociedad incumplidora como socia de la Sociedad Base. En este supuesto, la exclusión podría conllevar la amortización forzosa de las acciones y/o participaciones del socio incumplidor o la venta de las mismas a los demás socios o a la propia Sociedad Base. 13 Además, con base en los arts , y del CC, suele establecerse que el incumplimiento total o parcial de la prestación accesoria lleva acarreada una penalización, la cual, p.ex.:, podría ser equivalente, a la diferencia entre el valor razonable de las acciones y/o participaciones objeto de Transmisión Indirecta y su valor nominal, cláusulas que normalmente no deberían ponderar nuestros Tribunales. IV. Conclusiones (i) (ii) (iii) Nuestro TS interpreta muy restrictivamente las cláusulas de transmisión de acciones y participaciones sociales. Las restricciones a la transmisión de acciones y/o participaciones sociales y, en especial, las relativas a Transmisiones Indirectas, deben estar expresamente reguladas en estatutos sociales, a través de mecanismos perfectos y funcionales, regulando al detalle la libertad o la restricción de transmisiones intragrupo, además de posibles supuestos de transmisión y las sanciones que se habrán de aplicar en el caso de que se produzca una Transmisión Indirecta no autorizada. En los casos en que se lleven a cabo Transmisiones Indirectas no reguladas en sede estatutaria resultará muy complejo, casi imposible, acreditar la existencia de un fraude de ley o de derechos de terceros. cipaciones. Un examen crítico del estado de la cuestión en nuestra jurisprudencia, RdS, año , pg. 40 y 41, y La amortización de acciones y las acciones rescatables, Civitas 2002, pg. 49 y Respecto a LSL, véase art RRM, además de la doctrina más autorizada, FERNÁNDEZ DEL POZO, L., La amortización de acciones y acciones rescatables, Civitas, 2002, pg Véase en igual modo St. AP Madrid de 3 de octubre de Respecto a la aplicación del régimen de exclusión en sede de SA, véase ALFARO ÁGUILA-REAL, J., conflictos intrasocietarios ( Los justos motivos como causa legal no escrita de exclusión y separación de un socio de una sociedad de responsabilidad limitada ), incluido en el Tomo 1 de Estudios de derecho mercantil en homenaje al profesor. DUQUE J. F, Universidad de Valladolid, 1998, pág Véase también PERDICES HUETO, A.: No parece que se puedan suscitar dudas sobre la admisibilidad de establecer en una sociedad de responsabilidad limitada el supuesto de cambio de control como un supuesto de exclusión, Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones, Ed. Civitas, 1997, pg V6. PÁG 11/11

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