CONFLICTO DE INTERESES

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1 CONFLICTO DE INTERESES El sintagma conflicto de intereses es de la más rancia prosapia jurídica. Conflicto viene del latín conflictus derivado de confluyere, pelear, combatir. Es lo más recio y vivo del combate, el punto en que aparece incierto el resultado de la lucha y figuradamente, el apuro, aprieto, compromiso grave, situación desgraciada y de difícil salida. Es sinónimo de combate, zozobra, inquietud y angustia de ánimo y también de choque, lucha, conflagración, encuentro, colisión, antagonismo, hostilidad, disputa, empeño, competencia, batalla, pugna, pelea, desacuerdo, oposición, lance. Y de, dificultad, diferencia, desasosiego, peligro, crisis, trance, duda, disyuntiva, discusión. Son diversas acepciones pero la idea es la misma. Interés, del latín interesse, importar, no es en cambio un concepto unívoco. Tiene varios significados y como muchas palabras en nuestro idioma, varía cuando se utiliza en singular y en plural. Para el Diccionario, interés es provecho, utilidad, ganancia, valor de algo lucro producido por el capital y también inclinación del ánimo hacia un objeto, una persona, una narración, etc. pero intereses, en plural, es sinónimo de bienes y conveniencia o beneficio en el orden moral o material. Esta última acepción es la nuestra. A pesar de la antigüedad de la expresión combinada conflicto de intereses y de su utilización frecuente e inalterada ya que no se emplea ningún sinónimo para los términos que la componen al quererse expresar la idea que encierra, no aparece en los Diccionarios de la lengua que, sin embargo, contemplan, conflicto colectivo ni en los diccionarios jurídicos que definen conflictos de jurisdicción, conflictos de competencia, conflictos constitucionales. No podemos pues, encontrar una definición académica que tanto ayuda en la clarificación de conceptos. Antes de ensayar una definición, hay que admitir que el dilema que acarrea el conflicto de intereses no es exclusivo del Abogado. Por el contrario, es propio de cualquier actividad en la que se manejen empeños, valores, influencias, deseos, voluntades, querencias o haciendas de más de una persona. Singularmente, es importante para los que intervienen en política. El término, que ya había alcanzado rango legal ha merecido ahora una regulación específica. La Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado ha sido recientemente promulgada. Tampoco acaba en la política ni en el Gobierno el conflicto. El poder radica hoy en la empresa y en los grandes conglomerados económicos. Y por eso, se han incluido normas sobre conflicto de intereses en toda clase de códigos éticos y de normas de buena conducta, códigos de conducta aprobados en los más variados ámbitos. En materia societaria es donde puede surgir con especial virulencia, la Ley de Sociedades

2 Anónimas y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada contienen disposiciones sobre la materia. Para el Abogado, el conflicto de intereses es una forma específica de lo que podría llamarse conflicto de deberes o deberes contradictorios. Los casos en el Abogado se puede encontrar en una situación de conflicto pueden agruparse en tres: el conflicto entre sus deberes para con el cliente con los que podríamos denominar en sentido amplio, deberes con la sociedad; un segundo grupo en que conflicto proviene de una situación en la que sus deberes se enfrentan con los que provienen de su posición personal y por último el conflicto de intereses que puede surgir por actuar para dos o más clientes. El primer caso de conflicto de deberes puede producirse cuando el cliente del Abogado le revela haber cometido alguna ilegalidad, irregularidad o incluso un delito. Por ejemplo, puede imaginarse el Abogado que está redactando un convenio matrimonial para la esposa separada en el que se contemplan prestaciones en favor de los hijos del matrimonio y le revela su cliente que los hijos matrimoniales no son del marido y éste no lo sabe. Debe plantearse qué debe hacer. Desde negarse a continuar con la defensa o el asesoramiento hasta hacer como si no sucediera nada hay un largo trecho. Igualmente, puede imaginarse el Abogado que está defendiendo a la víctima de un accidente de circulación al que se le revela por su cliente que en realidad sus daños los sufrió por otra causa o que los testigos que le facilitó han depuesto falsamente; se le producirá un grave caso de conciencia y un conflicto entre sus deberes de diligencia para con el cliente y su deber de servir a la justicia. El caso paradigmático es el del Abogado al que su cliente reconoce haber cometido el delito por el que se le acusa pero que le da instrucciones de alegar ante el juzgador su inocencia. La Constitución Española ha venido a facilitar una solución al problema, viejo como el mundo. Si el artículo 24 consagra como derecho fundamental del ciudadano el no reconocerse culpable, ese derecho se transmite a quien lo defiende. La presunción de inocencia que establece el mismo artículo permite sostener que como ésta no ha de probarse lo que debe acreditarse siempre y en todo lugar es la culpabilidad y que corre a cargo la acusación aportar esas pruebas. La confesión del presunto delincuente no es tampoco plena prueba que quiera y existen múltiples casos en los cuales, por diversas razones, el presunto delincuente admite una responsabilidad que no le corresponde, ya sea por afán de notoriedad, por encubrir a terceros, por ignorancia en el tipo penal que se le imputa y a veces por un auténtico desconocimiento o mala interpretación de los hechos. Lo que, claro está, no puede hacer el Abogado en este caso, más que en cualquier otro, es presentar pruebas falsas, pretendidas coartadas acrediten que su cliente no estaba en el sitio o en el momento en que se cometió el delito. Igualmente en este primer grupo de conflictos se integran los que se producen cuando el Abogado sospecha de su propio cliente. Cuando su cliente le presenta un testamento ológrafo y le encarga que lo ejecute para que obtenga plena validez y al profesional que conoce la escritura del testador le parece que el documento no fue escrito de puño y letra de éste. En tal situación no le queda más remedio que renunciar a actuar por el cliente. El segundo grupo de situaciones de conflicto es el que se produce por ocupar una posición el Abogado que hace incompatible una defensa plenamente libre e independiente. Ocupar o haber ocupado. Porque existen casos de Fiscales o Magistrados que piden la excedencia y pasan a defender personas que antes habían acusado o

3 procesado e incluso condenado. Estas situaciones que se van produciendo cada vez, con mayor frecuencia no tienen una solución legal ya que las incompatibilidades que establece el Estatuto General de la Abogacía son absolutamente insatisfactorias. Claro ejemplo de esa insatisfacción está en la posible compatibilidad de un Abogado que además es periodista. Sus misiones no pueden ser más disímiles. Mientras la labor de uno es informar, la del otro es defender y callar. Con todo, la incompatibilidad es la forma que la ley establece para prevenir el conflicto de intereses. no es la única fórmula que prevé la legislación vigente que establece la existencia de otras: la prohibición, específicamente, la prohibición de contratar, las excusas, la ausencia o inasistencia, la inelegibilidad (término para expresar la incapacidad de ser elegido), la abstención, la inhabilitación, la recusación. Y también la inhibición. A caballo entre este grupo de situaciones y el del siguiente están los casos en que el Abogado viene designado para el ejercicio de la defensa no por el propio cliente sino por un tercero que generalmente paga sus servicios. No me estoy refiriendo, por supuesto, a la defensa en turno de oficio donde la intervención de los Colegios en la designación a pesar de la incomprensión muchas veces de la Administración garantiza la independencia del Abogado. Aludo a otras situaciones. La más característica y frecuente es la del seguro de defensa jurídica. La Disposición Adicional Tercera de la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados se refiere expresamente a la evitación de conflictos de intereses entre las partes contratantes y el derecho a la libre elección de Letrado en un procedimiento por el tomador del seguro y por los asegurados. El artículo 76 d) de la Ley de Contrato de Seguro prevé que el derecho surge cuando se presente el conflicto de intereses entre el asegurado y el asegurador. Esto ocurrirá cuando el resultado del procedimiento que quiera instar el asegurado pueda producir efectos negativos en el patrimonio del asegurador, como en el caso evidente de que tanto el asegurado como su oponente en el siniestro se encuentren asegurados en la misma compañía, uno en seguro de Defensa Jurídica, y el otro en seguro de Responsabilidad Civil. La existencia de esta disposición explica que en el actual Estatuto General de la Abogacía Española no exista ya una disposición como la que establecía el Estatuto de En materia de contratación inmobiliaria, se está produciendo esta situación con alarmante asiduidad, al incluir los intermediarios los servicios de Abogados que asesoran a compradores o vendedores en cuyas operaciones actúan, a veces con olvido de que los intereses de éstos no siempre son coincidentes rara vez lo son - con la agencia que los selecciona, contrata y paga. También pueden integrarse a este grupo de situaciones las que se producen cuando el Abogado lo es de una persona jurídica sociedad, fundación o corporación y por esa circunstancia asesora o defiende a un empleado, representante, director o apoderado de la entidad. La identificación del cliente es fundamental y la fidelidad que a él se debe es la consecuencia obligada para la solución de la dificultad que pueda surgir.

4 Particularmente llamativa resulta la posición del Abogado que representa en un Consejo de Administración o en un órgano colegiado a un determinado grupo de accionistas, socios o titulares. Hay una dualidad de intereses, los del grupo que lo ha designado y los de la entidad donde se desempeña. Pero tal conflicto no es propio del Abogado que está actuando como mandatario, apoderado o representante pero no en su calidad estrictamente profesional. Por último, el tercer grupo de situaciones conflictivas se producen para el Abogado cuando los intereses de los clientes para los que actúa o para quienes puede actuar son contradictorios. La situación puede producirse entre clientes sucesivos o entre clientes contemporáneos. El vigente Código Deontológico dispone El abogado, está obligado a no defraudar la confianza de su cliente y a no defender intereses en conflicto con los de aquél. La actuación sucesiva para clientes con intereses contradictorios puede asumir caracteres de delito penal en ciertos casos. El artículo del vigente Código Penal castiga al abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de dos a cuatro años. Es la llamada prevaricación del Abogado o de doble defensa o representación. De las conductas más graves que pueden cometerse. Cuando se trata de clientes sucesivos prima el factor tiempo. El primer cliente determina los intereses que el Abogado debe defender. Así el segundo, no puede transformarse en cliente del mismo Abogado que debe rechazar hacerse cargo de su defensa o asesoramiento. La solución del conflicto más que solución, evitación es la no aceptación. El Artículo 13 número 4 del vigente Código dispone: El Abogado no puede aceptar la defensa de intereses contrapuestos con otros que esté defendiendo, o con los del propio abogado. En aplicación de ese precepto, el conflicto nunca llegaría a producirse porque se rechazan las instrucciones del segundo cliente. El número 5 del mismo artículo se encarga de agregar El Abogado no podrá aceptar encargos profesionales que impliquen actuaciones contra un anterior cliente, cuando exista riesgo de que el secreto de las informaciones obtenidas en la relación con el antiguo cliente pueda ser violado, o que de ellas pudiera resultar beneficio para el nuevo cliente. Cuando se actúa sin embargo de manera simultánea la solución no es tan fácil por qué el conflicto surge con posterioridad al establecimiento de las relaciones abogado cliente. El párrafo segundo del número 4 del mismo artículo 13 dispone: Caso de conflicto de intereses entre dos clientes del mismo Abogado, deberá renunciar a la defensa de ambos, salvo autorización expresa de los dos para intervenir en defensa de uno de ellos.

5 Y el número 6 del artículo 13, El Abogado deberá, asimismo, abstenerse de ocuparse de los asuntos de un conjunto de clientes afectados por una misma situación, cuando surja un conflicto de intereses entre ellos, exista riesgo de violación del secreto profesional, o pueda estar afectada su libertad e independencia. No hay otras normas en el Código Deontológico y en el Estatuto General de la Abogacía Española, salvo la que contempla el conflicto como fundamento de la incompatibilidad del artículo 22.1 que dispone en su segundo párrafo, Asimismo, el Abogado que realice al mismo tiempo cualquier otra actividad deberá abstenerse de realizar aquella que resulte incompatible con el correcto ejercicio de la abogacía, por suponer un conflicto de interés que impida respetar los principios del correcto ejercicio contenidos en este Estatuto.. La solución del conflicto de intereses sobrevenido es pues, la renuncia. En cambio, el Código Deontológico de los Abogados de la Unión Europea aprobado en sesión plenaria del CCBE celebrada en Estrasburgo el 28 de octubre de 1988 regula la materia de forma mucho más detallada. Así, entre sus principios generales consagra (artículo 2.1.) el de independencia disponiendo La multiplicidad de deberes del Abogado le imponen una independencia absoluta exenta de cualquier presión, principalmente de aquella que resulte de sus propios intereses o influencias exteriores. Esta independencia es tan necesaria para mantener la confianza en la Justicia como la imparcialidad del Juez. El Abogado debe, pues, evitar cualquier atentado contra su independencia y estar atento a no descuidar la ética profesional con objeto de dar satisfacción a su cliente, al Juez o a terceros. Añadiendo el número 7 de esa disposición bajo el epígrafe de Intereses del cliente, Sin perjuicio de las reglas legales y deontológicas, el Abogado tiene la obligación de defender lo mejor posible los intereses de su cliente, incluso en contraposición a los suyos propios, a los de un colega o a aquellos de la profesión en general. El artículo 3.2 se titula Conflicto de intereses y dispone: El Abogado no deberá ser ni el asesor, ni el representante, ni el defensor de más de un cliente en un mismo asunto si existe un conflicto entre los intereses de estos clientes o un grave riesgo de que sobrevenga un conflicto semejante., agregando los números siguientes, El Abogado deberá abstenerse de ocuparse de los asuntos de todos los clientes afectados cuando surja un conflicto de intereses, cuando exista riesgo de violación del secreto profesional o en caso de que peligre la integridad de su independencia. Y El Abogado no deberá aceptar el asunto de un nuevo cliente si existe el riesgo de violación del secreto de las informaciones dadas por un antiguo cliente o si el conocimiento de los asuntos de su antiguo cliente pueden favorecer al nuevo cliente de forma injustificada. En Derecho Comunitario, el tema del conflicto de intereses ha llegado al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que tuvo ocasión de pronunciarse sobre la materia en la célebre sentencia NOVA, C 309/99 Wouters vs. NOVA en la que se declaró que las asociaciones profesionales aunque estuviesen reguladas por el derecho

6 público eran conjuntos de empresarios en los términos del artículo 81 del Tratado y por tanto las normas profesionales adoptadas por estas asociaciones estaban en principio afectadas por las normas sobre el derecho a la competencia. Pero que había que distinguir entre esas normas las que defendían los principios esenciales de la profesión, en el caso de los Abogados, confidencialidad, independencia, ausencia de conflicto de intereses y las que no tenían tal carácter. Las primeras escapan al control de las normas sobre defensa de la competencia y corresponde a los Colegios el determinar cuáles son esas normas de acuerdo con la legislación interna de cada país siempre que la determinación se haga con criterios razonables. El conflicto de intereses del Abogado puede producirse también en relación con el despacho para el que presta servicios. Recientemente, el Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los Abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos ha venido a regular la materia, al menos en términos muy generales. Recuerda en su preámbulo que los Abogados estamos sometidos a determinadas reglas especiales. El Artículo 6 del Real Decreto dispone: Asimismo, los titulares de los despachos, en el ejercicio de su poder de dirección, no podrán dar órdenes o instrucciones ni encomendar asuntos a los abogados que trabajan en los despachos que impliquen la realización de actividades que sean legalmente incompatibles, o que vulneren las obligaciones que legalmente tienen los abogados de no actuar en defensa de intereses en conflicto o de guardar el secreto profesional. Y su artículo 10, que En todo caso, la compatibilidad de las indicadas actividades (se refiere a la prestación de servicios a sus propios clientes) no puede dar lugar a conflictos de intereses o interferir el cumplimiento de las obligaciones asumidas con el despacho. En relación a estas situaciones, puede producirse un problema que es relativamente frecuente con la gran movilidad laboral entre los despachos. Un Abogado que trabaja en un despacho donde se defiende a la esposa pasa a trabajar al despacho donde se defiende al marido. Se plantea la dificultad para esta última firma de si puede o no seguir actuando. De la aplicación de todas las normas que regulan el ejercicio en grupo resulta que lo conveniente y apropiado es que el despacho decline mantener la defensa. Existe una norma en el Código Deontológico, contenida en el artículo 13.4 que provocaba no pocas manifestaciones de asombro entre los clientes anglosajones y es del siguiente tenor: Sin embargo (de la prohibición de actuar para varios clientes con intereses opuestos) el Abogado podrá intervenir en interés de todas las partes en funciones de mediador o en la preparación y redacción de documentos de naturaleza contractual, debiendo mantener en tal supuesto una estricta y exquisita objetividad. Esta exigencia en la actuación es sumamente rigurosa y obliga a desarrollar una actividad explicativa nada desdeñable y a apartarse del asunto cuando se hace imposible conciliar a todas las partes. En ningún caso puede asumirse la defensa o el asesoramiento de alguna en contra de las otras por impedirlo la prohibición de emprender acciones contra un anterior cliente. Igualmente, si ha actuado como

7 mediador, no le será posible el defender en un procedimiento posterior a una de las partes que haya estado sometida a tal mediación. La misión del Abogado en estos casos debe limitarse a actuar de mediador o redactar y preparar documentos pero, en ningún caso, a negociar, transar o convenir determinados elementos del contrato, ni asesorara para su concierto limando diferencias, más allá de su función de mediador. El acuerdo que el Abogado redacta debe venir ya alcanzado en sus elementos fundamentales. Debe entenderse siempre esta posibilidad de actuación en interés de todas las partes como algo excepcional y, por lo tanto, no debe ser objeto de interpretación extensiva o de analogía. Con frecuencia se produce el problema cuando se trata de asuntos matrimoniales. Sabido es que en los casos de separación y divorcio de común acuerdo, las partes pueden valerse de un solo Abogado. El último párrafo de ese artículo de la Ley rituaria ha venido a resolver por vía procesal lo que había sido objeto de más de un expediente disciplinario al asumir el Abogado común la defensa de una de las partes en la ejecución o en los procedimientos de modificación de medidas. Hay que tener siempre presente que los temas que provocan el posible conflicto de intereses deben estar necesariamente relacionados, aunque sea indirectamente. El Código no impide actuar contra un anterior cliente en términos absolutos. Sólo lo hace cuando existe el riesgo de que resulte vulnerada la obligación de preservar el secreto profesional o que el nuevo cliente pueda resultar beneficiado. Por eso, no es contrario a la deontología el defender a un empleado que ha sido despedido de una sociedad a la cual se asesoraba exclusivamente en materia de prevención de riesgos laborales siempre que el despido no esté relacionado con tales riesgos. Incluso no hay problema prima facie si se actúa por el empleado despedido aun cuando se intervenga como Abogado por la empresa en otro juicio por despido siempre que las causas de despido sean totalmente diferentes y no se vulnere el deber de confidencialidad o se utilice conocimiento adquirido a favor del nuevo cliente. En materia de defensa penal, surge el conflicto cuando se defiende a más de un imputado cuando cualquiera de los defendidos alega hechos diferentes, esto es, casi siempre. Para que la defensa tenga el rango y la calidad que le corresponde es recomendable renunciar a las defensas que puedan resultar incompatibles. Marbella, mayo de 2007 Nielson Sánchez Stewart Abogado

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