ENCUENTRO DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL PENAL EN SAN LUIS 2013

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1 ENCUENTRO DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL PENAL EN SAN LUIS 2013 EL DEFENSOR PARTICULAR EN EL SISTEMA ACUSATORIO DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DE SANTA FE 1. Delimitación del tema El nuevo código procesal penal de Santa Fe. Por Victor R. Corvalán El nuevo código procesal penal para Santa Fe, (ley ) cuya completa entrada en vigencia todavía no ha ocurrido, instaura un modelo acusatorio, donde se deberá observar el principio de publicidad -al servicio del cual se encuentra la oralidad-, el de contradicción, concentración, inmediatez, simplificación y celeridad, tal como lo dispone su artículo 3. Se busca un procedimiento republicano, sencillo para que el pueblo pueda entenderlo, haciéndolo más transparente y responsabilizando a los operadores por lo que allí suceda. Precisamente en la búsqueda de esa simplicidad y abreviación de los rituales, se autoriza en su artículo 13, que las partes puedan hacer acuerdos sobre el trámite que consideran más adecuado. Lo único que no es transable es la garantía del debido proceso y el juicio público oral, pero todo lo demás puede perfectamente ser modificado siempre que exista acuerdo de partes y el tribunal lo autorice. Además de establecer la oralidad, la investigación penal preparatoria queda a cargo del Ministerio Público de la Acusación, con la posibilidad de una querella con mucha autonomía para quien alega su condición de víctima. En lo que aquí nos interesa, son varias las reformas que le atañen a la figura del defensor penal, acentuando su protagonismo al lado de un Fiscal que como corresponde debe convertirse en el verdadero titular del poder penal del Estado. Sobre todo cuando el querellante, puede llegar a incidir en la marcha del procedimiento, al punto que pasa a ocupar un polémico lugar de único actor, en una suerte de privatización de la persecución, por aquellas figuras delictivas que en el código sustantivo se reservaban para los funcionarios del Estado (art. 71 del Código Penal). Todo un tema que nos ha llevado en su momento a alertar sobre la constitucionalidad de tal regulación 1. Además, establece el artículo 8 del nuevo código, que la defensa para ser inviolable, debe comprender para todas las partes (fiscal, querellante e imputado), el derecho a ser oída, el de contar con asesoramiento y representación técnica, el de ofrecer prueba, el de controlar su producción, el de alegar sobre su mérito y el de impugnar las resoluciones jurisdiccionales en los casos que ello se autoriza. En cada uno de estos momentos, es obvio que el imputado necesita un asesoramiento previo de parte de un letrado en quien deposite su confianza para poder 1 Confr. nuestro artículo El régimen de la acción penal y la participación de la víctima en el proceso penal en Doxa penal, Revista de derecho penal y procesal penal, II, Ediar 2010, pág.72.

2 seguir su consejo y juntos diseñar una estrategia de defensa. Anticipamos que no utilizamos la designación teoría del caso que tomada de métodos de enseñanza norteamericana, es utilizada por algunos teóricos del proceso acusatorio, precisamente porque no nos parece que sirva para cuantificar correctamente al caso que plantean las partes en un juicio. Cuando el Fiscal acusa, no lo hace sosteniendo una teoría de cómo ocurrieron los hechos, sino formulando un relato, lo más realista posible, que está dispuesto a corroborar por otros discursos y que le permite ejercer su pretensión punitiva. De igual modo, el propio imputado y luego su defensa, no ofrecen otra teoría, sino cuenta un relato con mayores o menores diferencias, que provocan la necesaria contradicción a debatir. La denominación teoría del caso, sirve para su utilización en prácticas pedagógicas, donde los alumnos aprenden técnicas de litigación, tanto en el grado universitario como posteriormente, pero siempre con situaciones simuladas, ficcionales, o sea teóricas. Un determinado proceso judicial, es precisamente todo lo contrario a una construcción teórica, ya que se nutre de afirmaciones concretas y realistas, que además se pretenden corroborar como verdades para que sean aceptadas por los jueces, por medio de los discursos probatorios. Un investigador, un científico, deben tener una teoría del caso que trabajan, pero un Fiscal no. Si en un principio, ese caso era nada más que teórico, ello no le permite llevarlo a juicio hasta no convertirlo en un discurso realista, comprobado y confirmable. De lo contrario le quita seriedad al ámbito del debate, donde no se deben aceptar ensayos para ver si determinadas hipótesis teóricas, pueden llegar a ser presentadas como reales y convencer de ello a los jueces. En ese objetivo de cuidar la utilización de los vocablos, para que realmente sirvan al objetivo de cuantificar evidencialmente los fenómenos que traducen discursivamente, preferimos no utilizar esta denominación de teoría del caso, para en su lugar referirnos al relato del caso, con todas las particularidades que luego analizaremos. Además, es nuestro propósito introducir algunas temáticas relacionadas con el ejercicio de la profesión del abogado, que exceden el marco normativo del código procesal penal de Santa Fe y son válidas para cualquier sistema. Así, en la parte final de este trabajo, nos vamos a referir a la tarea de diseñar estrategias defensistas y a la necesidad de observar en todo momento un comportamiento ético Defensor público y particular: En realidad el análisis que a continuación haremos, vale tanto para la provincia de Santa Fe, como para el resto del país, sobre todo en aquellos modelos que acentúan las pautas del sistema acusatorio. Es nuestro propósito, abordar exclusivamente la regulación y actuación del defensor penal, pero referido a la figura del abogado en ejercicio de su profesión liberal y no vinculado al Estado, como ocurre con los servicios oficiales de defensores públicos. Vale la pena reconocer que estos funcionarios que antes tenían poca relevancia en los sistemas inquisitivos, aún en los llamados mixtos, hoy cada vez adquieren mayor auge, y en algunos casos se pretenden convertir en los verdaderos abanderados de la defensa de los derechos humanos. No compartimos esa visión, ya que en democracia, la bandera de los derechos humanos debe ser

3 enarbolada por todos los funcionarios del Estado. En primer lugar por los Fiscales, que deben cuidar su protección y precisamente perseguir penalmente a quienes los violen, aunque ellos sean otros funcionarios del mismo Estado. La defensa pública para nuestro punto de vista, es absolutamente necesaria para cubrir aquellos casos de personas que no pueden por sus dificultades económicas, contratar a un abogado particular, pero de ninguna manera puede remplazar a los profesionales liberales, que actúan desde un lugar de total independencia del Estado que asume las funciones de perseguir y de juzgar, aunque ahora las separe en distintos órganos. De cualquier forma, lo cierto es que en un país donde todos atiendan la vigencia de los derechos humanos, la defensa penal, sea privada o pública, debería limitar su actuación a denunciar situaciones excepcionales donde es evidente que han fracasado todas las otras instancias de la República. Estamos persuadidos de que el verdadero defensor, es quien logra generar una gran confianza en el imputado, que primero lo elige y luego sigue sus consejos en la diagramación de la estrategia a su servicio. Si bien ello es posible que lo consiga un funcionario público, no se puede negar que su inserción en la planta de empleados y funcionarios públicos, condiciona muchísimo su gestión. Lo ideal sería que todos los imputados pudieran contratar un abogado de la lista de los matriculados en los respectivos colegios, porque contarían con un profesional, que más allá de sus condiciones técnicas específicas, no tendría ningún compromiso con los órganos estatales, lo que le permite un marco de actuación muy amplio para beneficio de su defendido. Nuestra propia experiencia nos indica que esa relación privada entre cliente y profesional, es la que permite brindar las mejores condiciones para que exista suficiente traslado de información, ya que resulta más confiable que se la mantenga bajo estricto secreto. En este tema, adherimos al pensamiento de quienes consideran que la intervención del Estado, debe ser subsidiaria, para cubrir aquellos déficits producto de situaciones donde los imputados no pudieron o no quisieron tener un abogado particular. No poder contratar un abogado particular, aunque en realidad esa sea la voluntad del interesado, puede obedecer a dos hipótesis, que como adelantábamos, se reducen a limitaciones económicas que impiden contratar un abogado por no poder costear sus honorarios por mínimos que fueran, y también al desconocimiento de un profesional para requerirle sus servicios, como sucede cuando el imputado no es del lugar donde tramita la causa y no tiene a nadie que pueda hacerle una propuesta. En el primer supuesto, lo ideal sería que el Estado se hiciera cargo de los honorarios a pagarle al profesional. Para ello se deberían organizar sistemas donde el Estado asigne partidas de dinero para atender futuras contrataciones de aquellos abogados que elijan los imputados espontáneamente o se les ofrezcan como servicios regulados por los Colegios profesionales. En el segundo caso, los Colegios profesionales podrían elaborar listas, que puedan suministrarse convenientemente para que de allí elijan un defensor particular. Fuera de estas situaciones, donde los imputados no pueden nombrar un defensor, también ocurre que hay casos (los menos) donde por la razón que fuere, directamente no quieren ser defendidos por ningún abogado particular, ni tampoco por los públicos. Si la razón es de naturaleza ideológica ya que no se acepta ni siquiera la legitimidad del proceso, se puede entender la postura. Reprochable es en cambio, aquel que no quiere contratar, simplemente porque no quiere gastar siendo que cuenta con medios suficientes para hacerlo, pero acepta de

4 buen grado el servicio público y gratuito del funcionario estatal. Realmente no es justo que fondos públicos se utilicen para un servicio que puede ser pagado por un imputado, del mismo modo en que repugnaría la situación de quien teniendo una buena obra social privada, recurre a los servicios de los hospitales públicos por su gratuidad. De cualquier forma, no siempre es posible detectar la razón que lo lleva a un imputado a negarse a tomar los servicios de un defensor particular, pero es obvio que la naturaleza de esa especial relación que se genera, difiere mucho de la que debe existir en los otros casos. La última hipótesis que podemos considerar en este paneo de posibilidades, es el del imputado que puede y quiere contratar un abogado particular, pero resulta que ninguno de los que designa aceptan su caso, Aquí no habrá más remedio que introducir al defensor del servicio oficial de defensa, ante la negativa a conseguir un profesional particular Interés social de que exista un defensor. Lo cierto es que en cualquiera de los casos que traemos como variables, el nombramiento de un defensor se impone, más allá de la voluntad del imputado, para satisfacer un interés social, consistente en que tenga la posibilidad de contar con la ayuda técnica que le permita acercarse a la paridad de armas que caracteriza al modelo acusatorio. La situación crítica en que se encuentra el imputado, hace necesario brindarle protección a su discurso. Aunque se encuentre involucrado en el proceso más garantizador que se pueda imaginar, el derecho a la asistencia de un profesional del derecho, es decir de un abogado, resulta de absoluta necesidad. Por lo que aún en el modelo acusatorio, que destierra el sistema inquisitorial, se mantiene la idea de que no se trata sólo de la posibilidad de contar con un defensor, sino que obligatoriamente y más allá de su propia voluntad, se impone que cuente con uno y que ejerza efectivamente su actividad defensista. 2 Por supuesto que el interés de toda la sociedad, es que el sistema judicial funcione correctamente, de modo que se condene a los culpables y nunca a los inocentes. Por lo que es lógico pensar que en un modelo donde los fiscales y los jueces cumplan sus funciones correctamente, poca tarea tendría que tener un defensor. En el sistema acusatorio con mayor razón, ya que la garantía de imparcialidad del juez se encuentra mucho más preservada. En los modelos inquisitivos los defensores son contradictores de los jueces, porque ellos investigan y además juzgan, en cambio ahora cualquier contradicción con el actor será resuelta por un tercero imparcial, que se supone no tiene ningún compromiso con la postura incriminadora. 2 Confr. la posición de Alfredo VELEZ MARICONDE, para quien la defensa del imputado es una actividad esencial del proceso, integrando el triángulo formal de la justicia represiva, en cuanto nadie puede ser condenado sin ser oído y defendido Derecho Procesal Penal, Editorial Lerner, Buenos Aires 1969, Tomo II, pág Por supuesto que los tiempos han cambiado y mucho. Con una lógica impecable para la ideología que la sustentaba, la inquisición llegaba a permitir la defensa de un acusado, solamente cuando é ste se manifestaba como inocente, negándose por lo tanto a confesar pese a las torturas que se le su ministraban. Se tenía claro que si era culpable y lo reconocía, no necesitaba defensor y cuando no había más remedio que permitirlo, la principal función de éste, e ra lograr que cambie de idea y definitivamente confiese. Confr. EYMERIC Nicolás. El manual de los Inquisidores para uso de las Inquisiciones de España y Portugal, Rodolfo Alonso Editor, Buenos Aires, 1972, pág. 49.

5 2. Función del abogado defensor.- Como vemos, la función del abogado defensor, ha dependido en la historia del procedimiento penal, del sistema en el que se la ejerza. Hay que reconocer que en los códigos inquisitivos o mixtos, el abogado particular fue realmente una gran molestia para los jueces, porque lejos de pertenecer al sistema lo enfrentaba. En Santa Fe, fue la labor de abogados particulares la que provocó el conocido fallo Dieser Fraticelli 3, que definitivamente provocó la necesidad de auspiciar un cambio en el modelo procedimental que la convertían en el único lugar donde las personas eran juzgadas por escrito y los tribunales se repetían en las personas, tanto para convalidar la etapa instructora como para confirmar la sentencia condenatoria. Los defensores oficiales en general y salvo raras excepciones, siempre fueron parte de la corporación judicial y no es común que deduzcan impugnaciones al poder de los jueces, a quienes siempre vieron como sus superiores, desde que a la hora de cobrar sus sueldos pasaban por la misma ventanilla. Santa Fe no había sido ajena a la influencia de la doctrina tradicional en la materia, insistiendo en la necesidad que se preserve la inviolabilidad de la defensa, que ya estaba consagrada en la Constitución Nacional en su artículo 18, y la reitera al convertirla en un principio del proceso penal. Se intentaba equilibrar los valores en juego, frente al llamado principio de verdad real. En efecto, el modelo anterior al utilizar el descubrimiento de la verdad como un objetivo que justificaba la gran concentración de poder en manos de los Tribunales, era necesario balancearlo con la garantía de la defensa, que se integraba con la presencia de un defensor, abocado a la parte técnica jurídica. Dicho de otro modo: si el sistema predispone funcionarios para el inicio y la prosecución de la persecución penal, es lógico que al particular imputado se le permita, en lugar de permanecer solo, contar con la asistencia de una persona, cuya profesión es similar a la que poseen quienes lo acusan y quienes lo juzgan. Esta situación se mejora en el modelo acusatorio de Santa Fe, ya que se va a consagrar la necesidad de la presencia efectiva del defensor, para validar la declaración del imputado, tal como lo establece el artículo 110. Además, si bien se establece que el imputado excepcionalmente puede no contar con un defensor, en aquellos casos donde decida defenderse sólo, se consagra el derecho a elegir un defensor particular de su confianza y solamente en su defecto, la designación de un defensor 4 del servicio público de defensa, que se ha creado a tales 3 CS.J.N. D. 81. XLI. Dieser, María Graciela y Fraticelli, Carlos Andrés s/ homicidio calificado por el vínculo y por alevosía causa N 120/02. El abogado de la Sra. Dieser fue el reconocido Dr. Héctor Carlos Superti y el del Dr. Fraticelli, el Dr. Carlos Edwards (con ambos compartimos la tarea docente en la cátedra de derecho procesal II de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario). 4 Artículo 114. C.P.P.S.F.

6 fines 5. Por lo tanto la regla general es que el imputado siempre se encuentre asistido y representado por un defensor, sea particular y de su confianza, o impuesto por el Estado. Desde nuestro punto de vista, las dificultades de comprensión que presenta el discurso jurídico, al que se accede solamente luego de estudios universitarios, justifican plenamente que la persona sometida a un procedimiento de cualquier índole que sea, tenga una suerte de traductor, que le permita entender los pasos a seguir y las formas a cumplimentar, por más sencillas que sean. Es que más allá de los llamados intereses públicos o sociales que reclaman la presencia del defensor, debemos reconocer que la elaboración de una defensa implica el diseño de una estrategia que difícilmente pueda llevar adelante quien está directamente involucrado en el procedimiento penal. Es preciso que alguien que cuente con conocimientos teóricos, pero que además esté debidamente entrenado, con la suficiente experiencia en la materia, que haga una lectura desde afuera para poder hacer un pronóstico más o menos realista de la suerte que correrá el futuro del imputado. 6 El nuevo código procesal penal de Santa Fe, no se aparta de aquella concepción, que desde antiguo le asigna una función técnica tanto en la asistencia, como en la representación del imputado. Esa asistencia, se traduce en asesoramiento de cuestiones tanto de la teoría del delito, como de aquellas que suelen presentar los procedimientos, que casi siempre vienen instrumentados con un léxico específico y que debe ser objeto de traducción para el lego imputado. Esa tarea no solamente se cumple en el proceso mismo, en el ámbito de los Tribunales, sino también fuera de ellos y muchas veces no se reduce a la tarea eminentemente jurídica en lo penal, sino que alcanza otras ramas del derecho. La labor de asistencia adquiere una fundamental función en los lugares donde el imputado cumple su encarcelamiento preventivo. En este sentido, la labor del abogado, si bien se debe limitar a lo específico de su incumbencia profesional, no puede dejar de lado el tener presente la angustia del preso, con la carga de ansiedad por saber qué posibilidades tiene de recuperar su libertad. Se trata de una tarea de contención, frente a quien puede estar pasando una grave situación de crisis emocional. La representación del imputado es la otra característica que asume la labor de la defensa técnica, y ella se cumple toda vez que el defensor actúa en nombre de su defendido. Cuando contesta traslados o vistas, opone excepciones, solicita libertades, interpone recursos, ofrece pruebas, interroga a testigos o peritos, formula alegatos, etc... También en el control del respeto por el cumplimiento de garantías, de parte de los demás operadores, deduciendo nulidades contra actividades invalidables. En Santa Fe hay una extensión del mandato que le permitirá al 5 Ley provincial Sancionada el 24/09/2009. Promulgada el 13/10/2009, por Decreto 1925/2009 Publicada en el Boletín Oficial el 22/10/ Ese entrenamiento que brindará experiencia, no puede conseguirse a costa del imputado. De allí que los abogados jóvenes, preferentemente deben hacer sus primeros pasos, como pasantes en estudios de abogados experimentados. Esta es una aspiración ideal, ya que el título universitario y actual regulación legal de la profesión, irresponsablemente habilitan al día siguiente de obtenido, a estar en la Corte Suprema de Justicia defendiendo los casos más complejos. Aquí vemos un abuso de la ficción que pone en el título académico una situación de saber, incompatible con la eficacia real.

7 defensor, representarlo en el caso de que se intente la reparación del daño en sede penal, que como novedad solamente procede cuando el damnificado pudo constituirse como querellante y consiguió una sentencia condenatoria. Recién entonces, dentro de los cinco días de que quede firme la sentencia penal condenatoria el querellante puede optar para reclamar ante el mismo tribunal del juicio, la indemnización del daño material y moral provocado por el hecho calificado como delito. Quiere decir que recién entonces el condenado pasará a ser un demandado civil en sede penal, y en ese excepcional caso la ley procesal extiende el mandato, que en realidad había finalizado por agotamiento de su objeto inicial, para que pueda atender la cuestión civil, sin perjuicio de que se designe un mandatario especial (art. 367 del Código). 7 Por lo tanto, como vemos, la naturaleza de la tarea que cumple el defensor técnico en materia penal, es difícil de encuadrar en figuras jurídicas ya existentes. Es obvio que cuando se trata de un defensor de confianza -también llamado defensor particular -, nombrado por el imputado, existe una locación de servicios que los une y genera derechos y obligaciones para ambos. Mas como se ha establecido normativamente que la defensa es libre 8, sin más restricciones que las impuestas por las normas éticas que aplican los Colegios de Abogados mediante sus tribunales de disciplina, por el respeto debido a los jueces y a las partes, y la observancia de las normas constitucionales y de los trámites legales, ello provoca diferencias notables de la representación que se ejerce en el ámbito del proceso civil o laboral, porque en realidad el defensor no necesitaría cumplir instrucciones de su conferente. No habría precisamente un mandato con todos sus requisitos, objeto, límites, etc... Esta opinión, que es la mayoritaria, no nos termina de convencer. Se ha pretendido presentar al abogado defensor detentando una superioridad respecto del imputado, confiriéndole esa autonomía de voluntad que la diferencia del mandato convencional; sin embargo, hasta parece antiético que el abogado no responda a la voluntad de su cliente. Por otra parte, si finalmente éste no concuerda con la línea elegida por aquél, le bastará con cambiarlo revocando su nombramiento. La discrepancia que aparece en algunos casos formalmente planteada, entre el discurso del imputado (por ej. confesando) y el ensayado por el defensor (negando la autoría de su cliente), en realidad, muchas veces encubre un acuerdo estratégico, que no puede mostrarse al Tribunal. Ello justificaría que el imputado lo mantenga como defensor, pese a la contradicción discursiva. De lo contrario, no se explica la subsistencia de una relación profesional, en esos términos tan contradictorios. Sin perjuicio de nuestra crítica, la posición que pareciera predominar es la que en su momento enseñara Alfredo Vélez Mariconde 9, para quien el defensor tiene poderes autónomos e independientes de la voluntad del cliente. De este modo se explica que los defensores puedan ensayar una línea de defensa completamente distinta a la que utilizara el propio imputado al prestar declaración en el proceso. No importa lo que haya dicho el imputado intentando 7 Esta norma no distingue si se trata de defensor público o privado. Pareciera que en materia civil, la representación que proporciona el Estado, con mayor razón debe exigir una situación de pobreza comprobable.. 8 Conf. art. 117 del nuevo código procesal penal para Santa Fe. 9 Conf. Alfredo VÉLEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal T. II, pág. 394, Lerner, Bs. As.,

8 defenderse, el análisis que haga su abogado puede perfectamente ser distinto y explicar incluso por qué las diferencias existentes: pongamos, por ejemplo, el caso de quien niega la amistad íntima que tenía con otro imputado, siendo que se trata de un caso de encubrimiento y donde además se ha probado tanto el hecho como esa negada amistad; el defensor no necesita que su defendido cambie su declaración y perfectamente puede solicitar el sobreseimiento, o el rechazo de la acusación, teniendo por probada la existencia de la excusa absolutoria que lo beneficia. Ahora bien: aún si aceptamos que el defensor no es un mero mandatario, no por ello consideramos que su actuación se haga a espaldas de su defendido. Por el contrario, el apartamiento en las líneas de defensa debe ser conocido y aprobado por el cliente, quien, como adelantamos, siempre tiene la posibilidad de remplazarlo o simplemente revocarle el nombramiento. Resulta aconsejable, entonces, que los abogados utilicen como práctica rutinaria, brindarle documentadamente información al imputado, dejando constancia fehaciente de tal entrega. Ello para el supuesto que el imputado niegue que su defensor estuviera autorizado a adoptar determinada línea de defensa. Para nosotros, el abogado que actúa como defensor penal, sea público o privado, tiene a su cargo cumplir una importante función de asistencia y representación de los imputados, con quienes acuerda líneas estratégicas de defensa en el interés de ellos, por lo que su actuación siempre lo será en beneficio y en nombre de sus defendidos. Resulta prudente y aconsejable que ese abogado no sólo deba estar formalmente inscripto en la matrícula, sino que preferentemente debe ser especializado en materia penal. Solamente así, se podrá intentar equiparar las fuerzas que presentaran los discursos de los actores penales. 3. Excepciones a la existencia del defensor. Como lo anticipábamos, en general la legislación procesal penal le brinda al imputado el derecho a hacerse asistir y defender por abogados, pero al mismo tiempo lo autoriza a defenderse personalmente 10 Esta alternativa nos preocupa desde un punto de vista teórico, ya que en la práctica rara vez sucede que en los procesos penales los imputados se auto defiendan. Lo cierto es que esta posibilidad está consagrada como una garantía judicial por la Convención Americana sobre derechos humanos (art. 2 inc. d), que, como sabemos, ha sido incorporada a nuestra Constitución Nacional (art. 75 inc. 22). La razón de nuestra preocupación frente a la posibilidad de la autodefensa, radica en los riesgos que implican no recibir ayuda de un profesional, cuando es uno mismo quien se halla en la grave situación que supone la amenaza de una pena. En materia de protección de la libertad, si bien constituye un derecho fundamental el poder ser oído personalmente, por un Juez independiente e imparcial, ello no obsta a que siempre sea 10 Conf. art. 104 C.P.P.N., y 114 C.P.P.S.F. ley

9 prudente contar con un profesional de su elección o impuesto por el sistema para su protección adecuada. De esta manera nunca el imputado podrá decir luego de la sentencia que fue juzgado sin tener un defensor. Debemos reconocer que esta postura puede ser criticada por considerarla un tanto paternalista, ya que se subestima al imputado toda vez que se le impone, aún contra su voluntad, la asistencia y representación de un abogado, sobre todo cuando confiesa lisa y llanamente su responsabilidad penal y considera innecesario que alguien lo defienda. Desde la lógica pareciera inútil un defensor para quien no quiere ni puede defenderse aceptando todos los cargos que se le formulan, especialmente si tenemos en cuenta que, siempre y en todos los casos el fiscal se hace responsable de la legalidad del procedimiento. Siguiendo esta línea de pensamiento, el defensor penal solamente quedaría reservado a los casos de imputados que sí quieren defenderse, resistiendo la pretensión punitiva. De cualquier modo, nuestra preocupación cede no sólo ante la falta -en la práctica- de utilización de la auto-defensa como alternativa legal, sino porque los supuestos que la impiden son los que llevan a su total inaplicabilidad. En efecto, establecen los códigos en los artículos que antes citamos, que la autodefensa será tolerada siempre que no afecte el normal desenvolvimiento del proceso, ni la eficacia de su defensa, o directamente siempre que de ello no resulte un perjuicio evidente para la misma persona. Es posible pensar que la falta de título de abogado y de experiencia, hace perfectamente posible presumir que el imputado no podrá desenvolverse adecuadamente, ya sea -por ejemplo- para contestar por escrito la acusación, como para poder ofrecer pruebas pertinentes y procedentes, para dar dos ejemplos puntuales. De otro lado, si el imputado es abogado, la eficacia de su defensa resulta imposible de evaluar hasta que se llegue a la sentencia, donde será obviamente tarde para no aceptar su autodefensa. En esos casos, cuando la gravedad lo exija, el Juez podrá presumir que no será eficaz la autodefensa pretendida por quien, pese a poseer el título de abogado, no tiene la presencia de ánimo suficiente como para poder encarar con éxito una tarea tan delicada. Con mayor razón si se encuentra cumpliendo prisión preventiva; resulta imposible controlar la marcha de la causa para quien no puede asistir diariamente a las oficinas del Fiscal, al encontrarse privado de su libertad. Dejamos sentada nuestra crítica, frente a la posibilidad que el imputado pueda elegir el rechazo de un defensor para ejercer él mismo su autodefensa, ya que el valor en juego, su libertad, hace aconsejable la asistencia de un profesional en principio ajeno a la crisis que vive el imputado. A tal punto es criticable tal dispositivo legal, que si se lo compara con otros procedimientos (civil o laboral), ningún código le brinda al demandado la alternativa de no contar con el patrocinio letrado y defenderse solo sin tener el título de abogado. Incluso el anterior código procesal penal de Santa Fe (art. 24 ley 6740), dejaba a salvo de la autodefensa lo relativo a la cuestión civil. Cómo puede ser que se exija abogado patrocinante para los aspectos meramente patrimoniales, y para la defensa contra la pena privativa de libertad, se tolere la actuación sin letrado?

10 En cualquier procedimiento penal que fuere, si se tolera la actuación en solitario de un imputado que decide su autodefensa, siempre se corre el riesgo de que todo obedezca a una previa estrategia, donde el mismo abogado lo manda al cliente sólo sin defensor, ocultando su presencia pero especulando con el resultado de la causa. Si resultara condenado, aparece el imputado quejoso alegando que ello ocurrió porque carecía de defensor y entonces sí con los servicios formalmente prestados, intentar todos los recursos a su alcance para alegar la afectación a la garantía de la inviolabilidad de la defensa. Cuantos recursos son deducidos por los imputados de su puño y letra, para dar lugar al jurisprudencialmente conocido como in pauperis, cuando en realidad son redactados en las oficinas de defensores oficiales, simplemente para poder ganar tiempo. 4. Número de defensores. A diferencia de los códigos que siguieron el modelo de Córdoba de 1938, Santa Fe no pone límites al número de defensores y por el contrario autoriza a que el imputado designe los defensores que considere convenientes. Es obvio que el artículo 116 del nuevo código, se está refiriendo a los abogados particulares que pueden ser plurales. De cualquier forma, la misma norma establece que no será defendido simultáneamente por más de dos en las audiencias orales. Esta limitación parece lógica, sin perjuicio de que los defensores puedan alternar su participación si así lo consideran. Tampoco vemos inconveniente en que la presentación de escritos de la defensa sea firmado por todos los defensores y no rija la limitación de la actuación de dos. Hoy el ejercicio de la profesión de abogado, requiere el trabajo en equipo y sobre todo cuando la actividad se cumple efectivamente en audiencias públicas y orales, a las que se debe asistir preparado para hacer un papel decoroso. De modo que es correcto no limitar el número de defensores, porque en definitiva el imputado está contratando el equipo que podrá tener un líder o conductor pero que se organiza pluralmente, para mayor eficacia de las defensas. 5. Comienzo de la relación del abogado particular. Corresponde distinguir el plano privado de la relación entre cliente y abogado, que se rige contractualmente por las normas de la locación de servicio 11, de la situación institucional en el procedimiento mismo. En el primer plano, la condición de abogado defensor, depende del momento en que ocurra el acuerdo de voluntades entre el cliente y su profesional, situación que generalmente ocurre antes de que el Tribunal o el propio Fiscal tomen conocimiento de que el imputado ya cuenta con defensor. En cambio en el segundo plano, recién existirá un defensor a partir de que acepte formalmente el cargo, para el que ha sido designado por el imputado 11 Sobre el tema de la relación abogado-cliente, la formación del penalista, los límites a las propuestas de los clientes, la ética en el ejercicio profesional, la cuestión de los honorarios, el secreto profesional, y otras cuestiones estratégicas, confr. nu estro Derecho Procesal Penal Análisis crítico del procedimiento penal. Pág. 388 y siguientes. Editorial Nova Tesis. Rosario

11 mediante una expresión de su voluntad en tal sentido expresada ante el Tribunal o el Fiscal, aunque si directamente realizara actos de defensa, no necesita aceptar el cargo, tal como lo establece el artículo 123 del código. De manera que en el plano institucional, los pasos son primero la designación que efectúa el imputado, sea porque lo conoce al abogado o le ha sido propuesto por un amigo o familiar, luego la aceptación del cargo, que puede ser expresa o tácita. Por supuesto, que esa relación entre cliente y abogado, cuando se lleva al plano d el procedimiento, será siempre supervisada por el Tribunal, que incluso de oficio puede objetar la designación e impedir su perfeccionamiento. 6. Separación del defensor de confianza: El Tribunal, de oficio o a pedido del actor penal, sea éste público o privado, puede proceder a separar al defensor de confianza, cuando sea notorio que ha abandonado el cargo dejando indefenso al imputado. También cuando sea negligente u omitiera desplegar actividades a favor de su asistido, como por ejemplo no ofrecer prueba pertinente y útil. Otra razón para que sea separado lo constituye aquella actividad antiética tendiente a provocar deliberadamente la paralización del procedimiento, o sea demorar la sustanciación de la causa. Ello sucede cuando se deducen inútiles incidentes, se plantean improcedentes invalidaciones, o se impugnan decisiones que nunca podrán ser modificadas en el futuro. Finalmente, el artículo 118 del código, que regula las causales de separación, atiende la situación de aquél abogado que asume la defensa común incompatible de varios imputados. En cualquiera de estas hipótesis que de ninguna manera cierran las posibles razones para separar a un abogado de su condición de defensor, sino que se presentan a título ejemplificativo, el tribunal apenas lo separa le designa al defensor de oficio, sin perjuicio del derecho que tenga el imputado de nombrar a otro abogado particular. Lo que sería intolerable, es que el propio imputado pretenda mantener en su defensa a quien ha sido encontrado responsable de no ejercer adecuadamente sus servicios. 7. Renuncia del defensor. De más está señalar, que es obvio el derecho que todo abogado particular tiene a renunciar a la defensa de su cliente, cuando así lo considere, bastando una manifestación en ese sentido y la notificación fehaciente para que asuma la posibilidad de nombrar a otro. El código lo obliga al renunciante a continuar desempeñando su cargo hasta que otro abogado ocupe su lugar, sea porque el imputado lo designe o porque de oficio se nombre a un defensor público. La única limitación que trae el código es que no se admita la renuncia al cargo en pleno trámite de una audiencia, salvo que realmente exista la imposibilidad de continuar en la defensa, siendo esta situación imprevisible. Así lo establece el artículo 119, para evitar que la renuncia intempestiva provoque la suspensión de la audiencia, siendo entonces utilizada como un recurso dilatorio del procedimiento.

12 Las razones por las que el defensor particular decida renunciar al cargo, deben ser seriamente evaluadas, ya que puede llegar a considerarse responsable por el incumplimiento contractual que pueda configurar y obligado a resarcir daños y perjuicios. Es por lo tanto muy importante que la decisión de renunciar se base en razones que objetivamente demuestren que de continuar en el cargo, perjudicaría notablemente a su defendido. A veces por discrepancia sobre la estrategia diseñada o por un cambio en la línea defensiva que sorprende al abogado. Lo importante es que si dar a conocer la causa que provoca la renuncia, perjudicaría al cliente en relación a la causa en la que se encuentra, el abogado debe ocultarla no pudiendo revelarla, porque ello implicaría una violación al secreto profesional. 8. La estrategia defensista en el modelo acusatorio. Pasamos a tratar algunos aspectos que hacen al diseño de la estrategia defensista, que en el sistema acusatorio cobra especial relieve, ya que por ser un procedimiento de parte o adversarial, le corresponde al profesional asesorar a su cliente, sobre la mejor línea de defensa a utilizar para lograr evitar su condena. Nos referimos a estrategias vinculadas no sólo con los relatos fácticos, la prueba que los confirme y la interpretación de la ley que los enmarca, sino con el funcionamiento real de los mecanismos defensivos en vistas a recuperar la libertad o a obtener una resolución favorable. La realidad indica que el cliente si está detenido o en prisión preventiva, lo primero que pretende es obtener la libertad. Lograda esta, por supuesto que aspira a no volver a prisión y si es posible obtener una resolución que lo desincrimine totalmente de los cargos que le fueran formulados. Pero si supera la situación de encarcelamiento preventivo, en su imaginario se deposita una suerte de expectativa de que lo más grave ya pasó. Esta descripción que la hacemos de nuestra propia experiencia profesional, es coherente con el funcionamiento de las medidas cautelares, que lejos de serlo en rigor se convierten en verdaderas penas anticipadas. 12 No existen fórmulas académicas que indiquen cómo diseñar una estrategia de defensa y cada caso con su singularidad va a condicionar la planificación que se pueda realizar. Podemos señalar algunos parámetros que todo abogado debe tomar en cuenta previamente. Es válido distinguir tres niveles de estrategias: la que se emplea para la presentación del caso (generalmente en el alegato de apertura). La que se prepara para la prueba, tanto en su ofrecimiento, como en el control de su producción. Y sirviendo de marco a toda la estrategia, la que se utiliza para ensayar el discurso jurídico, que puede contener fundamentos constitucionales, procesales, penales y de otras ramas del derecho. En general en la mayoría de los casos, la primera parte de la estrategia, referida al relato fáctico, la define el propio imputado y se la presenta a su abogado en la entrevista privada que 12 Por otra parte, cuando se aplican medidas sustitutivas a la prisión preventiva o morigeradoras, tal como lo permite el n uevo código de Santa Fe, el tiempo para arribar a la sentencia se prolonga más de lo tolerable, con el grave inconveniente que si se dicta u na condena por una figura que no permita la condicionalidad, el tardío ingreso a cumplir la pena, muestra en toda su crudeza la desnaturalización de cualquier finalidad que se le adjudique, siendo solamente un castigo que encima se recibe tardíamente.

13 mantengan. Ello, por supuesto, en los casos donde realmente se quiera defender, porque no se le puede impedir que decida confesar toda su autoría, con lo que solo queda por negociar un procedimiento abreviado con el Fiscal para tratar de obtener una pena lo más mínima posible. Incluso si el imputado está dispuesto a confesar, es posible estratégicamente postergar su concreción a negociar con el Fiscal el acuerdo, ya que de este modo se lleva a la mesa la posibilidad de que ella tenga lugar, a cambio de una pena adecuada. De cualquier forma la última palabra la tendrá el propio imputado quien luego de ser asesorado tomará la decisión. En otras oportunidades, la estrategia defensiva podrá consistir en no producir ningún relato del caso, pero tampoco aceptar el que trae el actor, ya que la función del abogado se limitará a observar si con la prueba que ofrece y produce, se logra cumplir el objetivo de convencer al Juez para pronosticar una condena. Por el contrario, la estrategia más complicada es la que implica la producción de un relato totalmente diferente al del actor penal, y el armado de toda la prueba que lo podrá sostener como verosímil ante el tribunal. Aquí el rol del defensor es muy activo, ya que no se limita a contradecir la posición acusadora, sino que introduce una versión diferente de los hechos. Es la máxima contradicción teóricamente imaginable en un debate, mientras que la más simple reduce la estrategia a aceptar los aspectos fácticos, pero se trata de contradecir la parte técnica jurídica de su posible encuadramiento penal. En esta hipótesis, el defensor se encuentra obligado a fundamentar su discurso con toda la doctrina y jurisprudencia que avale la solución que propicia para su defendido. De allí que es necesaria una sólida formación teórica en el manejo de la teoría del delito, para utilizar todas las herramientas que brinda un abordaje dogmático favorable para demostrar que no hay delito, o que funciona alguna causal de inimputabilidad, inculpabilidad, excusa absolutoria o justificación. Diseñar una buena estrategia es una tarea compleja donde se fusionan varios saberes, no sólo el que se presume tiene un abogado. El caso lo obligará, primero a conocer lo máximo que pueda sobre lo ocurrido, incluso visitando el lugar del hecho, entrevistando testigos, peritos y tratando de que su defendido le brinde con sinceridad su versión de los hechos. Después vendrá la conformación de un plan que puede tener variantes a utilizar subsidiariamente. Siempre respetando al imputado, no queriendo imponerle nada, sino convenciéndolo que se trata de lo mejor que se puede programar en su beneficio. A diferencia de lo que ocurría en el modelo inquisitorial, donde muchas veces la defensa descansaba en la actividad del juez que ávido por la verdad terminaba trabajando para la defensa, aquí en el acusatorio, hay que asumir desde el comienzo que todo dependerá del abogado, que no sólo se prepare adecuadamente para el juicio, sino que esté en condiciones de hacer un pronóstico del futuro de la causa, para evitarle sorpresas a su cliente. Esta tarea es

14 sumamente difícil y para algunos de imposible cumplimiento por todas las variables que van a incidir al momento del fallo en los miembros del tribunal La ética del abogado en el proceso penal. Estamos persuadidos que es necesario revalorizar la ética en el ejercicio profesional del abogado particular, ya que la mayoría de los problemas patológicos que se encuentran impidiendo una marcha correcta del procedimiento, obedecen a estas fallas. En auxilio de nuestra tarea, recurrimos a filósofos que trabajan aspectos de la ética, con terminología sencilla que intenta darle cierta popularidad, como ocurre con Fernando Savater o José Antonio Marinas 14. Los abogados no somos proclives a hablar de la ética, cuya importancia en los estudios universitarios, se reducen a inútiles conceptos teóricos, completamente alejados de la futura práctica profesional. Por ello todos los que tenemos un compromiso con la docencia, estamos obligados a las reflexiones sobre y desde la ética. No hay muchas materias donde los docentes aborden problemáticas éticas. Y esto es necesario porque consideramos que los abogados en gran parte (como operadores del sistema que son) tienen responsabilidad en el funcionamiento del sistema de persecución penal 15. Por lo que estas consideraciones, trascienden obviamente el marco del procedimiento penal de Santa Fe, aunque obviamente lo incluyen. Sin pretender agotar aquí el tema, señalemos algunas pautas que desde la ética condicionan la actuación del abogado defensor particular. En primer lugar, debe tener una actuación transparente respecto de su cliente y jamás ocultarle información que obtiene por su condición. Debe hacer correcta utilización del discurso profesional, para que el nivel intelectual de su cliente lo pueda comprender correctamente. Por más técnico que aparezca el tema - y sobre todo cuando el cliente pregunta-, hay que ir dando respuesta a medida; de alguna forma hay que tratar de explicar porque ello constituye una obligación de nuestra parte En este sentido resulta sumamente atractivo el aporte que hace el realismo norteamericano de la boca de uno de sus más fieles exponentes: Jerome Frank. El desarrollo de estas ideas puede verse en Derecho e incertidumbre Jerome FRANK. Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política. México Fernando SAVATER tiene una vasta producción, y su último trabajo que llegó a nuestras manos, trata sobre la educación, y como incide en las grandes inquietudes de nuestro tiempo: el racis mo, la intolerancia, el abuso de drogas, la violencia etc... Se concluye en que son cuestiones que deben abordarse desde la escuela primaria, pero al mismo tiempo se sabe de la crisis en que se encuentra la enseñanza. En esas alternativas SAVATER intenta responder a las preguntas más esenciales Qué es la educación? Qué esperamos de ella? Etc...Confr. el valor de educar Edit. Ariel Reimpresión de Bs. As Por su parte José Antonio MARINAS, tiene escrita su obra Ética para náufragos Edit. Anagrama Barcelona 1995, en la que entre otros conceptos, dice la ética es lo más creador que la inteligencia piensa, cuando piensa en el modo de vivir. Obras de gran utilidad para el abogado, siempre que tenga claro, que tan importante es adoptar un comportamiento ético en el servicio que presta. 15 Nos referimos a la ética y no a la moral, porque la ética precisamente pretende reflexionar en forma crítica sobre el comportamiento. En cambio la moral no. La moral, que es confundida con la ética, es el conjunto de normas que nos imponen como costumbre de comportamientos que se consideran debidos, pero que no admite ser cuestionada ni sometida a matices; es un dogma: simplemente, se realiza. 16 Sucede que el discurso del abogado es también una herramienta al servicio del poder. En consecuencia, una forma de dominar la situación es la utilización de terminología no accesible para quien la recibe. Si, precisamente, defendemos la publicidad del juicio, lo hacemos porque en la República, el pueblo debe estar en condiciones de conocer cómo se ejerce el poder, lo que obviamente incluye al propio abogado. Con mayor razón si el cliente paga para que lo defiendan, tiene legitimación para exigir todas las explicacio nes que considere necesarias.

15 Debe el abogado estar en condiciones de poner límites a las propuestas de los clientes. Uno de los motivos por los que existe un notable desprestigio en la actividad de los abogados penalistas, perfectamente comprobable en nuestro ámbito de actuación, es porque muchas veces no se distingue entre el servicio profesional y la colaboración para delinquir. No se puede aceptar jamás conductas ilícitas para mejorar su situación en la causa. Para ello el cliente debe entender cuál es el rol del abogado como operador del derecho en el procedimiento penal. Por otra parte, debemos tener muy presente en todo momento, que nosotros somos abogados defensores del pasado relatado o alegado como existente, jamás del futuro. Lo que el cliente cuenta que va a hacer mañana, no integra el secreto profesional y nos puede convertir a nosotros en cómplices de la conducta que él va a realizar. Debemos cuidar celosamente toda la información que recibimos de nuestro cliente en función del secreto profesional que nos compete. La ética es un marco cultural imprescindible para la convivencia, y si era fundamental en cualquier procedimiento penal, con mayor razón lo es cuando el abogado defensor asume un protagonismo fundamental, como ocurre en el proceso acusatorio de Santa Fe. Poder contar con un abogado que actúe éticamente, implica un presupuesto de que se ejercerá debidamente el control de todas las garantías constitucionales, que deben ser respetadas por los jueces, fiscales y eventualmente los profesionales de los querellantes.

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