Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica

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1 Boletín del Abogado Colegio de Abogados de Lima Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica 1 Enero 2011 Año II Simplificación procesal y servicio de justicia penal eficaz y eficiente Mario Pablo Rodríguez Hurtado Seguridad, Democracia y Gobernabilidad César Augusto Benavides Cavero Elementos Esenciales del Tipo Contractual: Cuándo estamos ante un contrato típico? Alfredo F. Soria Aguilar / Madeleine Osterling Letts Preguntas sin respuestas en el tiempo Félix Medardo Murazzo Carrillo El problema de la duración de los procesos y la preocupación por ajustarlos a plazos razonables Christian Donayre Montesinos Políticas de Seguridad Ciudadana Unidad de Investigaciones de la Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica del Colegio de Abogados de Lima

2 Director del Boletín del Abogado Anthony Lizárraga Vera-Portocarrero Comité Editorial Asesor del Boletín del Abogado Roberto Carlos Benavides Pontex Félix R. Puppo Escajadillo Colaboradores Golbert Arturo Miguel Díaz Farfán Carmen Rosa Sandoval Hurtado Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica Colegio de Abogados de Lima Av. Santa Cruz N 255 Miraflores Teléfono: Web: Diagramación: Carlos Cuadros Impresión: Tarea Asociación Gráfica Educativa Edición 2011 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº ÍNDICE Simplificación procesal y servicio de justicia penal eficaz y eficiente... Seguridad, Democracia y Gobernabilidad... Elementos Esenciales del Tipo Contractual: Cuándo estamos ante un contrato típico?... Preguntas sin respuestas en el tiempo... El problema de la duración de los procesos y la preocupación por ajustarlos a plazos razonables... Políticas de Seguridad Ciudadana Miembros de la Junta Directiva DECANO VICE DECANO SECRETARIA GENERAL DIRECTORA DE ECONOMÍA DIRECTOR ACADÉMICO Y DE PROMOCIÓN CULTURAL DIRECTOR DE COMISIONES Y CONSULTAS DIRECTOR DE ÉTICA PROFESIONAL DIRECTOR DE DEFENSA GREMIAL DIRECTOR DE COMUNICACIONES E INFORMÁTICA JURÍDICA DIRECTOR DE BIENESTAR SOCIAL DIRECTOR DE BIBLIOTECA Y CENTRO DE DOCUMENTACIÓN DIRECTOR DE EXTENSIÓN SOCIAL Y PARTICIPACIÓN DIRECTORA DE DERECHOS HUMANOS José Antonio Ñique de la Puente Jorge Armando Rodríguez Velez Fátima Katherine Díaz Maldonado Tania Paliza Toscano Pedro Sagástegui Urteaga José Felix Castillo Salvatierra Cristobal Manuel María Campana Valderrana Pedro Vicente Quispe Salvatierra César Augusto Benavides Cavero Víctor Salas Coronado Henry Luján Medina Luis Felipe Pastor Iturrizaga Ruth Emperatriz Monge Guillergua

3 Boletín del Abogado / Enero 2011 Editorial Comienza un nuevo año, y con él nuevas responsabilidades y tareas por realizar, con la gran satisfacción de los logros obtenidos durante la gestión anterior. Una nueva etapa que proseguirá y estamos seguros que colmará las expectativas de nuestros agremiados. Los retos para esta Dirección son cada vez más altos, pero con la ayuda de nuestros lectores agremiados, nos esmeraremos para cumplir con las expectativas generadas y la confianza puesta en nosotros, para que este Boletín sea de la preferencia del abogado de entre todas las publicaciones jurídicas existentes. Por otro lado, debemos señalar que no somos ajenos a la realidad que ocurre en nuestro país, especialmente en el contexto de las próximas elecciones presidenciales a realizarse en el próximo mes de abril. Consideramos que es imprescindible remarcar algunas reflexiones necesarias ante la aspiración de los postulantes a ocupar el sillón presidencial. Así, deseamos que la concreción de las propuestas y proyectos de los candidatos sean la mejor garantía para ser considerado como próximo presidente. Del mismo modo, esperamos su compromiso con el actual programa económico en pro de una futura consolidación que se traduzca en un modelo de crecimiento económico y reducción de la pobreza. En virtud de ello, estamos convencidos que el sentido de responsabilidad, compromiso, apertura y sensibilidad deberán ser tomados en cuenta al momento de la elección de nuestro próximo presidente. Por último, queremos señalar que estas reflexiones van dirigidas a aquellos electores responsables, quienes por tener una formación y cultura política informada, comprenden su realidad cívica y gozan de una condición especial en nuestra sociedad, teniendo en cuenta que existen tres candidatos presidenciales que son abogados. En virtud de ello, esperemos que en las próximas elecciones presidenciales emitamos un voto informado y responsable que tenga por finalidad el beneficio del país y que continúe con esta propuesta de avance y desarrollo nacional, libre de ansias personales e injerencias externas. Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica Colegio de Abogados de Lima

4 Boletín del Abogado DERECHO PENAL Simplificación procesal y servicio de justicia penal eficaz y eficiente Mario Pablo Rodríguez Hurtado Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú y Academia de la Magistratura del Perú. Boletín del Abogado 1. Introducción Justicia que tarda no es justicia, esta oración, lugar común universal, en el Perú se convierte en indignado reclamo ante las dilaciones indebidas que caracterizan nuestro precario servicio de justicia. La sobrecarga procesal y consiguiente asfixia de despachos fiscales y judiciales es un mal endémico que genera desazón e incertidumbre porque crean las condiciones para encubrir la impunidad de los delitos o aplicar condena a inocentes. El sistema procesal aún imperante, sus vías ordinaria y sumaria, sostenido por una concepción inquisitorial que rinde pleitesía al trámite burocrático, multiplica los atascos de causas porque le es disfuncional todo lo que importe planeamiento y estrategia, le basta con la providencia ritual del día a día, sin norte e ineficaz. Así, los procesos se anquilosan y por simple inercia se atienden primero los asuntos más simples y sencillos y se postergan los más complicados y graves, en una suerte de anárquica selección que el pueblo no comprende y desprecia. Esta lenidad incumple el principio de resolución de causas criminales en un plazo razonable (I.1) 1 y deja en desamparo a la sociedad, que espera impartición pronta y cumplida de justicia; a los agraviados, sin resarcimiento e indemnización; y a los imputados en el limbo jurídico, especialmente a los presos sin condena, que a Junio de 2010 suman 26,911 del total nacional de 44,935 internos, muchos de ellos jóvenes de 19 a 29 años (39.80%) que sobreviven hacinados en cárceles con capacidad de albergue sólo para 24,801 presos 2. Tan manifiesto es este problema que el Tribunal Constitucional ha tenido que pronunciarse al respecto, cierto es, sin mantener posición uniforme sobre los correctivos (excluir al afectado del proceso o conceder plazo al órgano jurisdiccional para que sentencie, bajo apercibimiento de exclusión procesal), pero en todos los casos rechazando las dilaciones indebidas que eternizan las causas, así se lee en sus sentencias: CASO CHACÓN. Expediente Nº PHC/TC, de 19 de octubre de Este Colegiado al tratar sobre el punto de partida para la evaluación del plazo razonable, considera que ( ) el comienzo del (proceso) debe computarse desde el momento en que la persona conoce de la atribución ( ) que le afecta concretamente, ya sea por un particular en una denuncia o por acto de autoridad judicial u otra autoridad competente, como sospechoso de haber participado en un hecho delictivo. El hecho objetivo a partir del cual debe empezar a computarse el plazo dentro de este proceso es la apertura de investigación fiscal, por constituir el primer acto de carácter cuasi jurisdiccional ( ). 29. En tal sentido, el presente proceso lleva a la fecha de expedición de la presente sentencia, 1 Referencia al artículo pertinente del Código Procesal Penal 2004 (CPP), salvo indicación contraria 2 Vid. Estadística del INPE 4

5 Boletín del Abogado / Enero 2011 un total de ocho años, diez meses y veinte días ( ). 39. Es por ello que la violación del derecho al plazo razonable ( ) derecho público subjetivo de los ciudadanos, limitador del poder penal estatal, provoca el nacimiento de una prohibición para el Estado de continuar con la persecución penal fundada en la pérdida de la legitimidad punitiva derivada del quebrantamiento de un derecho individual de naturaleza fundamental ( ). 40. En este sentido, en el caso de autos, en el que se ha mantenido al recurrente en un estado de sospecha permanente y sin que ( ) las circunstancias del caso justifiquen dicha excesiva dilación, el acto restitutorio de la violación del derecho al plazo razonable del proceso consistirá en la exclusión del recurrente del proceso penal 3. CASO ABANTO. Exp. Nº PHC/ TC, de 6 de noviembre de Este Colegiado estima que en el presente caso el principio de interdicción de la arbitrariedad se ha vulnerado, debido a que el plazo de investigación preliminar resulta irrazonable, pues desde el 7 de febrero de 2008 hasta la fecha no ha concluido la investigación seguida contra el demandante, lo cual, si estuviera vigente el nuevo Código Procesal Penal, contravendría su artículo 342º, que señala que El plazo de la Investigación Preparatoria es de 120 días naturales. Sólo por las causas justificadas, dictando la Disposición correspondiente, el Fiscal podrá prorrogarla por única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales y que Tratándose de investigaciones complejas, el plazo de la Investigación Preparatoria, es de ocho meses. La prórroga por igual plazo debe concederla el Juez ( ). 8. Sin bien el nuevo Código Procesal Penal no se encuentra vigente en el Distrito Judicial de Lima, ello no impide para que sea tomado en cuenta al momento de evaluar la arbitrariedad de la investigación preliminar iniciada contra el demandante, pues su función de parámetro de razonabilidad es pertinente ( ). HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus; en consecuencia, se ordena a la ( ) Fiscalía ( ) que excluya al demandante de la Investigación ( ) o que concluya respecto de él CASO SALAZAR. Exp. Nº PHC/ TC, de 10 de agosto de ( ) este Colegiado en mérito del principio constitucional de cooperación y colaboración ( ) estima que para el caso de autos la solución procesal establecida en la STC PHC/TC tiene que ser racionalizada y ampliada, en la siguiente forma: a) ( ) se ordenará a la Sala Penal emplazada ( ) que en el plazo máximo de sesenta días naturales, emita y notifique la correspondiente sentencia que defina la situación jurídica del favorecido. Si la Sala Penal emplazada no cumple con emitir y notificar la respectiva sentencia que defina la situación jurídica del favorecido, de oficio deberá sobreseerlo inmediatamente del proceso penal. 46. Del recuento de los actos procesales ( ), puede concluirse que desde la fecha en que se inició el proceso penal (22 de enero de 2003) hasta la presente fecha han transcurrido más (de) 7 años y 6 meses, sin que el demandante haya obtenido una sentencia definitiva que decida su situación jurídica ( ) Es más, aún no se ha emitido sentencia de primer grado que defina su situación jurídica. 50. ( ) A este hecho debe sumársele que desde la fecha (13 de julio de 2005) en que se dictó el auto superior de enjuiciamiento hasta la presente fecha han transcurrido más de 5 años sin que exista una sentencia ( ), a pesar de que ya se han realizado más de 290 sesiones. 3 Vid. Sección Consulta de causas 5

6 Boletín del Abogado DERECHO PENAL A diferencia de lo descrito, la reforma procesal opta por la litigación estratégica, y dentro de ella por la gestión planificada de causas, encargando al Ministerio Público una temprana selección de asuntos para desechar los que carezcan de relevancia penal (334.1) y concluir anteladamente los que no representan gravedad, reservando y agrupando recursos, personales y presupuestales, para el encausamiento pleno de los delitos y sus agentes más dañinos, como son los hechos violentos, de sangre y de criminalidad organizada (65.4). Esto es lo que se conoce como simplificación procesal, concretada por diversos institutos que trae el código, no sólo de competencia fiscal sino también, en su caso, judicial, entre ellos la abstención reglada del ejercicio de la acción penal o sobreseimiento, por aplicación de criterios de oportunidad y acuerdos reparatorios (2), la terminación anticipada, construida sobre consensos y premios punitivos (468), la incoación el proceso especial inmediato, promotor de la abreviación (446), la acusación directa o por salto (336.4), y la conformidad en juicio (372). De esta manera específica, eficaz y eficiente el Código honra su compromiso con el principio de plazo razonable, que ya viene protegido por las audiencias de control de plazo y corrección de dilaciones indebidas si de la investigación preparatoria se trata, esto es, por las audiencias que impiden dilatar sin razón las diligencias preliminares y los actos de investigación formales (334.2, 343). Otro tanto ocurre con la etapa intermedia porque se han establecido términos para la oportuna realización de las audiencias de control de sobreseimiento (345) o de acusación (351), y con el Juzgamiento, cuyo desarrollo es continuo y, si es necesario, en sesiones sucesivas hasta su conclusión, sin intercalar las que correspondan a otras causas (356.2, ), cortándose de raíz la usanza del viejo sistema de fragmentar el juicio en sesiones diminutas. Desde esta perspectiva, como la práctica lo confirma, el CPP norma la secuencia del proceso común de tal manera que es imposible afectar el plazo razonable sin que de inmediato se corrija el estropicio. La celeridad con que son atendidas las causas conforme a los nuevos cánones no deja de sorprender en un escenario donde lo habitual fue la demora, así tenemos que el Ministerio Público recoge datos sobre asuntos que gracias a la reforma se han definido en tiempo record, uno de ellos, por delito contra la seguridad pública, peligro común, conducción de vehículo automotor en estado de ebriedad, en nueve minutos, por la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Cusco (Denuncia Nº ) 4. Boletín del Abogado 4 Información de prensa. Ministerio Público : (Cusco, octubre 1).- En tan sólo nueve minutos se resolvió la primera denuncia presentada en el Distrito Judicial del Cusco con motivo de la implementación del Nuevo Código Procesal Penal, según informó la Fiscal de la Nación, Gladys Margot Echaiz Ramos, en conferencia de prensa ofrecida esta madrugada en la Sede del Ministerio Público. Explicó que se trata de un caso de Peligro Común, por conducción en estado de ebriedad que ha sido objeto de la aplicación del Principio de Oportunidad y que fue archivado luego de haberse impuesto las reglas de conducta correspondientes. ( ) Al conductor se le ha recomendado, indudablemente, no volver a reincidir en el tema y no conducir en estado de ebriedad, señaló la magistrada, tras explicar que se trata de un caso de delitos llamados menores. Por su parte, el fiscal Walter Becerra Huanaco, de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Cusco, fue el encargado de tramitar la denuncia Nº , presentada contra el imputado de iniciales B.S.C., en agravio de la sociedad. Este ciudadano ha infringido la norma penal respecto del delito de Conducción en Estado de Ebriedad y siguiendo el procedimiento que establece la ley procesal penal y como primer caso, se ha seguido este procedimiento y se ha convocado a la audiencia de aplicación del principio de oportunidad, porque cumple con los requisitos que establece el Nuevo Código Procesal Penal; y felizmente se ha llevado a un acuerdo conciliatorio entre el representante del Ministerio Público y el procesado, refirió. 6

7 Boletín del Abogado / Enero Principio de oportunidad y acuerdos reparatorios. Abstención fiscal del ejercicio de la acción penal y sobreseimientos judiciales La academia enseña que los principios de oficialidad y de legalidad procesal exigen que todo delito sea perseguido y su agente sancionado, como lógica consecuencia del monopolio estatal punitivo 5 y derivada obligación del Estado de proteger los derechos de sus ciudadanos ante ataques o amenazas; sin embargo, la realidad aporta el dato incontrovertible que ningún Estado, ni el más desarrollado y rico, se encuentra en condiciones de procesar todos los hechos punibles, que es inevitable encontrar salidas alternativas al ejercicio público de la acción penal, atribuyéndole a su titular, el Ministerio Público, potestad de abstención en determinados casos y bajo mayores o menores exigencias legales. Este es el fundamento que invoca la reforma, desde el CPP 91 6, para instituir criterios de oportunidad y luego acuerdos reparatorios que habilitan al Fiscal no promover la acción y archivar lo actuado, cuando afronta asuntos de mediana o baja gravedad delictuosa. El primero de estos criterios de oportunidad (2.1.a) se funda en la concurrencia de pena natural o innecesaria debido a que el agente se ve afectado gravemente por las consecuencias de su acto, siempre que se trate de delito doloso, pues el tope no opera cuando es culposo, reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; por ejemplo, el caso de un ladronzuelo que al huir con la cartera arrebatada a un transeúnte cae pesadamente al suelo, se fractura la columna vertebral y queda inválido. Con relación al CPP 91 (2.1.), el alcance de este criterio ha sido restringido, pues originalmente no existía, como ahora sí, barrera punitiva alguna. El segundo criterio (2.1.b.) recibe el nombre de abstención del ejercicio de la acción penal en delitos de bagatela o que no afectan gravemente el interés público, en la medida que el extremo mínimo de la pena no supera los dos años de privación de libertad y el agente no es funcionario público en ejercicio de su cargo. Aquí se comprende, preferentemente aunque no solo ellas, varias modalidades de delitos patrimoniales que integran el mayor porcentaje de la estadística delictuosa 7, verbigracia hurto simple (185 CP), abigeato simple (189ª CP), apropiación ilícita simple (190 CP); receptación simple (194 CP), estafa (196 CP), defraudaciones (197 CP), fraude en la administración de personas jurídicas (198), usurpación simple y agravada (202 CP), daños simples y agravados e intrusismo informático simple (207ª CP). El tercer criterio de oportunidad (2.1.c.), el más comprehensivo y complejo, se respalda en la presencia de atenuantes que recoge el CP como son: a) el error de tipo vencible o equivocación del agente con respecto a algún elemento del tipo penal o una circunstancia que agrave la pena, por ejemplo, aquel en que incurre el cazador que dispara creyendo que lo hace contra un animal, cuando se trata, en realidad, de una persona a la que mata; b) el error de prohibición vencible o yerro sobre la licitud del hecho punible, como sucede cuando alguien cree encontrarse, sin ser ello así, bajo peligro inminente de ser atacado y se defiende (14); c) el error de comprensión culturalmente 5 San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Segunda Edición actualizada y aumentada, I, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2003, pp Vid. Artículo 2 del Código Procesal Penal. D. Leg. Nº Diario Oficial El Peruano, 27 de abril de 1991, y del Proyecto de Código Procesal Penal. Comisión Especial Revisora (creada por Ley 26299, 30 de abril de 1994). Diario Oficial El Peruano, 6 de abril de 1995, Separata Especial 7 Anuario Estadístico Policial 2008, página 23 Los delitos patrimoniales suman denuncias registradas Anuario Estadístico del Ministerio Público 2009, página 77. Las Fiscalías Provinciales en lo Penal de Lima atendieron casos, de éstos (32.5%) fueron patrimoniales, específicamente 4994 por hurto (24.5%) 7

8 Boletín del Abogado DERECHO PENAL Boletín del Abogado condicionado imperfecto (15), por ejemplo, la situación en que se involucra un nativo selvático, afincado en la ciudad por algunos meses, que siguiendo las costumbres de su pueblo toma un buen número de frutos de un huerto ajeno para alimentar a su familia, sin comprender cabalmente el carácter delictuoso de su acto o determinarse según esa comprensión; d) la tentativa (16) o ejecución del delito sin consumación, como acontece, por mencionar un caso, cuando el infractor, pese a ejercer violencia sobre la víctima no consigue despojarla o desposeerla de su inmueble (202.2); e) las causales que eximen de responsabilidad penal (20), que por darse de modo imperfecto y no desaparecer ella (21), disminuyen prudencialmente la pena, trátase de casos de inimputabilidad, legítima defensa, estados de necesidad justificante y exculpante, fuerza física irresistible, compelimiento por miedo insuperable de un mal igual o mayor, actuación por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo; obediencia debida, proceder consentimiento por el titular de un bien jurídico disponible, y causación de lesiones o muerte por uso funcional y reglamentario de armas por las fuerzas del orden; e) la imputabilidad restringida por razones de edad, debido a que el agente delinque y tiene más de dieciocho y menos de veintiún años o es anciano, esto es, supera los sesenta y cinco años; y f) la complicidad (25) o auxilio doloso que presta el partícipe para la realización de un hecho punible. El tratamiento que el CPP da a los supuestos reseñados es más rígido que el previsto en el código de 1991, pues instituye cortapisas o barreras que éste no prevé, como las exigencias de que el delito no tenga pena conminada superior a cuatro años de privación de libertad o no exista ningún interés público gravemente comprometido en su persecución, reiterando, además, el impedimento si el agente es funcionario público en ejercicio del cargo. En alguna medida este rigor se atempera con la posibilidad de purgar o suprimir el interés público en la persecución, siempre que al abono de la reparación civil se adicione el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Estado y se imponga las reglas de conducta previstas en el artículo 64 del CP, y en la medida que la abstención fiscal sea aprobada, previa audiencia, por el Juez de la Investigación Preparatoria (2.5). El mecanismo simplificador representado por el principio de oportunidad no es imperativo, sino facultativo, para el Fiscal, esto quiere decir que, aun cuando se presenten las circunstancias reguladas por el código, el representante del Ministerio Público no está obligado a abstenerse del ejercicio de la acción penal, porque muy bien podría ocurrir que la política de su despacho, en determinado momento, consista en enviar a los infractores de delitos, por ejemplos muy frecuentes en la jurisdicción de la fiscalía, un claro mensaje en el sentido que tales hechos darán pie a formalizaciones y procesos en toda la línea hasta que esta situación se supere. Para evitar confundir los criterios de oportunidad comentados con cobertura de la falta de elementos para formalizar la investigación preparatoria, debe tenerse presente que sólo cuando el Fiscal está en condiciones de ejercer la acción penal se abre la posibilidad para él de abstenerse en los supuestos normados por la ley, porque de no ser así lo correspondiente es archivar lo actuado y no simplificar por iniciativa fiscal un asunto que carece de viabilidad procesal. Visto el asunto desde la perspectiva del imputado, la aplicación del principio de oportunidad exige que éste la pida o acepte, una opción diversa infringiría la presunción de inocencia, pues todo incriminado tiene derecho a que los cargos que se le hacen sean ventilados en un proceso que determine su culpabilidad o no, por lo que dependerá de él pedir al Fiscal se abstenga de ejercer la acción en su contra o consentir en ello. El rechazo del incriminado vincula al Ministerio Público y es insuperable. No ocurre esto cuando del agraviado se trata. Pese a que se estila afirmar que el instituto analizado intenta reparar a la víctima, indemnizarla y promover la composición, esto no quiere decir que se ha creado centralmente para servirla, porque su razón esencial es dotar a los fiscales de herramientas para manejar o gestionar sus causas, decidiendo si es oportuno o no accionar en casos de baja y mediana gravedad. Si esto no fuera así entonces la víctima tendría 8

9 Boletín del Abogado / Enero 2011 el señorío y manejo del asunto, dependería de ella viabilizar o no la simplificación, un absurdo inaceptable. Esta situación explica por qué aunque la víctima reclame determinado monto de indemnización o no acepte ninguno o disienta sobre el plazo para abonarlo, el Fiscal es competente para establecerlos, aunque la redacción defectuosa del Código (2.3), sobre la práctica de la diligencia de acuerdo entre imputado y agraviado, pudiese interpretarse en el sentido que aquello sólo es factible cuando el perjudicado no asiste. Lo expuesto no niega que este mecanismo simplificador ofrece grandes posibilidades para tomar salidas componedoras, diferentes a la instauración de un proceso e imposición de una pena, de ahí que la citada diligencia convocada por el Fiscal será innecesaria si el imputado y la víctima llegan a un acuerdo que consta en instrumento público o privado legalizado notarialmente. La abstención del ejercicio de la acción penal por oportunidad constará en la respectiva disposición e impedirá, bajo sanción de nulidad, que otro Fiscal promueva acción por una denuncia que verse sobre los mismos hechos. Si el pago de la reparación se fijó a plazos (no más de nueve meses), los efectos de la decisión se suspenderán hasta su cumplimiento, en caso contrario se formalizará y continuará la investigación preparatoria. El compromiso del código con la eficacia y eficiencia es tal que prevé la aplicación del principio de oportunidad inclusive luego de que el Fiscal ha ejercitado la acción penal, encomendando al Juez (2.7) la emisión del auto de sobreseimiento por configurarse alguno de sus supuestos, previa audiencia, a pedido del Ministerio Público y con la aprobación del procesado y citación del agraviado. Esta resolución es impugnable si se cuestiona el monto de la reparación fijada por el Juez o las reglas de conducta impuestas (2.5). A la pregunta que inquiere hasta cuándo puede aplicarse alguno de los criterios de oportunidad, el código responde que hasta antes de formularse acusación (2.7, 344.1), extremo que disiente de la norma ritual más extensiva de 1991 (2: en cualquier etapa del proceso ), pero que se matiza al permitir que los sujetos procesales que absuelven el traslado de la acusación insten, de ser el caso, la aplicación de un criterio de oportunidad (350.1.c.) Los acuerdos reparatorios (2.6), tienen su antecedente en la Ley 28117, nominada de Celeridad y Eficacia Procesal Penal, de 10 de diciembre de 2003, aunque es justo anotar que ésta tomó en cuenta los trabajos de la Comisión Especial de Alto Nivel encargada de proponer modificaciones y mecanismos para la implementación del CPP (órgano redactor del código de 2004), creada por DS JUS, de 14 de marzo de A diferencia de los criterios de oportunidad, los acuerdos reparatorios no son de aplicación facultativa sino que su propuesta por el Fiscal es obligatoria, lo que no se contrapone a que el pedido sea efectuado por el imputado o la víctima, cuando la investigación gira en torno a los siguientes delitos: lesiones menos graves (122 CP), hurto simple (185 CP), hurto de uso (197 CP), hurto simple de ganado (189ª 1er párrafo), apropiación ilícita (190 CP), sustracción de bien propio (191 CP), apropiación de hallazgos y apropiación de bien por error o caso fortuito (192 CP), apropiación de bien dado en garantía mobiliaria (193 CP), estafa genérica (196 CP), defraudaciones (197 CP), fraude en la administración de personas jurídicas (198 CP), daños simples (205 CP), libramientos indebidos (215 CP), e infracciones culposas. Las barreras aplicativas de este instituto son por un lado la pluralidad importante de víctimas ( tres o más?) y por el otro el concurso de delitos, salvo que la pena del ilícito concurrente sea menos grave o se trate de un hecho que afecta bienes disponibles. Si las partes convienen en la propuesta fiscal el Ministerio Público se abstendrá de ejercitar la acción. Si esto no ocurre o el incriminado no asiste a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promueve la acción. En el ámbito judicial, el acuerdo de las partes recogido en instrumento público o documento privado legalizado notarialmente, es suficiente para que el Juez emita auto de sobreseimiento. La obligatoriedad de la propuesta fiscal es tal, y con ello el cumplimiento de la función componedora y conciliatoria, que si se formalizara la investigación 9

10 Boletín del Abogado DERECHO PENAL por uno de los delitos reseñados sin haberse planteado una fórmula de acuerdo a las partes procedería articular una cuestión previa por omisión de un requisito de procedibilidad de la acción (336.1 y 4). 3. Acusación directa o por salto (336.4) Como se ha dicho la gestión estratégica de casos busca desterrar las dilaciones indebidas. Otra forma de alcanzar esta meta es seleccionar los asuntos que no requieran practicar actos de investigación formales (336.2.d) porque para la fiscalía son suficientes los acopiados durante las diligencias preliminares (330). De esta manera, si el Fiscal entiende que la información probatoria o elementos de convicción con que cuenta son suficientes para establecer la realidad del ilícito y la intervención del imputado en su comisión, podrá plantear directamente acusación, sin transitar la investigación preparatoria formalizada, ahorrándose así 120 días de indagación, en casos simples, u ocho meses, en casos complejos (342). Por salto, de modo abreviado, entonces, el Fiscal arribará a la etapa intermedia para que se traslade a las partes su acusación escrita y se la controle en audiencia preliminar (349, 350, 351) que franquea acceso a la etapa decisiva de juzgamiento (353, 356). El interrogante sobre si en este supuesto se debe o no emitir disposición fiscal de formalización de la investigación (336.2), tiene que contestarse afirmativamente pero sólo en lo atinente a precisar fáctica y jurídicamente la imputación, individualizar al incriminado, constatar que la acción penal está expedida y que se han satisfecho los requisitos de procedibilidad específicos, obviando, claro está; por innecesarias, relacionar los actos formales de investigación. También será necesario expedir la disposición fiscal de marras porque su comunicación instituye la competencia del Juez (3), suspende la prescripción (339.1) 8, y permite requerir la adopción de medidas cautelares, las personales entre otras, como la prisión preventiva o la comparecencia restrictiva (338.4). 4. Proceso inmediato 9 La vía procesal emblemática del código es el proceso común (Libro Tercero) porque, como regla, ese es el cauce que deben seguir todos los asuntos penales, sin embargo, existen excepciones que pautan ciertos procesos especiales (Libro Quinto), motivados por la necesidad de atender los requerimientos de la simplificación, como se aprecia en el proceso inmediato ( ), cuyos supuestos habilitadores alternativos son: a) detención del imputado en delito flagrante, b) confesión, c) elementos de convicción de cargo evidentes, allegados en el curso de las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado. Según se aprecia estamos ante un proceso abreviado porque si Boletín del Abogado 8 Esto al margen del debate suscitado en torno a si la prescripción de la acción penal es un instituto estrictamente procesal o si pertenece al derecho penal material y alcanza la condición de derecho fundamental como lo deja entrever el TC en varios pronunciamientos, como el que se cita enseguida: EXP. N PHC/TC. Lima. Caso ROJAS: 2. En primer término, conforme a lo señalado anteriormente por este Tribunal [Cfr. Exp. N.º HC/ TC, Máximo Humberto Cáceda Pedemonte] la prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro hómine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva; orientación que se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica. 9 Vid. Proyecto de Ley 04002/2009.PE, 30 de abril de 2010, sobre adelantamiento de la vigencia del CPP en todo el país para atender ciertos delitos contra la administración pública; aprobado por el pleno congresal el 10 de junio de 2010, incluyendo la regencia nacional del proceso inmediato, y observado por el Poder Ejecutivo por este agregado, el 12 de julio del año en curso 10

11 Boletín del Abogado / Enero 2011 el requerimiento fiscal de incoarlo es aceptado por el Juez de la Investigación Preparatoria, luego de conferir traslado a los sujetos procesales, entonces el órgano persecutor formulará acusación y el Juez Penal competente al que se remita ésta despachará, a la vez, el auto de enjuiciamiento y el de citación a juicio. Cómo esta solicitud fiscal se puede hacer apenas concluidas las diligencias preliminares o antes de los treinta primeros días de la investigación formalizada, la secuela de la pesquisa concluye o se acorta notoriamente y se obvia la etapa intermedia, dejando expedito el asunto para su debate y resolución en juzgamiento. En caso el requerimiento sea rechazado el Fiscal deberá disponer la formalización de la investigación o, si ya lo hizo, continuarla por el canal común. Contra este proceso especial se han hecho notar críticas debido a que el imputado ve disminuidas sus posibilidades de oponerse con éxito al requerimiento fiscal, pues el pedido no se debate en audiencia; tampoco cuenta con oportunidad específica para absolver la acusación que no se le traslada y ofrecer medios probatorios de descargo, menos se controla la acusación en audiencia preliminar, y, por último, se previene al Juez de fallo involucrándolo en la expedición del auto de enjuiciamiento que, en el proceso común para preservar la imparcialidad de éste órgano, asigna tal tarea al Juez de la Investigación Preparatoria. En respuesta a estos cuestionamientos se ha afirmado que las garantías no son afligidas porque para que opere el proceso inmediato en causas con varios imputados se requerirá que todos estén implicados en el mismo delito y en alguna de las situaciones descritas (flagrancia, confesión, evidentes elementos de convicción); además, se ha insistido en que el traslado del pedido de incoación de este proceso especial es la ocasión en que las partes pueden objetar plenamente el requerimiento fiscal, trátese de los fundamentos de la solicitud o la validez de los elementos de convicción de cargo, destacar los de descargo y hasta ofrecer los medios de prueba a actuarse en el juzgamiento; sin perder de vista que la resolución de incoación es apelable con efecto devolutivo. Por último, aparte de invocarse la posibilidad de acordar la terminación anticipada, a pedido del imputado, hasta antes de la formulación de la acusación, se arguye que las cuestiones pendientes de oferta y admisión de pruebas también podrían salvarse en la estación inicial del juzgamiento, en acto previo al tratamiento de la solicitud de nueva prueba (373) 5. Terminación anticipada Con este proceso especial ( ) 10 la simplificación se construye sobre el acuerdo o consenso negociado entre la persecución y el imputado y su defensa, de manera que se satisfacen las pretensiones tanto punitiva como reparatoria, y también el interés del encartado de obtener pronta resolución de su situación jurídica y atenuación punitiva. La terminación anticipada opera en cualquier caso y viable luego de emitida la disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria. El código anota que puede practicarse hasta antes de la expedición de la acusación (468.1), pero la experiencia de los distritos judiciales donde rige integralmente el nuevo modelo ha demostrado su bondad aplicativa inclusive después de la formulación de aquella, gracias a la conversión de audiencias de control de acusación en audiencias de terminación anticipada. Tan interesante interpretación y concreción no han sido recogidas por los magistrados supremos de lo penal quienes en el Acuerdo Plenario Nº /CJ-116 ( ) Asunto: Proceso de Terminación Anticipada: Aspectos Esenciales 11, destacan que la audiencia de control de la acusación, acto de postulación, es diferente a la audiencia especial y privada de terminación anticipada, y que ésta no es un criterio de oportunidad. A esto contestan los propulsores de la flexibilización, que el imputado, revestido del escudo protector del plazo 10 Estos artículos rigen en todo el país desde el 1 de febrero de 2006, por Ley (31 de enero de 2006) 11 Separata Jurisprudencia del diario oficial El Peruano, Año XIX / Nº 898, de 8 de enero de 2010, páginas

12 Boletín del Abogado DERECHO PENAL Boletín del Abogado razonable, bien puede invocar que una forma de concretarlo es acogiéndose a la terminación anticipada y no recorriendo todas las etapas del proceso común; que si pese a mediar acusación al absolverse su traslado es posible instar la aplicación de criterios de oportunidad que de ser acogidos producirán la emisión de auto de sobreseimiento, por qué, bajo el axioma de quien puede lo más puede lo menos, no ha permitirse una terminación anticipada que en caso positivo siempre generará sentencia condenatoria; y que, por último, la cabal acusación no es la escrita sino la que emerge luego del control en audiencia, y que si esto es así, mientras la audiencia preliminar no se lleve adelante, nada impide se lleve adelante la audiencia de terminación anticipada. Este proceso especial se inicia con el requerimiento o solicitud singular del Fiscal o del imputado, también se contempla el pedido común de ambos sujetos procesales y la presentación de un acuerdo provisional sobre pena, reparación civil y demás consecuencias accesorias. Lo solicitado es puesto en conocimiento de todas las partes, entiéndase sujetos procesales natos o debidamente constituidos, para que se pronuncien sobre la procedencia del procedimiento, reconociéndose al Fiscal e imputado potestad para plantear explícita oposición liminar o de plano; si esto no ocurre, el Juez convoca a audiencia que se lleva adelante con la presencia obligatoria de la persecución y del imputado y su defensor, enseguida el Fiscal presenta los cargos que su investigación aporta contra el incriminado y éste los acepta, en todo o en parte, o rechaza. El Juez, que dirige la audiencia privada, atento a su función tutelar, explica al procesado sencilla y detenidamente los alcances y consecuencias del acuerdo al que puede arribar y los derechos a los que renuncia por acogimiento a la terminación anticipada, como es la posibilidad de controvertir su responsabilidad. A continuación, el imputado y los otros sujetos procesales asistentes se pronuncian, y el Juez, interesado también en la simplificación y pronta resolución del conflicto, insta a las partes a que luego de debatir lleguen a un acuerdo, pudiendo suspender la audiencia para facilitar este propósito. Cuando el Fiscal y el imputado concuerdan sobre las circunstancias del hecho, la pena, reparación civil y consecuencias accesorias a imponer, incluyendo, de ser el caso, la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de libertad; esto es, cuando surge consenso materializado en un acuerdo, así lo declaran ante el Juez y éste dicta sentencia anticipada dentro de las 48 horas de realizada la audiencia, siempre que lo acordado sea razonable en materia de calificación jurídica del hecho punible y de la pena, además de obrar elementos de convicción suficientes; si no se alcanza acuerdo o aprobación judicial del mismo, el proceso común prosigue 12 y cualquier declaración del imputado, prestada en este procedimiento, se tiene como inexistente y no podrá utilizarse en su contra. La sentencia aprobatoria del acuerdo es impugnable por los sujetos procesales que objeten la legalidad de aquel o el monto de reparación civil estipulado, tratándose de esto último la Sala revisora puede aumentar la cantidad consensuada por el Fiscal y el imputado, sin traspasar los límites de la pretensión del actor civil. En este punto conviene aclarar que el proceso especial que nos ocupa tiene sus propias reglas, de ahí que el canon que estatuye que si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso (11.1.), no rige en la terminación anticipada, pues éste es materia del acuerdo entre el Fiscal y el imputado. El auto que desaprueba el acuerdo también puede impugnarse, no obstante faltar una norma específica al respecto es suficiente invocar y respaldar el recurso en que la resolución objetada causa gravamen irreparable (416.1.e.). En esto coincide el precitado Acuerdo Plenario Nº /CJ-116, específicamente su fundamento jurídico Existe error en el código cuando como una posibilidad del Juez se consigna la emisión de sentencia absolutoria, pues se cita el artículo que la regula (398). 12

13 Boletín del Abogado / Enero 2011 Los efectos premiales o atenuadores de la terminación anticipada están representados por la reducción de una sexta parte de la pena, que es adicional y se acumulará a la que se reciba por confesión, por ejemplo si la pena acordada es de doce años, la rebaja por acogimiento al proceso equivaldrá a dos años y si la pena mínima conminada por el delito imputado es de nueve años y media confesión, la rebaja acumulable podría alcanzar un tercio de éste, es decir, tres años (161), con lo que la reducción total ascendería a cinco años y la pena a cumplirse siete años de privación de libertad. Cuando el Fiscal y el imputado concuerdan sobre las circunstancias del hecho, la pena, reparación civil y consecuencias accesorias a imponer, incluyendo, de ser el caso, la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de libertad. Aunque la regla que gobierna la terminación anticipada dice que sólo procede cuando el acuerdo abarca todos los delitos imputados y comprende a todos los procesados por ellos, excepcionalmente se admiten acuerdos parciales si se trata de delitos conexos; verbigracia, puede concluir anteladamente un asunto por tráfico de drogas agravado seguido contra ocho personas, aunque por el cargo conexo de tenencia ilegal de arma de fuego, enfilado contra sólo uno de los procesados no exista acuerdo. Vinculados de alguna manera con esto aparecen los problemas que trae la colisión objetiva entre el interés en dar paso a la terminación anticipada exhibido por los imputados presentes en una causa y la ausencia o contumacia de otros. Es de justicia negar esta salida antelada a todos los presentes mientras los no habidos permanezcan en tal situación? 6. Conclusión anticipada del debate de juicio por conformidad (372) La simplificación en el código es transversal, así lo demuestra la conclusión anticipada del juicio por la admisión que hace el acusado de su autoría o participación en el delito objeto de la pretensión fiscal y de su responsabilidad en materia de reparación civil. El hecho que el juzgamiento sea la etapa principal del proceso común no implica que ineluctablemente tenga que recorrerse todas sus estaciones, por esta razón en la fase inicial del juicio, luego de los alegatos de entrada o preliminares del Fiscal y de la defensa, y de las instrucciones que el Juez le da al imputado sobre sus derechos, le pregunta si se conforma con lo expuesto por el Fiscal, la respuesta afirmativa, previa consulta con su defensor, produce la conclusión de la etapa (372) y la expedición de sentencia. Antes de expresar conformidad es posible que el imputado conferencie con el Fiscal para intentar un acuerdo sobre la pena, de alcanzarse éste la sentencia se dicta aceptando lo acordado; sin embargo, cuando se trata de conformidad directa o negociada, el Juez puede sentenciar absolviendo si de la descripción del hecho aceptado, estima que no constituye delito o es manifiesta la concurrencia de alguna causa que exima de responsabilidad; también puede imponer una pena menor si concurre de modo evidente alguna causa que atenúa la responsabilidad La conformidad también puede ser parcial si se aceptan los hechos acusados pero se cuestiona la pena y/o la reparación civil, lo que restringe el debate y la actuación de medios de prueba según estos parámetros. En cuanto a procesos con pluralidad de acusados, la conformidad singular procede, prosiguiéndose el juzgamiento a los no conformes. En la medida que intervenga el actor civil y haya discrepado de la cuantía planteada por el Fiscal, la reparación conformada no vincula al Juez quien puede fijar otro monto o diferir su determinación con la sentencia que pone fin al juicio. 13

14 Boletín del Abogado SEGURIDAD CIUDADANA Seguridad, Democracia y Gobernabilidad César Augusto Benavides Cavero Director de Comunicaciones e Informática Jurídica del Colegio de Abogados de Lima. Miembro del Instituto Peruano de Criminalística y Pericias. Boletín del Abogado La Seguridad Ciudadana es el referente utilizado desde los inicios de la década de los noventa para mencionar la inseguridad de una sociedad, cuando la nación peruana soportaba la más cruel de las guerras por efectos del terrorismo mesiánico, lo que se llegó a conocer de alta intensidad debido a los más de veinticinco mil muertos habidos entre los años 1980 a Extrema violencia con que nos azotó Sendero Luminoso y el MRTA, que sobrepasaron el accionar de la policía y hasta de nuestras Fuerzas Armadas. Fue ahí cuando el entonces Alcalde de San Isidro, el historiador Carlos Neuhaus Rizo Patrón, formó el primer cuerpo de serenos para proteger a los habitantes de su distrito, y hoy en día casi todos los distritos tienen uno. Quienes tuvimos el privilegio de instruirnos en Seguridad Ciudadana en el único curso de Preparación de Proyectos de Seguridad Ciudadana que se llevó a cabo en la Organización Regional de Naciones Unidas, ILPES-CEPAL, en Santiago de Chile, conocimos la definición de este nuevo fenómeno social: La preocupación de los gobernantes por la calidad de vida y dignidad humana de los ciudadanos dentro de una demarcación territorial. A partir de los principios de libertad, igualdad de oportunidades sociales y esparcimiento de todos sus ciudadanos. Se logró conocer que las amenazas de inseguridad son trece, a saber: 1. Educación de calidad. 2. Seguridad jurídica. 3. Seguridad social. 4. Seguridad alimentaria. 5. Seguridad médica o de salud. 6. Seguridad en el tránsito. 7. Seguridad ambiental. 8. Seguridad en el trabajo. 9. Lucha contra la pobreza. 10. Prevención en los desastres naturales. 11. Seguridad ecológica. 12. La vida y el patrimonio de los ciudadanos (corresponde a la policía). 13. La corrupción y los medios. Después de escuchar al ex Presidente de Colombia, Álvaro Uribe, en la reciente conferencia brindada en la cátedra del Poder Judicial, referente a cómo combatió eficiente y eficazmente el flagelo del narcotráfico en la hermana República, dentro de los parámetros de respeto a los Derecho Humanos, nos ha otorgado una lección de cómo se debe gobernar, sin politiquerías baratas. Tenemos que utilizar la filosofía de los cinco tigres asiáticos: Copiar-Igualar-Mejorar. Ergo, nuestras autoridades deben legislar seriamente y tomar conciencia del daño que produce a nuestra nación el narcotráfico y el terrorismo, sobre todo a la democracia, a la gobernabilidad y a la inversión privada. La objetividad del discurso de este ilustre visitante nos deja claras y objetivas opciones: el Estado tiene que decidirse a invertir en seguridad para garantizar de manera sustancial el estado de derecho y el retroceso de flagelos como el terrorismo y el narcotráfico. 14

15 Dr. José Antonio Ñique de la Puente juramenta como Decano reelecto del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, período 2011 El 10 de enero del presente año y ante la presencia de destacadas autoridades del país, miembros de la Orden, abogados agremiados y público en general, el reelecto señor Decano Dr. José Antonio Ñique de la Puente juramentó al cargo de Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, período El Señor Decano resaltó la importancia del Colegio de Abogados de Lima en la sociedad, cuya fundación se dio por Real Cédula del Rey Carlos IV de Borbón el 31 de julio de Asimismo, el doctor Ñique de la Puente exhortó e hizo un llamado a todos los miembros del Ilustre Colegio de Abogados de Lima a colaborar con su trabajo para enfrentar los nuevos desafíos que depara el año 2011, tras agradecer a su nueva Junta Directiva y a todos los abogados agremiados, quienes le permitieron asumir por segunda vez consecutiva el cargo de Decano de nuestra bicentenaria institución para el período En relación al trabajo conjunto que se realizará con la nueva Junta Directiva el Señor Decano señaló: Existe un anhelo que nos anima a ser mejores. Nadie sabe si no experimenta. El peor error es desunirse. El trabajo debe ser en conjunto y al unísono entre el Decano y la Junta Directiva pues hay un solo mando democrático que combina autoridad con democracia. El que no esté contento debe tener la grandeza de no fomentar desorden. Hay que hacer lo mejor porque el tiempo es corto. Además, el señor Decano tuvo palabras de especial agradecimiento para las autoridades presentes en la ceremonia por el respaldo otorgado en las tareas y labores emprendidas y desarrolladas durante su primer decanato en pro de impulsar el desarrollo de la profesión del abogado en sus distintas facetas. Debemos procurar por la formación de un abogado culto y preparado, con una formación integral, que se prepare continuamente y que se enamore, no de todos los libros, sino de toda información, y que sea observador, con capacidad de analizar las cosas y sintetizarlas y que, sobre todo, desarrolle una filosofía humanista que le permita tener una vida plenamente humana. Por que la abogacía debe contribuir al desarrollo de nuestro país, la abogacía no es para complicar las cosas, es para mejorar la vida. No puede existir justicia sin tomar en cuenta a los abogados quienes son la parte más importante para luchar contra la corrupción y la impunidad, expresó en su discurso el doctor Ñique de la Puente. Luego de los actos protocolares de juramentación, el Señor Decano exhortó a los miembros de la Junta Directiva, Junta de Vigilancia, los ciento nueve Delegados y los miembros de la orden, sobre lo imperativo que es animar, coordinar, potenciar y descentralizar el crecimiento institucional, a fin de poder cumplir con los objetivos programados en esta nueva gestión.

16 Boletín del Abogado DERECHO CIVIL Elementos Esenciales del Tipo Contractual: Cuándo estamos ante un contrato típico? 1 Alfredo F. Soria Aguilar* / Madeleine Osterling Letts** * Profesor de Contratos en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). ** Directora de Asuntos Legales Telefónica Móviles S.A. Especialista en Derecho Civil y Comercial Boletín del Abogado 1. Introducción En nuestra vida diaria, ya sea en el ámbito de nuestras actividades comerciales, o simplemente dentro de nuestras actividades privadas 2, es muy frecuente que celebremos múltiples contratos negociando solamente aquellos aspectos muy elementales de nuestra relación contractual 3. En muchos de estos supuestos, nada impide que se incorporen, en nuestras negociaciones y contratos, otros términos y estipulaciones que podrían regir nuestra relación contractual. Pero por qué no lo hacemos?. Con diáfana simplicidad, la respuesta ha sido planteada por Alfredo Bullard: contratar cuesta y ( ) contratar mejor y más completo cuesta más 4. Por ello, lo usual, es que los contratos no contengan todas las estipulaciones que le podrían ser aplicables. Es decir, presenten una serie de circunstancias, respecto de las cuales, las partes no han convenido estipulación alguna, lo cual implica un vacío contractual. Si el contrato celebrado por las partes es un contrato típico 5, en defecto de lo pactado, es decir, en presencia de un vacío contractual, se aplicará las reglas legales establecidas por el legislador para el tipo contractual 6 correspondiente. Es decir, la operación concreta, realizada por las partes, se regirá por lo pactado pero también, de manera supletoria, por las disposiciones legales previstas para el tipo contractual específico, aplicable de manera directa a dicha relación jurídica. En tales casos, así como también, ante cualquier vacío que presente lo pactado en un contrato, resultará indispensable saber si la relación jurídica, concretada por las partes, se enmarca dentro un contrato típico, precisamente, para cubrir dicho vacío con las normas especiales del tipo contractual correspondiente. 2. Tipificación y calificación jurídica El fenómeno de la tipificación es un proceso de organización de la conducta humana. Como lo describe María del Carmen Gete-Alonso la 1 El presente artículo fue realizado con la colaboración de la señorita Tomy Serrano Enciso, alumna de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). 2 Cuando tomamos un transporte público, cuando compramos una pizza por teléfono o cuando contratamos los servicios de un médico o un abogado, etc. 3 Por ejemplo, en una compraventa es usual que solamente se defina el bien y el precio, mientras que una locación de servicios solamente se suele pactar el servicio que se realizará y su correspondiente retribución. 4 BULLARD, Alfredo. De acuerdo en que no estamos de acuerdo. Análisis económico de la interpretación contractual. En: AA.VV. Tratado de la Interpretación del Contrato en América Latina. Tomo III. Grijley. Lima P Por ejemplo una compraventa, arrendamiento, locación de servicios, contrato de obra, etc. 6 Según Juan Carlos Rezzónico, el tipo contractual es la regulación legal sistemática, extraída normativamente del conjunto de rasgos que presenta un contrato en la vida empírica, los que se aislarán e inducirán para ser convertidos en figuras abstractas. (REZZÓNICO, Juan Carlos. El tipo en los contratos civiles y comerciales. En: Revista Jurídica Argentina La Ley. Tomo 1990-C, Sección doctrina, <1990>. Pág. 981). 16

17 Boletín del Abogado / Enero 2011 ley individualiza a un determinado fenómeno a través de una serie de datos peculiares, y al conjunto, así descrito, lo valora y le atribuye una concreta regulación unitaria 7. En el ámbito de los contratos, esto supone que el legislador, a través del tipo contractual, establece los elementos esenciales que se requieren para considerar, a una realidad concreta, dentro del tipo contractual correspondiente. Así, si es que efectuando la calificación jurídica 8 de un contrato concreto, se logra verificar la plena coincidencia de todos los elementos esenciales previstos por la norma, la relación jurídica realizada en la realidad, corresponderá al tipo contractual correspondiente. La verificación de la correspondencia con el tipo contractual, constituye un supuesto de hecho que activa la actuación de las normas imperativas y supletorias previstas para dicho tipo contractual. Por ejemplo, si verificamos que la relación jurídica concreta corresponde al tipo contractual compraventa, esto implicará que, a dicha realidad, se le aplicará las normas imperativas y supletorias previstas para el tipo contractual compraventa. En otras palabras, la tipificación es el proceso de abstracción que hace el legislador de una realidad concreta, mientras que la calificación jurídica es la actividad a través de la cual se relaciona una conducta determinada (un contrato concreto) con un determinado tipo contractual. 3. Cuándo estamos ante un contrato típico?: Elementos esenciales del tipo contractual Como hemos adelantado, el tipo contractual está conformado por una serie datos peculiares que tienen carácter de esenciales. Precisamente, si es que, a través de la calificación jurídica, se logra verificar que el contrato concreto, celebrado por las partes, contiene absolutamente todos esos datos peculiares (elementos esenciales del tipo contractual) entonces concluiremos que estamos ante el contrato típico determinado. Los elementos esenciales que permiten establecer que el contrato concreto, celebrado por las partes, se encuentra dentro del tipo contractual son los siguientes: 3.1.Elemento objetivo (Contenido mínimo negocial) El elemento objetivo o contenido mínimo negocial consiste en todas aquellas prestaciones mínimas e indispensables, establecidas por la norma, para considerar al contrato concreto dentro del tipo contractual. Es decir, son datos peculiares referidos específicamente a las prestaciones indispensables que componen la figura básica del tipo contractual. Utilizamos el término figura básica, pues un contrato típico podría contar con prestaciones adicionales a aquellas indispensables para configurar el tipo contractual. En tal circunstancia, el contrato celebrado corresponderá al contrato típico, siempre que las prestaciones adicionales, distintas del contenido mínimo negocial, no desnaturalicen la esencia del tipo contractual correspondiente. Un ejemplo nos permitirá entender mejor el análisis del elemento objetivo o contenido mínimo negocial: El contrato de arrendamiento es un tipo contractual cuyo contenido mínimo negocial, se encuentra establecido en el artículo 1666 del Código Civil. El referido artículo dispone que: Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida. Considerando lo dispuesto por el tipo contractual arrendamiento, las prestaciones mínimas indispensables para considerar a un contrato celebrado por las partes, como 7 GETE- ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Estructura y función del tipo contractual. BOSCH. Barcelona. S.F. Pág Para autores como GALGANO calificar un contrato consiste en determinar la naturaleza jurídica de una determinada relación jurídica a efectos de ubicarla dentro de las categorías existentes. (Ver: GALGANO, Francesco. El Negocio Jurídico trad. de Blasco Gascó y Prats Albentosa, Tirant lo Blanch, Valencia,1992, Pág. 436.) 17

18 Boletín del Abogado DERECHO CIVIL Boletín del Abogado un supuesto del tipo contractual arrendamiento, son las siguientes: (i) debe contener la obligación de ceder temporalmente el uso de un bien y (ii) la obligación de pagar una cierta renta convenida, en contraprestación. Entonces si un contrato celebrado por las partes, contiene las prestaciones mínimas e indispensables del tipo contractual arrendamiento, podremos concluir que el contrato celebrado por las partes, cumple con el elemento objetivo del tipo contractual arrendamiento. Como hemos expresado, las partes podrían incluir otras estipulaciones distintas al contenido mínimo negocial del contrato de arrendamiento, como por ejemplo, en el caso citado, el arrendador podría obligarse a efectuar ciertas reparaciones en el bien, de manera previa a la entrega, sin que ello desnaturalice el contrato celebrado. Sin duda, los distintos operadores jurídicos suelen efectuar el análisis del elemento objetivo, verificando la coincidencia de las prestaciones mínimas e indispensables requeridas por el tipo contractual correspondiente. Sin embargo, en muchas ocasiones, la calificación jurídica se centra únicamente en el análisis del elemento objetivo 9, lo cual es equivocado, pues el tipo contractual también requiere del análisis del elemento subjetivo y elemento causal, como explicaremos a continuación. 3.2.Elemento subjetivo (Cualidad especial del agente) Si bien para celebrar un contrato bajo un determinado tipo contractual, la ley generalmente, no suele exigir alguna cualidad o característica especial que tenga que ser cumplida por las partes, existen supuestos especiales en los que la ley, si lo exige. Sólo en este último supuesto, es decir, cuando el propio mandato legal exige que alguna de las partes (o ambas) debe contar alguna cualidad especial, resulta necesario cumplir con dicha exigencia para poder calificar jurídicamente al contrato celebrado por las partes, como uno del tipo contractual correspondiente. Para entender mejor el tema del elemento subjetivo (cualidad especial del agente, exigida por la ley), mencionaremos como ejemplo, el supuesto del contrato de leasing o arrendamiento financiero, el cual por mandato legal, exige que una de las partes cumpla con una determinada cualidad especial. Efectivamente, el artículo 2 del Decreto Legislativo N 299, dispone que Cuando la locadora esté domiciliada en el país deberá necesariamente ser una empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros, para operar de acuerdo a Ley 10. Es decir, la ley expresa que, para celebrar contratos de leasing, se requiere que una de las partes, específicamente el arrendador financiero (denominada locadora por la norma) sea necesariamente una empresa autorizada por la SBS, de lo contrario, el contrato celebrado no podrá calificarse jurídicamente como un contrato de leasing. Así, por ejemplo, si es que dos particulares, que no cuentan con autorización de la SBS para celebrar contratos de arrendamiento financiero, decidieran celebrar un contrato que cumpla con el contenido mínimo negocial de un contrato de arrendamiento financiero 11, dicho contrato sería válido y 9 Es verdad que, en muchas ocasiones, basta la verificación del elemento objetivo (contenido mínimo negocial) para establecer que estamos dentro del tipo contractual, dado que normalmente la figura típica no establece un elemento subjetivo específico o porque, las prestaciones contenidas en el contrato concreto, conducen necesariamente a una determinada causa negocial. Sin embargo, el sólo análisis del elemento objetivo podría llevarnos a conclusiones erradas. 10 El énfasis es nuestro. 11 El contenido mínimo negocial (elemento objetivo) de un contrato de leasing se establece en el artículo 1 del Decreto Legislativo N 299, el cual dispone lo siguiente: Considérase Arrendamiento Financiero el Contrato 18

19 Boletín del Abogado / Enero 2011 eficaz entre las partes 12. Sin embargo, el contrato celebrado en tales circunstancias, no podría ser considerado como un contrato típico de leasing dado que carece del elemento subjetivo o cualidad especial, requerido por la norma que tipifica esta figura contractual. El caso propuesto nos permite confirmar la importancia de efectuar el análisis del elemento subjetivo. Si es que, como normalmente ocurre en nuestra realidad, nos hubiéramos centrado exclusivamente en el análisis del contenido mínimo negocial, nuestra conclusión final hubiera sido equivocada y distinta: se concluiría erróneamente que estamos ante un contrato de leasing. Por ello, reiteramos que resulta relevante que, conjuntamente con el análisis del contenido mínimo negocial (prestaciones mínimas indispensables del tipo) se efectúe también el análisis del elemento subjetivo y del elemento causal. 3.3.Elemento causal (Función Económica del Contrato) Partimos de la premisa que todo contrato típico tiene como finalidad cumplir una función económica determinada, es decir, debe tener una causa típica. Esta causa típica es objetiva y abstracta. En palabras de Gete-Alonso, la causa típica del contrato es la función económica de éste: la especial utilidad o necesidad que el contrato está llamado a realizar 13. La causa típica del contrato es distinta de los motivos y causas subjetivas del negocio. No debe confundirse con el fin querido por las partes contratantes, sino por el contrario, este elemento transciende la subjetividad de las partes. Cada contrato cuenta con una causa típica, es decir, tiene una función económica que satisfacer. Por ejemplo: el contrato de fianza tiene una función económica (o causa típica) de garantía; el contrato de leasing tiene una función de financiamiento; el contrato de arrendamiento tiene la función de ceder el uso temporal, etc. Precisamente, analizando la función económica del contrato celebrado, podremos concluir si es que dicho contrato, se enmarca en uno u otro tipo contractual. Por ejemplo, si es que el análisis del tipo contractual, se centrara únicamente en el contenido mínimo negocial, sin analizar la función del contrato típico, podría arribarse a la idea equivocada que un contrato de leasing podría ser calificado como un contrato de arrendamiento común (dado que el leasing, incluye una cesión en uso temporal de un bien, a título oneroso 14 ). Resulta evidente que el contrato típico de leasing cuenta con una función de financiamiento, la cual difiere ampliamente de un contrato de arrendamiento común. En conclusión, conjuntamente con el análisis del elemento objetivo y del elemento subjetivo, el análisis del elemento casual (función económica del contrato) también debe ser considerado, para efectos de la calificación jurídica del tipo contractual. Mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado. 12 Si es que se cumplen los requisitos de validez del acto jurídico, el contrato sería válido y eficaz dado que, conforme lo dispone el artículo 1354 del Código Civil Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. En este supuesto, la norma que regula la figura contractual del leasing exige que, para que un contrato sea calificado como un arrendamiento financiero, el locador debe necesariamente ser una empresa autorizada por la SBS. Cabe anotar que la norma no declara la nulidad o invalidez en caso no sea así. En consecuencia, el contrato sería válido y eficaz pero simplemente no podrá ser calificado como leasing. 13 GETE- ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Estructura y función del tipo contractual. BOSCH. Barcelona. S.F. Pág

20 Boletín del Abogado ACTUALIDAD 4. A modo de conclusión Para calificar jurídicamente a un contrato celebrado por las partes, como un contrato típico, el contrato celebrado por las partes debe cumplir con absolutamente todos los elementos esenciales del tipo contractual correspondiente. Es decir, el contrato celebrado por las partes, debe cumplir de manera conjunta, con: (i) el contenido mínimo negocial del tipo (elemento objetivo), (ii) la cualidad especial del agente (elemento subjetivo), exigida por la ley, de ser el caso y además, (iii) la función económica del contrato típico (elemento causal). Sólo si se cumplen con todos los elementos del tipo contractual se podrá concluir que el contrato celebrado por las partes es un contrato típico. Los elementos esenciales del tipo contractual (elementos tipificantes) forman parte de la estructura del tipo contractual. Por ello, ante la ausencia de alguno de los elementos esenciales del tipo, o incluso, ante un cambio trascendente en alguno de dichos elementos, la conclusión de la calificación jurídica podría ser distinta: El contrato analizado podría corresponder a otro tipo contractual, o incluso, podría concluirse que el contrato celebrado, es una figura atípica (contrato atípico) si es que dicho contrato, no cumpliera con los elementos esenciales de ningún contrato típico existente en nuestro ordenamiento. Preguntas sin respuestas en el tiempo Félix Medardo Murazzo Carrillo Teniente General PNP. Ex Ministro del Interior. Abogado. Magíster en Derecho Penal. Doctorando en Derecho. Reconocido con el distintivo de Oro y Diploma por la Secretaría General de la Organización Internacional de Policía Criminal (OIPC INTERPOL) con sede en Lyon, Francia (junio 2005). Boletín del Abogado Nuestro país el Perú, milenaria nación, forjada en los antecedentes de la historia como una civilización, en donde el incario prevalece en el tiempo con majestuosidad para el orgullo de todos los peruanos -hay que reconocer- ha tenido episodios, que lo privilegian singularmente frente a otros países del mundo. Las características incontrastables de su costa, sierra y selva -país que está en dimensiones geográficas dentro de los veinte países más grandes del mundo- muestran al Perú como una fuente inagotable de recursos en su diversidad de flora y fauna; su ubicación geopolítica estratégica en el globo terráqueo; la riqueza de suelo y subsuelo; su multiplicidad de microclimas que la hace proveedora de las reservas energéticas del mundo, no pueden ser simples coincidencias de la naturaleza. El destino ha sido bondadoso con el Perú y los peruanos -quienes al parecer- al igual que sus gobernantes en el tiempo, no han tomado conciencia de esta especie de maná del cielo, que se tradujeron en hechos que pudieron convertirse en el impulso hacia un desarrollo real, integral, sostenido e inclusivo de nuestro país como Estado; bastaría recordar acontecimientos como el boom del Salitre, del Guano de la Isla, del Caucho, del Petróleo, de los minerales preciosos; y en estos últimos años del gas y por qué no decirlo de la coca ; que como siempre han sido fenómenos que no hemos sabido administrar. Qué ha pasado en el Perú, con sus ciudadanos y gobernantes para tener en el tiempo, actitudes que colindan con la carencia de una visión de desarrollo frente a prodigios engendrados en nuestra propia tierra y que están allí, en 20

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