REVISTA DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL ECUADOR

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1 REVISTA DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL ECUADOR NUMERO MONOGRÁFICO DE JURISPRUDENCIA AÑO XIX N 0 54 MAYO DE 1991 QUITO-ECUADOR Ediciones deis Pontificia Universidad Católica del Ecuador

2 REVISTA DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL ECUADOR NUMERO MONOGRÁFICO DE JURISPRUDENCIA AÑO XIX - N MAY QUTTO - ECUADOR Pontificia Universidad Católica del Ecuador

3 REVISTA DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOUCA DEL ECUADOR Dr. Julio Terán Dutari, S.J. RECTOR Dr. Carlos Jiménez Salazar VICERRECTOR Dr. José González Poyatos, S.J. DIRECTOR GENERAL ACADÉMICO Dr. Marco V. Rueda, S.J. DIRECTOR DEL CENTRO DE PUBLICACIONES COMITÉ DE PUBLICACIONES PRESIDENTE: Dr. Marco V. Rueda, S.J. VOCALES: Dra. Nancy Ochoa A. Dr. Ramón Arana G. Dr. Hugo Reinóse L. DIRECCIÓN: Universidad Católica del Ecuador 12 de Octubre y Carrión - oficinas Apartado N Quito - Ecuador S.A. Teléfonos: Ext. 122 y 145 Los Artículos Firmados son de Responsabilidad exclusiva de los Autores. Centro de Publicaciones

4 CONTENIDO PRESENTACIÓN 7 Alternativa de la pena privativa de libertad HENRIBOSLY 13 La valorización de la prueba: aspectos históricos ISABEL ROBAUNOB 21 El debate sobre la prisión preventiva: fundamentos, problemas, alternativas ERNESTO ALBAN GOMEZ 33 "Supresión de la pena de prisión" DR. ARTURO JAVIER DONOSO CASTELLÓN 55 Sistemas de evaluación de las pruebas E«. RICARDO VACA ANDRADE 73 "Valoración de la prueba: enfoque criminalístico" JAIME DURAN ARIAS 93 Sinopsis de la conferencia "Los derechos del sindicado en el juicio penal" FERNANDO CASARES CARRERA 119 Aspiración de sustituir la pena de prisión correccional por multa en los delitos intencionales y la eliminación de la prisión por contravenciones de policía. JAIME FLOR VASCONEZ 125 Las penas: objetivo y fin. Fundamentosfilosóficos,jurídicos y sociales HERNÁN DONOSO VELASCO 141

5 AUTORES DE LOS ARTÍCULOS BOLSY Henry. Doctor en Derecho de la Universidad Católica de Lovaina (julio 1966). Licenciado en Derecho de la misma Universidad (julio 1967). Catedrático en Derecho de la misma Universidad (noviembre de 1978). Abogado en Bruselas desde septiembre 1966 a diciembre de Asistente en la Universidad Católica de Lovaina desde octubre Encargado de cursos en la misma Universidad desde octubre de Profesor en la misma Universidad desde octubre de Secretario de la Escuela de Criminología. Jefe de área de Derecho Penal desde 1984, Presidente de la Escuela de Criminología desde Director de la Revue de Droit Penal et de Criminología desde Secretario General de la Unión Belga y Luxemburguesa de Derecho Penal desde DONOSO VELASCO Hernán. Nació en Quito el 4 de Mayo de Casado, tiene 6 hijos. Grado de Licenciado y de Doctor en Jurisprudencia Universidad Central del Ecuador y abogado de los Tribunales de Justicia.- Especialización en Derecho Penal en la Universidad Central de Madrid, alumno del ilustre penalista Dr. Eugenio Cuello Calón. Catedrático de Ciencias Penales y Criminología de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, desde 1952 y posteriormente de Derecho Penal.- Catedrático en diversos institutos: Superior de la Policía Nacional; Academia de Guerra del Ejército y de la Fuerza Area. Fiscal de Zona Militar y Fiscal General de las Fuerzas Armadas. Director General del Registro Oficial del Ecuador. Colaborador en diversasrevistasy publicaciones- Editorialista del Diario El Telégrafo de la ciudad de Guayaquil (Decano de la Prensa Nacional). Secretario General de la Administración Pública y Secretario General del Gobierno.- Funciones diplomáticas en México y Estados Unidos; delegado del Ecuador a diversas Reuniones Internacionales.- Delegado a Congresos de Derecho Penal. Condecoraciones de Francia, España, México, Chile, Ecuador y de algunos Municipios y ciudades del Ecuador, de México; ciudadano ilustre de Nueva Orleans, Louisiana, U.S.A. Miembro de número de la Academia de Derecho Internacional Mexicano y de otras entidades culturales del Ecuador y del exterior. Conferencista en el Instituto Matías Romero.- Academia Diplomática de la República Azteca. Conferencias y cursos en Universidades'de México. Miembro de la Asociación de Diplomáticos en Servicio Pasivo de Ecuador. Director del Instituto de Capacitación Política del Partido Social Cristiano. ALBAN GOMEZ Ernesto. Abogado, Doctor en Jurisprudencia. Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE. Decano ( ), Subdecano ( ) de la misma Facultad. Ministro de Educación y Cultura ( ). Secretario Nacional de Información Pública ( ). Columnista del Diario "HOY"; colaborador de diversas publicaciones nacionales y extranjeras. Autor de varias obras en el orden jurídico y literario. DURAN ARIAS Jaime. Criminalista. Cursos aprobados: Santiago de Chile, Wakefield (Inglaterra). Cleveland (EE.UU.). Actividades: Director-propietario de un Laboratorio Criminalístico. Profesor de Criminalística de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE

6 desde Autor de varias obras y miembro de algunos organismos tales como: Sociedad Chilena de Criminalística, "Forensic Science Society" con sede en Londres, entre otros. VACA ANDRADE Ricardo. Doctor en Jurisprudencia de la PUCE Ex-Secrctario de la Segunda Sala de lo Contencioso Administrativo. Ex-Director General y Ex-Subsecretario del Trabajo. Ex-Director de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobierno. Ex-Subsecretario de Gobierno. Ex-Ministro Conjuez de la Corte Superior de Justicia de Quito. Secretario Profesor de Derecho Penal y Procesal de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE. Autor de varios artículos. DONOSO CASTELLÓN Arturo. Doctor en Jurisprudencia, Universidad Católica. Ex-Director Nacional de Rehabilitación Social. Ex-Presidente del Tribunal de Menores. Profesor de Derecho Ejecutivo Penal y Derecho Territorial de la Facultad de Jurisprudencia y Secretario Profesor de la Facultad de Economía de la PUCE. SACOTO DE MERLYN Pilar. Doctora en Jurisprudencia y Licenciada en Filosofía de la Universidad Estatal de Cuenca. Licenciada en Criminología de la Universidad Católica de Lovaina-Bélgica. Profesora de Criminología de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE. Autora de varios artículos.

7 PRESENTACIÓN POBREZA Y AUGE DEUNCUENCIAL Podemos relacionar nosotros, la probreza con el auge delicuencial Sabemos que la pobreza existe y que su presencia es permanente en ciertas sociedades y, que lo que es peor, independientemente de la coyuntura histórica o régimen político imperante. Sabemos también que los mecanismos a los que han recurrido ciertos países para aliviar esta situación, han sido en ciertas ocasiones exitosos, elevando el nivel de vida de sus grupos sociales; pero, sabemos igualmente que, estos mismos mecanismos, empleados por otros grupos, resultan insuficientes. Lo antedicho, permite realizar y objetivizar, no sin pena, que los mecanismos a emplearse en estos casos necesitan para su éxito de una serie de variables, las mismas que a su vez dependen de una serie de condiciones que no son propias, sino al contrario, son ajenas a los diferentes grupos (clima, naturaleza del suelo, etc.). Es esta la razón por la que cualquier estudio que trate de desenmarañar las enredadas causas y concausas de la pobreza, será siempre insuficiente y vacío de explicación. Esta afirmación no está hecha a la ligera sino fundada en las diferentes actitudes que se han tomado frente a esta realidad. Tradicionalmente la actitud ha sido de "dejar hacer" bajo la creencia de que es un incentivo para realizar esfuerzos en busca de mejores logros. Afines del siglo 18 y principios del 19, economistas y clérigos como: Adam Smith, Thomas Malthas, Thomas Chalmers, Joseph Towsed; se ligan a los deseos de presentar alternativas que alivien la pobreza.

8 Pese a todos los esfuezos, el sabor que nos resta es amargo, al constatar que al cabo de cerca de dos milenios de existencia cristiana de la humanidad; los grupos pobres en el sentido de aquella gente cuya nutrición, habitación y vestimenta no son adecuadas para preservar la vida, en medida de lo poseído por la totalidad de la población, constituyen la mayoría de la población del globo y de éstos, los pobres en sentido estricto -es decir aquella gente de la que se predice hambre y muerte (de exposición a}-, conforman la mayor parte. Dentro de este triste contexto, es forzoso referirnos a las relaciones humanas para poder establecer un posible nexo entre pobreza y manifestaciones delictuales. Es lógico que en un marco social mayoritariamente aflictivo presente relaciones humanas, de todas maneras, en gran parte conflictuales. Claro está que estas relaciones no reflejan sino la necesidad de asegurar mejores condiciones para un más propicio desarrollo. Esta forma de participación conflictual de los miembros en el grupo se ajusta dentro de los límites del modelo cultural de violencia, el cual es ya sea imitativo o ya sea una reacción a una sociedad opresora. Dentro de este modelo, podemos colocar la violencia social, violencia socio-económica, violencia urbana, violencia socio-cultural, violencia de narcotráfico y la violencia social como producto del Estado. Creo que a este nivel, el lector necesita una precisión sobre lo que entendemos por violencia. Sin pretender dar explicaciones científicas que además resultan largas, diremos a la manera del Dr. Ey que se precisa distinguir "la violencia perversa de nuestros vicios, de la violencia heroica de nuestras virtudes; la violencia fanática de las revueltas, la violencia de nuestro amor y aquella de nuestro odio, de nuestra ambición de nuestro desafío, la violencia de nuestro ideal, de nuestro sacrificio o todavía aún la violencia furiosa de nuestra indignación, de nuestra sed de justicia, como también la violencia de un deseo desenfrenado de gozar". De esta cita

9 colegimos, los diferentes aspectos, matices y complejidad de la violencia, pues posee dimensiones múltiples: el hombre, la sociedad y el universo. De otro lado posee diferentes factores como: el acto en si mismo, la persona contra quien se comete este acto, la diversidad del acto que puede ser físico o moral, etc. En definitiva, hay varios tipos de violencia: física, moral individual, colectiva o social. Del uso que se haga de esta violencia y de la manera como se soporte esta violencia, podemos llegar a destruir o simplemente a molestar; o lo que es más, a construir ciertos efectos elevados dentro del grupo o de la persona a quién se hace objeto de violencia. Está claro que dentro de la última perspectiva podemos hablar también de una violencia constructiva. Analizada la violencia en estos términos, precisemos que en el delito, el Derecho consagra la agresión (acto), física o moral, destructiva; pues el Derecho tiene que tener presente, y así lo hace o se presume que lo hace, ya "que la autoridad del Estado no se justifica sino por la armonización de los intereses particulares con miras a satisfacer al máximo el interés general". Fiel reflejo de aquello son todas las garantías establecidas en la "Carta Fundamental" de los Estados. Nuestra constitución, junto a otras numerosas disposiciones, en el Art 19, numeral 14, puntualiza una serie de garantías que tratan de establecer el equilibrio justo entre todos los intereses que se confrontan en el grupo social, evitando esencialmente la agresión. Si el Estado no llega a cumplir o a tratar de cumplir con sus objetivos básicos, también es productor de violencia. Dentro de esta línea de pensamiento, o mejor dicho dentro de esta perspectiva de reflexión, cabe preguntarnos si la pobreza es producto de la violencia? o si la violencia es producto de la pobreza? Para responder en la mejor forma a estas interrogantes, es preciso recordar al lector que siempre nos referimos a la violencia social, es decir, "como la respuesta a las necesidades existenciales, que es específica de la especie humana y que es propia de cada persona o grupo atinente a la normativa social y sus exigencias para la socialización".

10 Esta violencia social, que en momentos de total deterioro provoca situaciones de inestabilidad tal, que el mínimo desafío desencadena una serie de hechos violentos que al parecer no guardan relación con el acto provocador: huelgas, paros, etc. es violencia latente, pero es manifiesta cuando se presenta en hechos concretos, actuales, como los delitos contra las personas. Puede ocurrir también que se manifieste sin dañar a nadie en concreto, su expresión puede ser difusa: oportunidades de vida distintas, amplios sectores de la población al margen del acceso material de los bienes que sirven para la vida, es decir produciendo pobreza o, lo que es lo mismo, presencia mayoritaria de amplios grupos que no llegan a llenar sus necesidades de supervivencia; en este caso es a violencia la que genera pobreza. Como los lectores habrán adivinado, esta violencia no surge de la nada. Se presenta progresivamente como consecuencia de la falta de armonía de los diferentes elementos que conforman las sociedades y en último término los Estados, cuya organización de poder y legalidad, dentro de esta tónica se convierte en expresiones nuevas de violencia: sin dejar de anotar que estas nuevas expresiones no son necesariamente negativas, pues depende de la capacidad del grupo para absorberlas, superarlas y en ocasiones hay grupos que hasta logran progresar a partir de ellas, la Segunda Guerra Mundial en Europa, nos da ejemplos en los dos sentidos. Pese a lo dicho anteriormente, cuando por efectos de evolución o de modernización de los grupos, se agudizan las expresiones de violencia social latente o francamente las desigualdades sociales y más precisamente económicas, las relaciones sociales se vuelven cada vez más conflictivas, pues el incremento de las expectativas generales aumenta sin posibilidad por parte de las clases desposeídas y sobre todo de las masas menesterosas de alcanzar por parte del Estado, la satisfacción a sus demandas sociales. Las pasiones se desbordan, el Estado se siente incapaz de controlar y es entonces cuando las manifestaciones delictuales contra la propiedad especialmente y contras las personas, se hacen presentes. En esta caso, la pobreza genera violencia, pues como bien sostiene Rodríguez Rabanal: "la lucha por la sobrevivencia desplaza de las conductas

11 concretas toda consideración a los congéneres, la solidaridad y generosidad se debilitan y se hace visible el deterioro de las relaciones interpersonales en la existencias de conductas negativas, que apelan a la desconfianza, la envidia primitiva, la compulsión, la manipulación, etc.". En definitiva, en épocas llamadas dentro del contexto social de "grave crisis", la delincuencia común, como desenfoque de la agresividad individual (impulsos destructivos y autodestructivos no canalizados hacia metas constructivas), se hace presente. El narcotráfico como alternativa económica, la violencia política desenfrenada sin control por parte del Estado y además sin poder controlar y la violencia de los subgrupos, como el terrorismo, alcanzan dimensiones alarmantes, llegando a aquello que el Positivista Enrico Ferri llamaría "Saturación Criminal" y que hoy nosotros llamamos "Auge Delincuencial". No podemos negar entonces que la pobreza generalizada sea, el propicio caldo de cultivo para el crimen, al que hacía referencia el médico francés Lacassagne. Igualmente es absurdo negar que se producen reacciones violentas, cuando existen situaciones de crisis y anomia. Este es justamente el esquema del llamado espiral de Violencia. No podemos hablar independientemente de pobreza, violencia y violencia destructiva o crimen, pero tampoco podemos asegurar que la pobreza sea necesariamente factor criminógeno. En fin, hemos llegado a la conclusión de que, si bien la pobreza en su primera expresión produce agresión, ella es ya, en el ciclo histórico, producto de agresión. Este artículo fue escrito para el Periódico igualmente publicado en la Revista de la Facultad. la Hora y será Doctora Pilar Sacoto de Merlyn.

12 ALTERNATIVAS DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD a) Por qué las alternativas? HENRI BOSLY 1. Dos argumentos justifican el evitar, en medida de lo posible, la aplicación de las penas privativas de libertad: éstas son primero los múltiples inconvenientes de la pena de prisión, seguida del respeto de las libertades individuales. Así, se expresaba el Comité de Ministros de Justicia del Consejo de Europa en una resolución adoptada el 9 de marzo de Los inconvenientes de la pena de prisión son bien conocidos de manera que no es necesario recordarlos. Sin embargo añadiré que la sob repoblación de las prisiones agrava siempre la situación. 3. La libertad que constituye un bien para todos los hombres debe ser salvaguardada en la medida de lo posible. La pena de prisión no debe ser sino el último medio. En un informe del Consejo de Europa sobre las medidas penales de sustitución a las penas privativas de libertad dice en su pág. 15 que "la igualdad exige que los medios utilizados para alcanzar los objetivos sean, entre las sanciones penales, aquellas que no interfieran la libertad del individuo sino en la medida que sean necesarias para proteger el interés público que constituyan una menor carga para la comunidad" (Consejo de Europa, Strasburgo, 1976). Pues la eficacia de la pena de prisión es limitada. Sin duda, como lo observa a justo título el Consejo de Europa, "el estudio de la eficacia de las sanciones penales presenta dificultades de orden práctico y metodológico considerables y se debe usar la prudencia en la interpretación de los resultados" (pág. 21). Pero con la

13 14 HENRIBOSLY prudencia que este informe enuncia, el mismo está en capacidad de afirmar que: "mientras que las penas privativas de libertad son eficaces para la protección del público, más de lo que puede ser cualquier otra no privativa de libertad, mientras que el delincuente está encarcelado estas no son particularmente eficaces para evitar la reincidencia después de la liberación especialmente cuando son aplicadas a delincuentes que tienen detrás de ellos un pasado de infracciones y de penas privativas de libertad..." "Referente a la efícacidad a nivel de prevención general, la naturaleza y el rigor de una sanción pueden ser menos importantes que una gran probabilidad de detectar y de condenar, traduciéndose con una sanción cualesquiera que sea esta" (pág. 21 y 22). 4. En un informe titulado "Nuestro Derecho Penal''^, la Comisión del Derecho Penal en Canadá considera (pág. 26) que la prisión representa la pena extrema pues ella es hoy en día el arma más terrible del derecho penal. La Comisión, recomienda que no se la utilice sino lo menos posible, propone el no utilizarla en adelante sino en los tres casos siguientes: 1. Cuando un delincuente pone en tal peligro a la sociedad que sería imposible dejarlo en libertad; y. 2. Cuando el delincuente rechaza el someterse a otras penas; 3. Cuando ha cometido una infracción que no es posible, en el estado actual de cosas, de pronunciarse de otra manera. b) Qué alternativas? 5. a) El sursis (Aplazamiento) En la exposición de motivos del proyecto de la ley belga instraurando la liberación y la condena condicionales, el Ministro de Justicia Jules Lejeune justificaba el sursis a la ejecución de la pena en consideración que para el mayor número de condenados "la (I) Informe de la Comisión de Reforma del Derecho del Canadá, Otawa, Ministerio de Aprovisionamientos y Servicios del Canadá, 1979,44 págs.

14 ALTERNATIVAS DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD 15 encarcelación", con su cortejo de consecuencias envilecedoras, es la transición entre la situación que el hombre en el que el respeto de sí mismo y las afecciones de la familia le mantienen todavía en las vías regulares y aquel del miserable, degradado a sus propios ojos y deshonrado delante de los suyos y que de hoy en adelante destinado a la reincidencia". (Fasinomie, 1888, pág. 225). Y el Ministro Lejeune añade lo siguiente: "El encarcelamiento aquí, opera raramente como un edificador moral no es igualmente necesaria para la expiación..." (pág. 225). También la ley ha autorizado al juez a suspender la ejecución de la condena a la pena de prisión. La ley comprende evitar los inconvenientes de una estadía en prisión. La ley prevé habitualmente ciertas condiciones: Estas se refieren a la duración de la pena pronunciada. Es así que la pena no puede pasar de cierta duración. Además es necesario que el delincuente no tenga antecedentes judiciales graves: el no puede ser un reincidente peligroso. El juez fija la duración de la puesta a prueba. Si, durante este período el condenado no comete infracciones, la pena no podrá ser jamás ejecutada. Si, al contrario el condenado comete durante este mismo período una infracción que dará lugar a una pena de relativa gravedad, la primera condena será entonces ejecutada. b) La Probation 6. El profesor KELLENS define la probation como una medida judicial en poner a un delincuente a prueba, teniendo entendido que si él respeta, durante un cierto plazo, las condiciones que le son impuestas, escapará sea a la ejecución de la condena, o a la condena misma (La medida de la pena, pág. 111). La probation viene de Inglaterra y de los Estados Unidos de América. Tomándose en cuenta que la prisión podía tener efectos nocivos, el legislador ha querido reeducar al delincuente en su medio social. El legislador ha pasado del estado de la retribución penal para examinar esencialmente la personalidad del delincuente.

15 16 HENRIBOSLY Si numerosos países han adoptado la probation ella reviste formas enteramente diversas. A veces la probation es el accesorio de un sursis a la ejecución de la pena o de una suspensión del pronunciamiento de condena, a veces constituye una medida autónoma. Frecuentemente la ley limita el recurso de probation en función de la gravedad de la infracción y/o del pasado del delincuente. Según el profesor Kellens (pág. 123) la probation conviene para los delincuentes sometidos a una causa permanente y durable de delincuencia y que son incapaces de suprimirla, de neutralizarla o de combatirla sin una guía calificada y sin control. Además, los delincuentes involucrados deben ser capaces de aceptar válidamente las condiciones de probation y de comprometerse personalmente y activamente en la vía de su propia recuperación social. Si bien es cierto que pertenece al juez el fijar las condiciones de probation, el papel de "probation oficial" (asistente de probation) esto es fundamentalmente debido al hecho de que está encargado el juez de vigilar y de guiar al que está sometido a probation. Para mejor hacer el juez no puede pronunciar la probation que después de un estudio social efectuado por un "oficial de probation". c) El trabajo en provecho de la comunidad 7. El trabajo responde a las necesidades humanas individuales y colectivas y está valorizada sobre el plan social. Si se deplora que los trabajos se operan en condiciones peligrosas aún humillantes, sin embargo hay que poner de relieve y con satisfacción, que el trabajo constituye un factor de reinserción social del delincuente. Pero el trabajo del que nos ocupamos aquí no es trabajo forzado que está asociado a la pena de prisión, sino los trabajos para el provecho de la comunidad como alternativas de la pena de prisión.

16 ALTERNATIVAS DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD 17 El "Community Service Order" fue introducido por primera vez en Inglaterra en Se aplica a los delincuentes de al menos dieciseis años y se desarrolla a partir de la probation inglesa. Las prestaciones del trabajo gratuito duran de 40 a 120 horas. El condenado es llamado a puntualizar expresamente su acuerdo y el trabajo no puede en ningún caso detener su actividad profesional (si hay alguno), ni atacar a su libertad filosófica o religiosa. El Community Service Order ha tenido un rápido éxito en Inglaterra: si, en 1974, 1019 juzgamientos han sido devueltos, en 1980 se ha contabilizado casos. Según un autor (HUTCHINGS, 1983, pág. 884) 75% de juzgamientos han terminado con éxito. Las ventajas de estos trabajos son las siguientes: el costo económico es pequeño, conservan el aspecto punitivo de la pena, aseguran una forma de reparación del delito llevándonos además a cumplir una acción positiva, mantienen al sujeto en su medio social. Si el condenado falta, sin una razón valedera a su trabajo, será convocado ante el juez que podrá entonces pronunciarse por una multa que no pase de 50 libras o la medida y pronunciar una pena completamente diferente que puede ser adoptada de buenas a primeras. En otros países se ha adoptado esta medida, así en Francia, por ejemplo le llama trabajo de interés general. d) La multa 8. Al contrario del encarcelamiento, la pena de multa no expone ni la perverción del condenado, ni la separación de la vida social. Además, lejos de gravar las finanzas públicas, al contrario ella les enriquece. En fin ella castiga al delincuente contra sus bienes (robo...) quitándole aún más que aquello que él busca. Es por esto que la multa disfruta de una preferencia más marcada. La puesta en marcha presenta sin embargo algunos problemas delicados.

17 18 HENRIBOSLY -El primer problema resulta de la desigualdad de las fortunas: así, la misma suma puede ser verdaderamente exorbitante para un pobre asalariado, mientras que esa misma suma no afectará en nada a una persona muy rica. Se aconsejará de proporcionar la suma de la multa en función de la fortuna del condenado. Así el juez puede fijar la multa en una suma que varíe entre un mínimo y un máximo fijado por la ley. Ciertas legislaciones han ido mucho más lejos adoptando el sistema de "jours amends" (cuotas diarias) que consiste en establecer las multas no de buenas a primeras en unidades monetarias, sino en días evaluados luego por el informe de los salarios diarios del condenado. -El segundo problema resulta del pago de la multa. Si el condenado paga voluntariamente la multa, todo va bien pero, lo más corriente es que la multa no sea pagada voluntariamente, ya sea porque el condenado se abstiene o porque es insolvente. La mayor parte de los países prevén en estos casos la aplicación de encarcelamiento subsidiario. Se llega paradójicamente a aplicar las penas de encarcelamiento de corta duración (ver de muy corta duración, de las que se ha reconocido de otro lado, los inconvenientes. Además cuando el encarcelamiento recae sobre los insolventes se manifiesta injusto. Además, es necesario esforzarse de hacer efectiva la multa antes de cualquier forma de encarcelamiento y utilizar con este fin los procedimientos jurídicos eficaces (embargos, etc.). Finalmente no hay que declarar multa con respecto de un condenado en el cual el estado de insolvencia es conocido al momento del juzgamiento.

18 ALTERNATIVAS DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD 19 BIBLIOGRAFÍA - Commission de reforme du droit du Canada, Rapport "Notre droit penal", Otawa, Ministére des Approvisionnemcnts et Services, 1979, 44 pages. - Mesures pénales de substitution aucs peines privatives de liberté. Consul de 1: Europe, Strasbourg, 1976, 91 pages. - J. L. de la CUESTA ARZAMENDI, La sanción de tabajo en provecho de la comunidad, en Jornadas de estudio de la legislación del menor, Madrid, Ministerio de la Justicia, 1985, pp. 223 a J. L. de la CUESTA ARZAMENDI, Le systéme penitcntiaire; reforme cu abolition, Revue de droit penal et de criminologie, 1985, pp. 548 a J. HUTCHINGS, L' evolution récente de la probation et des Iravans au profit de la communauté en Anglctcrre, Revue de droit penal et de criminologie, 1983, pp. 881 a G. KELLENS, a mesure de la peine, Licgé Faculté de droit, A. de SOLA DUEÑAS, Allemalivas a la prisión en la propuesta de anteproyecto del nuevo código penal español (1983), Documentación jurídica, Madrid, 1983, vol. 1, pp. 213 a 230.

19 LA VALORIZACIÓN DE LA PRUEBA: ASPECTOS HISTÓRICOS ISABEL ROBALINO B. El Juez, para tomar una decisión, debe fundarse en hechos debidamente probados o sea "acreditados como verdad en los autos" como dice el Diccionario de la Lengua. Probar es entonces justificar, manifestar y hacer patente la certeza de un hecho o la verdad de una cosa con razones, instrumentos o testigos; es entrando ya en el campo del Derecho Procesal -establecer ante el Juez la exactitud del hecho afirmado, definición que arranca sistema acusatorio e incluye ya el antiguo y conocido principio "Onus probandi incumbit qui dicit", la carga de la prueba incumbe al que afirma un hecho y en el caso del Derecho Procesal Penal, dada la presunción de inocencia del reo hasta la sentencia, la carga de la prueba es del Ministerio Público. Prueba se entiende como el medio empleado para alcanzar el conocimiento de la certeza del hecho. Hemos recordado estas nociones elementales para señalar la importancia que tiene la valorización de la prueba por parte del Juez, de manera particular en el proceso penal, en el que están en juego no solamente los bienes, sino la libertad y la honra del inculpado. En esta materia tenemos que ver dos aspectos. En primer lugar, conocidos los dos sistemas: aquel de la valorización moral de las pruebas o de íntima convicción, en el que el Juez las apreciará de acuerdo a las reglas de la sana crítica o empleando su criterio judicial, y el sistema de pruebas legales o de regulación legal de la

20 22 ISABEL ROBALINO B. prueba, prevaleciente en el Derecho Procesal Civil y el primero introducido cada vez más en el Derecho Procesal Penal, y que hoy en día es el aceptado; tenemos que estudiar cuál ha sido adoptado por nuestra legislación. Pero para la valorización de la prueba no interesa solamente el que ésta sea apreciada según la íntima convicción del Juez, o en sometimiento a disposiciones puntuales del Derecho Positivo, sino que interesa también e! saber cuáles son los medios de prueba admitidos por la Ley. En esto ha habido una importante evolución en el Derecho Procesal Penal que tiende a asegurar más el derecho de defensa del reo y respeto a su persona en todos los aspectos, mantener la presunción de inocencia que es principio constitucional, con el fin de evitar la condena del inocente, más importante en la concepción moderna, que el otro aspecto fundamental de asegurar la condena del culpable. Otros hablarán aquí de aspectos muy importantes y puntuales en nuestra presente Legislación Procesal Penal. Nosotros hemos querido presentar la evolución histórica en el Ecuador, que ilustrará lo que acabamos de decir. "Toda prueba será apreciada por el Juez o tribunal conforme a las reglas de la sana crítica", es el principio general que establece el art.64 del Código de Procedimiento Penal en vigencia, definiéndose así claramente, por este sistema. Da en cambio, reglas al Juez para la apreciación de la prueba. Las presunciones que el Juez o tribunal deduzca de las pruebas han de ser graves, precisas y concordantes. "Para que la presunción sobre el nexo causal entre la infracción y sus responsables constituya prueba es necesario", que la existencia de la infracción se encuentre comprobada conforme a derecho, que se funde en hechos reales y probados, que los indicios sean varios, concordantes, unívocos y directos, (art.65 y 66).

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