DOCUMENTO DE TRABAJO PRIMER INFORME SOBRE CRITERIOS Y CONCEPTOS UTILIZADOS POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA RICHARD PEÑA BURGOS

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1 DOCUMENTO DE TRABAJO PRIMER INFORME SOBRE CRITERIOS Y CONCEPTOS UTILIZADOS POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA RICHARD PEÑA BURGOS ENERO 2007

2 I. INTRODUCCIÓN II. CRITERIOS Y CONCEPTOS UTILIZADOS POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA A. CRITERIOS Y CONCEPTOS JURÍDICO-PROCESALES Actos de Autoridad Aportación de Antecedentes Causas Pendientes Ejercicio Ilícito de Acciones Incumplimiento de Instrucciones Generales emitidas por la H. Comisión Resolutiva Iniciación de un Proceso Contencioso Inmutabilidad de las decisiones adoptadas por las Comisiones Preventivas y Resolutiva Objeción de Documentos Pretensión procesal Prescripción extintiva de las acciones Principio de legalidad Reglas de la sana crítica Resoluciones Tacha de testigos B. CRITERIOS Y CONCEPTOS ECONOMICO- JURIDICOS Abuso de posición dominante Activos específicos Acuerdos de exclusividad verticales Agentes económicos de la industria de productos alimenticios y de artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente Artículo 19 nº Barreras a la entrada Boicot Colusión Competencia desleal Concentración de mercado y operaciones de concentración Conductas predatorias Conductas unilaterales ex post Conductas unilaterales ex ante Contratos de franquicia Discriminación de precios Discriminación legal Distribución de mercado Economías de escala Facilidades esenciales Información de precios a los productores Instrumentos de política comercial Integración Vertical Licitaciones públicas Marcas propias Mercado de dos lados Mercado impugnable Mercado relevante Mercado relevante del producto en la industria de productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente Mercado geográfico relevante de la industria de productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente Mercado mayorista de productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente Monopolio local Negativa de venta: de acuerdo con el TDLC este concepto debe entenderse en los siguientes términos Poder de mercado Políticas de precios Posición dominante Prácticas anticompetitivas Precios de importación y exportación del producto Precios predatorios

3 39. Publicidad comparativa RAPPEL Relación de aprovisionamiento Reparto de mercado Transparencia y no discriminación Ventas atadas o en bloque Ventas bajo el costo BIBLIOGRAFÍA A. SENTENCIAS B. RESOLUCIONES

4 PRIMER INFORME SOBRE CRITERIOS Y CONCEPTOS UTILIZADOS POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA. Richard Peña Burgos. Centro de Libre Competencia UC. RESUMEN EJECUTIVO El presente informe tiene la particularidad de examinar la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a la luz de los criterios que dicho organismo ha empleado en las decisiones que desde el comienzo de su funcionamiento ha emitido hasta la fecha. Asimismo, debido a que las sentencias y resoluciones del Tribunal no han cesado de emitirse ni cesarán para el futuro, este primer informe se encuentra actualizado al mes de enero de 2007, lo que nos permite dar origen (durante el año 2008) a otro documento de las mismas características pero con todos aquellos casos que durante el año 2007 se lleguen a conocer y de los cuales emanen criterios y conceptos nuevos o se reafirmen los ya existentes. Finalmente, este trabajo consta de una división entre Criterios y Conceptos Jurídico-Procesales y Criterios y Conceptos Jurídico-Económicos, organizados ambos en orden alfabético entre los que se podrá encontrar fácilmente el que se busca acudiendo al índice principal del informe. 4

5 SUMARIO I. INTRODUCCIÓN. II. CRITERIOS Y CONCEPTOS UTILIZADOS POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA. 1. CRITERIOS Y CONCEPTOS JURÍDICO- PROCESALES. 2. CRITERIOS Y CONCEPTOS ECONÓMICO-JURÍDICOS. I. INTRODUCCIÓN. El presente Informe ha sido confeccionado con el propósito de que profesionales, docentes y alumnos que se desenvuelven en áreas de la economía o las ciencias jurídicas tengan a su disposición una guía práctica en virtud de la cual puedan acceder a las opiniones, criterios de discusión y decisión, conceptos y consideraciones generales que el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante TDLC o el Tribunal ) ha utilizado en la adopción de sus decisiones, desde sus comienzos en el año 2004 hasta el presente. De esta forma, a lo largo de todo el trabajo se podrán observar aquellos tópicos a los cuales el Tribunal ha dado continuidad y aquellos otros que ha ido definiendo con el tiempo, en razón de las circunstancias que han sido puestas en su conocimiento. Cabe destacar que el Tribunal no se ha abocado a definir la gran cantidad de conceptos económicos y jurídicos que involucran todo el ámbito de la libre competencia. Al contrario, ha estimado conveniente delimitar conceptos sólo en aquellos mercados en los que se han generado conflictos y de los cuales ha tomado conocimiento, adoptando decisiones en virtud de las reglas de la sana crítica, valorando cada aspecto jurídico y económico que involucra el análisis de las conductas que se originan en un ámbito de competencia. A mayor abundamiento, es del caso señalar que el Tribunal no sólo ha estimado conveniente establecer conceptos que importen trascendencia en materias de la libre competencia, sino que, además, y como Tribunal que está llamado a decidir en Derecho, ha considerado importante determinar situaciones procesales que pudieran ser importantes en el desarrollo de las presentaciones de las partes en un procedimiento. Por otra parte, mencionar que el contenido del presente Informe está llamado a determinar sólo los criterios del Tribunal y no aquellos criterios personales ni mucho menos doctrinales del autor del mismo, por lo que el desarrollo del mismo se presenta sistematizado en forma alfabética, 5

6 intentando rescatar los criterios generales y específicos que el Tribunal ha estimado conveniente fijar jurisprudencialmente. En definitiva, el trabajo que a continuación se expone presenta un orden lógico cuyo fin es lograr una mayor comprensión de sus contenidos, sin perjuicio que, en casos específicos, se ha optado por ordenar en forma conjunta aquellos criterios que el TDLC ha establecido para mercados específicos y que, hoy por hoy, tienen gran relevancia en el ámbito económico nacional. Finalmente, se ha estimado pertinente subdividir los criterios y conceptos a que se ha hecho referencia en dos grandes grupos, los cuales hemos denominado de la siguiente manera: A) CRITERIOS Y CONCEPTOS JURÍDICO-PROCESALES; y, B) CRITERIOS Y CONCEPTOS ECONÓMICO-JURÍDICOS. En razón de lo anterior, a continuación se establece la siguiente prelación de conceptos y criterios: II. CRITERIOS Y CONCEPTOS UTILIZADOS POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA. A. CRITERIOS Y CONCEPTOS JURÍDICO-PROCESALES. 1. Actos de Autoridad. En lo que respecta a los actos de autoridad, el Tribunal ha optado por declarase competente para conocer de todos aquellos asuntos en los que la autoridad denunciada, haya o no excedido sus facultades, vulnere las normas de la libre competencia. Al respecto, el TDLC ha fijado este criterio señalando lo siguiente: Este Tribunal se considera competente para conocer de actuaciones de la autoridad que infrinjan o puedan infringir las normas que protegen la libre competencia contenidas en el DL 211, aún cuando hayan sido efectuadas sin exceder sus atribuciones legales, pues éstas tienen el límite de respetar las normas de orden público económico contenidas en dicho cuerpo legal que, según dispone claramente su artículo 3º, se aplica a El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, sin distinguir al 6

7 efecto entre entes privados o públicos, siendo reiterada la jurisprudencia de la Honorable Comisión Resolutiva, antecesora legal de este Tribunal, en tal sentido Aportación de Antecedentes. En materia de aportación de antecedentes, debemos, necesariamente, considerar su relación con el tema de la carga de la prueba, la cual recae en el denunciante de una conducta atentatoria contra la libre competencia. En este sentido, el TDLC ha decidido rechazar toda demanda que no aporte los antecedentes suficientes para que proceda la denuncia. Así, el TDLC ha señalado lo siguiente: Examinados los antecedentes que constan del proceso, este Tribunal no ha encontrado evidencia que acredite el acuerdo, explícito o implícito, a que se alude en la denuncia. De hecho, la denunciante no aportó antecedente alguno que permitiera formarse la convicción de la efectividad de su afirmación sino, por el contrario, a fs. 109, al desistirse de su derecho a alegar en estrados, señaló no contar con mayores antecedentes que los ya expuestos por su parte. 2 Y continúa señalando: Que todas las consideraciones anteriores llevan a este Tribunal, como se ha indicado, a rechazar la denuncia de autos, atendido que la evidencia reunida no ha sido suficiente para acreditar ninguna de las conductas imputadas a la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras. 3 Finalmente, se resuelve: No hacer lugar a la denuncia de fs. 3 de la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, Conadecus, en contra de la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras A. G. 4 En esta misma línea se encontraría, también, lo establecido en la sentencia nº 5/2004 del TDLC, en relación con la denuncia de discriminación de Editorial Santillana en contra de sus clientes 5. 1 Cfr. TDLC, sentencia nº 11/2004, considerando primero. 2 Cfr. TDLC, sentencia nº 15/2005, considerando cuarto. 3 Cfr. TDLC, sentencia nº 15/2005, parte resolutiva. 4 Ibid. 5 Véanse los considerandos primero, segundo y cuarto del referido fallo. 7

8 3. Causas Pendientes. El TDLC ha señalado, a este respecto, lo siguiente: En nuestro Derecho, tanto las normas de Derecho Público como las de Derecho Privado, reciben, por regla general, aplicación inmediata, por lo que no es dable aplicar normas una vez que éstas han sido derogadas. Sólo cabe la supervivencia de una norma anterior cuando la nueva permite que aquella se aplique para regular los efectos jurídicos derivados de un hecho ocurrido con anterioridad a la promulgación del precepto más reciente, situación que no concurre en la especie. En efecto, la disposición transitoria quinta de la ley Nº , de 14 de noviembre de 2003, dispone que: las causas de que estuvieren actualmente conociendo las Comisiones Preventiva Central y Preventivas Regionales se seguirán tramitando, sin solución de continuidad, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con arreglo a los procedimientos establecidos por las disposiciones vigentes al momento de su inicio. 6 Por lo tanto, son sólo las normas de carácter procedimental las que, por mandato del legislador, prolongan su vigencia más allá de su derogación, respecto de las causas que se iniciaron antes de la entrada en vigor de la referida Ley Nº La aplicación de este mandato legal ha sido materia del auto acordado nº 2/2004, en el cual el Tribunal establece los parámetros de tales materias. Asimismo, para el TDLC el principio de legalidad constituye la regla general, por lo que todas aquellas materias que se encontraban pendientes al momento de instaurarse el TDLC, siendo llevadas ante las Comisiones Preventivas y Resolutiva, han de ser tratadas de acuerdo a la ley vigente al momento de presentado cualquier requerimiento. Así también, las causas presentadas ante el TDLC, después de la entrada en vigencia de la Ley n , serán resueltas de acuerdo a lo dispuesto en la misma normativa Ejercicio Ilícito de Acciones. En esta materia, el TDLC ha constatado que la situación en que cada una de las partes ejerce su derecho de accionar no es contraria a la libre competencia. No obstante, en opinión del Tribunal, el ejercicio de acciones es considerado contrario a la libre competencia siempre que tenga un efecto dilatorio en el ejercicio efectivo de una actividad económica. De esta forma, el ejercicio de las acciones que consagra el DL 211 tiene dos aristas: la primera, el ejercicio lícito 6 Cfr. TDLC, sentencia nº 10/2004, considerando primero. 7 Véase comparativamente la sentencia nº 10/2004 y el auto acordado nº 2/2004, ambos del TDLC. 8

9 del derecho subjetivo de accionar; y, la segunda, la infracción a las normas de la libre competencia. Lo anterior se encuentra consagrado en la sentencia nº 47/2006, en la que el TDLC señala lo siguiente: Que los derechos de acción y petición -por discrecional que pueda ser su ejercicio- no comprenden la facultad de su titular de infringir la libre competencia. Un adecuado entendimiento de los derechos subjetivos considera como límite natural a su ejercicio el respeto a los derechos de otras personas y al orden público que resguarda el interés general. El D.L. Nº 211 es precisamente una de las fronteras que el ordenamiento jurídico reconoce al ejercicio de los derechos, de manera que la conducta que lo infringe no puede ser considerada -al mismo tiempo- un derecho y una infracción Incumplimiento de Instrucciones Generales emitidas por la H. Comisión Resolutiva. Frente a todo incumplimiento de Instrucciones de Carácter General emitidas por la H Comisión Resolutiva, el TDLC ha optado por conocer de tales incumplimientos, en consideración a que es el sucesor legal de la referida Comisión y, por lo mismo, al hecho de que cuenta con plenas facultades para conocer tales materias, de acuerdo con la competencia que el DL 211 le ha entregado. Lo anterior ha sido resuelto por el TDLC en la sentencia nº 41/2006, señalando, al efecto, lo siguiente: Que, a este respecto, se debe reiterar lo resuelto por este Tribunal en la Sentencia N 33, de 8 de noviembre de 2005, en cuanto a que sólo a él corresponde, en su carácter de sucesor legal de la H. Comisión Resolutiva, conocer de los eventuales incumplimientos que puedan comprobarse respecto de las instrucciones generales dictadas, y resolver, en su caso, las medidas y sanciones que puedan ser aplicables; 9 Y continúa: Que este predicamento fue confirmado por la Excma. Corte Suprema, al pronunciarse sobre los recursos de reclamación deducidos en contra de la Sentencia N 33/2005, antes citada, y disponer que la letra b) del artículo 17, del anterior texto del Decreto Ley Nº 211, vigente a la época de dictación de la resolución nº 634, de 05 de diciembre de 2001 señalaba, en lo 8 Cfr. TDLC, sentencia nº 47/2006, considerando octogésimo quinto. 9 Cfr. TDLC, sentencia nº 41/2006, considerando décimo noveno. 9

10 que interesa para los efectos de estos reclamos, que la Comisión Resolutiva de la Libre Competencia podía dictar instrucciones de carácter general a las cuales deberán ajustarse los particulares en la celebración de actos o contratos que pudieran atentar contra la libre competencia. Los términos imperativos de la resolución transcrita obligan a su cumplimiento, por lo que su eventual trasgresión por parte de quienes quedan obligados, trae como consecuencia la imposición de sanciones pecuniarias o de otra índole. Asimismo, la Excma. Corte Suprema en dicho fallo, estableció que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es el sucesor legal de la Comisión Resolutiva de Defensa de la Libre Competencia, de manera que el cumplimiento de las instrucciones impartidas por esta última, debe ser supervigilando por el primero, de manera que lo ordenado por la tantas veces mencionada resolución nº 634 se encuentra plenamente vigente y, por ende, debe ser cumplido por los particulares Iniciación de un Proceso Contencioso. De acuerdo con el criterio del TDLC, adoptado en la sentencia nº 6/2004, no puede iniciarse un proceso contencioso para entrar a conocer aquellas materias que ya han sido puestas en su conocimiento. En virtud de lo anterior, no proceden aquellas denuncias o requerimientos en relación con materias que ya están siendo conocidas por el TDLC y, por lo tanto, sobre las cuales recaerá una sentencia Inmutabilidad de las decisiones adoptadas por las Comisiones Preventivas y Resolutiva. En esta materia, cabe señalar lo adoptado por el TDLC en la resolución nº 8/2005 y en la sentencia nº 3/2004. En virtud de esta última, se establece que las decisiones de las Comisiones son inmutables en tanto ellas fueron adoptadas dentro del margen de sus atribuciones legales vigentes al momento de ser adoptadas. 12 En este sentido, el criterio del TDLC se ha mantenido en la resolución nº 12/2006, haciendo hincapié en que las resoluciones de las Comisiones son plenamente aplicables e inmodificables, a menos que la estructura del 10 Cfr. TDLC, sentencia nº 41/2006, considerando vigésimo. 11 Véanse considerandos primero a tercero de la referida sentencia. Véase también auto acordado n 5/2 004 del TDLC. 12 Este criterio debe complementarse con las resoluciones nº 10/2005 y nº 14/2006, en que el TDLC ha establecido la necesidad de que los particulares respeten las decisiones de las Comisiones Preventivas y Resolutiva, determinando la autoridad e inmutabilidad de tales decisiones, a menos que las circunstancias del mercado requieran una modificación de las mismas. 10

11 mercado cambie sustancialmente, lo cual haga inaplicables las decisiones adoptadas por las Comisiones. Así también, el TDLC ha señalado en la resolución nº 18/2006, lo siguiente: Por consiguiente, sobre la base de nuevos antecedentes de hecho, jurídicos o económicos, que constituyan un cambio en las circunstancias que se tuvieron a la vista y en consideración al momento de resolver de una determinada forma o impartir una instrucción, la cuestión puede renovarse por medio de alguna de las vías procesales establecidas en el D.L. Nº 211 para dar inicio a un procedimiento ante este Tribunal. Así, es legítimo y necesario, atendida la naturaleza esencialmente dinámica de los mercados en los que se desarrollan los hechos que se someten a su conocimiento, que este Tribunal pueda y deba pronunciarse de manera distinta a como lo hizo en el pasado, o a como lo hicieron los organismos de los que es sucesor legal, ante hechos que, en apariencia, son similares a aquellos sobre los que ha recaído alguna calificación determinada. 13 Finalmente, en la sentencia nº 3/2004 emana la opinión del Tribunal atendiendo a su incompetencia frente a las decisiones de las Comisiones Preventivas y Resolutiva que ya se encuentren ejecutoriadas, por lo que el Tribunal ha optado por no dar a lugar a peticiones que intenten modificar tales dictámenes o resoluciones de las Comisiones existentes con anterioridad al TDLC Objeción de Documentos. Para el TDLC las objeciones de documentos deben basarse en dos criterios esenciales de forma, esto es: (i) la autenticidad; y, (ii) la integridad. Es decir, todos los documentos que no cumplan con tales requisitos son objetables. En este sentido el TDLC ha optado por acoger las objeciones de todos aquellos documentos que no tengan valor probatorio sino que sirvan exclusivamente para fortalecer los argumentos de las partes, tales como gráficos de volúmenes, participación de mercado, precios y producción de las empresas. 15 Asimismo, el TDLC ha 13 Cfr. TDLC, resolución nº 18/2006, considerando tercero; sentencia nº 43/2006, considerando cuadragésimo y cuadragésimo primero. 14 TDLC, sentencia nº 3/2004. En esta sentencia, el Tribunal ha desestimado la pretensión de interpretación del Dictamen de la Honorable Comisión Preventiva Central, el cual a la fecha de la presentación se encontraba ejecutoriado, cuestión que el TDLC ha considerado relevante para rechazar la presentación. 15 Este criterio se desprende de algunas de las decisiones que el TDLC ha adoptado, tal como consta en las sentencias nº 7/2004 considerandos cuarto a decimoséptimo, nº 26/2005 considerando tercero, nº 33/2005 considerandos cuarto a octavo, nº 41/2006 considerandos primero y segundo, nº 42/2006 considerandos primero a cuarto, nº 45/2006 considerando decimotercero y 47/2006 considerandos vigésimo primero a trigésimo, en que el Tribunal ha optado por objetar todos aquellos documentos que no cumplan con los 11

12 tomado la misma posición, cuando los documentos se refieren a actas sobre diligencias intrusivas de carácter informal. Finalmente, en cuanto al carácter probatorio de los documentos en que constan declaraciones de testigos, el TDLC ha optado por no acoger las objeciones de los mismos, siempre y cuando contengan los aspectos formales necesarios que le den valor probatorio, tales como: la firma de los declarantes. Así también se han rechazado las objeciones de artículos y recortes de prensa respecto de los cuales no se comprueba su falta de integridad y autenticidad, criterio que se constata en la sentencia nº 17/ Por otra parte, cuando se pretende objetar documentos por falta de valor probatorio y no por su autenticidad o falta de integridad, el TDLC ha estimado que tales documentos no son objetables, por cuanto la objeción debe valerse de los argumentos que pretendan desacreditar la autenticidad o falta de integridad de los documentos objetados, opinión que se ve esclarecida en el considerando primero de la sentencia nº 25/2005 y de la misma forma en el considerando primero de la sentencia nº 39/2006. A mayor abundamiento, el Tribunal ha mencionado ejemplos de documentos que no son considerados auténticos ni íntegros, tales como: extractos de páginas web, copias simples de documentos (copias no protocolizadas), facturas, cartas y circulares que no aporten a esclarecer los hechos, informes técnicos no atingentes a los hechos comprobables en juicio, etc. De esta forma el TDLC ha acogido objeciones de este tipo de documentos aduciendo que son instrumentos privados emanados de terceros de los cuales se desconoce su origen. En este sentido, el TDLC nuevamente aplica el criterio de integridad y autenticidad establecido en el nº 3 del art. 346 CPC, por lo que de no comprobarse tales requisitos, el tribunal opta por acoger las objeciones hechas por las partes, aun restándole todo mérito probatorio a los documentos presentados de dicha forma 17 No obstante, cuando los documentos que se refieren a situaciones comerciales en otros países, el TDLC, siempre y cuando así lo estime, acoge las objeciones de tales documentos, pero prevé su valor probatorio para la futura posición de las partes en la comprobación de los hechos. requisitos de integridad y autenticidad considerados como esenciales por el Tribunal al momento de acoger o rechazar las objeciones sujetas a su resolución. 16 Véase considerando primero de la referida sentencia. 17 TDLC, sentencia nº 39/2006, considerando primero. 12

13 Así lo señala en la sentencia nº 43/2006 de la siguiente forma: Aún cuando dichos documentos se refieren principalmente a hechos ocurridos en el extranjero, conocidos y resueltos por una autoridad foránea, en un procedimiento contencioso administrativo que no estaría ejecutoriado, es evidente que el contenido de los documentos en cuestión hace alusión a eventuales conductas que afectarían al mercado chileno del oxígeno, por lo que constituyen un indicio más que será considerado por este Tribunal Pretensión procesal. Para el TDLC, la pretensión de un actor ha de consistir en un reclamo concreto que, desde un punto de vista procesal, constituya una manifestación de voluntad por medio de la cual un sujeto de derechos exige algo a otro, a través de los organismos jurisdiccionales, utilizando el derecho de acción. De este modo, la pretensión procesal es el efecto jurídico concreto que el actor persigue con el proceso, efecto al que se quiere vincular al sujeto pasivo de la acción, lo que deberá concretarse en las peticiones que se someten al conocimiento del Tribunal Prescripción extintiva de las acciones. En atención a la prescripción de los medios de impugnación que contempla el DL 211 respecto de las sentencias del TDLC, éste ha querido definir los parámetros en que debe entenderse el concepto de ejecución para comprender a su vez el momento de prescripción de los recursos impugnativos de las sentencias del tribunal. Lo anterior ha sido señalado por el Tribunal de la siguiente forma: Es preciso en primer término determinar el alcance y sentido exacto de la expresión ejecución, utilizada por el legislador al referirse a la prescripción extintiva de las acciones para la defensa de la libre competencia. Al respecto, el Diccionario de la Real Academia Española, en su Vigésima Segunda Edición (2001), define ejecución como acción y efecto de ejecutar, y el verbo ejecutar como poner por obra algo, esto es, según su etimología, consumir, cumplir una acción o conducta determinada. Por otra parte, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 3, inciso primero, del Decreto Ley N 211, la expresión ejecu ción de la conducta atentatoria de la libre competencia contenida en el inciso tercero del artículo 20, ha de entenderse referida a la ejecución o celebración, según corresponda, de hechos de significación jurídica, así como a 18 Cfr. TDLC, sentencia nº 43/2006, considerandos quinto a decimoctavo. 19 Véase en sentencia nº 14/2005 considerandos tercero y cuarto. 13

14 actos jurídicos simples o complejos, unilaterales o bilaterales (convenciones), tanto de derecho privado como administrativo o judicial Principio de legalidad. Ante el riesgo de existencia de atentados contra la libre competencia, en casos que no están definidos por la ley el TDLC ha optado por aplicar los términos generales que indica el art. 3 DL 211, cuestión que se establece en la sentencia nº 10/2004 en relación con el análisis de las competencia desleal, señalando que: En efecto, el artículo 3 letra c) del texto vigen te del Decreto Ley N 211 sanciona como atentatorios contra de la libre competencia las prácticas constitutivas de competencia desleal cuando son realizadas por el infractor con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, situación que no está suficientemente acreditada en el expediente 21. Esto en sede donde la parte denunciante no acreditó la posición dominante de la denunciada, por lo que el acto denunciado no constituye para el TDLC un acto de competencia desleal, el cual fue el objeto principal de la denuncia de autos. Más adelante el TDLC, en la sentencia nº 12/2004, ha establecido criterios para que se configure el ilícito relacionado con el art. 3 letra c) DL 211, el cual señala que: Se considerarán entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes: c) Las prácticas predatorias o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, lo cual se rige directamente por la descripción legal que el DL 211 hace de las prácticas anticompetitivas. En otras materias, el Tribunal ha aplicado el principio de legalidad en otros términos. Esta cuestión se manifiesta en la sentencia nº 13/2005 en la que dicho organismo conoció del caso sobre licitaciones del espectro radioeléctrico, en que ENTELPHONE demanda a la Subsecretaría de Transportes y Telecomunicaciones por no permitir presentarse a la licitación del espectro. En este sentido el TDLC ha establecido: Que este Tribunal, por otra parte, no vislumbra la utilidad práctica de lo solicitado en la parte petitoria de la demanda de autos, toda vez que, aun cuando accediera a lo por ella pedido y declarara que el artículo 2º de la sección I y 2 d e la sección II de las bases cuestionadas son 20 TDLC, sentencia nº 43/2006, considerandos vigésimo segundo y vigésimo tercero. 21 TDLC, sentencia nº 10/2004, considerando séptimo. 14

15 anticompetitivos y ordenara su eliminación, la demandante no podría presentarse a la licitación en curso, toda vez que ya posee dos concesiones en todas las áreas geográficas involucradas, límite máximo impuesto por la H. Comisión Resolutiva en la tantas veces nombrada Resolución Nº 584 de 2000 y en la norma técnica citada, que informaron el concurso público verificado De la misma forma, por la actitud de la parte demandante, el tribunal rechaza la demanda y condena en costas a la misma, en razón de la obstrucción que la demandante efectuó durante otro proceso de licitación en el que otros competidores deseaban participar 22 En otros términos el TDLC ha querido extender sus facultades en lo que respecta a las causas puestas en su conocimiento, toda vez que, tales situaciones impliquen para el TDLC una actuación con el objetivo de resguardar la libre competencia en los mercados, conociendo solo de los hechos que se relacionen con los antecedentes presentados ante él. Así se plantea en la sentencia nº 17/2005 en que el TDLC dice: Cabe hacer presente que nuestro ordenamiento jurídico ha encomendado a este Tribunal el resguardo de la libre competencia en los mercados 23 A continuación, el TDLC no solo ha optado por remitirse a la ley cuando se trata de distinguir entre sus facultades y las de sus antecesores, ya que ante cualquier materia que se ponga en su conocimiento, primero analiza los cuerpos legales que involucra el asunto y luego atiende dichas cuestiones en atención a las facultades que otros cuerpos legales otorgan a otras autoridades que les permiten actuar dentro de sus competencias, no vulnerando necesariamente los preceptos del DL 211. De esta forma lo ha dado a entender en la sentencia nº 20/2005 en los siguientes términos: Que es un hecho no discutido que tanto el Ministerio de la Vivienda como las Municipalidades gozan de amplias facultades legales para regular la planificación urbana, a cuyo efecto están autorizados para dictar planos reguladores regionales, intercomunales y comunales y que estos instrumentos reglamentarios pueden -sin reproche legal- establecer zonas de restricción de construcción o de desarrollo de determinadas actividades. Así, por ejemplo, se han establecido en la comuna de Santiago diversas zonas de restricción industrial, de comercio, etc., en función de los planes de desarrollo urbano y una óptima distribución territorial TDLC, sentencia nº 13/2005 considerandos octavo y noveno. 23 TDLC, sentencia nº 17/2005 considerando décimo cuarto. 24 TDLC, sentencia nº 17/2005, considerando cuarto. 15

16 Por otra parte, el TDLC demarca sus competencias en virtud de que las mismas no abarcan ni pueden ser extendidas para conocer de todos aquellos asuntos que estén relacionados con otros cuerpos legales, como por ejemplo la ley de propiedad industrial, lo cual desarrolla en extenso a la luz de la sentencia nº 40/2006, señalando lo siguiente: Que, en general, a este Tribunal no le corresponde pronunciarse respecto de la existencia de una eventual infracción a las normas de protección de la propiedad industrial, derivada del uso por terceros de marcas de productos registradas en Chile o el extranjero. En efecto, la legitimidad de dicho uso debe ser analizada en la sede correspondiente, a la luz de lo dispuesto por la ley número , cuya última modificación fue realizada mediante la ley número , de 3 de marzo de 2005, la que incorporó una norma relativa a esta materia 2526 Finalmente, y siempre en relación con el principio de legalidad, el TDLC ha señalado respecto del DL 211 lo siguiente: El Decreto Ley N 211 que aprueba la legislación s obre protección de la libre competencia en las actividades económicas, tiene por objeto prevenir y sancionar las conductas que tiendan a eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia, infracción que se consuma aún cuando las conductas no hayan producido en el hecho sus efectos Reglas de la sana crítica. Para el TDLC, de acuerdo con lo preceptuado en la sentencia nº 26/2005, el concepto de Sana Crítica se define como: Un conjunto de reglas jurídicas, lógicas, científicas, técnicas y de experiencia que el juez debe emplear para apreciar la prueba, tomando en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que lo convence (Juan Agustín Castellón, Diccionario de Derecho Procesal Civil, Santiago, 2004, pág. 167). A continuación, el Tribunal señala: 25 TDLC, sentencia nº 40/2006, considerando tercero. 26 Este mismo criterio es utilizado con anterioridad por el TDLC donde establece: A este Tribunal no le corresponde pronunciarse respecto de la eventual infracción a las normas de protección de la propiedad industrial debido a la comercialización de productos similares a otros previamente registrados, la conducta se analizará de acuerdo a las normas que protegen la libre competencia en los mercados. TDLC, sentencia nº 24/2005, considerando tercero. 27 TDLC, resolución nº 9, considerando primero. 16

17 Tal como ha señalado la Excma. Corte Suprema (Gaceta Jurídica, Marzo 2000, N 237, pág. 147), Resulta evidente que las reglas de la sana crítica importan una valorización de las probanzas de acuerdo a las razones jurídicas, simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia y ellas no podrían en caso alguno relacionarse con las reglas de ponderación de la prueba del Código de Procedimiento Civil Resoluciones. En este sentido el TDLC se ha remitido a señalar que: El vocablo.resoluciones. del texto legal significa, decreto, providencia, auto o fallo de autoridad gubernativa o judicial., de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, lo que pone de manifiesto el carácter de decisión de ese órgano, que debe cumplirse y acatarse Tacha de testigos. En esta materia la regla general que adopta el TDLC es la comprobación de las causas legales para tachar testigos establecidas en el art. 358 CPC 30. En este sentido, generalmente, el Tribunal ha optado por rechazar las tachas de los testigos, cuando las partes del proceso no proporcionan los antecedentes suficientes para comprobar la existencia de una relación laboral directa de los testigos con la parte que los presenta 31. No obstante, el TDLC modifica su opinión anterior y ha acogido las tachas, siempre y cuando se trate de testigos que eventualmente hubiesen tenido conocimiento de información relevante de la parte que los presenta, lo cual para juicio del TDLC les quita imparcialidad para su testimonio. 28 TDLC, sentencia nº 26/2005, considerando decimoséptimo. 29 Cfr. TDLC, sentencia nº 39/2006, considerando tercero. 30 El mismo criterio, mientras se comprueben las causales del art. 358 CPC, el TDLC opta por acoger las tachas de testigos efectuadas en este sentido, tal como ocurre en la sentencia nº 28/2005 considerando primero, nº 35/2005 considerando primero, nº 37/2005 considerandos primero a tercero, nº 43/2006 considerandos primero a cuarto y nº 47/2006 considerandos primero a vigésimo. 31 Esto ocurre con la sentencia nº 7 de 2004 del TDLC en virtud de la cual se pretende tachar testigos en base a su relación laboral directa con los demandados, cuestión que tiene su fundamento en el artículo 358 nº 5 y 6 del CPC, lo cual el TDLC desestima por cuanto la parte demandante no aporta los antecedentes suficientes ya que el tribunal estima que el testigo es inhábil para declarar por la falta de probidad en la relación laboral dependiente del trabajador con la demandada, puesto que él testigo solo prestaba servicios de asesoría a la empresa requerida. Asimismo el TDLC ha considerado en la misma sentencia acoger la tacha de un testigo en base a que se comprueba su relación laboral dependiente con la empresa requerida. TDLC, sentencia nº 7/2004, considerandos primero a tercero. 17

18 Lo anterior se constata en la sentencia nº 16/2005 de la siguiente forma: Que, a fojas 415 y siguientes las partes de UIP, Andes y Chile Films tacharon al testigo Federico Hatrick, presentado por Sound Color, por cuanto dicho testigo prestó servicios profesionales a esa empresa en el marco de un proyecto de instalación de un complejo de cines en la ciudad de Punta Arenas. Los honorarios de esa asesoría profesional estaban pendientes a la fecha de la declaración. Además, el señor Hatrick habría tomado conocimiento de la existencia de demandas de indemnización de perjuicios interpuestas en sede civil por la denunciante de autos. El testigo carecería, en consecuencia, de imparcialidad para declarar en este proceso, configurándose la causal del artículo 358 numeral 6 del Código de Procedimiento Civil 32 En resumidas cuentas, en materia de tachas de testigos, el TDLC ha optado por diferenciar entre la relación laboral de dependencia o relación laboral independiente en virtud de las causales establecidas en el art. 358 CPC. En lo atingente a la relación laboral, también es posible considerar que el Tribunal ha determinado como relación laboral dependiente, no sólo aquella que involucra al testigo con sus servicios prestados al interior de la empresa que lo presenta, sino que además, a aquellos dueños de locales comerciales que dependen de la parte o empresa que los presenta como testigos en juicio. Por esto, de acuerdo con la sentencia nº 26/ , el TDLC ha considerado acoger las tachas de los testigos que cumplen con las características antes mencionadas. No obstante, en la sentencia nº 33/ , a pesar de cumplirse el requisito de la letra c) del art. 358 CPC en lo que respecta a la relación de dependencia laboral de los testigos con la parte que los presenta, el TDLC ha estimado modificar su opinión en este sentido, no acogiendo las tachas cuando considera que la declaración de tales testigos es necesaria para la decisión del juicio, tanto porque ellas servirán para establecer los hechos de la causa y contrarrestar las presentaciones de pruebas documentarias cuando no haya otro medio por el cual se pueda contrarrestar. 32 Por otra parte, el Tribunal ha optado en la misma sentencia nº 16 por acoger las tachas de testigos que tengan alguna relación laboral directa con las empresas que son parte del proceso, relación que puede estar dada por ser dueño de la misma. En este mismo sentido el criterio de relación directa laboral o de dominio con una de las empresas que se vinculan con una de las partes de una causa, constatándose la causal del numeral 5 del artículo 358 CPC, se corrobora en la sentencia nº 18/2005 TDLC. TDLC, sentencia nº 16/2005, considerandos primero y segundo. 33 Véanse considerandos primero y segundo de la referida sentencia. 34 Cfr. Considerando tercero de la referida sentencia. 18

19 En otro aspecto de lo señalado anteriormente, para el Tribunal, todos aquellos testigos que sean directores, gerentes u administradores de las empresas o instituciones que se hacen parte en un juicio, son consideradas mas bien como partes del mismo y no como testigos, por lo que el criterio del Tribunal es acoger las tachas de los testigos que cumplan con estos requisitos 35 Finalmente, cabe destacar que en la sentencia nº 45/2006, el Tribunal ha acogido una tacha ya no solo en virtud de los requisitos del art. 358 CPC, sino que además añade que por el hecho de tener un interés económico en el resultado del juicio, el testigo carece de imparcialidad para atestiguar en el mismo, por lo tanto, el Tribunal no permite en este caso que el testigo se presente en juicio. No obstante, el TDLC vincula el mencionado interés económico con la existencia de una relación laboral directa o de dependencia con la parte que presenta al testigo, por lo que el tribunal no se aleja lo suficiente de su posición anterior en lo que respecta a la tacha de testigos 36 B. CRITERIOS Y CONCEPTOS ECONOMICO-JURIDICOS 1. Abuso de posición dominante. De acuerdo con el TDLC, el ilícito de abuso de posición dominante puede ser evitado a través de la fijación de tarifas máximas o a través de la imposición de exigencias mínimas de calidad de un producto o servicio que se pretende ofrecer, todas las que previamente deben encontrarse reguladas legalmente. Esto en el evento en que se produzca un proceso de licitación en el cual existan pocos participantes en el mercado y ellos puedan hacer uso de su posición dominio para ganar todos los procesos de licitación 37 Por otra parte, cuando uno de los agentes de mercado tiene a su disposición la posibilidad de ofrecer en el mercado un bien específico y que además tiene como característica especial que la cantidad de la oferta de dicho producto es limitada, el TDLC ha estimado que no existe abuso de posición dominante por parte de aquel único oferente que decida entregar sus productos a un comprador determinado y excluir a otros del mismo mercado. Ejemplo de esto es la sentencia nº 16/2005 en la que TDLC estima los siguientes tópicos para el mercado de venta y distribución de películas de estreno simultáneo: 35 Véase el considerando vigésimo primero de la sentencia nº 38/ Cfr. TDLC, sentencia nº 45/2006, considerandos primero a duodécimo. 37 Cfr. TDLC, sentencia nº 11/2004, considerandos séptimo a décimo. 19

20 En aquellos casos en los que el número de copias disponibles pueda ser ajustado por el distribuidor, considerando un precio de oferta económicamente relevante, esto es, que la curva de costos marginales no sea totalmente inelástica, el principio que debiera prevalecer, para efectos de velar por una asignación socialmente eficiente de recursos escasos, es que aquellos solicitantes de copias extras del estreno que estén dispuestos a pagar el costo de oportunidad relevante de obtener una copia extra, debieran tener acceso a la copia solicitada, teniendo por cierto en consideración los resguardos por cobertura de riesgos contractuales, por ejemplo el de no pago por parte del exhibidor, que ambas partes voluntariamente acuerden asumir 38 Así también, el TDLC ha mencionado al respecto, que se puede deducir un abuso de posición de dominio cuando se imponen tarifas discriminatorias en los procesos de licitación a todos aquellos competidores que no tienen acceso a los terrenos o instalaciones que son pertinentes para la prestación del servicio licitado. En relación con lo anterior el TDLC ha señalado: Que se puede concluir, entonces, que Coinca ha abusado de la posición que le confiere el control o la propiedad de un relleno sanitario para desincentivar, vía la cotización de tarifas discriminatorias, la participación de sus competidores directos en el proceso de licitación de la I. Municipalidad de San Bernardo de 2004, en el que ella misma intervino y ganó Por esto el TDLC ha resuelto: condenar a Coinca S.A. a pagar una multa a beneficio fiscal de trescientas cincuenta (350) Unidades Tributarias Anuales por haber infringido la libre competencia al cotizar en forma discriminatoria sus servicios a competidores a una tarifa manifiestamente superior a aquella con la que ganó la licitación de autos, actuación con la que pretendió impedir la participación de un competidor en la misma Activos específicos. Un activo se califica como específico o dedicado a una relación comercial determinada cuando su valor se reduce al utilizar tal activo en una relación comercial alternativa. Un ejemplo de lo anterior es el caso de la relación que existe entre las grandes cadenas de supermercados de nuestro país con sus proveedores, en que el monto de activos específicos depende del porcentaje en las ventas que representa para el proveedor del supermercado en 38TDLC, sentencia nº 16/2005, considerando vigésimo noveno. 39 TDLC, sentencia nº 37/2006, considerando trigésimo primero; acuerdo primero y segundo de la parte resolutiva. 20

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