Universitat de Barcelona Formació Continuada Les Heures Master en Dirección y Gestión en la Administración Local. Proyecto de fin de Master:

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1 Universitat de Barcelona Formació Continuada Les Heures Master en Dirección y Gestión en la Administración Local Proyecto de fin de Master: El marco jurídico del personal eventual de las Entidades locales Alumno: Antonio Serrano Pascual Huesca, 1 de octubre de 1999.

2 Introducción El presente proyecto de fin de Master intenta profundizar en el estudio jurídico del personal eventual de las Entidades locales -concretamente, del que asume funciones directivas-, categoría funcionarial que ha experimentado en las Corporaciones locales españolas de mayor peso demográfico un notable aumento y que constituye un auténtico tertium genus dentro del conjunto de los empleados públicos, al situarse entre el personal funcionario propiamente dicho y el personal laboral, quedando al margen de este trabajo el personal eventual no directivo, que también ha experimentado un incremento sustancial, comprendiendo, sobre todo, Secretarías particulares, conductores de altos cargos, gabinetes de prensa, órganos staff, al que, no obstante, también se podrán aplicar asimismo buena parte de las reflexiones que siguen a continuación. Hemos efectuado, en primer lugar, una visión general sobre la función pública desde el prisma de la Constitución española de 1978, pasando a examinar, seguidamente, los recursos humanos de las Entidades locales. En este orden de cosas, ha sido necesario contemplar -teniendo presente el carácter bifronte de la autonomía local- el régimen de fuentes aplicable a la materia de personal, es decir, la legislación estatal (distinguiendo la que tiene carácter básico, referida al ámbito específico de la función pública, respecto de la que tiene igual carácter por razón de la materia) y de la que van dictando las distintas Comunidades Autonómas (en desarrollo, en su caso, de la competencia exclusiva sobre Régimen Local, o en materia de función pública en general, en el marco de las bases estatales). Entrando en lo que podíamos calificar como el núcleo central de nuestro proyecto, hay que indicar que hemos estudiado los antecedentes normativos de la figura del personal eventual, haciendo especial hincapié en la actual regulación, la contenida en la legislación básica sobre función pública y la que se deriva de las normas estatales sobre Administración local, teniendo presente, asimismo, la perspectiva del legislador de las Comunidades Autónomas. Llegados a este punto, el proyecto se detiene en reflexionar sobre el rol del funcionario público, especialmente del que sirve a las Corporaciones locales, y las 2

3 dificultades de imbricación del personal eventual directivo en nuestro marco jurídicoconstitucional. La problemática del personal de habilitación de carácter nacional es examinada también a raíz de su perfil directivo y de las últimas reformas legislativas que han propiciado el sistema excepcional de provisión de puestos de trabajo a ellos reservados, mediante libre designación, en las grandes Corporaciones, todo ello al hilo de las consideraciones precedentes en torno a la posición del personal funcionario en nuestro modelo democrático y, especialmente, de su significación en la Administración local española. A continuación, tras llevar a cabo un repaso de la escasa jurisprudencia que de un modo indirecto ha entrado a conocer sobre el problema del personal eventual, el proyecto de fin de Master que presentamos pone el énfasis en las funciones directivas y en las habilidades directivas, distinguiendo entre el auténtico directivo, según nuestra Constitución -el político electo-, y las habilidades que han de desplegar los funcionarios, especialmente los que asumen una mayor responsabilidad, desde la óptica de los retos que ha de afrontar la Administración de comienzos de un nuevo milenio. Nuestras conclusiones, por último, intentan contribuir a abrir un debate doctrinal en torno a la figura del personal eventual, y particularmente del que desarrolla funciones directivas en las Corporaciones locales, sin olvidar tampoco que el mismo concepto de carácter directivo debe ser objeto de reflexión y análisis a la luz de nuestra Constitución, y, sobre todo, de la configuración que ésta hace de los órganos representativos de los municipios y de las provincias. 3

4 Índice EL MARCO JURÍDICO DEL PERSONAL EVENTUAL DE LAS ENTIDADES LOCALES... 1 INTRODUCCIÓN... 2 Índice Visión general...11 Decíamos que introduce confusión esta regulación, porque tras la engañosa denominación de función directiva profesional no aparece claramente el diseño de una auténtica carrera profesional. Así, este precepto no hace sino remitirse a las respectivas leyes de cada Administración pública para averiguar qué órganos son considerados directivos o para conocer cuál es el procedimiento de provisión de los puestos directivos, su régimen de permanencia y cese...22 Esta indefinición del legislador es un síntoma evidente de que a pesar de las afirmaciones contenidas en la exposición de motivos, en el sentido de que el Estatuto regula por primera vez en nuestro país la función directiva en las Administraciones Públicas, cuyos titulares estarán sujetos a responsabilidad profesional, personal y directa por la gestión desarrollada y sujetos a control y evaluación de dicha gestión por el órgano superior, lo cierto es que la ambigüedad de la redacción de este artículo nos muestra la debilidad del Estatuto en este punto y la politización del estrato de mayor responsabilidad en la Administración, ya que desconocemos cuándo acaba la auténtica carrera administrativa de base objetiva y cuándo comienza la de carácter político En cuanto al caso concreto de la provisión de puestos directivos en los Centros e Instituciones del Sistema Sanitario Público de Andalucía, puede observarse que dichos puestos directivos no tienen naturaleza eventual -según se desprende de la reforma de esta Ley, llevada a cabo por la Ley 8/1997, de 23 de diciembre, que aprueba medidas en materia tributaria, presupuestaria, de empresas de la Junta de Andalucía y otras entidades, de recaudación, de contratación, de función pública y de fianzas de arrendamientos y suministros-, llevándose a cabo la provisión entre el propio personal estatutario o mediante contrato laboral de alta dirección. Es cierto, también, que no aclara el mecanismo de selección de este personal...28 Esta Comunidad Autónoma no cuenta hasta la fecha con Ley de Administración Local específica...28 Por lo que se refiere al personal eventual, la ley 11/1996, de 30 de diciembre, sobre organización y funcionamiento de la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, el artículo 19, al regular los órganos de asistencia directa, señala:...28 Esta ley ha sido desarrollada por el Decreto 214/1990, de 30 de julio, que aprueba el Reglamento de Personal al servicio de las Entidades Locales, debiendo tener presente, especialmente, a los artículos 9 al 15, ambos inclusive A su vez, en la Ley 7/1981, de 30 de junio, sobre regulación del Gobierno y su Presidente, cabe destacar:...48 A su vez, en las leyes que se ocupan de la Administración local de las diferentes Comunidades Autónomas, el aspecto referido a su personal apenas es tratado y, si se contempla en ellas, lo es de un modo repetitivo respecto de la legislación estatal de función pública y de régimen local, salvo la excepción que puede suponer la legislación catalana o la vasca, en cuanto al personal eventual, especialmenta la de aquélla...52 VIII.- CONCLUSIONES...84 PÁGINA I.- LA FUNCIÓN PÚBLICA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE

5 1.1. Las claves de la Carta Magna, en relación con los funcionarios públicos 6 II.- LOS RECURSOS HUMANOS DE LAS CORPORACIONES LOCALES Visión general Aproximación a la problemática derivada de la regulación española del personal de confianza política en las Entidades locales 12 III.- LA NORMATIVA ESTATAL SOBRE FUNCIÓN PÚBLICA LOCAL Normas estatales sobre función pública La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local y disposiciones de desarrollo Órganos superiores y órganos directivos en la Administración General del Estado 23 IV.- LEGISLACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS SOBRE FUNCIÓN PÚBLICA Y/O ADMINISTRACIÓN LOCAL Consideraciones generales Panorama normativo territorial 26 V.- ANTECEDENTES NORMATIVOS DEL PERSONAL EVENTUAL O DE CONFIANZA POLÍTICA 5.1. Las normas preconstitucionales La regulación estatal actual El desarrollo normativo de las Comunidades Autónomas: especial referencia a la situación catalana y vasca 62 VI.- EL ROL DEL FUNCIONARIO Y EL PERSONAL EVENTUAL DIRECTIVO El caso de los puestos directivos con habilitación de carácter nacional y la libre designación Directivos y habilidades directivas 73 VII.- PERSPECTIVAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PERSONAL DE CONFIANZA POLÍTICA EN LAS ENTIDADES LOCALES 74 VIII.- CONCLUSIONES 84 BIBLIOGRAFÍA 89 5

6 I.- LA FUNCIÓN PÚBLICA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE Las claves de la Carta Magna, en relación con los funcionarios públicos. La Constitución española de 1978 sienta las bases del diseño de la Administración y de la función pública de nuestro país, fundamentalmente, en el artículo 103, disponiendo lo siguiente: 6

7 1. La Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley. 3. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. 1 A su vez, este precepto debe ponerse en relación, necesaria, con el artículo 23.2 de la propia Constitución 2, al establecer que los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Hay que distinguir, en este sentido, entre las opciones del legislador ordinario, por un lado, y el marco constitucional que permite dichas opciones, por otro. Así, por lo que se refiere al desarrollo legislativo, vemos que del modelo cerrado -de clara influencia francesa- se ha ido pasando, a partir de la reforma López Rodó, en 1964, a un sistema abierto -de clara tendencia anglosajona y, en concreto, norteamericana-, que se percibe especialmente tras la LMRFP, favorecedora de una mayor implantación de la figura del empleado laboral -como sucede en el sistema alemán-, y que incorpora al núcleo de derechos del funcionario público la representación y la negociación colectivas, ampliamente desarrolladas en el derecho italiano 3. 1 Además de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la Función Pública, a la que aludiremos a continuación -a la que, en ocasiones, citaremos abreviadamente como LMRFP- véanse también referencias a otras normas que desarrollan este precepto constitucional, en el apartado 3.1. de este trabajo. 2 El Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 67/1989, de 18 de abril, precisa que el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas es una especificación del principio de igualdad ante la ley formulado por el artículo 14 de la Constitución, por lo que en caso del acceso a las funciones públicas, y cuando no esté en juego ninguna de las circunstancias específicas cuya discriminación veta el artículo 14 de la Constitución, es dicho artículo 23.2 el que debe ser considerado de modo directo para apreciar si el acto impugnado ha desconocido el principio de igualdad, en conexión necesaria con los principios de mérito y capacidad del artículo de la propia Constitución. 3 La función pública francesa se caracteriza por el elemento clave de la pertenencia al Cuerpo, que agrupa a los funcionarios que tienen un Estatuto concreto, dentro del Estatuto general de los funcionarios públicos, a través del cual se lleva a cabo la carrera administrativa y el ascenso de grado, que no tiene carácter discrecional, siendo nota destacada asimismo la importancia que se presta a la formación y, en particular, la de los Cuerpos Superiores, a través de la Escuela Nacional de Administración. Por el contrario, la función pública de Estados Unidos tiene un planteamiento de base radicalmente contrario al francés, en el que tradicionalmente ha destacado la idea de que el empleo público es una conquista del partido ganador en las elecciones, el llamado spoil system o sistema de botín, con una menor incidencia de la formación, aunque se aprecia una nítida tendencia hacia el modelo francés, como se 7

8 Pero, la cuestión clave, al hilo de lo que estamos debatiendo en este proyecto, más allá de la mera dialéctica cuerpo versus puesto, es la de qué consecuencias se derivan del referido marco constitucional y qué implicaciones se desprenden de él, en lo que afecta a los límites del legislador a la hora de establecer una u otra opción, teniendo que recordar en primer lugar lo que ha señalado PARADA VÁZQUEZ 4 a propósito de las críticas que se han hecho al sistema cerrado de función pública: en vez de imputar aquellas deficiencias, como quizás procedía, a la mala gestión que del mismo se venía haciendo desde el pasado siglo por los diversos responsables de su funcionamiento. De otro lado, el resultado de estos cambios con inspiraciones tan dispares no es siquiera un puzzle en el que al final deben encajar las diversas piezas, sino un conglomerado de elementos inarmónicos que resulta muy difícil de conducir; algo así como la fabricación de un automóvil con piezas de distintas marcas que, aun suponiendo fueran las mejores del mercado, se resisten por inadecuadas entre sí para ser ensambladas en un único vehículo. Pues bien, el marco de la función pública que se desprende, a nuestro juicio, de los artículos 23 y 103 de la Constitución española de 1978, se caracteriza por su despolitización, entendido este término en el sentido de que el empleado público, que mayoritariamente tiene que tener la condición de funcionario de carrera 5, frente a la de laboral, como así lo ha entendido el Tribunal Constitucional 6 en su Sentencia 99/1987, de comprueba a partir de 1978, con la aprobación de la Civil Service Reform, creando un cuerpo de funcionarios directivos, para garantizar la continuidad de la Administración y su neutralidad política. Así, los miembros del Servicio Ejecutivo Superior están dotados de determinadas garantías en la selección, carrera y mantenimiento de su puesto de trabajo, pero ha sido el Civil Service británico el que ha avanzado decididamente a favor de la neutralidad política, superándose los recelos del partido vencedor en las elecciones respecto del aparato administrativo. El modelo inglés, a su vez, ha ido acercándose paulatinamente al modelo francés. Por lo que se refiere al sistema italiano, hemos de señalar que 4 PARADA VÁZQUEZ, R.: Derecho Administrativo II, organización y empleo público. Marcial Pons, 5ª edición, Madrid, 1991, pp. 359 y siguientes. 5 Téngase en cuenta también que el artículo 92.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -a la que también se citará como LRBRL,- establece que: Son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente al estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función. 6 El Tribunal Constitucional ante la dialéctica personal laboral versus personal estatutario, en esta conocida sentencia, dictada en el recurso promovido por 54 Diputados contra determinados preceptos de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, el Tribunal Constitucional, en su fundamento jurídico tercero, letra c), dice entre otras cosas: pues habiendo optado la Constitución por un régimen estatutario, con carácter general, para los servidores públicos (arts y ) 8

9 11 de junio de 1987, ha de servir a los intereses generales con objetividad e imparcialidad, y de acuerdo con los principios de actuación que hemos señalado, de eficacia, jerarquía, descentralización y coordinación, sometido plenamente a la Ley y al Derecho. Su acceso queda prefigurado claramente al indicarnos la Constitución que se llevará a cabo de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, abandonando definitivamente con rango constitucional el spoil system, pero además su ejercicio, como insiste el artículo 103.3, tiene que tener las garantías necesarias para que se lleve a cabo con imparcialidad. La configuración del funcionario público como servidor de la colectividad y no de un determinado partido político, da sentido, así, a la inamovilidad funcionarial, que se liga a su vez a la neutralidad política de la Administración. Desde estas premisas, podemos afirmar que la actual Constitución española de 1978 no contempla la figura del funcionario o empleado eventual, que se preveía, con carácter general, en la legislación de con funciones de confianza o asesoramiento especial-, o en la de 1977, en el ámbito local 7, que añadió a dichas funciones las de carácter directivo, constituyendo de esta manera una excepción al régimen general de función pública, cuyas notas o rasgos distintivos acabamos de exponer. Naturalmente, la situación muestra unas aristas más agudas en el plano de la Administración local, porque, como también vimos, nuestra Constitución hace descansar su gobierno y administración -frente a otras alternativas, como pueden ser el régimen de Gerencia, el de Comisión, en los Ayuntamientos o, en su caso, en las Diputaciones u otras Corporaciones de carácter representativo, es decir, en órganos elegidos democráticamente. Este mandato constitucional forzosamente debe tener traducción en el plano de los recursos humanos puestos a disposición de la Entidad local respectiva, a los que, por otro lado, les son plenamente aplicables los principios constitucionales propios de la función pública, en general, ya examinados. Entendemos, por nuestra parte, que ha existido un cierto olvido doctrinal sobre esta cuestión, respecto de la cual se ha pasado en cierta medida de puntillas, pero que tiene 7 En el Reglamento de Funcionarios de Administración Local, de 30 de mayo de 1952, no se contemplaba esta figura de personal de empleo o eventual, utilizándose, en cambio, este término, junto con el de temporero, en el artículo 6º, para la realización de trabajos extraordinarios, imprevistos o transitorios, cuya designación se sujetaba a una serie de requisitos, quedando sujetos a la normativa laboral, con la aclaración en el apartado 3 de que la persistencia durante dos años en ese tipo de relación implicaba una presunción de necesidad de personal permanente, debiendo crearse y proveerse reglamentariamente, en ese caso, la plaza afectada. 9

10 una indudable relevancia y que se hace más evidente en el caso de las grandes Corporaciones locales españolas. Téngase presente también que la Carta Europea de Autonomía Local, ratificada por España, de 15 de octubre de 1985, en su punto 6.2, al referirse a la adecuación de las estructuras y de los medios administrativos a los cometidos de las Entidades locales, conecta perfectamente con los principios de la Constitución española de 1978, cuando indica: El Estatuto de personal de las Entidades locales debe permitir una selección de calidad, fundamentado en los principios de mérito y capacidad, a este fin, debe reunir condiciones adecuadas de formación, remuneración y perspectivas de carrera. El personal eventual se inserta, a nuestro juicio, en el núcleo de la dialéctica surgida entre la confianza y el mérito en las Administraciones públicas, a propósito de la cual algunos autores han manifestado que se está yendo más allá del mandato constitucional sobre los servidores públicos. Así, MORELL OCAÑA 8 afirma: La realidad actual queda muy lejos de aquel Acuerdo 9. Y no sólo en lo que atañe a las Comunidades Autónomas; también a las Administraciones estatal y local. Hasta el punto de que puede afirmarse que, de un modo u otro, toda función pública que conlleve alguna dosis de decisión no rutinaria y una cierta responsabilidad gestora, ha quedado en manos del sistema de la confianza; lo que conlleva la marginación del sistema de mérito. En una palabra: para asumir cualquier tarea, incluso burocrática, de una cierta significación, no cuenta el mérito personal; es precisa la confianza de quien designa. Se ha ido engendrando, de este modo, una cadena de lealtades personales que se extiende desde la cúspide de la organización hasta los niveles organizativos de cierta significación [ ] Una observación de conjunto permite, por ello, concluir que, en el seno de las Administraciones públicas, las previsiones constitucionales sobre la confianza y el mérito distan de haberse hecho 8 MORELL OCAÑA, L.: El sistema de la confianza política en la Administración Pública, Civitas, Madrid, 1996, pp. 28 y Este autor se está refiriendo a los acuerdos, de 1981, entre el Gobierno de la UCD y el PSOE, sobre el número máximo de Consejeros en las Comunidades Autónomas de la llamada vía lenta, y sobre el alcance de la libre designación en éstas. Téngase en cuenta también que el Informe de la Comisión de Expertos sobre Autonomías, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, pp. 83 y ss., indica lo siguiente sobre la ordenación de la burocracia: Se establecerá el principio de limitación de los puestos de libre designación a aquellos de estricta confianza política, sin responsabilidades administrativas, y los demás estrictamente de apoyo a los órganos políticos; los demás deberán ser servidos por funcionarios de carrera designados previa la celebración de concursos basados en reglas objetivas; aun cuando puede mantenerse para los altos cargos el sistema de libre designación, ésta habrá de recaer en funcionarios de carrera. 10

11 realidad: se ha ido extravasando el ámbito de la confianza, y el mérito va quedando reducido a la inanidad. II.- LOS RECURSOS HUMANOS DE LAS CORPORACIONES LOCALES 2.1. Visión general Las Entidades locales, al igual que sucede con el resto de las organizaciones, están dotadas de medios personales y materiales, por ello, aunque sea brevemente, hay que recordar que el artículo 89 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -en adelante, LRBRL- determina que el personal de las Entidades locales estará integrado por funcionarios de carrera, contratados en régimen de derecho laboral y personal eventual que desempeña puestos de confianza o asesoramiento especial, constituyendo en su conjunto la denominada plantilla de una Corporación. Si ponemos en relación dicho precepto, con lo que se contiene en los artículos 130 y ss. del R.D. Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, y con el R.D. 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración local, con habilitación de carácter nacional, y normas concordantes, se podría extraer la siguiente clasificación: 1. Funcionarios de carrera: 1.1.Escala con habilitación de carácter nacional (artículo 20 R.D. 1174/1987) Subescala de Secretaría. a) Categoría Superior. b) Categoría de Entrada Subescala de Intervención-Tesorería. a) Categoría Superior. b) Categoría de Entrada Subescala de Secretaría-Intervención Propios de cada Corporación local (artículo 167 TRRL). 11

12 Escala de Administración General (artículo 169 TRRL). Subescala Técnica. Subescala Administrativa. Subescala Auxiliar. Subescala Subalterna Escala de Administración Especial (artículos 170 a 175 TRRL). Subescala Técnica (clase Técnicos Superiores, Medios y Auxiliares). Subescala de Servicios Especiales (Policía Local y sus Auxiliares; Servicio de Extinción de Incendios, Plazas de Cometidos Especiales y Personal de Oficios -Encargado, Maestro, Oficial, Ayudante y Operario-). 2. Personal eventual (artículo 104 LRBRL y 176 TRRL). 3. Personal laboral (artículo 89 LRBRL y 177 TRRL). -Contratado indefinido. -Contratado temporal (de acuerdo con las distintas modalidades previstas en nuestro ordenamiento social). 4. Funcionarios interinos (artículos y TRRL y D.A. 1ª R.D. 896/1991). 5. Funcionarios en prácticas (artículo 4 R.D. 896/1991 y artículo 24 R.D. 364/1995). 6. Funcionarios de otras Administraciones en comisión de servicios. 7. Funcionarios de otras Administraciones reasignados (artículo 18.3 Ley 30/1984). En contraposición a lo que sucede con el Estado y con las Comunidades Autónomas, en las Corporaciones locales, incomprensiblemente, no está prevista la existencia de una Subescala de Gestión 10 de la Administración General. Por otro lado, y a propósito de la existencia -junto a los funcionarios propios- de funcionarios con habilitación de carácter nacional, el Tribunal Constitucional, en sendas sentencias, núms. 25/1983, de 7 de abril, y 214/1989, de 21 de diciembre, respectivamente, 10 Algunas Comunidades Autónomas han creado esta Subescala, con una dudosa base jurídica, como sucede en Aragón, con la previsión contenida en el artículo de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón. 12

13 ha declarado que la existencia de Cuerpos Nacionales en las Entidades locales es una opción que efectúa el legislador ordinario, plenamente válida. En las pequeñas Corporaciones, asimismo, los medios humanos son muy reducidos, hasta el punto de que en muchos casos carecen de una plantilla específica y han de compartirla (sobre todo, mediante agrupaciones) e incluso solicitar la prestación de las funciones públicas necesarias a través de los servicios de asistencia provinciales o, en su caso, de las comarcas Aproximación a la problemática derivada de la regulación española del personal de confianza política en las Entidades locales. La Constitución española de 1978 efectúa un diseño de la Administración local y del personal al servicio de las Administraciones públicas, así como de los principios de actuación del conjunto de esas Administraciones, que debe ser objeto de análisis, poniéndolo en relación con el tratamiento dado por la legislación ordinaria a la figura del personal eventual de las Entidades locales. De la lectura de los artículos 140 y 141 de la Constitución española de 1978, que expresan sin rodeos que el gobierno y administración de los municipios y de las provincias corresponde, respectivamente, a sus Ayuntamientos -excepción hecha del Concejo Abierto- y a las Diputaciones u otras Corporaciones representativas, apreciamos un matiz diferenciador en relación con lo que sucede en el artículo 97 de la Carta Magna, al referirse al ejecutivo de la Nación, que entre sus funciones cuenta con la de dirigir la Administración, resaltando de esta manera que aunque el Gobierno sea la cúspide de la Administración no se identifica con ella, sino que la dirige, pudiendo afirmarse que en el ámbito local el servidor público se encuentra con una mayor subordinación, pasando a tener incluso un mero carácter auxiliar e instrumental 11. Esa mayor subordinación del empleado local, respecto de los órganos decisorios, debe cohonestarse, por otro lado, con el mandato también constitucional -artículo Véase en este sentido a BASSOLS COMA, M.: Modalidades de configuración institucional de la Gerencia Urbanística, conferencia publicada en la IX Semana de Estudios Superiores de Urbanismo, Granada, 13 al 16 de mayo de 1986, publicada en Temas de la Delegación del IEAL de Granada, página

14 consistente en que la Administración sirve con objetividad los intereses generales, actuando con eficacia, sometida plenamente a la Ley y al Derecho. En este sentido, nadie desconoce que la actuación de la Administración pública se va extendiendo progresivamente hacia campos más diversos, de gran complejidad, que sólo con unos medios personales altamente cualificados, implicados en su actividad y responsables, podrán ser abordados y ejecutados con garantías para esas Corporaciones y, en consecuencia, para el ciudadano, que apreciará así una mayor legitimidad de los poderes locales, reivindicando la importancia que en una Administración pública ha de darse a la norma democrática, como nos recuerda el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA 12, cuando afirma que: El Derecho no es un lujo para la Administración, es un componente esencial de su propia legitimidad. A su vez, la propia Constitución, en el apartado 3 del citado artículo 103, dispone que la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, destacando el rasgo distintivo esencial propio del funcionario, como es el de la estabilidad en el empleo, frente a la precariedad en el puesto de trabajo desempeñado por el personal eventual. Por su parte, la legislación básica en materia de función pública, constituida por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública establece en el artículo 20.2, precepto de carácter básico, lo siguiente: El Gobierno, y en el ámbito de sus competencias los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y el Pleno de las Corporaciones locales, determinarán el número de puestos con sus características y retribuciones, reservados a personal eventual, siempre dentro de los créditos presupuestarios consignados al efecto. El personal eventual sólo ejercerá funciones expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial y su nombramiento y cese, que serán libres, corresponden exclusivamente a los Ministros y a los Secretarios de Estado, y, en su caso, a los consejeros de Gobierno de las Comunidades Autónomas y a los Presidentes de las Corporaciones locales. El personal eventual cesará automáticamente cuando cese la autoridad a la que preste su función de confianza o asesoramiento. 12 GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: Algunas reflexiones sobre el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, REDA, 75, 1992, página

15 Partiendo de la base de las premisas constitucionales, ya expuestas, la primera cuestión que se plantea es la del engarce del artículo 20.2 de la Ley 30/1984, con ese marco constitucional, ya que la Constitución de 1978 no hace distingo alguno al referirse a los funcionarios, a todos los cuales les sería exigido el servicio objetivo e imparcial a los intereses generales y, además, el acceder a la función pública de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad. Si dicho engarce ya resulta de por sí problemático, en el plano de la generalidad de las Administraciones públicas, cuando trasladamos la cuestión al ámbito de las Entidades locales, el conflicto jurídico se complica más ya que la actual regulación de su personal eventual arranca de un precepto contenido en una norma de la dictadura -cuya supresión habría que mantener a la vista de la disposición derogatoria, letra b), de la Ley 7/1985, de 2 de abril-, como era el artículo 106 del RD 3046/1977, de 6 de octubre, de articulación parcial de la Ley 41/1975, de 19 de noviembre, de Bases del Estatuto de Régimen Local, que iba más allá de las previsiones del legislador en el plano estatal. El mencionado artículo 106 es el antecedente del actual artículo del RD Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, que suscita la duda razonable de si se ha respetado o no el diseño que para esta clase de personal prevé el citado artículo 20.2 y 3 LMFP. Desde esta óptica, el proyecto de fin de Master que presentamos intenta analizar estas cuestiones, teniendo en cuenta asimismo la legislación que en materia de función pública, en general, y de la Administración local, en particular, han ido aprobando las Asambleas legislativas de las diferentes Comunidades Autónomas, y la jurisprudencia recaída sobre ello, reflexionando sobre el modelo que puede dibujarse con el nuevo Estatuto de la Función Pública. Consideramos, en este orden de cosas, que son necesarias nuevas aportaciones científicas que sigan profundizando en torno a esta cuestión y que puedan contribuir a introducir nuevos matices y a perfilar el papel del servidor público, especialmente necesario en la zona fronteriza existente entre las funciones directivo-políticas y las de alta responsabilidad administrativa. 15

16 III.- LA NORMATIVA ESTATAL SOBRE FUNCIÓN PÚBLICA LOCAL 3.1. Normas estatales sobre función pública Hay que tener presente, en nuestro modelo de función pública, la existencia de una legislación básica estatal que constituye el régimen común de los funcionarios españoles, dictada al amparo de la competencia exclusiva del Estado, ex artículo ª de la Constitución española, para garantizar a los administrados un tratamiento común ante el conjunto de las distintas Administraciones públicas, en relación con el artículo 103.3, también de la Carta Magna, en el que se establece que por ley se regularán el acceso a la función pública, en los términos ya citados, las peculiaridades de la sindicación de los funcionarios, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. Esta normativa estatal está constituida, sobre todo, por los preceptos a que alude el artículo 1.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, modificada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, y por las diferentes leyes anuales de acompañamiento de los presupuestos generales del Estado, que tienen la consideración de bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, carácter básico que ha de predicarse igualmente de la Ley 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y de la Ley 9/1987, de 12 de mayo, de Órganos de Representación, Determinación de las condiciones de Trabajo y Participación del personal al servicio de las Administraciones públicas, modificada por la Ley 7/1990, de 19 de julio; o de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas, así como de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, reguladora de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, por lo que se refiere a los policías locales. Podemos citar también a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (artículos 145 y 146, en materia de responsabilidad); la Ley 17/1993, de 23 de diciembre, sobre acceso a determinados sectores de la Función Pública de los nacionales de los demás miembros de la Comunidad Europea; la Ley 4/1995, de 23 de marzo, reguladora del permiso parental y por maternidad, afectada parcialmente por el R.D. Legislativo 1/1995, 16

17 de 24 de marzo; la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (especialmente los artículos 404 a 445) En este sentido, el artículo 92 LRBRL dispone que los funcionarios al servicio de la Administración local se rigen, en lo no dispuesto por la misma, por la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas en los términos del artículo ª de la Constitución. Todo ello significa que la distribución constitucional de competencias en materia de función pública hace que la potestad legislativa no resida únicamente en el Estado, sino también en las Comunidades Autónomas, en el marco de las bases estatales. Desde esta perspectiva, es oportuno recordar que por bases hay que entender, como ha sentado el Tribunal Constitucional, a las leyes anteriores a la propia Constitución española -siempre que se acomoden a sus valores-, teniendo en cuenta además que las Comunidades Autónomas no deben aguardar a que el Estado promulgue nuevas leyes para poder legislar en esta materia, aunque hay que tener en cuenta que si la normativa básica estatal sufriese modificaciones con posterioridad, las Comunidades Autónomas vendrían obligadas a efectuar la oportuna adaptación de su legislación autonómica. También hay que matizar que la noción de bases no se limita a las normas con rango formal de ley, ya que según sostiene el Tribunal Constitucional -véase por todas las núms. 1/1982, 32/1983, 56/1983 y 385/1993- ha de acudirse a la noción material, es decir, no ha de estarse tanto al rango de la norma, como al contenido de la misma, pudiendo abarcar el concepto de lo básico, desde esta óptica, no sólo a las normas con rango formal de ley, sino a las de carácter reglamentario y, en el caso más extremo y de un modo prudente, para no implicar un agotamiento de la posibilidad de intervención de las Comunidades Autónomas, a actos de gestión y de ejecución La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local y disposiciones de desarrollo. La LRBRL dedica especialmente los artículos 92 a 104, ambos inclusive, al personal de las Entidades locales, haciendo hincapié en las funciones públicas, reservadas al Estatuto funcionarial, de carácter necesario o no, teniendo presente en todo momento, que 17

18 han de contemplarse procurando la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función. Esta ley 13 se ocupa de las retribuciones, jornada, participación sindical en la determinación de las condiciones de trabajo -en términos similares al resto de los funcionarios públicos-, detallando la selección y formación de los funcionarios con habilitación de carácter nacional y su sistema de provisión de plazas, así como la selección de los restantes funcionarios, fijando reglas sobre provisión de los puestos de trabajo, así como estableciendo el marco de la selección del personal laboral, y contemplando al personal eventual, como ya vimos anteriormente, en el artículo 104, en los términos siguientes: 1. El número, características y retribuciones del personal eventual será determinado por el Pleno de cada Corporación, al comienzo de su mandato. Estas determinaciones sólo podrán modificarse con motivo de la aprobación de los presupuestos anuales. 2. El nombramiento y cese de estos funcionarios es libre y corresponde al Alcalde o al Presidente de cada Entidad local correspondiente. Cesan 14 automáticamente en todo caso cuando se produzca el cese o expire el mandato de la autoridad a la que presten su función de confianza o asesoramiento. 3. Los nombramientos de funcionarios de empleo, el régimen de sus retribuciones y su dedicación se publicarán en el Boletín Oficial de la Provincia y, en su caso, en el propio de la Corporación. El Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, dedica, sobre todo, los artículos 126 a 177 a la materia de personal, precisando en su disposición 13 Hay que tener en cuenta que la Ley 11/1999, de 21 de abril, de modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y otras medidas para el desarrollo del Gobierno Local, en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial y en materia de aguas, introduce novedades a favor del Alcalde o del Presidente de la Diputación, en lo que se refiere a la aprobación de las bases de las pruebas de selección del personal y para los concursos de provisión de puestos de trabajo, insistiendo además en la competencia para la distribución de las retribuciones complementarias que no sean fijas y periódicas. Asimismo, en lo que se refiere al personal con habilitación de carácter nacional, hay que tener en cuenta las reformas legislativas tendentes a introducir en las grandes Corporaciones el mecanismo de la libre designación para la provisión de algunos de estos puestos, aspecto sobre el que trataremos de profundizar más adelante. 14 Respecto del cese del personal eventual, puede plantearse la duda de si ha de producirse con ocasión de la finalización del mandato, en sentido estricto, o si pueden continuar válidamente mientras permanece en funciones la Corporación y autoridad salientes, hasta el momento de la toma de posesión de la Corporación entrante y la elección del nuevo Alcalde o Presidente. Por nuestra parte, opinamos que, si la autoridad saliente continúa en funciones, en labores de gestión ordinaria, no habría obstáculo para que también lo hiciera así el personal eventual, hasta el momento inmediatamente anterior a la constitución de la nueva Entidad local. 18

19 final séptima que se inferirá el carácter básico de sus preceptos conforme a su naturaleza o -la cursiva es nuestra- según disponga la legislación estatal vigente. En este sentido, hay que tener presente la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 385/1993, de 23 de diciembre, que, sobre este particular, señala la inconstitucionalidad del inciso conforme a su naturaleza o, con la siguiente argumentación, que, desde luego, puede ser discutible: Tal precepto resulta claramente incompatible con la constelación de requisitos y principios que sirven para configurar y exteriorizar el carácter básico de cualquier norma, según los hemos venido diseñando a partir de nuestra STC 69/1988, cuya doctrina asumen otras varias posteriores [ ] En ese acervo jurisprudencial se exige la calificación expresa de tal carácter básico o, excepcionalmente, que la norma correspondiente posea una estructura de la que pueda inferirse esa condición con naturalidad [ ] Por ello, el inciso conforme a su naturaleza es contrario al principio más arriba enunciado y la frase en la cual está inserto, a la cual su desaparición dejaría sin sentido, ha de erradicarse completamente del párrafo con la conjunción copulativa intermedia, sin función ahora cuya fórmula de reenvío, aun cuando quizá no sea la mejor, no adolece de indeterminación en la calificación de lo básico ni en consecuencia provoca inseguridad jurídica alguna más allá de la molestia o dificultad material de localizar los textos legales dispersos o extravagantes. El Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 3 de febrero de 1997, Arz. 1522, ha desestimado distintos recursos interpuestos contra algunos de los preceptos contenidos en el TRRL, en materia de personal -artículos 153.2; y 3; 143; 144; 148; 151.b); 156 y y 2.b)-, declarándolos ajustados a Derecho. El Alto Tribunal, en el fundamento de Derecho 6º de esta sentencia, afirma que la legislación estatal es supletoria -salvo en los casos en que la local se remita a ella expresamente, como en algunos de los supuestos vistos con anterioridad- de la local. Junto a la Ley 7/1985 y al RDL 781/1986, hay que tener en cuenta asimismo, y sin ánimo de exhaustividad, las siguientes normas: -El Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, regulador del régimen jurídico de los funcionarios con habilitación de carácter nacional, afectado por la Ley 10/1993, de 21 de abril, que atribuyó a la Administración del Estado la facultad de dictar normas básicas reglamentarias para la provisión de estos puestos, lo que obligó a promulgar el Real Decreto 731/1993, posteriormente derogado por el Real Decreto 1732/1994, que recoge las previsiones contenidas en la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, sobre atribución a las Comunidades Autónomas de un porcentaje en el conjunto de los méritos a valorar en los concursos de esta Escala funcionarial. 19

20 Finalmente, el artículo 64 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y de orden social, regula aspectos sobre la provisión de estos puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación nacional, propiciando la libre designación en las grandes Corporaciones. -El Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, regulador del régimen retributivo de los funcionarios de Administración local, modificado por el Real Decreto 158/1996, en lo relativo al complemento de destino. - El Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, que establece las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración local, que tiene carácter básico en muchos de sus preceptos. Así, su disposición final primera establece, en este aspecto, lo siguiente: Constituyen normas básicas, en el sentido previsto en el artículo ª de la Constitución, los preceptos contenidos en el presente Real Decreto, a excepción de los artículos 4, a), b), c), d), f), g), h), y 6, y las disposiciones adicional primera, párrafo segundo y tercero, segunda y tercera, cuya aplicación tendrá carácter supletorio respecto de la legislación específica de las Comunidades Autónomas. -En materia de seguridad social de los funcionarios de Administración local, hay que tener presente lo dispuesto por la disposición final segunda 1 LRBRL, que, a través de la disposición transitoria tercera de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992, y asimismo de la disposición transitoria tercera de la Ley 39/1992, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1993, ha propiciado la integración, con efectos de 1 de abril de mediante el Real Decreto 480/1993, de 2 de abril, que ha sido desarrollado por la Orden de 7 de abril de 1993-, del colectivo de funcionarios de la antigua MUNPAL, en el Régimen General de la Seguridad Social. Por último, no podemos olvidar tampoco el Reglamento de Funcionarios de las Corporaciones Locales, de 30 de mayo de 1952, norma pre-constitucional que, junto con otras anteriores, mantiene su vigencia en lo que no se oponga, contradiga o sea incompatible con la LRBRL, así como los reglamentos que pueden aprobar las diferentes Entidades locales, que tendrá mayor sentido cuanto mayor y compleja sea la organización de la Corporación local, dentro de las posibilidades que permita la legislación del Estado o, en su caso, de las Comunidades Autónomas, tal y como ya preveía el artículo 5.c.b) de dicha ley, que fue anulado por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia núm. 214/1989, de 21 de diciembre, argumentando entre otras cosas: 20

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