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1 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Nº de Recurso: 37/2003 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: OSCARGONZALEZGONZALEZ Tipo de Resolución: Sentencia Voces: DERECHO DE LA COMPETENCIA ECONOMICA TELECOMUNICACIONES GRUPO DE EMPRESAS INTERES LEGITIMO DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL ECONOMIAS DE MERCADO LIBERTAD DE EMPRESA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES PUBLICOS IGUALDAD ANTE LA LEY VOTO PARTICULAR Resumen: Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 29 de noviembre de 2002 por el que, conforme a lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del art. 17 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, se decide subordinar a la observancia de condiciones la operación de concentración económica consistente en la integración de DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, S.A. (Vía Digital) en Sogecable, S.A. (Sogecable). SENTENCIA En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil cinco. En el recurso contencioso-administrativo nº 2/37/2003, interpuesto por las Entidades CABLEUROPA S.A.U, VALENCIA DEL CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA NORTE SISTEMAS DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA SUR SISTEMAS DE CABLE, S.A. y REGIÓN DE MURCIA DE CABLE, S.A., representadas por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, con asistencia de letrado, contra los Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, por los que, conforme a lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio de 1989, de Defensa de la Competencia, se decide subordinar a la observancia de condiciones la operación de concentración económica consistente en la integración de DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, S.A. (Vía Digital) en Sogecable, S.A. (Sogecable); habiendo intervenido como partes demandadas las Entidades SOGECABLE, S.A., TELEFÓNICA, S.A. y DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE, S.A., representadas por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, con asistencia de letrado, la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE PRODUCTORES AUDIOVISUALES ESPAÑOLES (FAPAE), representada por el Procurador Don Juan Antonio Blanco Fernández, con asistencia de letrado, y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Mediante acuerdo firmado el 8 de mayo de 2002 entre SOGECABLE S.A y el GRUPO ADMIRA MEDIA S.A. se pone en marcha la operación de integración de la plataforma VIA DIGITAL -V.D.- en SOGECABLE. Después de la ejecución del acuerdo, SOGECABLE adquirirá el control de la sociedad 1

2 DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE S.A que opera la plataforma de televisión digital por satélite VIA DIGITAL. En dicho acuerdo se asumen los siguientes compromisos: 1º SOGECABLE propondrá una ampliación de capital destinada a los actuales socios de VIA DIGITAL (un socio mayoritario es ADMIRA), para que la suscriban aportando sus acciones en esta sociedad. 2º ADMIRA subscribirá la ampliación y adquirirá una participación minoritaria en SOGECABLE, pero equivalente a la participación que tenga tanto PRISA como el GROUPE CANAL PLUS en SOGECABLE. 3º El control conjunto de SOGECABLE lo mantienen GROUPE CANAL+ y PRISA en virtud del pacto de accionistas firmado entre ellas en ADMIRA no obtiene ningún derecho que le confiera el control conjunto de SOGECABLE. 4º ADMIRA hará los mayores esfuerzos para que los demás socios de VD también suscriban la ampliación. 5º Este acuerdo no va acompañado de ningún otro que indique la adquisición de control conjunto. 6º SOGECABLE adquirirá la participación indirecta que ADMIRA tiene en AUDIOVISUAL SPORT S.L. (AVS). 7º La ampliación de capital de SOGECABLE será destinada a ofrecer el derecho a suscribir un 23% del capital resultante a los actuales accionistas de VÍA DIGITAL. Esta suscripción se hará mediante la aportación de sus acciones en esta compañía, dando así lugar a la toma de control de VÍA DIGITAL por SOGECABLE. 8º Para la ampliación se aumentará el capital social de SOGECABLE en un máximo de euros, mediante emisión de acciones de 2 euros de valor nominal. El contravalor de dicho aumento consistirá en las siguientes acciones no dinerarias: a) acciones que representan el 100% del capital social de VÍA DIGITAL, b) acciones de VÍA DIGITAL resultantes de la conversión del mismo número de obligaciones convertibles en acciones que ha emitido VÍA DIGITAL, c) mismo número de acciones que VÍA DIGITAL emite en cumplimiento de las operaciones de recapitalización que asumen en el acuerdo. 9º La ampliación de capital de SOGECABLE se llevará a cabo en el plazo de un mes después de haber obtenido la preceptiva autorización por parte de las autoridades de competencia. 10º Una vez realizada la ampliación, el Acuerdo prevé que las participaciones de PRISA, GROUPE CANAL + y ADMIRA serán paritarias, por ello la respectiva participación de PRISA y GROUPE CANAL + pasará del actual 21,27% al 16,38%. 11º Con respecto a los órganos de gestión de SOGECABLE (esto es el Consejo de Administración y el Comité Ejecutivo), se prevé que el Consejo tenga 21 miembros, de los cuales cada una de las tres empresas con participación paritaria nombra a cinco. La Junta General es el órgano soberano de la Sociedad y no existirán acciones sin derecho a voto y el único requisito de concurrencia a las Juntas Generales es la titularidad, individualmente o en agrupación con otros accionistas, de 100 acciones. El Consejero Delegado de SOGECABLE será nombrado por los actuales accionistas de SOGECABLE y éste nombrará al resto del personal directivo. El Presidente del Consejo, no obstante, será elegido a propuesta de ADMIRA. 12º El acuerdo también contempla la adquisición por parte de SOGECABLE del 40% del capital de AUDIOVISUAL SPORT, que actualmente tiene el GRUPO ADMIRA. SEGUNDO.- El 2 de julio de 2002 la Comisión Europea recibió la notificación de un proyecto de operación de concentración con arreglo al artículo 4 del Reglamento del Consejo 4064/89, mediante el cual la empresa SOGECABLE S.A. suscribe con el GRUPO ADMIRA MEDIA, un acuerdo para la integración de SOGECABLE y DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL S.A. (Vía Satélite). El 12 de julio de 2002, el Ministerio de Economía y Hacienda, a través del Servicio de Defensa de la Competencia, en aplicación del artículo 9.2 del Reglamento 4064/89, solicitó a la Comisión Europea la remisión del caso con vistas a la aplicación de la legislación nacional española sobre defensa de la competencia. 2

3 El 14 de agosto de 2002 la Comisión adoptó una decisión por la que se remite a las autoridades españolas competentes la resolución sobre la operación de concentración. En la misma se decía: <<"Dado que el Reino de España constituye una parte sustancial del mercado común, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 9 del Reglamento de concentraciones, la Comisión dispone de una amplia facultad de apreciación para decidir si remite o no el caso a las autoridades nacionales españolas a fin de que se aplique la legislación nacional. La operación amenaza con crear o reforzar una posición de dominio únicamente en mercados de dimensión nacional en el interior del Reino de España. Las autoridades nacionales españolas disponen de suficientes medios y están en condiciones de llevar acabo una investigación en profundidad de la operación, en particular atendiendo al carácter nacional de los mercados en los que la operación amenaza con crear o reforzar una posición de dominio. La Comisión ha comprobado que las condiciones para la remisión establecidas en el artículo 9 del Reglamento de concentraciones se cumplen en el presente caso y considera por consiguiente que resulta apropiado, en ejercicio de la discreción que le atribuye el Reglamento de concentraciones, dar cumplimiento a la solicitud cursada por las autoridades españoles y remitirles el caso a fin de que se aplique la legislación española en materia de competencia">>. Diversos operadores de cable (CABLEUROPA, S.A., REGIÓN DE MURCIA DEL CABLE, S.A., VALENCIA DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA SUR SISTEMAS DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA NORTE SISTEMAS DE CABLE, S.A., AUNACABLE, S.A., SOCIEDAD OPERADORA DE TELECOMUNICACIONES DE CASTILLA Y LEON, S.A., EUSKALTEL, S.A., TELECABLE DE AVILÉS, S.A., TELECABLE DE OVIEDO, S.A., TELECABLE DE GIJÓN, S.A., R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA, S.A., TENARIA, S.A.) recurrieron esta decisión ante el Tribunal de Primera Instancia de la Comunidad Europea, el cuál dictó sentencia desestimatoria en 30 de septiembre de Contra esta sentencia no se interpuso recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Por tanto la remisión de la operación a las autoridades nacionales es definitiva. El Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) emitió el correspondiente informe. El 13 de noviembre de 2002 se emitió informe por el Tribunal de Defensa de la Competencia. El 29 de noviembre de 2002 el Consejo de Ministros adoptó dos acuerdos por los que aprueba la concentración, pero la subordina a la observancia de 10 condiciones relativas al mercado de derechos de retransmisión de acontecimientos futbolísticos y a 24 condiciones relativas a otros mercados. El 29 de enero de 2003 se presentó el Plan de Actuaciones para la instrumentalización de las indicadas condiciones, que fue aprobado por el Servicio de Defensa de la Competencia el 3 de abril de TERCERO.- El Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) en su informe hizo la siguiente valoración de la operación: <<"1.- Posición en el mercado. De acuerdo con el análisis precedente, dos son los principales efectos derivados de la operación de concentración Sogecable-Vía Digital desde el punto de vista de competencia: 1.- Por una parte, el refuerzo de la posición de Sogecable en el mercado de la TV de pago y en los mercados verticalmente relacionados que incluyan aquellos contenidos imprescindibles para operar en él (en particular, películas de estreno y partidos de fútbol en los que participan equipos españoles). Adicionalmente, es preciso considerar también el refuerzo de su posición en cuanto a prestador de servicios mayoristas de plataforma digital. 2.- Por otra, el posible refuerzo de Telefónica en los mercados de telecomunicaciones que, fruto de la convergencia tecnológica, se configuran cada vez más en torno a la prestación de paquetes de servicios múltiples con telefonía, acceso a internet y TV de pago. Dado que este último servicio es absolutamente vital para la captación de clientes, Telefónica podría encontrarse en una posición privilegiada por su acceso a los contenidos de TV de pago controlados por Sogecable. 3

4 Estos efectos se verían ampliados si como resultado de la operación se iniciasen procesos de oferta o publicidad conjunta de servicios o contenidos por parte de Telefónica, Sogecable o los grupos que controlan a esta última. 2.- Competencia actual, competencia potencial y barreras a la entrada. La operación de concentración supone la desaparición de un competidor independiente en el mercado de TV de pago, en el mayorista de servicios de plataforma digital, y en los mercados de contenidos. Es preciso además considerar que el principal competidor potencial cuya entrada en el mercado está prevista a corto plazo sería el proyecto IMAGENIO, promovido por Telefónica, que también participaría en el capital de la nueva Sogecable. Tras la operación, los principales competidores de Sogecable en el mercado de la TV de pago serían por tanto los operadores de cable, cuya oferta se orienta a paquetes integrados de servicios que incluyen telefonía, acceso a Internet, y TV de pago, siendo éste último un elemento vital para la captación de clientes. Con ello, la operación podría resultar en una obstaculación del mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados analizados, que se caracterizan por un elevado grado de concentración e importantes barreras a la entrada, entre las que destaca precisamente la necesidad de contar con contenidos suficientemente atractivos. 3.- Otras consideraciones - Análisis dinámico. Al margen de la valoración de la operación derivada de un análisis estático de los mercados potencialmente afectados, no cabe ignorar que ésta se enmarca claramente en un contexto de dificultades financieras y concentración generalizado en Europa, siendo destacable la salida del mercado de ITV Digital y NTL en el Reino Unido y del grupo Kirch en Alemania, así como los proyectos de concentración de Stream y Telepiú en Italia">>. CUARTO.- La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) resumió su dictamen en la siguiente forma: <<" 1) Monopolio de los derechos de emisión de largometrajes premium para primera y segunda ventana de TV de pago. La duración de dicho monopolio dependerá de las condiciones específicas de los contratos. 2) Consolidación del monopolio ya ostentado por Canal Satélite Digital y Audiovisual Sport en los derechos de emisión de partidos de fútbol de la Primera División española en la modalidad de pago por visión. Al concentrarse las dos principales empresas que competían por estos derechos, la fuerza negociadora con los clubes de fútbol aumentará, mejorando las condiciones de acceso a estos contenidos para la empresa resultante. 3) Las dos plataformas tienen ya una posición dominante muy destacada en el mercado de la TV por pago; la fusión acentuaría esta posición, lo que podría permitir a la plataforma resultante forzar el empaquetamiento de derechos a los proveedores de contenido, que de, no contratar con la empresa resultante, difícilmente podrán explotar las ventanas de TV de pago. Esta posición podría trasladarse al mercado de distribución de canales temáticos. 4) Posible refuerzo de la posición dominante de Telefónica en el sector de acceso a redes de telecomunicaciones y en el de servicios de telecomunicaciones, en caso de que pueda acceder a los contenidos de la empresa resultante en mejores condiciones que otros operadores de servicios convergentes, como son los operadores de cable. 5) Control por la empresa resultante y sus socios de las principales infraestructuras de acceso a redes de telecomunicaciones para la prestación de servicios de TV de pago, tanto en la difusión como en el canal de retorno. 6) Refuerzo de la posición dominante de la empresa resultante en el mercado de servicios mayoristas de TV de pago. Además, apoyándose en los monopolios de derechos ya citados y en la posición en el mercado de TV de pago, podría colocarse como la única plataforma para la prestación de estos servicios, controlando así los servicios interactivos y contenidos que podrían llegar por esta vía en la sociedad de la 4

5 información. Finalmente, a la vista de los aspectos 4) y 5), la principal alternativa podría estar en las manos de uno de los accionistas de la empresa resultante">>. QUINTO.- El Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) llegó a las siguiente conclusiones: <<"PRIMERA.- El mercado relevante de producto de la operación notificada es el de la televisión de pago. Este mercado incluye los servicios de televisión con tecnología analógica o digital, tanto vía cable como satélite o terrestre, así como los servicios interactivos comercializados conjuntamente con los anteriores y los servicios accesorios a este tipo de televisión, tanto de carácter técnico como administrativo. SEGUNDA.- La operación notificada afecta también a otros mercados como el de adquisición de los derechos de retransmisión televisiva de contenidos premium, la edición y comercialización de canales temáticos, la producción y comercialización de obras audiovisuales para televisión y la prestación de servicios de telecomunicaciones como telefonía fija y acceso a internet de banda ancha. TERCERA.- El mercado relevante geográfico es el territorio nacional si bien el Tribunal reconoce que las condiciones actuales de competencia son distintas entre unas zonas y otras dependiendo de la presencia o no de operadores de cable. CUARTA.- La operación notificada fortalecería la posición de mercado de SOGECABLE al incrementar su cuota en términos de abonados hasta casi el 80 % según cifras del Informe anual de la CMT de QUINTA.- La televisión de pago vía satélite es un mercado sin barreras legales ni tecnológicas a la entrada de nuevos competidores. Sin embargo, es un mercado que registra barreras económicas derivadas del coste de los contenidos necesarios para ofrecer una programación atractiva así como del propio acceso a los mismos dada la estructura de comercialización actual. SEXTA.- La operación notificada afecta negativamente a las condiciones de competencia en el mercado de adquisición y reventa de los derechos televisivos de acontecimientos futbolísticos debido a la acumulación en manos de SOGECABLE de los derechos de tanteo y retracto y las opciones de compra correspondientes a más de la mitad de los clubes españoles de fútbol de cara a la próxima negociación de los derechos televisivos relativos a la Liga española y la Copa de S. M. El Rey así como al período de exclusividad para el que se vienen negociando estos derechos. SÉPTIMA.- La operación notificada no afecta al acceso a los derechos de retransmisión de la Liga española de fútbol en modalidad de pago por visión por parte del resto de competidores en televisión de pago, siempre y cuando las sublicencias otorgadas en el marco de AVS lo sean en condiciones de mercado transparentes y equitativas. OCTAVA.- La operación notificada afecta negativamente a las condiciones de competencia en el mercado de adquisición de los derechos de los largometrajes cinematográficos de los "grandes estudios" para primera y segunda ventana, debido a la adición de los derechos del único "gran estudio" que ostenta VíA DIGITAL, MGM, a los de los restantes siete "grandes estudios" que ya ostenta SOGECABLE, así como al período de exclusividad en el que se vienen negociando estos derechos. NOVENA.- La operación notificada no afecta al acceso a los derechos de películas cinematográficas de los "grandes estudios" en modalidad de pago por visión por parte del resto de competidores en televisión de pago. DÉCIMA.- La operación notificada afecta negativamente a las condiciones de competencia en el mercado de edición y comercialización de canales temáticos dada la contracción de la demanda que probablemente se produciría una vez ejecutada esta operación, las condiciones actuales de comercialización de estos productos y la integración vertical de SOGECABLE. Estos efectos se podrían manifestar por una doble vía: la imposibilidad de acceso a la nueva plataforma por parte de determinados productores y distribuidores de canales temáticos y la dependencia de SOGECABLE que tendrán los operadores de cable para lograr acceder a canales temáticos que ofrecer en su parrilla de programación. UNDÉCIMA.- La presencia del grupo TELEFÓNICA en SOGECABLE, además de incurrir en la prohibición establecida en la Ley 19/1988, de Televisión Privada, puede provocar una distorsión en el funcionamiento competitivo de la producción y comercialización de obras audiovisuales para televisión al estar presente tanto en las principales productoras a nivel nacional como en dos de los tres operadores de 5

6 televisión privada, ANTENA 3 TV y CANAL +. DUODÉCIMA.- Esta circunstancia, además de afectar al funcionamiento competitivo de ese mercado, puede poner en peligro el correcto ejercicio del pluralismo informativo del que la televisión es uno de sus principales vehículos. DÉCIMOTERCERA.- La presencia del grupo TELEFÓNICA en el capital y el Consejo de Administración de SOGECABLE podría derivar en un trato privilegiado de ésta, en lo relativo al suministro de contenidos audiovisuales, a favor del proyecto Imagenio o cualquier otra opción de TELEFÓNICA de emisión de contenidos audiovisuales por ADSL así como en la agrupación de la oferta de los servicios de una y otra compañía. Ambas circunstancias provocarían un importante perjuicio para el resto de proveedores de servicios de acceso a Internet de banda ancha y, por tanto, distorsionarían las condiciones de competencia en este mercado. DÉCIMOCUARTA.- La operación notificada generaría eficiencias económicas para la plataforma de televisión resultante fruto de la adquisición de una masa crítica de abonados que permitiera entrar en niveles de rentabilidad a través de la transformación de los costes fijos relacionados con la adquisición de derechos de determinados contenidos en costes variables y, de esta forma, aprovechar las economías de escala propias de este modelo de negocio. La plataforma resultante tendría incentivos para trasladar a los consumidores estas mayores eficiencias tanto vía precios como vía mejores contenidos dado que esta circunstancia le permitiría seguir incrementando su masa de abonados en un mercado con una tasa de penetración relativamente baja. DECIMOQUINTA.- El deterioro de la competencia, en los términos señalados a lo largo del informe y en estas conclusiones, que se derivaría de la ejecución de la operación notificada podría ser compensado con la asunción de una serie de compromisos por parte de SOGECABLE. DECIMOSEXTA.- Para configurar un ámbito competitivo en el sector audiovisual y garantizar el mantenimiento del pluralismo informativo en los medios de comunicación, la nueva plataforma de televisión debería concebirse como un sistema abierto y accesible a productores y distribuidores independientes">>. Y dictaminó que: <<"El Tribunal considera que la operación notificada puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado de la televisión de pago y demás mercados afectados, por lo que su autorización debe subordinarse al cumplimiento de las siguientes condiciones: PRIMERA.- SOGECABLE deberá garantizar que un porcentaje significativo de los canales emitidos a través de su plataforma de televisión sea propiedad de terceros. La determinación concreta del porcentaje y las condiciones de acceso deberían ser establecidas por el Gobierno en base a criterios equitativos, transparentes y no discriminatorios. SEGUNDA.- SOGECABLE deberá renunciar a ejercer los derechos de tanteo y retracto y las opciones de compra que posee, tanto directamente como a través de AVS, en la negociación con los clubes de fútbol para la retransmisión de partidos de la Liga española o la Copa de S. M. El Rey, así como limitar a un máximo de tres años el período por el que adquiera estos derechos y renunciar a aquellos distintos de los televisivos. TERCERA.- SOGECABLE deberá garantizar que las condiciones en las que sublicencie los derechos para la retransmisión de los partidos de la Liga española de fútbol en modalidad de pago por visión en el marco del acuerdo AVS II obedezcan a criterios de equidad, transparencia y no discriminación. Un árbitro independiente deberá vigilar anualmente el cumplimiento de esta condición. CUARTA.- SOGECABLE deberá reconocer un derecho de rescisión unilateral a favor de MGM, con la reducción proporcional de la contraprestación prevista por el período restante y sin aplicación de sanción alguna, así como limitar a un máximo de un año el período por el que adquiera los derechos de retransmisión televisiva de películas cinematográficas de los "grandes estudios" para primera y segunda ventana de televisión de pago. QUINTA.- SOGECABLE deberá mantener la comercialización de los canales temáticos producidos por empresas de su grupo, directamente o mediante acuerdos con terceros, así como el resto de servicios que actualmente presta relacionados con éste, al resto de operadores de televisión de pago que lo deseen en condiciones de mercado transparentes y equitativas y de forma individual; estando prohibida su 6

7 agrupación en paquetes. SEXTA.- SOGECABLE deberá renunciar a actuar como agente para nuestro país de los canales temáticos producidos o distribuidos por los "grandes estudios" ni por productores o distribuidores internacionales independientes. SÉPTIMA.- SOGECABLE deberá comprometerse a no comercializar conjuntamente la oferta de la plataforma de televisión resultante de la operación notificada con la de acceso a Internet de banda ancha de TELEFÓNICA o en su caso, la del proyecto Imagenio ni a discriminar la venta de sus contenidos audiovisuales a favor del proyecto Imagenio o cualquier otro del grupo TELEFÓNICA en ADSL frente a otros proveedores de acceso a Internet que operen en España. OCTAVA.- SOGECABLE deberá comprometerse a realizar el retorno de los servicios interactivos que desarrolle la nueva plataforma de televisión por las redes de los operadores concurrentes en el mercado, no pudiendo imponerse el retorno de modo obligatorio por la red de telecomunicaciones de TELEFÓNICA. NOVENA.- SOGECABLE deberá comprometerse a no cargar a los abonados de Canal Satélite Digital o Vía Digital ningún coste relativo a la integración de estas dos plataformas y a mantener una única política de precios uniforme para todo el territorio nacional sin discriminar entre zonas con o sin presencia de operadores de cable. DÉCIMA.- SOGECABLE deberá comprometerse a no suscribir, directamente o a través de cualquiera de las empresas que controla, acuerdos o alianzas con cualquier empresa del grupo TELEFÓNICA y viceversa en el ámbito de los medios de comunicación que excedan o no se correspondan con los incluidos en la operación notificada. La supervisión del cumplimiento de las anteriores condiciones deberá recaer en la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (CMT)".>> SEXTO.- El Consejo de Ministros adoptó los dos siguientes acuerdos: I.- (Primer Acuerdo) Acuerdo por el que, conforme a lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio de 1989, de Defensa de la Competencia, se decide subordinar la operación de concentración económica consistente en la integración de DTS Distribuidora de Televisión por Satélite S.A. (Vía Digital) en Sogecable S.A. (Sogecable), a las siguientes condiciones: <<"Primera: Sogecable deberá ofrecer sus servicios mayoristas de plataforma digital, en la medida en que lo permita su capacidad disponible, a cualquier tercer programador que desee transmitir sus canales a través de dicha plataforma. En todo caso, Sogecable deberá poner un número adicional de canales equivalente al menos al 20% de los actualmente emitidos a través de su plataforma de televisión a disposición de terceros programadores diferentes de aquéllos cuyos canales ya viniesen operando a través de Canal Satélite Digital con anterioridad a la operación de concentración. Se entenderá por terceros programadores aquellos programadores de contenidos audiovisuales de calidad adecuada no controlados por Sogecable o sus socios de referencia, bien directamente o bien a través de empresas en participación. Segunda: Adicionalmente, Sogecable deberá en todo caso poner a disposición de terceros su plataforma y demás servicios conexos para la emisión de canales temáticos informativos de programadores independientes de Sogecable y de sus socios de referencia. Tercera: La puesta a disposición por Sogecable de todos los servidos necesarios para el acceso de terceros para la emisión de canales a través de su plataforma de televisión deberá realizarse en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias. En particular, el precio cobrado por los servicios prestados deberá estar basado en los costes derivados de los mismos. Para ello, Sogecable deberá llevar una contabilidad separada para sus servicios como mayorista de plataforma digital y para el resto de sus servicios, que permita identificar claramente los costes derivados de cada una de dichas actividades. 7

8 Cuarta: Sogecable deberá renunciar a cualquier derecho de tanteo o retracto u opción de compra con respecto a los derechos de retransmisión televisiva de largometrajes cinematográficos y canales temáticos producidos por los "grandes estudios". La duración de cualquier nuevo contrato entre Sogecable y los "grandes estudios" relativo a derechos de emisión televisiva de largometrajes cinematográficos y canales temáticos por ellos producidos no podrá exceder de tres años. Quinta: Sogecable no podrá adquirir derechos en régimen de exclusiva de largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" para su explotación en cualquier régimen de pago por visión mediante plataformas tecnológicas distintas de las que explota actualmente. Sexta: Sogecable no podrá adquirir derechos en régimen de exclusiva de largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" para su explotación por medio de telecomunicaciones móviles y sistemas de transmisión de datos. Séptima: Sogecable deberá limitar a un máximo de un año el período de emisión en exclusiva que medie entre la primera emisión en primera ventana y la primera emisión en segunda ventana de televisión de pago de los largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" cuyos derechos de emisión adquiera. Octava: Sogecable deberá reconocer un derecho de rescisión unilateral a favor de Metro Goldwin Mayer con la reducción proporcional de la contraprestación prevista por el periodo restante y sin aplicación de sanción alguna. Novena: Sogecable deberá garantizar la comercialización a terceros de al menos un canal que incluya largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" en primera ventana de televisión de pago. Dicho canal deberá tener características equivalentes al canal Gran Vía que viene comercializando Vía Digital. Dicha comercialización se hará en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias. Décima: Sogecable deberá garantizar la comercialización a terceros de!os canales temáticos producidos por empresas de su grupo, directamente o mediante acuerdos con terceros, incluyendo los que supongan la explotación de los derechos en segunda ventana de televisión de pago de largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios". Dicha comercialización se hará en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias. Undécima: Sogecable deberá garantizar la prestación del resto de servicios relacionados con esta comercialización al resto de operadores de televisión de pago que lo deseen en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias y de forma individual, estando prohibida su agrupación en paquetes. Duodécima: Sogecable no podrá actuar como agente o distribuidor exclusivo para España de los canales temáticos producidos o distribuidos por los "grandes estudios", ni por productores o distribuidores internacionales independientes. Decimotercera: Sogecable no podrá comercializar conjuntamente la oferta de la plataforma de televisión resultante de la operación notificada con la de acceso a Internet de banda ancha de Telefónica o, en su caso, la del proyecto Imagenio. Decimocuarta: Sogecable no podrá discriminar la venta de sus contenidos audiovisuales a favor del proyecto Imagenio o cualquier otro proyecto o empresa del grupo Telefónica frente a proveedores de servicios de telefonía o de acceso a Internet que operen en tecnologías diferentes y. en particular, frente a los operadores de cable. Decimoquinta: Sogecable no podrá discriminar la venta de sus contenidos audiovisuales a favor del proyecto Imagenio o cualquier otro proyecto o empresa del grupo Telefónica en ADSL frente a otros operadores de dicha tecnología. Decimosexta: Sogecable deberá garantizar que el retorno de los servicios interactivos que desarrolle su plataforma de televisión se puede realizar por las redes de los operadores concurrentes en el mercado, 8

9 no pudiendo incentivarse o imponerse de modo obligatorio el retorno por la red de telecomunicaciones de Telefónica. Decimoséptima: Sogecable no podrá repercutir sobre los abonados de Canal Satélite Digital o Vía Digital ningún coste relativo a la integración de estas dos plataformas y deberá mantener una única política de precios uniforme para todo el territorio nacional, sin discriminar entre zonas con o sin presencia de operadores de cable. Decimoctava: Durante el plazo de cuatro años desde el presente Acuerdo, Sogecable no podrá incrementar los precios cobrados a los abonados por la prestación de sus servicios por encima de un limite fijado como IPC - X, siendo IPC el limite superior del objetivo de inflación del Banco Central Europeo para el año correspondiente y X un porcentaje que será determinado con carácter anual atendiendo a la evolución, estructura competitiva y damas características de los mercados afectados. En todo caso, Sogecable no podrá incrementar los precios cobrados a los abonados por la prestación de sus servicios durante el año Decimonovena: Tanto Sogecable como cualquiera de las empresas que ostentan su control o las controladas por ella no podrán suscribir acuerdos o alianzas de carácter estratégico con cualquier empresa del grupo Telefónica y viceversa en el ámbito de los medios de comunicación que excedan o no se correspondan con los incluidos en la operación notificada. Vigésima: En el plazo de dos meses desde la notificación del presente Acuerdo a Sogecable, ésta deberá presentar ante el Servicio de Defensa de la Competencia un plan detallado de actuaciones y plazos para la instrumentación de las condiciones en él contenidas. El Servicio, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, podrá introducir las modificaciones que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento y vigilancia de las citadas condiciones. Vigesimoprimera: El plan de actuaciones deberá incorporar un mecanismo de arbitraje privado para la resolución de los conflictos que pudieran surgir en la aplicación de las condiciones primera, segunda, tercera, novena, décima, undécima, decimocuarta y decimoquinta, que Sogecable deberá ofrecer a cualquier tercero con el que contrate. En el supuesto de que no se llegase a un acuerdo sobre el árbitro propuesto, Sogecable deberá proponer a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones como árbitro independiente. Sogecable deberá suministrar a los árbitros que en su caso se determine toda la información necesaria para el correcto desempeño de su función, preservándose en todo caso la confidencialidad de aquélla que contenga secretos comerciales. Vigesimosegunda: A los efectos de la vigilancia del presente Acuerdo, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones emitirá un informe con carácter anual sobre el cumplimiento de las condiciones en él establecidas. Igualmente, podrá emitir informes sobre cualquier conflicto o incidencia relativos al mismo, con el fin de recabar la adopción de las medidas previstas en la normativa vigente en este ámbito. Vigesimotercera: En virtud del articulo 18.3 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, se encomienda al Servicio de Defensa de la Competencia la ejecución y el cumplimiento del presente Acuerdo de Consejo de Ministros, sobre la base de los informes que. con carácter anual y puntual, evacue la Comisión Nacional de las Telecomunicaciones en relación con la supervisión de las condiciones anteriores. Adicionalmente, el Servicio determinará con carácter anual, y previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, el término (X) previsto en la condición decimoctava. Vigesimocuarta: La duración de aquellas condiciones establecidas en el presente Acuerdo para las que no se fije un plazo concreto, bien en el propio Acuerdo o bien en el Plan de Actuaciones, será de cinco años. No obstante, las condiciones decimotercera a decimosexta serán de obligado cumplimiento en tanto el grupo Telefónica ostente una participación directa o indirecta en el capital de Sogecable igual o superior 9

10 al 3%, con un plazo máximo de cinco años. El cómputo de dichos plazos se iniciará a partir de la fecha de notificación a Sogecable del presente Acuerdo, a excepción de la condición cuarta en que el cómputo del plazo de cinco años se iniciará al vencimiento de los contratos en ella contemplados. El incumplimiento de las condiciones establecidas en el presente Acuerdo por parte de Sogecable o de cualquiera de sus socios mayoritarios dará lugar a las sanciones que procedan según el artículo 18 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, sin perjuicio de las que procedan en virtud de la normativa sectorial aplicable. El presente Acuerdo se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 por el que, conforme a lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio de 1989, de Defensa de la Competencia, se decide subordinar a la observancia de determinadas condiciones relativas al mercado de los derechos de retransmisión de acontecimientos futbolísticos la operación de concentración económica consistente en la integración de DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, S.A. (Vía Digital) en Sogecable, S.A. (Sogecable) y de la competencia de la Comisión Europea para resolver en relación con el expediente COMP/ AVSII, relativo a la aplicación del artículo 81.3 del Tratado de la Comunidad Europea al Acuerdo cuya autorización singular fue solicitada con fecha 30 de septiembre de Igualmente, el presente Acuerdo se entiende sin perjuicio de lo previsto en la normativa sectorial aplicable y, en particular, en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada ; la Ley 17/1997, de 3 de mayo, por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 95/47/CE, de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión y se aprueban medidas adicionales para la liberalización del sector; la Ley 25/1994, de 12 de julio, de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva; y la Ley 21/1997, de 3 de julio, Reguladora de las Emisiones y Retransmisiones de Competiciones y Acontecimientos Deportivos. Sin perjuicio de lo anterior, en virtud del artículo 17.1.b) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, modificado por el artículo 2 de la Ley 9/2001, de 4 de junio, la sociedad notificante y sus accionistas deberán cumplir lo dispuesto en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada y, en particular, en su artículo 19.1, en el plazo máximo de un año desde la notificación a Sogecable del presente Acuerdo, en la medida en que los límites impuestos en estas normas se superen como consecuencia de la operación notificada.">>. II. (Segundo acuerdo). Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, por el que, conforme a lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, se decide subordinar la operación de concentración económica consistente en la integración de "DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, S.A." (Vía Digital), en "Sogecable, S.A." (Sogecable), a la observancia de las siguientes condiciones relativas al mercado de derechos de retransmisión de acontecimientos futbolísticos: "Primera: El presente Acuerdo se entiende sin perjuicio de la competencia de la Comisión Europea para resolver en relación con el expediente COMP/ AVSII, relativo a la aplicación del artículo 81.3 del Tratado de la Comunidad Europea al Acuerdo cuya autorización singular fue solicitada con fecha 30 de septiembre de Segunda: Sogecable no podrá ejercer los derechos de tanteo y retracto y las opciones de compra o de prórroga que posee o controla, tanto directamente como indirectamente, a través de Audiovisual Sport o de cualquier otra forma, en la negociación para la adquisición de los derechos de los clubes de fútbol para la retransmisión de partidos de la Liga española o la Copa de S.M. el Rey. Tercera: La duración de los contratos por los que adquiera estos derechos no podrá exceder de tres años, incluyendo cualquier mecanismo de prórroga, opción o derecho de tanteo y retracto. Cuarta: Sogecable no podrá ejercer o adquirir en régimen de exclusiva derechos para la retransmisión de partidos de la Liga española o la Copa de S.M. el Rey mediante telecomunicaciones móviles y sistemas de transmisión de datos. Quinta: En el supuesto de que Sogecable controle o adquiera, de forma directa o indirecta, derechos en régimen de exclusiva para la retransmisión por televisión de la Liga española de fútbol, la copa de S.M. el 10

11 Rey y los correspondientes resúmenes, deberá garantizar su cesión, comercialización o sublicencia en las modalidades de televisión en abierto y de pago por visión. En todo caso, se deberá garantizar el mantenimiento de una modalidades de retransmisión equivalentes a las existentes con anterioridad a la operación de concentración. Sexta: En el plazo de dos meses desde la notificación del presente Acuerdo a Sogecable, ésta deberá presentar ante el Servicio de Defensa de la Competencia un plan detallado de actuaciones y plazos para la instrumentación de las condiciones en él contenidas. El Servicio, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, podrá introducir las modificaciones que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento y vigilancia de las citadas condiciones. Séptima: El plan de actuaciones deberá incorporar un mecanismo de arbitraje privado para la resolución de los conflictos que pudieran surgir en la aplicación de la condición quinta, que Sogecable deberá ofrecer a cualquier tercero con el que contrate. En el supuesto de que no se llegase a un acuerdo sobre el árbitro propuesto, Sogecable deberá proponer a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones como árbitro independiente. Sogecable deberá suministrar a los árbitros que en su caso se determinen toda la información necesaria para el correcto desempeño de su función, preservándose en todo caso la confidencialidad de aquélla que contenga secretos comerciales. Octava: A los efectos de la vigilancia del presente Acuerdo, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones emitirá un informe con carácter anual sobre el cumplimiento de las condiciones en él establecidas y de forma especial sobre la condición quinta. Igualmente, podrá emitir informes sobre cualquier conflicto o incidencia relativos al mismo, con el fin de recabar la adopción de las medidas previstas en la normativa vigente en este ámbito. Novena: En virtud del artículo 18.3 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, se encomienda al Servicio de Defensa de la Competencia la ejecución y el cumplimiento del presente Acuerdo de Consejo de Ministros, sobre la base de los informes que, con carácter anual y puntual, evacue la Comisión Nacional de las Telecomunicaciones en relación con la supervisión de las condiciones anteriores. Décima: La duración de las condiciones establecidas en el presente Acuerdo será de cinco años desde la fecha de notificación a Sogecable del presente Acuerdo. El incumplimiento de las condiciones establecidas en el presente Acuerdo por parte de Sogecable o de cualquiera de sus socios de referencia dará lugar a las sanciones que procedan según el artículo 16 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, sin perjuicio de las que procedan en virtud de la normativa sectorial aplicable. El presente Acuerdo se entiende sin perjuicio de lo previsto en la normativa sectorial aplicable y, en particular, en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada ; la Ley 17/1997, de 3 de mayo, por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 95/47/CE, de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión y se aprueban medidas adicionales para la liberalización del sector; la Ley 25/1994, de 12 de julio, de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva; y la Ley 21/1997, de 3 de julio, Reguladora de las Emisiones y Retransmisiones de Competiciones y Acontecimientos Deportivos." SÉPTIMO.- Contra los anteriores acuerdos se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo por las Entidades CABLEUROPA S.A.U, VALENCIA DEL CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA NORTE SISTEMAS DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA SUR SISTEMAS DE CABLE, S.A. y REGIÓN DE MURCIA DE CABLE, S.A., (en adelante ONO). Los recurrentes, según su propia descripción, son operadores de cable que, mediante una red propia de acceso de banda ancha, prestan servicios de televisión de pago, telefonía fija y acceso a Internet, así como servicios de Internet, voz y de valor añadido a empresas en todo el territorio nacional. Manifiestan que 11

12 han invertido millones de euros y atienden a de hogares cableados y han conseguido clientes. Formularon su demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideraron oportunos y terminaron con la súplica se dictase sentencia que "declare: Primero: La nulidad de pleno derecho de los Acuerdos, por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento inmediato anterior a haberse cometido la infracción. Segundo: Subsidiariamente, que los Acuerdos recurridos infringen los artículos 16 y 17 de la Ley de Defensa de la Competencia, al haberse autorizado la operación sin concurrir los presupuestos necesarios para ello, ordenando la adopción de las medidas precisas para reponer la situación al estado inmediato anterior a la autorización de la operación, incluida la desconcentración. Tercero: Subsidiariamente, para el caso de que por la Sala se considerase que no procede dejar sin efecto la autorización de la operación de concentración, que las condiciones impuestas en los Acuerdos del Consejo de Ministros son insuficientes para garantizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado y, en consecuencia, ordene al Consejo de Ministros a adoptar un acuerdo en sustitución del declarado nulo o anulado que garantice el cumplimiento con lo establecido en el apartado b) del artículo 17.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y garantice el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado de la televisión de pago en España y demás mercados afectados por la operación de concentración. A tal efecto, y por las razones esgrimidas en el presente escrito de demanda, se solicita de la Sala que declare que el acuerdo a adoptar por el Consejo de Ministros garantice, al menos: a) La apertura de los contratos relativos a los contenidos premium actualmente en vigor entre Sogecable y los grandes estudios norteamericanos. b) La eliminación de las exclusivas a favor de Sogecable contenidas en dichos contratos para cualquier medio de transmisión que no sea el de la televisión digital vía satélite. c) La prohibición a Sogecable de celebrar cualquier contrato que le garantice la provisión en exclusiva de contenidos premium para cualquier medio de transmisión que no sea la televisión digital vía satélite. d) Que se garantice la no participación de Sogecable en el negocio de la televisión de pago por medios de transmisión distintos al de la televisión digital por satélite, obligando a la enajenación por parte de Sogecable de los activos que actualmente posee en el sector de la televisión de pago analógica y, en su caso, digital terrestre a un tercero de capacidad suficiente para desarrollar dicho negocio. e) Que se prohiba la participación de Telefónica en la empresa resultante de la concentración o se ordene su salida del accionariado en un plazo no superior a un año. f) Que se garantice que las condiciones impuestas sean fácilmente ejecutables y su cumplimiento por la empresa afectada sea de fácil fiscalización, ordenando en particular la publicación de los términos del Plan de Actuaciones de tal forma que sea verificable por terceros su cumplimiento o incumplimiento. Cuarto: Que se imponga a la parte contraria las costas procesales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa". Por otrosí interesaron el recibimiento a prueba. OCTAVO.- El Abogado del Estado contestó la demanda con base en los argumentos de hecho y de derecho que consideró oportunos y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Cableuropa, S.A.U., Valencia de Cable, S.A., Mediterránea Norte Sistemas de Cable, S.A., Mediterránea Sur Sistemas de Cable, S.A. y Región de Murcia de Cable, S.A. ('Ono') contra los Acuerdos del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, al ser los mismos plenamente conformes a Derecho". Por otrosí se opuso al recibimiento a prueba. NOVENO.- Las partes codemandadas (Sogecable, Telefónica y DTS Distribuidora de Televisión Digital, S.A." (Vía Digital) ) contestaron la demanda con base en los argumentos de hecho y de derecho que consideraron oportuno y suplicaron sentencia "por la que se desestime en su totalidad el recurso interpuesto 12

13 por Cableuropa, S.A.U., Valencia de Cable, S.A., Mediterránea Norte Sistemas de Cable, S.A., Mediterránea Sur Sistemas de Cable, S.A. y Región de Murcia de Cable, S.A. ('Ono') contra los acuerdos del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, por los que se decide subordinar a la observancia de condiciones la operación de concentración económica consistente en la integración de DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, S.A. (Vía Digital) en Sogecable, S.A.". Por otrosí interesaron el recibimiento a prueba. DÉCIMO.- Recibido el proceso a prueba se practicó la pertinente con el resultado que consta en autos. Alguna de las practicadas fueron declaradas confidenciales y mantenidas como tales bajo la custodia del Secretario de esta Sección. UNDÉCIMO.- "Cableuropa, S.A.U." (que absorbió a "Región De Murcia Cable, S.A."), "Valencia De Cable, S.A.", "Mediterránea Norte Sistemas De Cable, S.A.", "Mediterránea Sur Sistemas De Cable, S.A." presentaron escrito de conclusiones con fecha 29 de noviembre de 2004 y suplicaron sentencia en los mismos términos que lo hicieron en el escrito de demanda. DUODÉCIMO.- El Abogado del Estado evacuó el trámite de conclusiones por escrito de 21 de diciembre de 2004 y suplicó sentencia "por la que sea parcialmente inadmitido y desestimado en lo demás el recurso interpuesto por Cableuropa, S.A.U., Valencia de Cable, S.A., Mediterránea Norte Sistemas de Cable, S.A. y Mediterránea Sur Sistemas de Cable, S.A. (ONO), contra los acuerdos del Consejo de Excmos. Sres. Ministros de 29 de noviembre de 2002; en su defecto y subsidiariamente, sentencia por la que sea el mismo desestimado en su integridad al ser plenamente conformes a Derecho los acuerdos recurridos". DECIMOTERCERO.- "Sogecable, S.A.", "Telefónica, S.A." y "DTS Distribuidora de Televisión Digital, S.A." (Vía Digital) presentaron su escrito de conclusiones con fecha 22 de diciembre de 2004 y suplicaron sentencia "de conformidad con lo solicitado en el escrito de contestación a la demanda de esta parte de 13 de noviembre de 2003". DECIMOCUARTO.- Por providencia de 13 de abril de 2005 se señaló para su Votación y Fallo el día 20 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar. DECIMOQUINTO.- Por providencia de 21 de septiembre de 2005 esta Sala acordó: "El Tribunal, al amparo de lo dispuesto en el art de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, teniendo en cuenta la complejidad de los problemas que se plantean en este recurso número 37/2003, señalado para el día 20 de Septiembre de dos mil cinco, y la considerable extensión de la sentencia, aprecia que dicha resolución no podrá ser dictada dentro del plazo de diez días previsto en el art de la Ley de la Jurisdicción, por lo que considera procedente señalar el próximo día 7 de Noviembre como fecha en que será dictada, lo que se pone en conocimiento de las partes." DECIMOSEXTO.- No estando el Excmo. Sr. Magistrado Ponente designado conforme con el voto de la mayoría, corresponde la redacción de la sentencia a otro Magistrado, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habiéndoselo encomendado el Sr. Presidente de la Sección al Magistrado Excmo. Sr. D. Óscar González González. VISTOS los preceptos legales alegados por las partes y los demás de general aplicación. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Antes de entrar en el examen de las cuestiones suscitadas en este recurso conviene tener en cuenta una serie de presupuestos a los que llega esta Sala después del estudio de los datos aportados, informes emitidos, y prueba practicada (alguna de ella de carácter confidencial, carácter que ha sido mantenido razonadamente en sus autos de admisión), que permitirán una mejor comprensión de los razonamientos de esta sentencia, bien entendido que siempre están referidos al momento de los actos de autorización que han sido objeto del recurso, aunque, sin duda, dado el dinamismo característico de los mercados afectados por la concentración, hayan podido variar sensiblemente desde aquella fecha hasta el momento presente. Ello significa que los hechos posteriores -plan de actuaciones, recursos entablados con posterioridad, conflictos entre las partes, arbitrajes planteados, etc.- no interferirán en la sentencia, aunque pueden actuar como elementos de prueba que permitan esclarecer alguna de las cuestiones controvertidas. Tampoco cabe tener en cuenta las normas que se han dictado en la materia con posterioridad, ya que en 13

14 ningún caso sirven de parámetro de legalidad de los acuerdos, sometidos al principio "tempus regit actus". A. Partes intervinientes en la operación o implicadas en ella directa o indirectamente. 1. SOGECABLE S.A. desarrolla actividades de gestión y explotación de un canal de televisión analógica (Canal +) a través del cual tiene como principal negocio la prestación de servicios de televisión de pago, aunque también emite en abierto, estando activa en la plataforma de televisión digital por satélite CANAL SATÉLITE DIGITAL S.L. (CDS), y en la producción y venta de canales temáticos, producción y exhibición de películas, y la adquisición y venta de derechos deportivos. Se encuentra bajo el control de PRISA (21,27%) y GROUPE CANAL PLUS, (21,27%), estando el resto de las acciones en manos de accionistas minoritarios. PRISA es un grupo español de medios de comunicación con intereses en los sectores de prensa, editorial, radiofónico y de la televisión de pago. GROUPE CANAL PLUS está controlado por el conglomerado industrial francés VIVENDI UNIVERSAL, estando activo en los sectores de televisión de pago terrenal, por satélite y cable, producción y comercialización de canales de televisión de pago, producción y comercialización de obras audiovisuales y películas, y adquisición y venta de derechos deportivos. 2. VIA DIGITAL (DTS. DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL S.A.), que explota en el mercado español una plataforma de televisión digital, es operador de acceso condicional de televisión de pago, tiene una autorización de difusión de televisión en abierto sin acceso condicional y una autorización general tipo C para proveedores de servicios de Internet. Está controlada por ADMIRA MEDIA, que dispone del 48,627% del capital social, estando el resto en manos de diversas entidades, de las cuales la de mayor participación -SMM- tiene un 18,80%. ADMIRA pertenece al GRUPO TELEFÓNICA de la que es sociedad cabecera de la línea de actividad encargada del negocio de contenidos audiovisuales y de medios de comunicación, que agrupa y gestiona las participaciones de TELEFÓNICA S.A., la que a su vez es el principal operador de telecomunicaciones en España y ha sido declarado operador dominante en determinados sectores. ADMIRA tiene en AUDIOVISUAL SPORT S.L. (AVS) una participación del 40%, junto con SOGECABLE otro 40%, y TELEVISIÓN DE CATALUÑA S.A. un 20%. AUDIOVISUAL SPORT comercializa los derechos de sus matrices para la retransmisión en abierto, TV de pago y pago por visión de partidos de fútbol correspondientes a la Liga española y a la Copa de S.M. el Rey. A pesar de las relaciones entre los diversos sujetos mencionados, se puede afirmar que no se trata de una operación de concentración de PRISA, GROUPE CANAL + y TELEFONICA, puesto que a pesar de la adquisición por ésta de una participación en el capital de SOGECABLE, mantiene su independencia en otros mercados, en los que actúa con plena libertad, al igual que ocurre con PRISA. B. Mercados relevantes. Aunque es posible que indirectamente se vean afectados otros mercados, dada la integración vertical de los operadores intervinientes en la operación, y la fuerte relación que existe entre los mercados de comunicaciones, telecomunicaciones y audiovisuales, se puede establecer, sin embargo, un esquema de mercados relevantes afectados en función de la mayor incidencia de la operación sobre ellos, y de la sustituibilidad o no de la prestación, excluyendo aquellos que, o bien son tan amplios que su contenido puede variar en el tiempo, o bien dependen aleatoriamente de criterios puramente subjetivos, o existe competencia en la adquisición de los productos. En cualquier caso, se debe considerar como mercado geográfico el del territorio nacional, cuestión esta última sobre la cual no existen discrepancias. 1. Televisión de pago. Está constituido este mercado por la transmisión de programas codificados que sólo pueden verse mediante abono y previa instalación de determinada infraestructura para la recepción y descodificación de señales. Las ofertas suelen incluir un paquete de canales de base generalista y otro temática y la posibilidad de adquirir eventos individuales en la modalidad de pago por visión (ppv). A los efectos de este mercado es indiferente el modo de transmisión de la señal (analógico o digital) o el sistema de transmisión (satélite, cable, ondas, TDT). Otros servicios interactivos, vídeo bajo demanda y pago por visión, dado el carácter emergente que aún presentan, pueden considerarse que forman parte del mercado de la televisión de pago. Es un mercado netamente diferenciado de la televisión en abierto, pues mientras en la de pago existe relación comercial entre el operador y el cliente que constituye su principal fuente de ingresos, esta no se da en la televisión en abierto, en la que la relación se produce entre el operador y el anunciante, siendo la publicidad su principal ingreso. Ello no significa que la televisión en abierto no pueda ejercer presión competitiva sobre la de pago, si ésta no logra obtener contenidos atractivos para los telespectadores, que elegirán aquélla por su carácter gratuito. Es cierto que tanto Sogecable como Telefónica actúan en este mercado de la televisión en abierto, pero mientras la primera, según se deduce de la prueba practicada, 14

15 tiene una cuota de mercado no excesiva a través de su red de televisiones locales y de Canal+, Telefónica debe desinvertir por imperativo legal en Antena 3 - art. 19 de la Ley 10/88 de Televisión Privada -. SOGECABLE es actualmente el primer operador en este mercado de la televisión de pago, y VIA DIGITAL el segundo. Al desaparecer el operador de televisión digital terrestre (QUIERO TV), solo se mantienen como competidores después de la fusión los operadores de cable en las demarcaciones territoriales en que están establecidos. 2. Contenidos premium deportivos. Está constituido por la retransmisión en directo -en diferido no es representativa para la mayoría de los aficionados- de los partidos de fútbol de torneos regulares, durante el año y todos los años, tales como los de la Liga Española de Primera División, la Copa de S.M. El Rey, la Liga de Campeones de la UEFA y la Copa de la UEFA. Dada su insustituibilidad, ( sentencia de esta Sala de fecha 9 de junio de 2003 ) y su evidente atractivo para los usuarios, se ha de considerar como un mercado separado de otros acontecimientos deportivos (ciclismo, tenis, golf, motociclismo, baloncesto, etc.), o de espectáculos de características similares (toros), que aunque pueden tener un impacto temporal no duradero, no pueden considerarse relevantes por la falta de su regularidad en cortos períodos de tiempo, que es lo que realmente atrae a los usuarios. En este mercado, los oferentes son los clubes de fútbol y los demandantes son los diferentes operadores de TV, radio y otros medios. Los derechos se encuentran en poder de SOGECABLE (17 clubes), ADMIRA (16 clubes), AUDIOVISUAL SPORT (6 clubes) y TELEVISIÓN DE CATALUÑA (2 clubes), que los adquirieron para las temporadas 1998/1999 a 2002/2003, si bien para los clubes R. Madrid y Barcelona FC, los derechos se extienden hasta las temporadas 2008/2009. Además gozan de derechos de tanteo y retracto para la negociación que empezó en la temporada 2002/2003. La Liga de Campeones y la UEFA no presentan problemas por la fuerte competencia que afrontan con la televisión en abierto y por no existir derechos de tanteo y retracto y ser el período de exclusividad de tres años como máximo. 3. Contenidos premium cinematográficos. Está constituido este mercado por la retransmisión en primera y segunda ventana de las películas de estreno de mayor éxito de taquilla, que normalmente coincide con las películas de los principales estudios de Hollywood (Mayer, Paramount, Universal, Columbia, Disney, Warner, Fox y Dreamwork), adquiridas normalmente en exclusiva y con derechos de tanteo y retracto, junto con toda la producción de la casa cinematográfica (output deal). Estos estudios conceden el derecho de exhibición de estas películas de acuerdo con un sistema secuencial de ventanas de explotación que comprende los siguientes períodos: transcurridos 6 meses desde el estreno en pantallas de cine, comienza la distribución del vídeo por un período de 6 meses, y a continuación se pasa al sistema de pago por visión por un plazo de hasta tres meses, transcurrido el cual sigue un período de indisponibilidad (black out) de entre 3 y 6 meses, siguiendo la exhibición en primera ventana por 12 meses y la segunda ventana por 6 meses, que a veces coincide con el inicio de la emisión en abierto (películas de catálogo). El pago por visión y las películas de catálogo no pertenecen al mismo mercado pues sobre estos derechos no existe en general exclusividad. No debe tampoco incluirse como mercado relevante el de la proyección de películas españolas y europeas dado su menor número y atractivo para los consumidores respecto de las "mayors", y estar abierta su compra a todos los operadores sin régimen de exclusivas. En cualquier caso, el sometimiento de las televisiones privadas a la obligación de invertir un 5% en estas películas, permite lograr un equilibrio entre productores y adquirentes. En primera y segunda ventana sólo tienen derechos SOGECABLE y VIA DIGITAL. SOGECABLE tiene los derechos exclusivos sobre siete de las productoras americanas, cediéndolos a CANAL + en primera ventana y a CINEMANIA en segunda ventana. VIA DIGITAL tiene derechos exclusivos de MGM y los utiliza en primera y segunda ventana en el canal GRAN VÍA. Los operadores de cable no poseen derechos sobre esas dos ventanas si bien pueden acceder a la segunda mediante la adquisición en los canales GRAN VIA y CINEMANIA. 4. Edición y comercialización de canales temáticos. Consiste en el suministro al por mayor de canales para su distribución por televisión. No cabe segmentar este mercado en función de su contenido, ya sea real, de ficción o informativo, ni de su carácter generalista o temático, al no ser esto decisivo a la hora de su comercialización. Del lado de la oferta, SOGECABLE edita varios canales no sólo para su consumo propio sino también para su venta a terceros, mientras los canales de VIA DIGITAL los destina sólo a su consumo propio, aunque comercializa a terceros a través de su canal generalista GRAN VÍA. Son muchos los productores y editores dedicados a este mercado, entre los que se encuentran empresas de TELEFONICA. Del lado de la demanda, son importantes compradores SOGECABLE y VÍA DIGITAL, y en él intervienen también como 15

16 importantes compradores los operadores de cable. 5. Servicios mayoristas de plataforma digital. Este mercado consiste en la prestación de la plataforma tecnológica para la emisión de canales de terceros o la prestación de servicios interactivos u otros servicios de telecomunicaciones (cesión de capacidad satelital, codificación, multiplexado, etc.). Los actuales prestadores son SOGECABLE y VIA DIGITAL que lo realizan a varios proveedores de contenidos que, mediante el uso de descodificadores y de tarjetas inteligentes, hacen llegar la señal a operadores de cable para su emisión. Cabe la contratación de la capacidad satelital directamente al satélite, sin hacer uso de la arrendada por SOGECABLE y VIA DIGITAL. 6. Telefonía fija. Consiste en la explotación comercial del transporte de voz y datos entre terminales, que pueden estar conectados a una red de telecomunicaciones fija o móvil. Hay que distinguir el mercado de acceso constituido por la infraestructura (bucle local, larga distancia e internacional), y el mercado de servicios al consumidor final o a otros operadores, que comprende el servicio de telefonía vocal conmutada al usuario final, los servicios de comunicaciones de datos para empresas y los de interconexión prestados a otros operadores. En este mercado TELEFÓNICA actúa como operador dominante y presta los servicios de interconexión de acceso, tránsito y terminación de llamadas. En él intervienen los operadores de cable en aquellas demarcaciones en las que tienen extendida su red. 7. Internet. Consiste en proporcionar conexión a Internet a través de líneas telefónicas fijas, el cable u otros medios de acceso. Aunque cabe diferenciar la prestación en banda estrecha y banda ancha, y a través de diversas tecnologías (par de cobre, fibra óptica, wirelees, XDSL, etc.), no obstante dada la creciente demanda de servicios de banda ancha tendente a desplazar los de banda estrecha, lleva a no considerar a este último como mercado relevante. Este servicio es prestado por TELEFONICA, operadores de cable, y por los titulares de licencia tipo C, si bien cabe que se preste también vía satélite. SEGUNDO.- Las sociedades demandantes señalan como defectos de forma producidos a lo largo del procedimiento administrativo que culmina con los acuerdos impugnados tres que, a su juicio, "vician de nulidad o en su caso de anulabilidad " dichos acuerdos. En primer lugar aducen que existen "defectos del procedimiento derivados de la indeterminación de las condiciones a las que se ha sujetado la autorización", para concluir que se ha infringido el procedimiento previsto en los artículos 14 a 16 de la Ley de Defensa de la Competencia, causándoles indefensión. Los acuerdos recurridos, al exigir la presentación por la empresa integrada de un plan de actuaciones y plazos para cumplir las condiciones impuestas, estarían instaurando una especie de "cuarta fase que no tiene cabida en el procedimiento previsto en los artículos 14 a 18 de la Ley de Defensa de la Competencia ", fase de la que estarían ausentes el resto de sociedades afectadas por la concentración. Además, dada la indefinición de algunas de las condiciones, será el "propio plan de actuaciones el que en definitiva determine el alcance real de las mismas". La objeción debe ser rechazada: los requisitos de procedimiento establecidos en los artículos citados de la Ley de Defensa de la Competencia han sido respetados y se han cumplido con regularidad los diferentes trámites previstos para la aprobación administrativa de las concentraciones económicas. Otra cosa es que el contenido del Acuerdo final, que culmina el procedimiento, sea de un signo o de otro: pero no cabe duda de que a él se ha llegado tras cumplir el procedimiento legalmente establecido al efecto (notificación, alegaciones, informes de los diferentes organismos reguladores, decisión final). Si la ejecución del Acuerdo impugnado, o más concretamente, de las condiciones a que se subordina la aprobación de la concentración, exige unas actuaciones u otras es algo que no corresponde ya propiamente al procedimiento administrativo que culmina con la decisión del Consejo de Ministros, sino a momentos ulteriores. Difícilmente se podría anular, pues, dicho Acuerdo por razones que atañen a acontecimientos ulteriores cuando, además, la pretensión anulatoria se base en presupuestos (la falta de intervención de los "terceros" interesados en el control del cumplimiento de las condiciones, consecutivo al plan de actuaciones) que no derivan necesariamente del referido Acuerdo. El segundo defecto de procedimiento que se imputa a los acuerdos impugnados es que habrían sido adoptados sin el informe preceptivo de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones. En la demanda se 16

17 sostiene la nulidad de pleno derecho de los citados acuerdos "en la medida en que no se había recabado en el momento exigido el informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones." Tampoco la pretensión de nulidad basada en este motivo formal puede prosperar. Es un dato incontrovertible que el informe "sobre la operación de concentración entre Vía Digital y Sogecable" fue evacuado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el día 8 de agosto de 2002 y remitido al Gobierno acto seguido. Antes de la emisión del dictamen la Comisión requirió a las empresas implicadas que le aportasen la información que consideraba necesaria para realizarlo. La circunstancia de que el informe del organismo regulador de las telecomunicaciones fuera emitido no en la fase de tramitación ante el Tribunal de Defensa de la Competencia sino en un momento diferente podría constituir, a lo sumo, una irregularidad no invalidante pero en ningún caso llevar aparejada la consecuencia de nulidad absoluta al amparo de lo dispuesto en el artículo 62 e) de la Ley 30/1992, de 30 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Es manifiesto que, incluso en dicha hipótesis, no se habría prescindido "totalmente" del procedimiento legalmente establecido. Tampoco el hecho de que el dictamen se evacuara en un momento o en otro, pero en todo caso antes de la decisión del Gobierno y a requerimiento de éste, determinaría la anulabilidad del acto final del procedimiento, esto es, de la decisión del Consejo de Ministros. Resulta igualmente claro que se respetó la finalidad de la norma pues el Consejo de Ministros tuvo a la vista, antes de dictar su acuerdo, el informe de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones en un procedimiento de control de concentraciones. Y ninguna indefensión causa el hecho de que se informe en un momento o en otro cuando el órgano informante -que lo es desde la perspectiva sectorial que a él compete, la relativa a las telecomunicacionesha tenido a su disposición los elementos de información que él mismo ha precisado y requerido. El tercer y último de los defectos de forma imputados a los acuerdos impugnados es su falta de motivación, vicio que a juicio de las recurrentes infringiría el artículo 54 de la citada Ley 30/1992 y les causaría indefensión. La carencia de motivación se imputa "tanto en lo que se refiere a aquellas cuestiones en las que el Consejo de Ministros no se aparta del Informe del TDC como respecto de aquellas otras en las que sí existe divergencia." En cuanto a las primeras la censura se basa en que "el análisis efectuado por el TDC contiene substanciales errores y omisiones así como significativas incongruencias con las condiciones impuestas". Pero estas supuestas deficiencias del análisis no implicarían, incluso si fuesen ciertas, que el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia carezca de motivación: la exigencia del artículo 54 de la Ley 30/1992 no consiste en que la motivación del acto administrativo carezca de errores de hecho o de derecho sino que refleje el proceso intelectual que lleva a la decisión final del procedimiento. Y pocas dudas caben de que el extenso y razonado informe del Tribunal de Defensa de la Competencia, con los votos particulares que incorpora, contiene la motivación necesaria a tal efecto. En cuanto a los extremos en que el Consejo de Ministros se separa del informe del Tribunal de Defensa de la Competencia, la demanda destaca la que, a su juicio, es la "principal diferencia con las condiciones recomendadas por el TDC", esto es, la relativa a la limitación del incremento de precios, condición que, a su juicio, no está suficientemente motivada. La objeción tampoco puede ser estimada: la lectura de la "exposición" inserta en el Acuerdo del Consejo de Ministros revela que éste ha tenido especial cuidado en justificar por qué consideraba necesario imponer unos límites al incremento de precios y apartarse, de este modo, de las conclusiones del informe del Tribunal de Defensa de la Competencia. De nuevo, el hecho de que esta justificación sea más o menos discutible en cuanto al fondo no implica que la condición se haya impuesto sin la motivación exigible. TERCERO.- La Comisión Europea al enviar a las autoridades españolas en materia de competencia la operación de concentración-decisión de , aún señalando que la operación tiene dimensión comunitaria (apartado 9), añadió que "solo amenaza con crear o reforzar una posición de dominio únicamente en mercados de dimensión nacional en el interior del Reino de España" (apartado 119), remitiéndoles el caso "a fin de que se aplique la legislación española en materia de competencia" (apartado 121). En la sentencia del Tribunal Europeo de Primera Instancia de 30 de septiembre de 2003, al desestimar el recurso contra el anterior acto de la Comisión se indicó que "Como se desprende de los artículos 9, apartado 3, 21, apartado 2, y 22, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, la operación de 17

18 concentración de dimensión comunitaria cuyo examen se remite a las autoridades nacionales se valora conforme a un régimen jurídico distinto del que se aplica a las demás operaciones incluidas en el ámbito de aplicación de dicho Reglamento, ya que la Comisión está obligada a examinar las concentraciones únicamente a la luz del Reglamento 4064/89, mientras que las concentraciones remitidas a las autoridades nacionales se analizan desde el punto de vista del Derecho Nacional en materia de competencia" (aptdo. 119). Ante esta sentencia firme no cabe ahora replantearse la cuestión de si el caso debió ser resuelto por la Comisión Europea y no por el Consejo de Ministros, pues sería extralimitarse en lo que es función propia de esta Sala. La remisión supone, en el caso presente, la aplicación de la Ley 16/89, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (modificada por Real Decreto Ley 6/1999, 6/2000, Ley 9/2001 y Real Decreto Ley 2/2001 ), lo que no impide que deban respetarse las obligaciones impuesta por el artículo 9, apartados 6 y 8 del Reglamento 4064/89, y el artículo 10 TCE, como expresamente lo señala la anterior sentencia, pudiendo las autoridades españolas de defensa de la competencia "pronunciarse libremente sobre el fondo de la concentración que les ha sido remitida, sobre la base de un examen propio efectuado con arreglo a su Derecho nacional en materia de competencia" (aptdo. 217), pero sin que queden exentas de respetar el Derecho comunitario sobre la competencia, como señala el auto del Tribunal de Primera Instancia de 25 de mayo de 2005 (aptdo. 40). Teniendo en cuenta esta remisión al derecho interno, las especificidades que éste presenta en relación con el derecho comunitario, pueden aplicarse en tanto en cuanto no transgredan los criterios generales establecidos por el TCE y el Reglamento 4064/89. Desde tal perspectiva, no puede decirse que la posibilidad que se atribuye al Gobierno por el artículo 17.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, de subordinar la aprobación a la observancia de condiciones, contravenga el derecho europeo, pues tal posibilidad la prevé el artículo 9.8 del indicado Reglamento, si tales medidas tienden a restablecer una competencia efectiva en el mercado en cuestión. En último lugar, los razonamientos contenidos en el acto de remisión tienen un alcance informativo importante pero no restringen el margen de apreciación que corresponde a las autoridades españolas, sobre todo si se considera que el examen de la Comisión se realiza en un breve período de tiempo y con base exclusivamente en la notificación, mientras que las autoridades españolas disponen de más información a medida que se va avanzando en la investigación. Es este el criterio sustentado por el Tribunal de Primera Instancia en el caso Phillips/Comisión- sentencia 119/2002, en la que se dice que: "cuando se examinen las condiciones para la remisión a la luz del artículo 92 (2) (a), la Comisión no puede llevar a cabo una valoración de la compatibilidad de la operación de concentración de un modo tal que vincule a las autoridades nacionales de la competencia en relación con sus consideraciones materiales, sino que simplemente debe establecer, prima facie, con base en las pruebas de las que disponía en el momento en el que valora las razones de la solicitud de remisión, si la concentración objeto de dicha solicitud amenaza con crear o reforzar una posición de dominio en los mercados relevantes". CUARTO.- Centro de Documentación Judicial I. La Exposición de Motivos de la Ley 16/89, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia señala que, "la competencia, como principio rector de la economía de mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organización económica de nuestra sociedad y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y más importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa. La defensa de la competencia, por tanto, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación, ha de concebirse como un mandato a los poderes públicos que entronca directamente con el art. 38 de la Constitución ". Como indica la sentencia del Tribunal Constitucional 208/1999, de 11 de noviembre, "la LDC establece un conjunto de intervenciones de los poderes públicos para evitar aquellas prácticas y situaciones que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste ( STC 88/1986, fundamento jurídico 4º ). Y estas intervenciones, obvio es, inciden sobre las relaciones jurídico-privadas de los empresarios mercantiles, ya que, como se dijo tempranamente en la STC 37/1981, fundamento jurídico 3º, toda la actividad económica y, dentro de ella, la actividad que, en el sentido más amplio, podemos designar como actividad mercantil, aparece disciplinada hoy en las sociedades que siguen el modelo de la economía de mercado, por un conjunto de normas en donde se mezclan de manera inextricable el Derecho público y 18

19 el Derecho privado". Y añade, más adelante: "La defensa de la competencia constituye, a la vez, un presupuesto y un límite necesario de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, reconocida en el art. 38 CE. Como dijimos en la tan citada STC 88/1986 <<el reconocimiento de la economía de mercado por la Constitución, como marco obligado de la libertad de empresa, y el compromiso de proteger el ejercicio de ésta - art. 38, inciso segundo - por parte de los poderes públicos supone la necesidad de una actuación específicamente encaminada a defender tales objetivos constitucionales. Y una de las actuaciones que pueden resultar necesarias es la consistente en evitar aquellas prácticas que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencia naturales de éste>>". En este marco constitucional, en el que debe incluirse también sin lugar a dudas el control de concentraciones, juega un papel decisivo la intervención de las autoridades de la competencia, cuya función es, conforme a los artículos 14 a 17 de la Ley de Defensa de la Competencia, la de verificar si el proyecto puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado por sus efectos previsibles o constatados, y, en caso afirmativo, o bien declararla improcedente si se demuestra que la restricción de la competencia es de tal intensidad que impedirá que en los mercados relevantes afectados por la operación se produzca una concurrencia real entre operadores, o bien declararla procedente si se llega al convencimiento de que a pesar de los efectos restrictivos, la concentración contribuye a la mejora de los sistemas de producción o comercialización, al fomento del progreso técnico o económico, a la competitividad internacional de la industria nacional o "a los intereses de los consumidores o usuarios". La interpretación conjunta de estos preceptos permite afirmar que una operación de concentración que produzca esos efectos beneficiosos puede ser autorizada, aunque restrinja la competencia, si tales efectos tienen importancia hasta el punto que la hacen conveniente a pesar de los efectos restrictivos. El establecimiento de condiciones iría dirigido, de un lado, a paliar los efectos restrictivos de la competencia en los mercados afectados por la operación, y, de otro, a facilitar que los efectos beneficiosos se hagan realidad. En definitiva, en el desideratum beneficio/perjuicio, se opta por el primero, aún a conciencia de que el segundo se produce, si bien se repara con la adopción de determinadas condiciones, que "compensen los efectos restrictivos" y a la vez garantizan que la operación aporte algo al progreso económico y social, a modo de equilibrio entre dichos factores. II. En mercados como los actualmente concernidos, aún no consolidados y con unos perfiles inestables y no bien definidos, en los que existen operadores dominantes, una concentración de ellos supondrá de manera inmediata una restricción de la competencia por el correlativo aumento del peso significativo de aquéllos. Esto, en relación con el presente caso, se deduce unánimemente de todos los informes que precedieron al acto, tanto de las autoridades europeas como de las españolas de telecomunicaciones y de la competencia, y que en esta sentencia se han reflejado en los antecedentes. Ante a esta situación, una posición pasiva de no oposición a la operación supondría tanto como admitir que el mercado tendría capacidad suficiente para restablecer la competencia sin interferencia alguna (competencia perfecta), en contra de la opinión generalizada de la doctrina, que reconoce la necesidad de intervención cuando se trata de mercados con fuertes barreras de entrada de índole económica -tendido de infraestructuras, adquisición de contenidos, etc.- en los que no hay sustituibilidad de la oferta, o en los que los operadores entrantes no se hallan en condiciones de competir en situación de igualdad con los dominantes. Por otra parte, ninguno de los intervinientes en los procesos que se tramitan ante esta Sala, ni siquiera las propios sujetos de la operación, han defendido esta opción. De las otras dos posibilidades que le reconoce el artículo 17 de la Ley de Defensa de la Competencia, el Gobierno no adoptó la más expeditiva de declarar improcedente la concentración, pensando, como se infiere de la motivación de su acuerdo, que era posible proteger la competencia en los mercados emergentes y el desarrollo de redes basadas en tecnologías alternativas a aquellas en las que operan las empresas concentradas, y además que las eficiencias derivadas de la operación se transmitirían a los usuarios en forma de mejores contenidos y menores precios por alcanzar la plataforma concentrada los umbrales propios de las economías de escala. El mero aumento del poder significativo en el mercado de las empresas concentradas no era definitorio de la prohibición. Debe tenerse presente que toda concentración de empresas implica por la simple adición de porcentajes el aumento del peso significativo de la resultante, pero este mayor poder no supone necesariamente que la competencia quede impedida en el sector de mercado de que se trate, pues en él continuarán los restantes operadores y los futuros que puedan acceder al mismo. El régimen de control de estas concentraciones supone en si mismo la posibilidad de su permanencia, pues en caso 19

20 contrario, hubiese sido más fácil al legislador establecer su prohibición absoluta. El que no lo haya hecho así se debe sin duda a que ello, aparte de que equivaldría a una restricción inaceptable de la libertad de empresa, impediría aprovechar los efectos beneficiosos que de una concentración pueden derivar para la economía y el bienestar de los ciudadanos. Con base en ello, el Gobierno, conforme al artículo 17 subordinó la aprobación de la operación "a la observancia de condiciones que aporten al progreso económico y social una contribución suficiente para compensar los efectos restrictivos sobre la competencia". Los recurrentes consideran que esta solución es inadecuada, pues las condiciones son ineficaces para compensar los efectos restrictivos de la competencia, por lo que lo procedente hubiera sido el rechazo sin más de la operación -aunque después en el suplico de la demanda formulen otras peticiones subsidiarias-. Ante tal afirmación, lo primero que debe señalarse es que corresponde al Gobierno la valoración de las circunstancias concurrentes, a la vista de los informes emitidos a lo largo del expediente. III. En una inicial apreciación parece que entre las dos posibilidades que prevén los apartados b) y c) del artículo 17 de la Ley de Defensa de la Competencia es menos restrictiva con la libertad de empresa la aprobación con condiciones que el rechazo frontal de la operación. Esta última únicamente cabe acordarla cuando a través de las condiciones sea imposible compensar los efectos restrictivos de la competencia. El determinar cuando se da esta imposibilidad y cuando no, así como cuáles sean las condiciones a aplicar en este último supuesto, es cuestión que corresponde al Gobierno, que en este campo actúa con criterios de discrecionalidad, pudiendo elegir entre diversas soluciones aquella que considere más adecuada a la consecución de los objetivos propuestos. Se trata, pues, de una apreciación subjetiva en que su criterio prevalece sobre las particulares opiniones de las partes, en la que los Tribunales no pueden intervenir, si no es a través de los mecanismos que el ordenamiento jurídico establece para el control de la discrecionalidad, y, en cualquier caso, sin que puedan sustituir ese contenido discrecional del acto, por así disponerlo el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional. Ello no significa que la discrecionalidad sea tan absoluta que permita la arbitrariedad, pues como señala la sentencia de esta Sala de 2 de abril de 2002 (caso Prosegur/Blindados del Norte), "La validez, en principio, de esta modalidad de Acuerdos condicionados no excluye, como es lógico, el análisis de cada una de las condiciones impuestas, a fin de examinar la conformidad a derecho de su contenido". En el mismo sentido se manifiesta la sentencia de 9 de junio de 2000 (caso Unión Radio), al indicar que se trata de "un acto administrativo cuyo control jurisdiccional se atribuye en nuestro ordenamiento jurídico a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa". El Gobierno, a través de la motivación del acto, bien directamente, bien mediante la remisión a los informes emitidos por los órganos competentes, expresará cuales han sido los criterios que ha seguido para tomar su decisión, y si de ellos se deduce que ésta no ha sido arbitraria, irracional o fundada en error manifiesto, no puede esta Sala declarar su invalidez. Es esta también la postura que en relación con los acuerdos sobre concentraciones adoptados por la Comisión Europea ha mantenido el Tribunal de Primera Instancia en sus sentencias de 6 de junio de 2002 (apartados 26 y 32) y 30 de septiembre de 2003 (apartado 119 ). El primordial examen es, en consecuencia, determinar si las medidas son, desde un punto de vista racional y no arbitrario, adecuadas para restablecer la competencia, o al menos suficientes para minimizar los efectos perjudiciales que la concentración produce en ella, y, si la operación puede redundar en beneficio de los consumidores. Si este objetivo se logra a través de las condiciones, hay que declarar la validez del acuerdo. IV. El control de concentraciones y la subsiguiente imposición de limitaciones tiende a evitar los irreversibles efectos anticompetitivos que de inmediato una operación de concentración implica con los consiguientes daños irreparables para el mercado. Es una institución claramente diferenciada, por un lado, de las prácticas anticompetitivas art. 1 y, por otro, del abuso de posición dominante (art. 6) que se persiguen mediante el régimen de sanciones previsto en los artículos 9 y siguientes de la Ley. Por esta razón, no tienen fundamento los argumentos en los que se aduce que los controles "ex post" cumplen suficientemente la finalidad que las condiciones impuestas tratan de precaver, pues ello supondría desconocer la necesidad de una institución que actúa en forma preventiva para evitar los daños que se puedan producir al mercado, y que en la lucha "anti trust" ha sido implantada en las economías avanzadas desde la Sherman Act de 1890 y la Claytom Act de 1914, y que en el entorno europeo encuentra su reflejo en los artículos 85 a 94 del TCE. Tampoco lo tienen los que mantienen la ilegalidad de los acuerdos porque no mejoran el "status quo" previo a la concentración. La finalidad del control de las concentraciones es la de evitar los efectos restrictivos de la competencia derivados de la concentración, pero no hacer desaparecer los límites competenciales ya existentes, generados normalmente en beneficio del primer entrante en compensación a 20