CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL. Magistrado Ponente: Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

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1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil (2000). Referencia: Expediente No. C-5397 Decídese el recurso de casación interpuesto por COFINZA LIMITADA y JORGE POMBO JIMENEZ, respecto de la sentencia de 28 de noviembre de 1994, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por los recurrentes contra JOAQUIN VELEZ BOHORQUEZ. ANTECEDENTES 1. El agente liquidador de los negocios y operaciones financieras realizadas por los actores, presentó demanda contra el mencionado demandado para que por los trámites pertinentes, se hicieran los siguientes pronunciamientos, previa declaración sobre que entre aquéllos y éste se celebró un contrato verbal de promesa de mutuo, en cuya virtud JOAQUIN VELEZ BOHORQUEZ se comprometió para con COFINZA a dar en mutuo la cantidad de $ oo, suma que a pesar de

2 no haber sido entregada por aquél, ésta pagó anticipadamente en forma parcial, mediante el endoso y entrega de un pagaré que tenía a su favor por valor de $ oo, y JORGE POMBO JIMENEZ a garantizar el crédito prometido entregando en prenda, como en efecto lo hizo, dos obras de arte (pinturas). Principalmente, la resolución del contrato de promesa de mutuo y, por ende, la terminación del contrato accesorio de prenda con tenencia, al haber incumplido el demandado la entrega de la suma de dinero a que se había comprometido. Consecuentemente, se condene a restituir a COFINZA la cantidad representada en el pagaré, cuyo pago materializó, con intereses moratorios comerciales y corrección monetaria, y a JORGE POMBO JIMENEZ, las obras de arte, o su equivalente en dinero, actualizado, con intereses de mora. En forma subsidiaria, se condene al demandado a efectuar en favor de cada uno de los demandantes, las restituciones inmediatamente consignadas, previa declaración sobre que el pago realizado por COFINZA, mediante el endoso y las entregas del aludido pagaré y de las obras de arte por parte de JORGE POMBO JIMENEZ, careció de toda causa o fundamento jurídico, constituyendo un pago de lo no debido, al haberse cancelado parcialmente y garantizado, por error, el cumplimiento de una obligación principal que no existía, conllevando el empobrecimiento de los demandantes y el correlativo enriquecimiento del demandado. 2

3 2. Como fundamento fáctico de las pretensiones, en la demanda se consigna que los actores se dedicaban, entre otros negocios, a la captación de ahorro privado, razón por la cual la sociedad COFINZA resultó debiendo al demandado una alta suma de dinero, representada en dos pagarés por valores de $ oo y $ oo, con vencimientos el 15 de agosto y el 15 de septiembre del mismo año, cantidades que no pudo pagar debido a la crisis financiera que atravesaba, siendo esta la situación que a la postre originó que la Superintendencia Bancaria ordenara, el 23 de agosto de 1988, la liquidación rápida y progresiva de las operaciones financieras realizadas ilegalmente por los demandantes. En el mes de julio de 1988, cuando la crisis financiera de los actores estaba tocando fondo, lo cual no era desconocido del demandado, espontáneamente éste ofreció prestarle a la sociedad actora, como monto adicional a lo que le adeudaba, la suma de $ oo, siempre y cuando se otorgara, bien por el prestatario o por un tercero, un adecuado respaldo al nuevo crédito que se proyectaba perfeccionar. Aceptada la oferta, COFINZA endosó, como contraprestación al crédito que por valor de $ oo habían convenido las partes, un pagaré aceptado en su favor por la cantidad de $ oo, para ser cancelado el 20 de julio de Como la garantía no excedía el monto del préstamo proyectado, el demandante JORGE POMBO JIMENEZ ofreció, con la aceptación del demandado, en 3

4 respaldo de lo convenido, dos cuadros o pinturas de su propiedad de pintores colombianos reconocidos nacional e internacionalmente, asentimiento con el cual se perfeccionó el acuerdo de voluntades. Entregado el pagaré debidamente endosado, y las obras de arte, a finales de julio de 1988, se exigió al demandado el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, pero sorpresiva y abiertamente se negó, manifestando que no pensaba entregar ninguna suma de dinero ni devolver las obras de arte, pues los bienes entregados, es decir, el pagaré y los cuadros, apenas cubrían las deudas en ese momento vigentes. Esta actitud desconcertó a los demandantes, quienes para entonces estaban siendo investigados por la autoridad competente, frente a captaciones irregulares de dinero, lo cual originó angustias y tensiones propias de la crisis, y que no se hubieran iniciado las acciones judiciales pertinentes a recuperar el pagaré y a que se restituyeran los cuadros, al extremo de motivar, el 9 de agosto de 1988, la salida del país de POMBO JIMENEZ y su esposa, para luego ser capturados, extraditados y privados de la libertad. Entre otros acreedores, al proceso de liquidación dicho, concurrió el demandado, quien presentó como títulos de sus créditos los dos pagarés que a su favor había aceptado COFINZA. Al guardar silencio de lo relatado, indujo en error a la Superintendencia Bancaria, al reconocerlo como acreedor y pagarle la cantidad de $ oo, como 4

5 consecuencia del plan de pagos de los créditos graduados, afectando de esa manera la masa de la liquidación y perjudicando a los restantes acreedores. Enterado posteriormente el liquidador de los negocios y operaciones financieras de los demandantes, acerca de la existencia del pagaré por la suma de $ oo, e indagado sobre su destino, se estableció que uno de los obligados había pagado el importe a su vencimiento al señor VELEZ BOHORQUEZ, lo cual significa que éste adeuda a la masa de la liquidación el monto del título valor. El propio POMBO JIMENEZ contó al liquidador en el centro de reclusión la realidad de lo acontecido, según consta en carta de 20 de marzo de 1992, donde se confirma plenamente lo aquí relatado, documento este que se erige en plena prueba sobre que el demandado retiene indebidamente, en notorio perjuicio de los acreedores, no sólo el valor del pagaré y sus intereses, sino también las obras de arte que le fueron entregadas en aras de garantizar un préstamo de dinero que jamás se perfeccionó. 3. Con oposición del demandado a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y la negativa a los hechos fundamentales en que las mismas se apoyan, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia de 30 de junio de 1994, absolvió al demandado, decisión que al ser 5

6 apelada por los demandantes, el Tribunal confirmó en fallo contra el cual la misma parte interpuso el recurso de casación. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Luego de verificar la validez formal del proceso y resaltar que el mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, en cuanto se perfecciona con la entrega material del objeto al que se refiere, el Tribunal dejó sentado que en el caso concreto ningún contrato de mutuo se había perfeccionado, porque, como se indica en la demanda, no existió la entrega de la suma que ofreciera el mutuante al mutuario. Frente a lo anterior, dice, se estaría en presencia de una promesa verbal de celebrar el contrato, pero al no haberse documentado la promesa, la decisión definitiva acerca de su existencia necesariamente debía apoyarse en las pruebas que el propio demandante ha señalado, pues se carecía de otros elementos de juicio que la establecieran. 2. Con ese propósito, el Tribunal identificó que el endoso y entrega de un pagaré, así como la entrega de unas pinturas en garantía del dinero prometido, era en sentir de la parte actora prueba incontrastable de la promesa cuyo reconocimiento demanda. Si bien, subraya, el demandado acepta esos hechos, su confesión es calificada, al explicar que la entrega del título valor y de las obras de arte devino como consecuencia del pago de otras obligaciones que con anterioridad, y en su favor, 6

7 había adquirido COFINZA, pero nunca por el ofrecimiento de que hablara el representante de la demandante. De otra parte, agrega, para tener perfeccionada la promesa de contrato de mutuo, tampoco era dable acudir a la causa de su origen. Si COFINZA aceptó el ofrecimiento del préstamo por la angustiosa situación económica por la que atravesaba, inclusive ad portas de una intervención oficial de sus activos, frente a los reclamos o demandas de los diversos acreedores en orden a satisfacer las obligaciones adquiridas por aquélla, según dice la prueba, esta situación no era ignorada por Vélez Bohorquez, quien en operaciones anteriores había facilitado dineros a la sociedad, respaldados en distintos pagarés y en otros títulos, por lo que si esa causa era conocida por el demandado ( ), en el terreno de la lógica no existía un motivo válido que lo moviera a ofrecer el mutuo en la cantidad enunciada conociendo el estado financiero de la persona jurídica. Así las cosas, el movimiento de los negocios de la sociedad demandante no podía ser el motivo determinante de la promesa de contrato, porque era notoria su iliquidez y la carencia de activos para respaldar la nueva operación de que se ha hablado. Aunado todo esto a la presencia de obligaciones adquiridas con anterioridad y de las cuales era acreedor el mismo demandado, que obviamente no habían sido satisfechas. 7

8 3. A continuación, el Tribunal afirma que la demanda se había orientado únicamente por las afirmaciones de quien llevará la representación de COFINZA, conforme se colige del interrogatorio absuelto por el liquidador designado, doctor CARLOS AGUSTO SANCHEZ, y de lo dicho por el propio JORGE POMBO JIMENEZ. El primero, al sostener que los términos en que supuestamente se llevó a cabo la promesa del contrato de mutuo, los obtuvo directamente del señor Jorge Pombo, quien, según la versión que presentó, las obligaciones contenidas en los dos pagarés con los que el doctor Joaquín Vélez se hizo parte en el proceso liquidatorio, son producto de un consolidado o un corte de cuentas que se hizo en el mes de mayo de 1988, y al manifestar que no estudió con antelación a la presentación de la demanda, los libros de contabilidad de la empresa, y que la decisión de promoverla obedeció fundamentalmente a la alerta recibida de algunos acreedores y a la confrontación con lo relatado en la mencionada carta de 20 de marzo de El segundo, al reconocer que durante varios años mantuvo negocios de mutuo con el demandado, quien enterado de la crisis financiera de la empresa, precisamente ofreció la citada refinanciación. A lo anterior se suma la circunstancia puesta de presente por el contador de la liquidación, así como en la inspección practicada, reafirmada por POMBO JIMENEZ, en el sentido de no existir comprobantes respecto a operaciones 8

9 financieras realizadas con el demandado, en un afán, tanto de este como de otros ahorradores, de eludir impuestos sobre las rentas obtenidas. Se trata, dice, de un verdadero cuadro que demuestra la forma como se manejaba la financiera con olvido de las normas contables y del buen manejo de la entidad. De modo que la sola palabra de la parte demandante no puede ser prueba que apareje convicción en el juzgador para sentar una conclusión definitiva. Podrá tomarse apenas sí como un indicio, pero no el requerido para demostrar un hecho, pues mirada la situación desde esa óptica, será notorio que otros de la misma categoría conducen a neutralizarlo, porque el material probatorio aportado por el demandado, demuestra que con anterioridad al hecho que sirve como piedra angular a aquel indicio, se realizaron transacciones que si bien no fueron registradas en libros de contabilidad, existe una serie de comprobantes que el juzgador no podía ignorar. 4. Ante la total ausencia de una prueba apta y capaz de soportar las pretensiones de la demanda, el Tribunal concluye que la decisión de instancia no podía ser otra que la plasmada en la sentencia apelada. LA DEMANDA DE CASACION Con base en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, dos cargos propone el 9

10 recurrente contra la sentencia compendiada, los cuales serán resueltos en el orden en que fueron propuestos. CARGO PRIMERO 1. En este se acusa la sentencia del Tribunal por haber quebrantado indirectamente, por falta de aplicación, los artículos 8º y 89 de la ley 153 de 1887, 1524, 1546, 1603, 1605, 1608, 1757, 2221, 2222, 2409 a 2411, 2413, 2420 y 2428 del Código Civil, 619, 624, 643, 651, 656, 709, 822, 824, 831, 879, 884 y 1169 del Código de Comercio, entre otros, como consecuencia de errores de hecho en la apreciación probatoria. 2. Ante todo, el censor señala que si la sentencia impugnada tiene un sentido lógico, pues lo contrario sería presumir el absurdo, necesariamente debe concluirse, así se hubiere hablado genéricamente del material probatorio, que el sentenciador encontró demostrado un negocio jurídico celebrado entre finales de julio y principios de agosto de 1989, en donde las partes acordaron extinguir obligaciones a cargo de COFINZA y a favor de VELEZ, lo cual implicaba, a su vez, dejar acreditada su existencia por $ oo, $ oo, $ oo y oo, las que igualmente habrían sido canceladas con el pagaré de $ oo, las pinturas avaluadas en $ oo y tres cheques por $ oo, $ oo y $ oo. 10

11 3. A partir de lo anterior, el recurrente atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de facto: 3.1. Tergiversó la contestación de la demanda y el interrogatorio de parte, al no ver la confesión del demandado relativa a que para la época del ofrecimiento dijo desconocer la crisis financiera de COFINZA LTDA, para contra toda evidencia consignar que esa situación, según dice la prueba, no era ignorada por Vélez Bohorquez. Si el demandado, afirma el censor, no conocía la difícil situación financiera de la sociedad actora, es claro que al suponerse lo contrario, el sentenciador erró al concluir que aquél no iba a ser tan ingenuo de prestarles dinero a los demandantes Adicionó el contenido de la comunicación de 11 de mayo de 1988 (folio 78) y la fotocopia simple de un pagaré de $ oo (folio 81), para suponer la existencia de unas obligaciones a cargo de COFINZA al momento del endoso del pagaré por $ oo y la entrega de los cuadros. La comunicación, dice, lo único que demuestra es la remisión de unos pagarés de COFINZA a VELEZ BOHORQUEZ, pero no quién es el deudor, ni las condiciones bajo las cuales esos pagarés irían a ser efectivos y menos aún que ellos hayan sido cancelados en agosto de La fotocopia, lo único que acredita es que el 11 de mayo de 1988, COFINZA, POMBO y su esposa adeudaban esa suma a Vélez y a otras personas, sin que de allí nada más pueda afirmarse 11

12 En consecuencia, al suponerse la existencia de esas obligaciones, expresa el recurrente, vigentes para los primeros días de agosto de 1988, el Tribunal no podía sostener en dos ocasiones que al existir entre las partes otras obligaciones, VELEZ BOHORQUEZ, pretextando su pago, se hubiere quedado con el pagaré y los cuadros, o que se cancelaron con los cuadros y el pagaré de $ oo Supuso que entre POMBO y VELEZ se celebró un contrato de compraventa de las obras de arte, y que igual contrato se ajustó entre éste y COFINZA, respecto del pagaré por valor de $ oo. Si bien, subraya el impugnante, el Tribunal no se refirió expresamente a estas negociaciones, es indudable que al dar por demostradas transacciones que nunca quedaron registradas en los libros de contabilidad, pero de las cuales se allegaron una serie de comprobantes que no puede ignorar, estaba dando crédito a lo que constituye la base fundamental de la defensa. Lo primero, porque dentro de las cuentas que presentó VELEZ, aparece que los pagarés por $ oo y oo (numeral 2º, supra), fueron cancelados con tres cheques y con la compraventa de dos obras de arte". Lo segundo, porque al contestar la demanda y absolver el interrogatorio, el demandado sostuvo que el pagaré de $ oo, le fue vendido por COFINZA, bajo la forma de endoso, quien a cambio recibió una suma cierta de dinero (en este caso un pagaré de $ oo y el abono a otro por $ oo). 12

13 Pero como en ninguna parte del expediente, se concluye en la demanda de casación, se encuentra prueba o comprobantes de los contratos de compraventa, es claro que el demandado retiene las pinturas bajo un título injusto y la ley no puede protegerlo. Del mismo modo, tampoco se legitimaba para hacerse al pagaré, cobrando fuerza el dicho de los demandantes, en cuanto les bastaba afirmar que entregaron unos cuadros y un pagaré por $ oo, sin recibir nada a cambio Alteró el contenido del cheque por valor de $ oo (folio 153) y omitió apreciar los comprobantes contables de los cheques vistos a folios 83 y 86 por las sumas de $ oo y $ oo [(folios 249 y 250) (numeral 2º, supra)], pues estos títulos fueron girados para pagar obligaciones de terceros, concretamente de ANDRES NAVARRO, el primero, y de una Familia Navarro, los segundos, y no de VELEZ BOHORQUEZ, como éste lo esboza en sus coincidentes o alegres cuentas. Si los citados instrumentos, expresa el censor, fueron girados por COFINZA a favor de otras personas, los acreedores eran esas otras personas. De ahí que si se hubiere tenido en cuenta lo anterior, el Tribunal habría detectado fácilmente la mentira con la cual el demandado quiso encubrir la apropiación abusiva que hizo de los cuadros y el pagaré, vale decir, no habría otorgado credibilidad al dicho del demandado. 13

14 3.5. Omitió apreciar la fotocopia del cheque por valor de $ oo, girado a favor de VELEZ por una de las empresas de POMBO, así como su soporte contable (folios 251 y 252), con lo cual no sólo se demuestra que para el día en que fueron negociados los cuadros y el pagaré, el demandado recibió esa suma de dinero, pago que maliciosamente calló al hacer sus pulidas cuentas, sino la falsedad de las mismas Dejó por existente, sin estarlo, en la apreciación de transacciones acreditadas con una serie de comprobantes, el negocio jurídico alegado por el demandado, según el cual las partes convergieron sus voluntades con el propósito de extinguir unas obligaciones, a través de unas compraventas, ora por medio de unas daciones en pago. Lo anterior suponía identificar las obligaciones, liquidar las mismas y definir su cancelación, mucho más frente a una cuantiosa cantidad de dinero, de donde imperativo resultaba, para darlo por demostrado, que si no existía un documento claro y expreso que lo contuviera, al menos que hubiera soportes que lo acreditaran, tales como finiquitos, cuentas, en fin, cualquier elemento probatorio mínimo. Pero como nada de esto aparece en el expediente, resulta claro que de no haberse supuesto la prueba de ese negocio jurídico, jamás el Tribunal hubiera acogido, como base fundamental de su fallo, el dicho del demandado Finalmente, ante la ausencia de un principio de prueba por escrito sobre la existencia de las referidas 14

15 obligaciones y del negocio jurídico mediante el cual las partes acordaron extinguirlas, el Tribunal omitió apreciar el indicio grave sobre la inexistencia de las obligaciones y del negocio jurídico. La preterición del medio probatorio y de los efectos que al mismo le da la ley, es evidente, pues si se hubiere apreciado, el Tribunal no habría concluido que el negocio jurídico y las relaciones que envolvió, estaban acreditadas en el proceso, por el contrario, hubiera afirmado su inexistencia, como lo manda la ley. 4. Así las cosas, concluye el censor, la trascendencia particular y en conjunto de los errores denunciados, constituye base suficiente para casar la sentencia impugnada, porque aparte de probarse que el demandado recibió las obras de arte y el pagaré tantas veces citado, sin que nada a cambio recibieran los demandantes, lo cierto es que aquél no demostró la existencia de otras obligaciones a cargo de COFINZA, distintas a las presentadas para reconocimiento en el proceso de liquidación administrativa, como tampoco los negocios jurídicos mediante los cuales se extinguieron unas supuestas obligaciones, amén de desvirtuarse que VELEZ BOHORQUEZ conociera la situación de crisis por la que atravesaba la sociedad. CONSIDERACIONES 1. Porque entre los argumentos que el Tribunal expuso para negar las pretensiones está el de no haber elevado a escrito ese precontrato, es decir, el contrato verbal de promesa de mutuo, que hubo de reclamar la parte demandante en el 15

16 primer numeral de sus pretensiones principales, la Corte se ve precisada, una vez más, a tratar este tema, o sea, la forma de perfeccionamiento del contrato de promesa mercantil, pues este es el linaje de la controvertida en este proceso. Como otras veces se ha dicho, en torno al perfeccionamiento de este contrato la doctrina nacional no ha sido uniforme, pues mientras un importante sector le confiere a dicha promesa un carácter solemne, exigiendo para su celebración el otorgamiento de una escritura pública o privada a elección de los contratantes, acudiendo para el efecto, según lo ha explicado la Corte, a la aplicación analógica del artículo 119 del Código de Comercio, o a la integración in extenso con el artículo 89 de la ley 153 de 1887, de acuerdo con lo previsto en los artículos 822 y 861 del Código de Comercio, otro, no menos influyente, califica el contrato como de naturaleza consensual, tal como lo expone Alvaro Pérez Vives en su condición de corredactor del Código de Comercio y como ponente que fue en materia de oferta, situaciones precontractuales y formación del negocio jurídico, quien al respecto dice: perfeccionando la técnica legislativa con la experiencia de los siglos y además con la ilustración de legislaciones de otros países y de nuestra práctica comercial, mejoró la forma como venían estructurándose el problema de la libertad contractual y el principio de la autonomía de la voluntad en el viejo código, y regresó, como vamos a verlo, al principio de la consensualidad de los negocios jurídicos regidos por el Código de Comercio vigente, ya que para el Código Civil no alcanzaban 16

17 las facultades, y por consiguiente no pudo derogarse este artículo 89 de la ley 153 de La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 13 de noviembre de , optó por la teoría consensualista. Para llegar a la anterior conclusión, la Corporación consideró que como el artículo 861 del Código de Comercio no reprodujo el art. 89 de la ley 153 de 1887, en punto de las solemnidades requeridas, para la existencia y validez del contrato, lógicamente se podía inferir que el legislador mercantil plasmó el principio de la consensualidad para la promesa comercial de contrato. En la referida sentencia de 1981, la Corte luego de traer a colación algunos antecedentes históricos y hacer un ejercicio sobre derecho comparado con la legislación Chilena, vuelve al artículo 861 del Código de Comercio, para hacer ver que este texto legal en lo fundamental coincide con el anotado del proyecto de Bello, y esa identificación, agrega, necesariamente indica que se acogió la idea allí plasmada y reconoce, por tanto, la consensualidad del contrato de promesa, como regla general, ya que es norma especial respecto del artículo 89 de la ley 153 de 1887; ordenamiento con el que es incompatible en el campo comercial. Nótese, además, dice la Corte, que el artículo 861 mismo puntualiza sobre las reglas y formalidades, que debe respetar el contrato prometido, cuando sea el caso, cuestión que justamente pasa por alto cuando toca el contrato preparatorio. Lo cual también es significativo de que el Código de Comercio no 1 G. J. Tomo CLXVI, No. 2407, págs. 610 a

18 creyó conveniente exigir solemnidades al contrato de promesa que, entre otras cosas, no hubiere habido necesidad de tratarlo con él, de modo general, si se mantenía el criterio del artículo 89 de la ley 153 de Además sostiene la Corte en la sentencia que como dato jurisprudencial se viene invocando, que el mencionado criterio se refuerza con el contenido del artículo 119 del Código de Comercio, en tanto exige la solemnidad de la escritura para la promesa del contrato de sociedad, porque Si el Código de Comercio hubiera seguido la legislación civil en esta materia, no se vería el por qué de las solemnidades exigidas por esa norma, particularmente el escrito y la indicación del término o condición que fija la fecha en que ha de constituirse la sociedad, pues dichos requerimientos formales significarían una repetición superflua e inútil. Por último, anotó la Corte en aquella ocasión, que lo concluido se acompasa con el artículo 824 ibídem, que sin duda alguna consagra el principio de la consensualidad en la formación de los contratos mercantiles y con lo declarado por los artículos 855 a 863 éjusdem, en cuanto reafirman el criterio de la autonomía de la voluntad y de la consensualidad cuando dan las reglas atinentes a la formación del consentimiento en los actos y contratos oferta o policitación y aceptación-, aspectos sobre los que nuestro Código Civil guarda silencio, al igual que el francés. 18

19 Haciendo a un lado momentáneamente el problema de la forma de celebrar el contrato de promesa mercantil, debe dejarse por averiguado que donde sí no existe desarmonía conceptual, incluyendo por supuesto la doctrina de la Corporación, es en sostener que dicho contrato debe reunir, como es obvio, los requisitos esenciales para su existencia y que por principio general reseñan los ordinales 2º, 3º y 4º del artículo 89 de la ley 153 de Concretamente la Corte en la sentencia de 13 de noviembre de 1981, amén de advertir que unos mismos principios orientan los contratos de promesa civil y mercantil, anotó que no obstante la consensualidad que en aquella ocasión dejó por esclarecida, el contrato comercial debía fijar la época precisa en que habría de celebrarse el acuerdo prometido, porque siendo la promesa un instrumento o contrato preparatorio de un negocio jurídico diferente, tenía un carácter transitorio o temporal que hacía indispensable, igualmente, la determinación o especificación en forma completa e inequívoca del contrato prometido, el cual debía quedar individualizado integralmente. Aclarado lo anterior, para lo cual ni siquiera tiene que acudirse al artículo 89 de la ley 153 de 1887, porque el contenido del artículo 861 del Código de Comercio basta, como tuvo oportunidad de explicarlo la Corte en sentencia de 14 de julio de 1998, procede volver sobre el estudio que hasta ahora ha ocupado la atención de la Corte, o sea la forma de perfeccionarse el contrato de promesa mercantil, para ratificar la doctrina de la consensualidad o acoger la del Tribunal, que como quedó anotado exige la solemnidad de la escritura. 19

20 Para definir la cuestión problemática, debe empezarse por determinar si el Código de Comercio, como hubo de concluirlo la Corte en 1981, reguló expresamente la consensualidad del contrato de promesa mercantil, o si contrariamente se verifica una deficiencia normativa que debiera superarse a partir de la analogía interna, y en su defecto acudiendo a la integración con la legislación civil, conforme a las pautas sentadas por los artículos 1º y 2º del Estatuto Mercantil. Claramente, como lo afirmó la Corte en la sentencia de 13 de noviembre de 1981, la consensualidad fue consagrada en el Código de Comercio, como principio rector general de los negocios mercantiles. A él expresamente se refiere el artículo 824, cuando declara: Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier otro modo inequívoco. Cuando una norma legal exige determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad. Colígese de este contenido, que la solemnidad constituye la excepción, de modo tal que solo puede exigirse en los casos en que la ley de manera expresa consagre el requisito, como bien sucede en el artículo 119 del Código de Comercio, cuando establece la solemnidad del escrito, como condición de la promesa de contrato de sociedad. El artículo 861 ibídem, por su lado, norma posterior y especial con respecto al contrato de promesa, no erigió la formalidad de la escritura como requisito ad substantiam actus 20

21 de la promesa de celebrar un negocio, porque luego de señalar su efecto obligacional declarando que este contrato producirá obligación de hacer, se limitó a establecer que el contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso. Particularmente el artículo 1169, que es el apropiado para el caso, por referirse especialmente a la promesa de dar en mutuo, tampoco consagró solemnidad alguna, como se repite, sí fue establecida por el artículo 119 con relación a la promesa de contrato de sociedad, siendo esta una norma que en manera alguna puede aplicarse analógicamente al contrato de promesa de mutuo, porque como con claridad lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia, en materia de solemnidades se impone un criterio hermenéutico restrictivo, porque estas son la excepción en los términos del artículo 824 del Código de Comercio, pues como quedó dicho el principio general es el de la consensualidad. Principio este que ofrece pautas o criterios apropiados para la solución del problema, no solo porque no entra en colisión con ninguno otro, sino porque es el que mejor consulta la dinámica del comercio moderno que transformado por distintos factores, que no viene al caso enunciar, ha dado paso a relaciones negociales más ágiles, y si se quiere a un maquinismo jurídico, bien privilegiando la consensualidad, ora dando lugar a un neoformalismo que trascendiendo la función de vestir el acto jurídico, facilita la contratación, pero sin olvidar la seguridad y protección del contratante, que al fin de cuentas serían el sentido y razón de ser de las solemnidades. Por supuesto, que lo que antaño expuso la Corte, hoy cobra mayor vigencia, cuando esa 21

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