UNIVERSLDAD DE COSTA RICA

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1 UNIVERSLDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECEiO "EL ENDOSO EN GARANT~A Y LA PRENDA DE T~I'ULOS VALORESn Tesis para optar al grado academico de Licenciatura en Derecho JOSE CARLOS ALVAREZ VARELA N~STOR MORERA MQUEZ Ciudad Universitaria Rodrigo Facio Brenes 2002

2 "EL ENDOSO EN GAR~NTÍA Y LA PRENDA DE TÍTULOS VALQRESn

3 UNIVERSIQAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO AFEEA DE INVESTIGACION Dr. Rafael Gonzalez Bailar Decano, FACULTAD DE DERECHO San José, 24 de octubre del Hago de su conacimiento que el Trabajo Final de Graduación de los esttidiantes: ALVAREZ VARELA JBSE CARLOS Y MORERA VtQUU HESTOR Tituladii: "EL ENDOSO EN GARAFifnA Y LA PRENDA DE VTt4LOS VALORES " fuo aprobáds por e! Carnitk Asesor, a efecto de que el rnism;? sea sornetic;~ a itis~ti~if3n final. Por su parfe, el suscrito ha revisado los requisitos de forma y ot-ientaciúj; vxigidus por esta h a y lo apruem en e! mismo sent~du. Asimismo le hago saber que el Triburial Examinador queda iittegrado por ios siguientes profesores: Presidente: DR. CARLOS GOhil EZ fiodas Secretario: LIC ROY DE JESUS HERRETZA lirl~ñ02 informante: DR. OVELIO RODRIGUEZ LEOfJ Miembro. LIC. JU?H CARLí)S GUTIERREZ MORALES Miembro: LIC-PEDRO BERNAL CHAVES CORRALES La fecha y hora para la PRESEf?TACiL.JI\I PUBLICA de t.si~ trabajo se fije pdi si el día viernes 01 a las 14: 00 p.n; horas. Atentamente, DR.

4 Ovelio Rodríguez Ch. Ovelio RodrQuez León Ovelio Rodriguez Roblero ABOGADOS YNOTARIOS Heredi'a, 7 de Octubre del año 2002 Dr. Daniel Gadea Nieto &ea de Investigación Facul'td de Derecho Universidad de Costa Rica Estimado Señor Director: En mi condición de DIRECTOR del trabajo final de graduación de los egresados JOSE CARLOS ALVAREZ VARELA y NESTOR rvforera VIQUEZ, titulado :"EL ENDOSO EN GARANTIA Y LA PRENDA DE TITULOS VALORES", me permito comunicarle que he deidido aprobado porque ademas de cumplir con los requisitos de fondo y forma establecidos por esa área, en esta investigación los estudiantes analizan la figura del endoso en garantía y la prenda de titulos valores con mucha profundidad y seriedad, además de que denuncian el desconocimiento y falta de uso d2 la figura por parte de las instituciones financieras Costarricenses lo que significa un aporte importatte para una Mira reguiacíón mas acorde a nuestro tiempo. En vista de lo anterior, considero que el mismo puede ser cometido a la presentación pública. Sin otro particular, mf; suscribo de Ud. atentamente Dr. 0vWo Rodríguez León. Director Teléfono: Fax: Apdo. Postal Heredia - Costa Rica

5 San José, 1 1 de octubre del 2002 Dr. Daniel Gadea Nieto Director Área de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica Estimado Doctor: En mi condición de lector del Trabajo Final de Graduación titulado: "Endoso en Garantía y Prenda de Títulos Valores", correspondiente al tema de investigación: "El endoso en Garantía en la Legislación Comparada", y que ha sido sometido a mi consideración por los egresados Néstor Morera Víquez, carné universitario y José Carlos Alvarez Varela, carné universitario ; me permito comunicarle que por este medio hago de su conocimiento que le he dado la aprobación correspondiente, en razón de que cumple con todos los requisitos tanto de forma como de fondo.

6 San José, 1 1 de octubre del 2002 Dr. Daniel Gadea Nieto Director Area de Investigación Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica Estimado Doctor: Por medio de la presente hago de su conocimiento que, en mi condicibn de lector del trabajo final de graduacibn elaborado por los egresados Néstor Morera Víqilez, carné universitario y José Carlos Alvarez Varela, carné universitario ; titulado: "El Endoso en Garantía y la Prenda de Títulos Valores", correspondiente al tema de investigacibn: "El endoso en Garantía en la Legislacibn Comparada", he aprobado dicha investigacibn por cumplir con todos los requisitos reglamentarios que regulan este tipo de trabajos de graduacibn. En vista de lo anterior, considero que el mismo puede ser sometido a la presentacibn pública. Se despide atentamente, Lic. Pedro Chaves Corrales

7 San José, 3 de octubre del 2002 Señor Dr. Daniel Gadea Nieto Director Área de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica Estimado Señor: Por medio de la presente, hago de su conocimiento que he aceptado ser miembro del Tribunal Examinador de Tesis correspondiente al Trabajo Final de Graduación elaborado por los egresados Néstor Morera Víquez, carné universitario y José Carlos Alvarez Varela, carné universitario ; titulada "Endoso en Garantía y Prenda de Títulos Valores", correspondiente al tema de investigación: "El endoso en Garantía en la Legislación Comparada". Se despide cordialmente,

8 San José, 21 de octubre del 2002 Señor Dr. Daniel Gadea Nieto Director de! Área de investigación Facultad de Derecho Universidad de Costz Rica Estfmaicio doctor: Por este medio, me permito hacer de su conocimiento que he aceptado formar parte como miembro del Tribunal Gcaminridor de Tesis correspondiente al Trabajo Final de Graduación elaborado por los egrssados Néstor Morera Víquez, carné y José Carlos PJvarez Varela, czrné , tiblada "Endoso en Garantía y Prenda de Títulos Valoresn. Se despide atentamente

9 INTRODUCCI&N GENERAL 1 T'.LO PRIMERO 7 C~USULA DE ENDOSO Y T~OS-VALORES 7 CAP~TULO I DE LOS T~TULOS VALORES 9 SECCI~N I 9 ASPECTOS GENERALES 9 A) Reseña Histbrica: 9' 8) Desarrollo Normativo de los Títulos-Valores en Costa Rica: 14 C) Relevancia Económica: 19 SECCI~N 11.- PRTNCIPIOS GENERALES DE LOS T~TULOS VALORES:- 20 A) Incorporación: 20 8) Literalidad 22 C) Autonomía 25 D) Legitimación: 26 E) Circulación: 28 CAP~TULO II 30 DE LA C~~JSULA DE ENDOSO EN GENERAL 30 SECCI~N I 3 o NOCIONES GENERALES 3 O a) Concepto de Endoso: 3 O b) Teorías en Torno a la Naturaleza Jurídica del Endoso: 36 C) Historia de la Cláusula de Endoso 40 D) Relevancia Económica: 45 SECCI~N CARACTERÍSTICAS DEL ENDOSO: 47 A) Características de Fondo: Acto de Comercio: Unilateralidad: Accesodedad: Irrevocabilidad: Integralidad: Autonomía: 5 O 7.- Incondicionado: 51 8) Caracterísiticas y Requisitos Formales del Endoso: Constar en el titulo mismo: Contenido Claro: Nombre: Firma: Fecha: Entrega: 62

10 SESCIÓN SUJETOS INTERVINIENTES 63 A) El Endosante: 63 B) El Endosatario 66 SECCIÓN IV 68 EL ENDOSO Y LA CESIÓN DE CRI?DI~OS 68 Circulación Impropia de los Títulos-Valores 68 B) Ventajas del Endoso frente a la Cesión de Créditos: 69 SECCI~N v 73 EFECTOS DEL ENDOSO PLENO: 73 A) Función de Legitimación: 73 B) Función de Garantía: 75 C) Función Traslativa o de Transporte: 76 SECCIÓN VI 78 ENDOSOS LIMITADOS: 78 A) Concepto 78 B) Endoso para el cobro: 82 C) Endoso para el Cobro Judicial 83 D) Endoso en Comisión de Cobro: 83 E) Endoso con cláusula prohibido el Endoso: 84 F) Endoso en Administración 85 G) Endoso Restrictivo 86 H) Endoso en Garantía: 87 ThL0 ll 88 EL ENDOSO EN GARAN~A Y LA PRENDA DE LOS VALORES 88 Introducción 88 CAP~ULO I 89 DE LA c~.~jsula DE ENDOSO EN GARANT~A 89 SECCIÓN 1 89 A) Antecedentes Históricos 89 B) Evolución Legislativa del Endoso en Garantía 93 SECCI~N II 97 CARACTER.ÍSTICAS DE LA CLÁUSULA DE ENDOSO EN GARANT~A - 97 A) Características Sustanciales: Unilateralidad No Recepticia De Garantía Transmisión Restringida de la Legitimación y no de la Titularidad No constituye al Endosante en Garantía en Deudor Cambiario-102 B) Características y Requisitos Formales del Endoso en Garantía 105

11 1.- La firma del Endosante en el título o en su suplemento: Debe incluirse expresamente la cláusula de Garantía La entrega efectiva del título al endosatano 107 SECCIÓN EFECTOS DE LA CONSTITUCI~N DEL ENDOSO EN GARANT~A PARA LAS PARTES: 10s A) Posición del Endosante Pignorante: 108 B) Posición del Endosatario Pignoraticio 109 SECCI~N III 110 MODALIDAES EMPLEADAS PARA DAR TÍ'LZTLOS-VALORES EN GARANT~A 110 A) Títulos a la Orden 110 B) Análisis de la Prenda del Cheque 112 C) Títulos Nominativos Derecho de impugnación de acuerdos sociales: Derecho de participación en el reparto de las ganancias sociales Derecho de participación en el patrimonio resultante Derecho de suscripción preferente 120 D) Cédulas Hipotecarias 120 SECCI~N TV 122 MODALIDADES EMPLEADAS EN LA PIGNORACIÓN DE TÍTULOS- VALORES 122 A) Endoso en instrumento separado 122 B) Endoso en Garantía Encubierto: 124 C) El Endoso Fiduciario: 126 D) Validez del Endoso Fiduciario: 128 E) El endoso en garantía simulado 130 SECCIÓN v 131 EXCEPCIONES 131 A) Excepciones Oponibles 131 B) La Exceptio Doli en el Endoso en Garantía 136 SECCIÓN VI 140 SITUACIONES SOBREVINIENTES 140 A) Adquisición a Non Domino: 140 B) Vencimientos 144 CAP~TULO LA PRENDA DE T~TULOS VALORES 148 SECCIÓN CONSIDERACIONES GENERALES DE LA PRENDA 148 A) La Prenda como Derecho Real 148 B) La Prenda como Derecho Real de Garantía 151 SECCIÓN iii

12 LA PRENDA DE DERECHOS O CRÉDITOS 154 A) Concepto 154 B) La Notificación y el problema de la posesión de los derechos de crédito: 158 C) Transmisión de las mismas potestades del cedente 160 D) Constitución de la Prenda sobre un Derecho de Crédito 161 SECCI~N LA PRENDA CAMBIARIA 163 A) La Prenda Cambiaria, una Prenda con Desplazamiento: 163 b) El problema de la posesión y el objeto del Derecho Real en la Prenda de ~ítulos-valores 165 B) Depósito y Derecho de Retención La custodia del título con las debidas prudencia y diligencia Obligación de Restitución: No transferencia de la propiedad: No retribución al depositario Derecho de Retención: 178 C) El Depósito Irregular en la Prenda de Títulos-Valores 179 D) La Notificación o Comunicación al Deudor 181 E) La Publicidad y la Inscripción 184 F) La Interdicción del Pacto Comisorio 185 H) El Contrato de Prenda y la Relación Subyacente o Fundamental: 192 1) Vacíos Legales y Consideración del Endoso en Garantía como Prenda de un Título-Valor en la legislación costarricense 197

13 ALVAREZ VARELA (Jose Carlos), MORERA V~QUEZ (Néstor) El Endoso en Garantía y la Prenda de Títulos Valoa Tesis para optar al grado académico de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, DIRECTOR: Dr. Ovelio RODR~GUEZ LEÓN LISTA DE PALABRAS CLAVES: Endoso, garantía, pignoración, endoso en garantía, endosante en garantía, endosatsrio, endosos limitados, deudor cambiario, declaración cambia& prenda, prenda cambiaria, prenda inscrita, prenda con desplazamiento, títulos valores, título pignorado, valor, valor en prenda, valor en garantía, valuta, contrato de préstamo, derecho mercantil, derecho comercial, derecho cambiario, inversión, crédito, cambial, letra de cambio, cédula hipotecaria, excepciones cartulares, exceptio doli, pacto comisario, derechos reales, títulos al portador, títulos nominativos, títulos a la orden, obligación cambiaria, capacidad cambiaria, circulación, circulación impropia, cesión de créáitos, efecto de garantía, acreedor pignoraticio, privilegio crediticio. RESUMEN DEL TRABAJO: La presente investigación consiste en analizar la figum del endoso en garantía partiendo de un concepto amplio, primero como una figura creada con el fin de simplificar el tráfico mercantil de los títulos valores y luego tratándole desde su concepción de endoso limitado con todas las consecuencias que esto trae desde el punto de vista de su utilización práctica. Tales consecuencias derivan precisamente de un problema práctico que se advierte en el curso de la investigación y sobre todo con la confirontación del concepto de endoso en garantía dentro de otros ordenamientos mercantiles y el uso que

14 se le da dentro de la práctica comercial costarricense; lo cual revela una regulación insuficiente o inclusive una desregulación total de la figura, que en lugar de ponerse al servicio del comerciante y los demás operadores del derecho mercantil, especificamente en material de titulos valores, ponen en duda el valor práctico de un instrumentoque en principio fue concebido para aportarle ventajas a la circulación y transmisión de los tftulos valores. Se expone la posibilidad contemplada de manera expresa en otros ordenamientos de constituir paralelamente al endoso con la cláusula "en garantíay' una garantía prendaria sobre el titulo, que al final confiere al endosstario o acreedor pigndcio una legitimaciión restringida en el ejercicio de los derechos inherentes al título. De esta manera, se realiza un estudio tanto en doctrina nacional como extranjera, de la figura del endoso en garantía., apoyado con las pocas resoluciones judiciales que analizan el caso en particular, con el objetivo de analizar los cambios que ha sufrido nuestra legislación en material comercial con respecto al uso y presencia efectiva de esta modalidad de endoso.

15 La presente investigación está dirigida a realizar un análisis del instituto del Endoso en Garantía, como un mecanismo utilizado para la pignoración de títulos-valores. De esta forma, el estudlo se pretende realizar tanto desde la óptica de la disciplina de los títulos-valores, y de la cláusula de Endoso, como su medio de transmisión por excelencia, sea con efectos plenos, o con efectos expresamente limitados por las necesidades de las parte5 contratantes; así como también desde la óptica de la constitución de un Derecho Real de Garantía que se impone sobre un documento de ésta índole, naturalmente destinado a la circulación. Desde ésta primera óptica, la investigación expondrá las principales caracterísiticas de los títulos-valores, toda vez que es la mejor manera de apreciar debidamente en cuales las particularidades de éstos documentos que hoy en día polulan el tráfico mercantil, y sus diferencias con otro tipo de documentos de amplio uso en el comercio, como lo son los documentos de crédito. A pesar de que tanto la doctrina como la misma legislación, parecieran haber zanjado definitivamente las diferencias entre ambos tipos de documentos, este Trabajo expondrá como de manera inadecuada aún restan vestigios en nuestra normativa comercial que les da un tratamiento conjunto, induciendo así al operador jurídico y financiero a la comisión de una serie de yerros, complicaciones y "patologías jurídicas" a la hora de prendar un títulovalor, lo cual ha generado incertidumbre e ignorancia acerca de la cláusula del Endoso en Garantía, alimentada de las lagunas y contradicciones legales del Código de Comercio costanicense con normativa reciente que aborda el tema de dar en garantía un titulo-valor. El estudio pormenorizado de los características de los títulos-valores. permitirá a su vez una mejor comprensión de cómo se manifiestan las mismas, principalmente la abstracción, a la hora de la trasmisión del documento o tal y como sucede con el tópico en estudio, cuando la transmisión se hace con

16 efectos limitados, o la mlevancia del principio de incorporación en relación con el objeto sobre el cual recae el Derecho Real de Garantía. Dentro de éste mismo capítulo, se expondrán las principales caracten'sticas formales y sustanciales del Endoso en general, como medio de transmisión, su nacimiento y evolución histórica de la mano de la letra de cambio, y sus efectos: de traslación o transporte, de garantía y de legitimación, para de esta manera poder asimilar solventemente, como surgen, como operan y cuál es la justificación de los denominados Endosos Limitados, Incompletos o Irregulares; como endosos que no necesariamente transfieren la propiedad del título y la titularidad del derecho incorporado, slno, que obedecen a una adaptación que históricamente ha suftido la cláusula a las vaivenes y la celeridad del tráfico mercantil. Evidentemente, y reconociendo el crédito como un elemento de suma importancia en la actividad comercial en general, los Derechos Reales de Garantía han adquirido un papel preponderante en la seguridad irremediablemente siempre buscará un acreedor ante el eventual incumplimiento de su deudor. Adicionalmente, dicha actividad comercial y hasta bursátil, aunque sea modesta como lo es la costarricense, se ha visto compelida a la utilización de los títulos-valores en gran parte de las operaciones que a diario se realizan, penetrando así poco a poco en el uso generalizado de los comerciantes, siendo ordinario que hasta en el ambiente académico se garantice el pago 651 de un curso o de un cuatrimestre, suscribiendo una letra de cambio, así como el que las empresas, grandes o pequeñas, dedicadas ai alquiler de equipos de electrodomésticos o de videos, procedan al arrendamiento previa suscripción de algdn título-valor. Es en este contexto donde ubicamos la cláusula dei Endoso en Garantía, como un instrumento que de ser empleado y conocido acarrearía resultados diversos a los contratantes de esta manera este estudio se ha orientado en ei siguiente obietivo general:

17 - Realizar un estudio doctrinario, a la luz del Derecho Nacional y principalmente del Derecho Comparado que permita analizar la figura del Endoso en Garantía como un Endoso Limitado, plenamente reconocido en nuestro ordenamiento jurídico pero que hasta el día de hoy no ha sido siquiera someramente tratado por la doctrina ni por la jurisprudencia nacional a pesar de que como se demostrará, es y fue concebido como un importante y ágil instrumento del tráfico mercantil En este mismo sentido, este objetivo general se enmarca en el tratamiento de los siguientes puntos, analizados con la finalidad de mostrar las bastas implicaciones prácticas y legales del instituto del Endoso en Garantía, para así evidenciar el desconocimiento imperante en nuestro entorno jurídico y financiero. - Analizar la evolución histórica y conceptual del Endoso en Garantía. - Comparar la legislación vigente tanto en el plano nacional como internacional aplicable al Endoso en Garantía, realizando la correspondiente distinciones relativas al tratamiento y reconocimiento legislativo que se la dado a dicha figura. - Realizar una valiosa contribución a la doctrina y jurisprudencia nacionales, ayunas del tema, en cuanto esclarecimiento conceptual del Endoso en Garantía como un Endoso Limitado, en cuanto a sus efectos para las partes interesadas, ejecución, eventuales acciones y excepciones aplicables. - Extraer conclusiones de relevancia práctica y dogmática sobre la utilización del Endoso en Garantía para el tráfico mercantil, en un país con una cultura cambiaria en añale es.

18 - Analizar si efectivamente, en un sistema como el costarricense, cuando se endosa en garantía se impone un Derecho Real de Garantía sobre un título-valor Así las cosas, se constata una realidad que muestra el empleo cada vez mayor de los títulos-valores en garantía de determinadas prestaciones, sin embargo y a pesar de circunstancia, éste tipo de pignoración ha obviado e ignorado, al menos en Costa Rica, la utilización del Endoso en Garantía y en detrimento de las ventajas que éste reporta, empleando endosos fiduciarios o endosos en garantía simulados. Siendo ésta la realidad de tráfico mercantil costarricense, pero no la realidad de las legislaciones fordneas, este estudio pretende abarcar en su segundo título los siguientes objetivos: - Si bien el Endoso en Garantía ha sido tratado desde larga data por la más autorizada doctrina y jurisprudencia internacional, en nuestro país el andlisis ha sido nulo, por lo que tratándose de un mecanismo para garantizar obligaciones mercantiles y eventualmente de un derecho real, semejante desconocimiento ha provocado, tal y como sucede con otras ignotas figuras e institutos iegalmente reconocidos, una escasa utilización en detrimento de los ventajosos y encomiables fines por los cuales fue reconocido y sancionado. - Comparar y analizar las diversas posturas en cuanto a la presunta violación al pacto comisorio como un obstdculo adicional para su no utilización en la garantía de obligaciones mercantiles. - Afirmar que a pesar de que en las mds autorizadas legislaciones extranjeras, el endoso en garantía se ha asimilado y equiparado conceptualmente a la pignoración de títulos valores, principalmente de ietras de cambio, nuestro ordenamiento jurídico no lo concibe expresamente de esta manera por lo que debe realizarse la correspondiente distinción, ya que ambos son mecanismos legales para

19 garantizar obligaciones mercantiles con diferente naturaleza y procedimiento. Del mismo modo y también en el segundo título, la investigación emprendida, abordará desde la segunda óptica señalada mediante un análisis somero de las particularidades de la prenda cambiaria, de cómo se manifiestan las generalidades de la prenda ordinaria en la pignoración de títulos-valores, cuales son las principales diferencias y variaciones conceptuales en aspectos como el ser una prenda con desplazamiento, la interdicción del pacto cornisorio, el objeto del Derecho Real de Prenda, la Prenda Irregular, y en qué consiste el carácter de depositario que asume el endosatario en garantía como acreedor pignoraticio. finalmente, mostradas las particularidades de la prenda cambiaria, se argumentará en fiel cumplimiento de último objetivo supracitado, de evaluar si a la luz de lo indicado en la doctrina y en legislaciones extranjeras, cotejado con la contemplación legal vigente y con los pronunciamientos jurisprudenclales que han tratado el Endoso en Garantía, se puede sin lugar a dudas afirmar que se está en presencia de una prenda de un título-valor y por consiguiente, de la imposición de un Derecho Real de Garantía sobre el mismo. La metodología ha emplear, está basada principalmente en los métodos lógico-dogmático; necesario para acudir a principios jurídicos que dan estructura a la normativa del Derecho, en el entendido de un claro énfasis en el Derecho Comercial, Civil y Procesal Civil, así como el método realistasociológico; aplicado la comprensión del acontecer social que a su vez induce y obliga a los ordenamientos jurídicos a su constante revisión y renovación, en aras de una indispensable vigencia en la sociedad. El primer titulo, posee dos capítulos que revisten un carácter mayoritariamente descriptivo, con escasas anotaciones, críticas y

20 recomendaciones, pues está dedicado a exponer las principales caracteres, requisitos, historia, manifestaciones y efectos que la doctrina y la normativa costarricense le han reconocldo a los títulos-valores y al Endoso como su principal medio de transmisión, cimentando así base teórica admita la mejor comprensión para las argumentaciones críticas que se esbozarán en el título segundo. El segundo título, ambos capítulos son parcialmente descriptivo, pues tiene como finalidad mostrar lo que la doctrina y las legislaciones extranjeras, han dispuesto para el Endoso en Garantla como un mecanismo de pignoración, así como los principales caracteres que se han reconocida la prenda cambiaria, ambos cotejados con nuestra realidad social, nuestro ordenamiento jurídico y los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto, emprendiendo una labor crítica y recomendativa de cómo se deben asimilar ambos conceptos para una adecuada inserción en la práctica jurídica y comercial.

21 RTULO PRIMERO CLÁUSULA DE ENDOSO Y TÍTULOS-VALORES El análisis de una figura como el endoso, desde todo punto de vista ligado con la institución de los títulos valores, nos compele a determinar de previo en foma general sus aspectos más sobresalientes, de manera que podamos conocer y comprender mejor su origen, desenvolvimiento, naturaleza, y función socioeconómica dentro de la práctica mercantil. Con el paso del tiempo las relaciones entre los sujetos de comercio se han intensificado, lo cual ha generado una necesidad cada vez mayor de simplificar el tráfico comerciai entre éstos, de manera tai que en un mercado tan grande, sea posible generar ganancias manteniendo niveles de efectividad óptimos y al menor costo. Es precisamente en virtud dei cambio, que el derecho mercantil ha creado a través de los años varios instrumentos en procura de una regulación del intercambio comercial, con la intención de simplificar la tarea de los operadores del derecho así como de otros sujetos que intervienen en diversas actividades de índole económica como io son bolsa, intermediación financiera, fondos de inversión, etc. El Derecho debió encontrar ia forma de unir una serie de intereses para haiiar un procedimiento que le permitiese al derecho objeto de una relación obligatoria, transmitirse con ia misma agilidad, seguridad y certeza con que se transmiten los derechos reales. Trasladar al ámbito de la relación obligatoria las ventajas que, en el ámbito de la relación de Derecho Real, se desprenden de la tangibiiidad y la visibiiidad que es inherente a las cosas. Se buscaba por tanto, -y es en este punto en el que aparecen expresiones tan singulares como

22 "cosificar un derecho subjetivo", como se llegaría a los hoy denominados títulos-valores. l Los títulos valores nacen precisamente con el afán de simplificar el intercambio comercial y proveer a los sujetos de un medio seguro y legitimo para realizar transacciones sin el riesgo de cargar consigo grandes sumas de dinero en efectivo, las cuales van a ser representadas por un título al cual se le incorpora un derecho con la fuerra suficiente para compeler al sujeto en contra de quien se encuentra emitido a responder por su obligación, o bien para que éste pueda ser emitido a favor de otra persona física o moral. Como lo señala DE TENA, "son documentos destinados a la circulación (títulos circulantes han sido llamados por antonomasia), dotados de una aptitud especial para pasar de un patrimonio a otro, libre y desembarazadamente, sin dilaciones y trabas.." 2 Es con base en estas consideraciones de celeridad y simplificación que se han creado una serie de mecanismos e institutos jurídicos, que a su vez han generado una disciplina propia de este tipo de documentos, dentro de la cual su prenda o pignoración, adquiere una serie de matiiaciones que la han alejado de la prenda normal de cosas muebles y de la misma prenda de créditos o de derechos. ' MART~NEZ ECHEVEFUÚA (Alfonso) Valores Mobiliarios Anotados en Cuenta. conce~to. naturaieza y rdgimen iurídico. Parnplona, 1997, Editorial Aranzaái Primera Edición, p31. 2 DE TENA (Felipe), Derecho Mercantil Mexicano. México, Editorial Pomía S.A, 8va Edición, 1977, p.392.

23 SECCI~N I ASPECTOS GENERALES A) Resefía Histórica: La opinión dominante en cuanto a su origen sitúa en la letra de cambio, nacida en el siglo XII, el primer título valor. Sin embargo, autores como el Dr. Carlos Gómez Roda y el Dr. Alfonso Gutiérrez sostienen que la letra de cambio no es el primer título valor en originarse, sino que la letra desciende del pagaré cambiano, que en la Edad Media asumía forma notarial, configurando un contrato de cambio por medio del cual se hacía una promesa de remisión de fondos de un lugar a otro, de esta forma se declaraba haber recibido una suma de dinero y se prometía su restitución. La transición a la letra de cambio se verificó cuando se pasa de la promesa de pago a la orden de pago. 3 En un primer momento surge la "conmutatio pecuniae absentis cum presenti", que era un negocio consistente en dar una moneda para recibir otra especie diversa pero en el mismo lugar, concibiéndosele en términos generales, un contrato de cambio. En un principio, dicha operación no se realizaba de manera escrita, pero el transcurso del tiempo haría indispensable que el cambio se redactara en un documento; el cual, era confeccionado por un notario, donde debía consignarse la promesa de pagar una deuda, que tenía por causa el cambium. Adicional al instrumento notarial, se estableció la costumbre de que el banquero (persona que debía asumir el encargo de pagar) dirigiese una carta de pago al corresponsal donde debía efectuarse el pago de la suma de GOMEZ RODAS (Carlos),GLlTiERREZ (Alfonso), El pagaré syetos a tractos sucesivos y su ndidad en el derecho positivo castamicense, Revista de Ciencias Jurídicas, San Jos6, No. 60, mayo-agosto, 1988, pp

24 dicero. Posteriormente esta carta de cambio, como se le hubo de denominar, se separó del instrumento notarial y se convirtió por si misma en la prueba de realización del contrato de cambio. En el instrumento notarial que contenía el contrato de cambio, se consignaban cuestiones como el pagar en un lugar, fecha y a persona indicada una cantidad de monedas de especie diversa o igual a la recibida. Tal orden incondicional de pago, era el medio por el cual el banquero que recibía el depósito (denominado librador) daba una orden de pago al librado, quien debía pagar al que legítimamente se identificara presentando la carta de cambio (tomador]. Posteriormente como parte del desarrollo de la letra de cambio y los títulos valores en general, surgió la cláusula de endoso, que ayudaría a configurar la naturaleza de esta institución, facilitando que se pudiese utilizar como medio crediticio. De esta forma, si alguna persona adquiría una deuda con otra, era tan simple como entregar la letra de cambio para cobrarla, siendo que, el endoso se realizaba por medio de la manifestación de voluntad de transmitir la carta de cambio, consignándose literalmente al reverso del documento. El endoso además significó que la responsabilidad cambiaria se extendiese no sólo al librador y al librado, sino también a todos aquellos que figurasen como endosatatios o transmitentes del documento. 4 Los títulos valores se han consolidado tanto por la aceptación y uso que la comunidad jurídica hace de ellos como por el grado de desarrollo que los mismos han adquirido normativamente. No sólo son documentos CERTAD (Gastón), Evoluci6n hist6rica y función económica de la letra de cambio, Revista Judicial, San JosB, No. 6, diciembre, 1977, p.65

25 indispensables para un eficaz tráfico jurídico de bienes, sino también, se emplean para la práctica de relaciones comerciales de la más diversa índole. La cualidad de título valor, no es algo que le otorgue la ley o el legislador, tal cualidad es producto de la práctica y la actividad mercantil. Los títulos valores nacen a la vida jurídica como consecuencia de una creación social en virtud del principio de "libertad de creación de los títulos valores". En este sentldo el autor CAPELLA MOLINA ha sostenido: "... un documento será titulo valor en la medida en que esté impregnado y revestido de los principios propios de los títulos valores y no en la previsión legal expresa de que goce. En ello consiste, precisamente el principio de libertad de creación de los títulos valores y de ahí que el legislador no esté en capacidad de otorgarle expresamente a un documento o en negánelo, el carácter de título valor." 5 Tal afirmación no debe dejar de lado la relevancia que la ley tiene en esta materia como fuente reguladora de las relaciones y situaciones que se dan en tomo a la misma. La libertad de creación de los títulos valores se sustenta además en la teoría general de los títulos valores, que integra dicha disciplina no sólo en cuanto a los documentos regulados de forma fragmentaria, sino tambien sometiéndola a los nuevos títulos valores que se llegasen a crear en la práctica sin una autorización previa legislativa. CAPELLA MOLINA (Gino), La libertad de emisi6n en materia de títulos valores, KTSTITIA. No. 57, afío 5, pll.

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