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1 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 333/2006 Nº de Resolución: 37/2007 Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Estafa. Error en la apreciación de la prueba. Necesidad de que alteran algún pronunciamiento del fallo. Estafa. Engaño bastante. Negocios civiles criminalizados. "Timo del Nazareno". Medidas de autoprotección por parte del sujeto pasivo. No constan en los hechos probados los elementos necesarios para la subsunción en la estafa de la conducta de la otra acusada. Razonamiento deductivo no conforme con la lógica. Vulneración del principio acusatorio al introducir la sentencia hechos nuevos en contra de la acusada. Tutela judicial efectiva. No declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de las sociedades mercantiles. El auto de apertura del juicio oral no se dirigió contra las mismas, ni que la parte hiciera observación alguna. Derecho contradicción en todas las instancias. Penalidad. Delito continuado no se aplica necesariamente el art CP. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil siete. En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por la Acusación Particular en representación de IBERJUAN 99 SL, y Daniel Y Encarna, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, que condenó a los acusados, por un delito continuado de estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Sánchez González y Deleito García respectivamente. I. ANTECEDENTES Primero.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Bejar, incoó Diligencias Previas con el número 679 de 2002, contra Daniel, Encarna y otra, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca, con fecha 19 de diciembre de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes: HECHOS PROBADOS: Los acusados Daniel y Encarna, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, en ejecución de un plan preconcebido y con ánimo de obtener ilícito beneficio realizaron los siguientes hechos: 1.- A pesar de tener ya constituida la entidad denominada "JAMONES QUESOS Y EMBUTIDOS TARDIO NUÑEZ S. L.", de la que era socia única la también acusada Luisa, asimismo mayor de edad y sin antecedentes penales, y administradores solidarios ésta y el referido acusado Daniel, y cuyo objeto social era "la compra y venta de ganado, cría, cebo, sacrificio de animales y venta de la carne resultante, compraventa de productos alimenticios para el consumo humano, así como su importación, exportación, almacenamiento y comercialización de sus derivados; la explotación cinegética de fincas rústicas", a principios del año procedieron a constituir la entidad denominada "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL" con idéntico objeto parcial al de aquélla. Y así en escritura pública de fecha 8 de enero de 2.001, otorgada ante el Notario de Ciudad Real Don Alfonso Gómez-Morán Etchart, la acusada Encarna constituyó como socia única la Sociedad de Responsabilidad Limitada denominada "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA", con un capital social de 3.010,00 euros y con domicilio social en la localidad de Miguelturra (Ciudad Real), calle Curtidores, número 18, nave cuarenta y nueve, y 1

2 teniendo la misma como objeto social la "compra y venta de ganado; cría, sacrificio de animales y venta de carne resultante; compraventa de productos alimenticios para el consumo humano, así como su importación, exportación, almacenamiento y comercialización de sus derivados". Y como administrador único por plazo indefinido fue nombrada la referida acusada Encarna. En Junta General Universal de la mencionada sociedad "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA", celebrada en fecha 7 de marzo de 2.002, se acordó: 1º) el cese en su cargo de administrador único por parte de la acusada Encarna, y 2º) el nombramiento como nuevo administrador único por plazo indefinido del también acusado Daniel. Y asimismo en escritura pública otorgada el mismo día 7 de marzo de 2.002, ante el Notario de Ciudad Real Don Alfonso Gómez-Moran Etchart, el acusado Daniel, en su calidad de Administrador único de "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA", confirió poder a favor de las acusadas Luisa, igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, y Encarna para que en nombre y representación de dicha sociedad pudieran ejercitar, con carácter solidario, las siguientes facultades: "abrir, seguir y cerrar a nombre de la sociedad, en el Banco de España, Cajas de Ahorro, Postales, Rurales, Cooperativas de Crédito y demás establecimientos bancarios, cuentas corrientes y de crédito, disponiendo contra ellas y pudiendo, en consecuencia, ingresar y retirar fondos e ingresar y descontar pagarés, letras de cambio y demás documentos de giro; dar conformidad a extractos de cuentas". 2.- En un día no concretado exactamente del mes de octubre, o de principios del mes de noviembre, del año 2.001, el acusado Daniel, en unión de su esposa, la también acusada Luisa, así como de un hijo de ambos menor de edad, se personaron en el establecimiento o industria que la entidad mercantil IBERJUAN 99 S. L. tiene en localidad de Ledrada (Salamanca). Y una vez allí se entrevistaron con el gerente de la misma Luis Andrés, al que el acusado Daniel le manifestó que tenía una sociedad dedicada a la venta de productos alimenticios (a cuyo efecto le mostró la escritura de constitución de la entidad "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA"), que había conocido en Madrid sus productos, que le había gustado su calidad y que estaba interesado, si llegaban a un acuerdo, en su adquisición. Tras realizar algunas gestiones con las entidades bancarias con las que trabajaba a fin de indagar la posible situación de la entidad ALIMENTACIÓN JORMI, y como quiera que le informaran que no existían problemas, el referido gerente de la entidad IBERJUAN 99 S. L., Luis Andrés, se puso en contacto telefónico con el acusado Daniel, conviniendo en definitiva el suministro de productos de esta entidad a la sociedad ALIMENTACIÓN JORMI, y suministrando ya en el mismo mes de noviembre mercancía en cuatro ocasiones: en fecha por importes de pesetas (21.867,27 ) y de pesetas (349,84 ); en fecha por importe de pesetas (212,21 ) y en fecha por importe de pesetas (11.322,12 ). 3.- En los primeros días del mes de diciembre de procedieron a la inauguración del almacén y tienda que la entidad ALIMENTACIÓN JORMI abrió en la localidad de Miguelturra (Ciudad Real), a la que fue invitado el gerente de la entidad IBERJUAN 99 S. L., Luis Andrés ; éste efectivamente acudió a dicha inauguración, comprobando la realidad de las instalaciones y que en las mismas se encontraban productos de su marca. En tal acto le fueron entregados por el acusado Daniel diversos pagarés librados contra la cuenta de la sociedad en la Caja Rural y con vencimientos sucesivos desde finales del mes de marzo hasta finales del mes de junio del siguiente año En el desarrollo de tales relaciones comerciales, que se extendieron desde 19 de noviembre de hasta el 19 de junio de 2.002, por la entidad IBERJUAN 99 S. L. se suministraron a la sociedad ALIMENTACIÓN JORMI diversos productos, consistentes en jamones, paletas, lomos y embutidos, en las fechas y por los importes que se relacionan en las facturas siguientes: - factura nº 272, de fecha , por importe de ,27 euros; - factura nº 273, de fecha , por importe de 349,84 euros; - factura nº 281, de fecha , por importe de 212,21 euros; - factura nº 296, de fecha , por importe de ,12 euros; - factura nº 303, de fecha , por importe de ,17 euros; - factura nº 311, de fecha , por importe de ,24 euros; 2

3 - factura nº 316, de fecha , por importe de ,54 euros; - factura nº 317, de fecha , por importe de 8.932,42 euros; - factura nº 1, de fecha , por importe de 9.741,79 euros; - factura nº 2, de fecha , por importe de ,11 euros; - factura nº 8, de fecha , por importe de 9.620,33 euros; - factura nº 9, de fecha , por importe de ,41 euros; - factura nº 15, de fecha , por importe de ,47 euros; - factura nº 29, de fecha , por importe de ,73 euros; - factura nº 31, de fecha , por importe de 9.770,47 euros; - factura nº 36, de fecha , por importe de 2.004,97 euros; - factura nº 41, de fecha , por importe de ,84 euros; - factura nº 43, de fecha , por importe de 5.003,11 euros; - factura nº 48, de fecha , por importe de ,89 euros; - factura nº 50, de fecha , por importe de ,19 euros; - factura nº 55, de fecha , por importe de 4.243,62 euros; - factura nº 56, de fecha , por importe de ,05 euros; - factura nº 66, de fecha , por importe de ,02 euros; - factura nº 67, de fecha , por importe de ,09 euros; - factura nº 68, de fecha , por importe de 475,87 euros; - factura nº 77, de fecha , por importe de ,40 euros; - factura nº 78, de fecha , por importe de 6.365,43 euros; - factura nº 81, de fecha , por importe de ,44 euros; - factura nº 90, de fecha , por importe de ,07 euros; - factura nº 91, de fecha , por importe de ,76 euros; - factura nº 106, de fecha , por importe de ,59 euros; - factura nº 111, de fecha , por importe de 1.209,43 euros; - factura nº 136, de fecha , por importe de ,16 euros; - factura nº 139, de fecha , por importe de ,90 euros; - factura nº 145, de fecha , por importe de 7.177,24 euros; - factura n1 159, de fecha , por importe de ,52 euros. El importe total de los productos suministrados por la entidad IBERJUAN 99 S. L. a la sociedad ALIMENTACIÓN JORMI ascendió a la cantidad de ,71 euros. 3

4 5.- Para el pago del importe de las mercancías suministradas por la entidad IBERJUAN 99 S. L. le fueron entregados a ésta por la sociedad ALIMENTACIÓN JORMI los siguientes pagarés, cuyas fechas de libramiento y vencimiento, así como su importe y resultado se consignan a continuación: A.- Librados contra la cuenta número 3062/0021/32/ abierta en la Caja Rural de Ciudad Real, Sucursal de Miguelturra y firmados todos ellos por el acusado Daniel : Pagaré númerolibramientovencimientoimporteresultado /5/8000/ pts.pagado /3/8000/ pts.pagado /4/8000/ pts.pagado /5/8000/ pts.pagado /6/8000/ pts.pagado /5/8000/ pts.pagado /4/8000/ pts. Pagado /5/8000/ pts.pagado /6/8000/ pts.pagado /0/8000/ pts.pagado /0/8000/ pts.pagado /1/8000/ pts. Devuelto /2/8000/ pts.devuelto /3/8000/ pts.devuelto /6/8000/ pts.pagado /5/8000/ pts.pagado /2/8000/ pts.pagado /1/8000/ pts.pagado /0/8000/ pts. Pagado /4/8000/ pts.pagado /0/8000/ pts. Devuelto /6/8000/ pts. Devuelto /5/8000/ pts. Devuelto /0/8000/ pts.devuelto /1/8000/ pts.devuelto /2/8000/ pts.devuelto /3/8000/ pts.devuelto 4

5 /4/8000/ pts.devuelto /5/8000/ pts.devuelto /6/8000/ pts.devuelto /0/8200/ ,55 Pagado /1/8200/ ,41 Pagado /0/8200/ ,41 Pagado /2/8200/ ,41 Devuelto /5/8200/ ,41 Devuelto /6/8200/3S/fecha ,41 Devuelto /2/8200/ ,28 Devuelto /3/8200/ ,28 Devuelto /4/8200/ ,28 Devuelto /5/8200/ ,28 Devuelto /0/8200/ ,28 Devuelto /6/8200/ ,28 Devuelto /1/8200/ ,28 Devuelto /2/8200/ ,28 Devuelto /3/8200/ ,28 Devuelto /4/8200/ ,28 Devuelto /5/8200/ ,28 Devuelto /6/8200/ ,28 Devuelto /2/8200/ ,36 Devuelto /3/8200/ ,36 Devuelto /4/8200/ ,36 Devuelto /5/8200/ ,36 Devuelto /6/8200/ ,36 Devuelto /0/8200/ ,36 Devuelto /1/8200/ Devuelto /2/8200/ ,48 Devuelto /3/8200/ ,48 Devuelto /4/8200/ ,48 Devuelto 5

6 /5/8200/ ,48 Devuelto /6/8200/ ,24 Devuelto /0/8200/ ,24 Devuelto /1/8200/ ,24 Devuelto /2/8200/ ,24 Devuelto /3/8200/ ,48 Devuelto /4/8200/ ,24 Devuelto /5/8200/ ,24 Devuelto /6/8200/ ,24 Devuelto /0/8200/ ,24 Devuelto /1/8200/ ,48 Devuelto /2/8200/ ,48 Devuelto /3/8200/ ,48 Devuelto /4/8200/ ,75 Devuelto /5/8200/ ,36 Devuelto /6/8200/ ' ,00 Pagado B.- Librados contra la cuenta número 0075/0213/15/ , abierta en el Banco Popular de Ciudad Real y firmados por el acusado Daniel solo o conjuntamente con la también acusada María Inmaculada: Pagaré númerolibramientovencimientoimporteresultado /6/8200/ ,28 Devuelto /5/8200/ ,28 Devuelto /1/8200/ ,28 Devuelto /0/8200/ ,28 Devuelto /4/8200/ ,28 Devuelto /3/8200/ ,28 Devuelto /2/8200/ ,28 Devuelto /1/8200/ ,28 Devuelto /0/8200/ ,28 Devuelto /6/8200/ ,28 Devuelto /5/8200/ ,28 Devuelto /4/8200/ ,04 Devuelto 6

7 /5/8200/ ,04 Devuelto /6/8200/ ,04 Devuelto /0/8200/ ,04 Devuelto /1/8200/ ,04 Devuelto /2/8200/ ,04 Devuelto /3/8200/ ,04 Devuelto /4/8200/ ,04 Devuelto /5/8200/ ,04 Devuelto /6/8200/ ,04 Devuelto /0/8200/ ,04 Devuelto /1/8200/ ,04 Devuelto /2/8200/ ,04 Devuelto /3/8200/ ,04 Devuelto /4/8200/ ,04 Devuelto /5/8200/ ,04 Devuelto /6/8200/ ,04 Devuelto /0/8200/ ,04 Devuelto /1/8200/ ,04 Devuelto /2/8200/ ,04 Devuelto /3/8200/ ,04 Devuelto /4/8200/ ,04 Devuelto /5/8200/ ,04 Devuelto /6/8200/ ,04 Devuelto 6.- Asimismo la sociedad ALIMENTACIÓN JORMI le endosó a la entidad IBERJUAN 99 S. L. diversos pagarés librados a su favor por la entidad "EMBUTIDOS IBÉRICOS SIERRA DE GATA" contra su cuenta número 2103/0643/30/ , abierta en la entidad Unicaja, de Jerez, cuyas fechas de libramiento y vencimiento, así como sus importes y resultado se consignan a continuación: Pagaré númerolibramientovencimientoimporteresultado /4/8200/ ,41 Devuelto /5/8200/ ,95 Devuelto /6/8200/ ,76 Devuelto /0/8200/ ,46 Devuelto /2/8200/ ,53 Devuelto 7

8 /3/8200/ ,77 Devuelto /4/8200/ ,68 Devuelto 7.- Consecuentemente, la sociedad ALIMENTACIÓN JORMI únicamente ha abonado a la entidad IBERJUAN 99 S. L. la cantidad de ,41 euros, adeudándole la suma de ,30 euros. Asimismo, como consecuencia de que por parte de las sociedades ALIMENTACIÓN JORMI S. L. y EMBUTIDOS IBÉRICOS "SIERRA DE GATA" S. L. no fueran atendidos en las fechas de sus respectivos vencimientos los pagarés entregados o endosados a la entidad IBERJUAN 99 S. L., se le han ocasionado a ésta unos perjuicios por comisiones bancarias y otros gastos por un importe total de ,57 euros. 8.- La entidad ALIMENTACIÓN JORMI S. L. procedió a vender a terceros las mercancías adquiridas a la entidad IBERJUAN 99 S. L., haciéndolo en la mayoría de las ocasiones a un precio igual al de adquisición o ligeramente superior en tan solo algunos céntimos. Dichas ventas, solas o en unión de otros productos, se realizaron, no solamente a las entidades "Escriche Servicios Generales S. A." y Embutidos Ibéricos "Sierra de Gata" S. L., sino también a otras muchas entidades y/o personas, pudiéndose relacionar como más significativas, con indicación del importe total de ventas, las siguientes: 1) Rte. La Unión 5.651,00. 2) Darío 9.586,42. 3) Salazones Gadus Mar S. L ,58. 4) Hermanos Molero ,63. 5) Derivados Lácteos Manchegos S. L ,64. 6) Quesos Berca ,00. 7) HGM Hostelería ,04. 8) El Salaulero ,50. 9) Cárnicas Praderones ,58. 10) Casimiro ,85. 11) Casa Pepe C. B ,94. 12) Casa Luciano S. L ,59. 13) TRADEFOOD HISPANIA S. L ,92. 14) Alimentación López Guinaldo ,18. 15) NAYAN S. L ,30 16) Benedicto ,34. 17) Autoservicio Hnos. Andrés S. A ,79. 18) Alejandro ,67. 19) Jamones Tío Benito ,22. 20) Distribuciones LENORTAL S. L ,36. 21) Embutidos Y Cecinas Carrera S. L ,02. El importe total de las referidas ventas realizadas por la entidad ALIMENTACIÓN JORMI S. L. ascendió a la suma de ,83 euros. Sin embargo, ninguna de las cantidades que percibiera por las 8

9 referidas ventas fue ingresada en las cuentas abiertas a nombre de dicha entidad tanto en la Caja Rural de Ciudad Real, Sucursal de Miguelturra, como en el Banco Popular, Oficina de Ciudad Real, contra las que habían sido librados los numerosos pagarés entregados a la entidad IBERJUAN 99 S. L. 9.- Como quiera que el acusado Daniel se encontrara frecuentemente de viaje y fuera de la localidad de Miguelturra, eran las acusadas Encarna y Luisa las que trabajaban tanto en la tienda como en la oficina que la entidad ALIMENTACIÓN JORMI S. L. tenía en la referida localidad, percibiendo por ello una retribución mensual del orden de las pesetas Finalmente constituyeron la entidad denominada JAMONES, QUESOS Y EMBUTIDOS "RAJOMIS" SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL, lo que tuvo lugar en escritura pública otorgada en fecha 8 de agosto de ante el Notario de Ciudad Real Don José Ignacio Bonet Sánchez, figurando como socia y administradora única la acusada Luisa, dicha sociedad se constituyó con un capital social de ,00 euros, para cuyo desembolso se aportó un piso en la Avenida de Portugal, número 82 de Móstoles (Madrid) y la cantidad de ,00 euros en metálico, teniendo su domicilio social igualmente en la localidad de Miguelturra (Ciudad Real). Polígono Industrial "La Estrella", Calle Curtidores, número 18, y como objeto social: "a) compra y venta de ganado, cría y sacrificio de animales y venta de carne resultante, compraventa de productos alimenticios para el consumo humano, así como su importación, exportación, almacenamiento y comercialización de sus derivados; b) el arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles y la promoción inmobiliaria de todo tipo de edificaciones". Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Debemos condenar y condenamos a los acusados Daniel y Encarna como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes a cada uno de ellos: a) CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de comerciantes como personas físicas y/o administradores de cualquier tipo de entidad mercantil, ambas durante el tiempo de la condena; y b) MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de DOCE EUROS; así como al pago de dos terceras partes de las costas, con inclusión en la misma proporción de las causadas a instancia de la acusación particular, y a que en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados abonen solidariamente a la entidad IBERJUAN 99 S. L. la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS ( ,77 euros). Y debemos absolver y absolvemos libremente del referido delito de estafa a la también acusada Luisa, con declaración de oficio de la otra tercera parte de las costas procesales causadas. Se alzan y dejan sin efecto cuantas medidas aseguratorias pudieran haberse adoptado contra dicha acusada así como igualmente contra las entidades ALIMENTACIÓN JORMI S. L., JAMONES, QUESOS Y EMBUTIDOS TARDÍO NUÑEZ S. L. y JAMONES, QUESOS Y EMBUTIDOS RAJOMIS S. L., librándose al efecto los despachos precisos una vez sea firme la presente resolución. Para que el cumplimiento de las penas que se imponen se declara de abono el tiempo que, en su caso, pudieran haber estado los acusados privados de libertad por esta causa, y reclámense del Juzgado Instructor las correspondientes piezas de responsabilidad civil debidamente terminadas conforme a derecho. Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la Acusación Particular en representación de IBERJUAN 99 SL, y Daniel Y Encarna, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. Cuarto.- Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. Recurso interpuesto por los acusados Daniel Y Encarna PRIMERO.- Al amparo del art LECrim. se alega error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO.- Al amparo del art LECrim. se alega la infracción de los arts. 248, 250.º.3º y 6º en relación con los arts. 74, 28 y 109 y ss. CP. y art. 24 CE. 9

10 TERCERO.- Al amparo del art. 852 LECrim. se alega infracción del art. 24 CE. Recurso interpuesto por la Acusación Particular IBERJUAN 99 SOCIEDAD LIMITADA. PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ. se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin que se pueda producir indefensión (art. 24 CE.) SEGUNDO.- Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Al amparo del art LECrim. se alega la infracción de los arts. 27, 28 y 29 en relación con el art. 248 todos del CP. CUARTO.- Con la misma base que el anterior, se alega la infracción del art en relación con el art. 22 ambos del CP. QUINTO.- Con igual apoyo que los anteriores, se alega la infracción de los arts. 61 y 22. del CP. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciocho de enero de dos mil siete. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO INTERPUESTO POR Daniel Y Encarna PRIMERO: El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art LECrim. por considerar que han existido errores en la apreciación de la prueba basados en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Son tres los errores que denuncian los recurrentes: a) El del primer párrafo del apartado 8 de los hechos probados que dice textualmente que "la entidad Alimentación Jormi SL. procedió a vender a terceros las mercancías adquiridas a la entidad Iberjuan 99 SL. haciéndolo en la mayoría de las ocasiones a un precio igual al de adquisición o ligeramente superior en tal solo algunos céntimos b) El del ultimo párrafo del apartado 8 de los hechos probados que dice textualmente "ninguna de las cantidades que percibiera (Alimentación Jormi) por las referidas ventas fue ingresada en las cuentas abiertas a nombre de dicha entidad tanto en la Caja Rural de Ciudad Real, sucursal de Miguelturra, como en el Banco Popular, oficina de Ciudad Real, contra las que habían sido librados los numerosos pagares entregados a la entidad Iberjuan 99 SL; y c) El del primer párrafo del apartado 5 B de los hechos probados cuando afirma textualmente "Librados contra la cuenta número 0075/02113/15/ y firmados por el acusado Daniel solo o conjuntamente con la también acusada Encarna ". Debemos recordar que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración historia elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art LECrim., o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien la doctrina de esta Sala (SSTS y ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, 10

11 que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS ). Por ello esta vía casacional -recuerda la STS. 1952/2002 de es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. Por ello debemos fijar brevemente la doctrina jurisprudencial reiterada a propósito de su alcance. El error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de los documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios, teniendo en cuenta que en el proceso penal no existen pruebas preferentes o relevantes, siendo todas ellas aptas para propiciar la intima convicción a que se refiere el art. 741 LECrim. Como expone la STS , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es lo que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación. En síntesis, como también señala la STS , la finalidad del motivo previsto en el art LECrim., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio. Es decir el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, pues si afecta a los elementos fácticos carentes de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, ya que como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra la argumentación de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. El documento designado, que acredita un hecho en los términos señalados, debe tener, por tanto, relevancia en la subsunción, esto es, virtualidad para modificar la calificación jurídica y, por ende, el fallo de la sentencia. Igualmente han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum", derivada del error de hecho denunciado en el motivo, en la que queden subsanados los errores denunciados y acreditados con la prueba documental. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo, sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y consecuentemente, para posibilitar una subsunción jurídica distinta de la que se impugna. De ahí que debe formalizarse un nuevo motivo por infracción de Ley, art LECrim. demostrativo de que en el nuevo factum no se contienen ni se describen todos los elementos del tipo por el que fue condenado el recurrente en la instancia. SEGUNDO: Pues bien en el caso presente en relación al primero de los errores, los recurrentes refieren los documentos obrantes a los folios 44 a 79 (Tomo I) relativos a las facturas emitidas por Iberjuan a Alimentación Jormi, en las que aparecen los precios por kilogramo a los que la primera vendía sus productos (jamón ibérico bellota, salchichón ibérico bellota, lomo ibérico bellota, paleta ibérica bellota, jamón ibérico recebo, cular ibérico bellota y paleta ibérica recebo) a la segunda, y los documentos de folios 1 a 224 del anexo I de las actuaciones que se refieren a las facturas emitidas por Alimentación Jormi a sus clientes, en las que constan unos precios por kilogramo de estas ventas a terceros, siempre superiores al de adquisición y no solo en algunos céntimos como señala la sentencia recurrida. Es cierto que comparando los precios respectivos a que se ha hecho referencia se deduce que los precios de venta que figuran en las facturas emitidas por Jormi SL. son superiores a los de adquisición, pero el margen de beneficio, en la mayor parte de los casos 0,61 E por kilogramo, no contradice la afirmación del relato fáctico ("precio ligeramente superior..."), sin perjuicio de que aquellos sean muy inferiores a los precios habituales de las mercancías de que se trata, y en todo caso la modificación del relato fáctico pretendida no seria relevante para el fallo, por cuanto ello sólo incidiría en que los acusados tuvieron mayores beneficios en las ventas lo que hubiera supuesta una mayor capacidad económica para afrontar las deudas de Iberjuan. 11

12 Con respecto al segundo de los errores señalan los recurrentes los extractos de las cuentas bancarias remitidos por la Caja Rural y Banco Popular (folios 1048 a 1065), de los que se desprende que desde el día Alimentación Jormi efectuó ingresos en el Banco Popular por un total de E ( ptas.), y desde el en la Caja Rural por un total de E ( ptas.). No obstante ser ciertos los ingresos referidos, la no indicación de la procedencia del dinero impide tener por acreditado de manera fehaciente que fuera el obtenido por la venta de las mercancías suministradas por IBERJUAN, sin olvidar los datos significativos: que el importe total de los ingresos, E es notoriamente inferior al importe total de las ventas realizadas por Jormi SL ,83 E; y que la mayor parte de tales ingresos se efectuaron al inicio de las relaciones comerciales, siendo lo cierto que el vencimiento de los pagarés de Iberjuan no había dinero en aquellas cuentas, devolviéndose 107 de los efectos emitidos, adeudándose un total de ,30 E y abonándose únicamente la cantidad de ,41 E -inferior incluso al importe total de aquellos ingresos- Y en lo referente al tercero, el error en la aplicación de la prueba se desprende del examen de las firmas que aparecen estampadas en los pagarés del Banco Popular relacionados en el apartado 5 B de los hechos probados (folios 121, 123, 125, 127, 129, 131, 133, 135, 137, 141, 141 bis, 143, 145, 147, 149, 150, 152, 154, 156, 158, 259, 259, 261, 263, 280, 282, 283, 286, 290, 292, 294, 296, 310, 313, 344), en los que no aparece la firma de Encarna, ya que siempre los firmaba su padre exclusivamente. La impugnación debe prosperar. En efecto partiendo de que tanto en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de Iberjuan se mantenía que fue solo Daniel el que firmó todos los pagarés, y aun cuando del examen de los folios 259, 280, 282, 284, 286, 288, 290, 292, 294, 296 y 344 aparezca la existencia de dos firmas en los pagarés, y según el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal una de ellas ofrezca similitud con la firma de la declaración de la acusada Encarna (folio 584 Tomo II), y que, según el escrito de impugnación de Iberjuan, las firmas de los documentos aportados con la querella (pagarés), núm. 41, 42, 43, 44, 59, 63, 69, 71, 73 y 121, firmados por poder, los documentos núm. 51, 53, 55, 57, 118 y 119, no se corresponden con la firma indubitada de Daniel, no se ha practicado en las actuaciones prueba fehaciente acreditativa de que Encarna fuese la autora de alguna de las firmas de los pagarés entregados a Iberjuan en pago de la mercancía suministrada. Consecuentemente el apartado 5 B del relato fáctico debe ser modificado en los siguientes términos "Librados contra la cuenta numero 0075/0213/15/ , abierta en el Banco Popular de Ciudad Real y firmados por el acusado Daniel solo o conjuntamente con personas desconocidas". TERCERO: El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art LECrim. por considerar infringidos los arts- 248, (núm. 3 y 6 ), en relación con los arts. 74, 28 y 109 y ss. del CP. por su incorrecta aplicación al caso que nos ocupa al no concurrir en el mismo los requisitos integrantes del delito de estafa, por el que han sido condenados Daniel y su hija Encarna, en concepto de autores, resultando infringido igualmente el principio de presunción de inocencia recogida en el art. 24 CE. El motivo contiene dos apartados A y B, en los que cuestiona la existencia del delito de estafa respecto de uno y otro de los recurrentes. En relación al primero, Daniel, considera, en síntesis, que de la descripción fáctica de la sentencia recurrida no se aprecia la concurrencia del elemento esencial de la estafa cual es la concurrencia del "engaño bastante" para provocar el desplazamiento patrimonial, remitiéndose al motivo primero en orden a los errores fácticos en la apreciación de la prueba, insistiendo en que no está acreditado que Daniel tuviera intención, desde un principio de cumplir lo convenido con Iberjuan, en que el Gerente de esta empresa no adoptó medida alguna de diligencia y autoprotección a fin de averiguar la situación de Jormi, no pudiendo sostenerse que la razón de hacer los pagos iniciales por parte de Jormi, ascendentes a ,41 E ( ptas.) fuese ganarse la confianza de Iberjuan y poder hacer así compras de mayor importe, porque antes del vencimiento del tercer pagaré, , Jormi no había pagado mas de dos millones de ptas. y sin embargo había mercancía facturada y suministrada por importe de pts., por ello cuando el recurrente hace los pedidos de mercancía tiene intención de pagar -como lo acredita el hecho de haber atendido pagarés por importe de ,41 E. y posibilidad de hacerlo, a la vista de los extractos de las cuentas corrientes de Jormi. En definitiva si Jormi dejó de pagar a Iberjuan fue por razones que escaparon a la voluntad del recurrente, esto es, por los impagos de las mercancías servidas a las sociedades Embutidos Sierra de Gata y E. Servicios Generales SA., Así parte de la deuda que Jormi mantiene con Iberjuan se corresponde con los pagarés librados por Embutidos Sierra de Gata a favor de Jormi, por importe de ,56 E 12

13 ( ptas.), y que ésta última endosó a Iberjuan, resultando todos ellos impagados, circunstancia del impago que no podía ser conocida por el recurrente cuando inició las relaciones mercantiles con la querellante. Y asimismo a los impagos de Sierra de Gata, había que sumar los de la mercantil E. Servicios Generales, a la que Jormi suministró mercancía por importe superior a 45 millones de pesetas, que no fueron satisfechas, tal como declaró en el acto del juicio el representante legal de dicha entidad. Jesús Luis. Por ultimo se señala, del error de la sentencia al afirmar, como datos fundamentales de los que resulta la intención de no abonar la mercancía suministrada por Iberjuan, que la mercancía se vendía a terceros a un precio prácticamente igual al de coste, sin margen alguno de beneficio para poder atender siquiera los costes derivados de las instalaciones y de la distribución; y que además de las cantidades no satisfechas de Jormi por parte de Escriche Servicios Generales SA. y Embutidos Sierra de Gata, SL. se realizaron ventas a otras entidades o personas, no ingresándose las cantidades percibidas por dichas ventas en las cuentas bancarias de Jormi, reiterando lo ya sustentado en el motivo precedente. En resumen, se sostiene en el motivo que nos encontramos ante una deuda civil, al haber asumido Iberjuan un riesgo en sus relaciones comerciales con Jormi, pero sin que se pueda deducir del relato fáctico una voluntad preordenada a engañar a aquella entidad para beneficiarse con el valor de las mercancías suministradas, sino que se trata de un incumplimiento contractual que debe ser reparado en la vía civil correspondiente, pero sin que ello pueda sustentar la comisión de un delito de estafa. El motivo en relación a Daniel, no debe ser estimado, como decíamos en las recientes SS. 1169/2006 de 30.11, 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2, 1491/2004 de 22.12, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS ). hacer creer a otro algo que no es verdad (STS ). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente (SSTS , y ). Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (STS ). En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio. En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo (SSTS. 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto 13

14 "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual (SSTS. 1243/2000 de 11.7, 11218/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto (SSTS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de ). Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira; En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS , 23 y entre otras). De suerte que, como decíamos en la sentencia de , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (SSTS , , ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -s. 1045/94 de Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de , , y ). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, 14

15 consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. CUARTO: Pues bien, como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS , , , ), el motivo por infracción de Ley del art LECrim. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existente. De tal manera que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquéllas, determina la inadmisión del motivo, conforme lo previsto en el art LECrim. Siendo así en el relato fáctico de la sentencia se recoge textualmente: "1.- A pesar de tener ya constituida la entidad denominada "JAMONES QUESOS Y EMBUTIDOS TARDIO NUÑEZ S. L.", de la que era socia única la también acusada Luisa, asimismo mayor de edad y sin antecedentes penales, y administradores solidarios ésta y el referido acusado Daniel, y cuyo objeto social era "la compra y venta de ganado, cría, cebo, sacrificio de animales y venta de la carne resultante, compraventa de productos alimenticios para el consumo humano, así como su importación, exportación, almacenamiento y comercialización de sus derivados; la explotación cinegética de fincas rústicas", a principios del año procedieron a constituir la entidad denominada "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL" con idéntico objeto parcial al de aquélla. Y así en escritura pública de fecha 8 de enero de 2.001, otorgada ante el Notario de Ciudad Real Don Alfonso Gómez-Morán Etchart, la acusada Encarna constituyó como socia única la Sociedad de Responsabilidad Limitada denominada "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA", con un capital social de 3.010,00 euros y con domicilio social en la localidad de Miguelturra (Ciudad Real), calle Curtidores, número 18, nave cuarenta y nueve, y teniendo la misma como objeto social la "compra y venta de ganado; cría, sacrificio de animales y venta de carne resultante; compraventa de productos alimenticios para el consumo humano, así como su importación, exportación, almacenamiento y comercialización de sus derivados". Y como administrador único por plazo indefinido fue nombrada la referida acusada Encarna. En Junta General Universal de la mencionada sociedad "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA", celebrada en fecha 7 de marzo de 2.002, se acordó: 1º) el cese en su cargo de administrador único por parte de la acusada Encarna, y 2º) el nombramiento como nuevo administrador único por plazo indefinido del también acusado Daniel. Y asimismo en escritura pública otorgada el mismo día 7 de marzo de 2.002, ante el Notario de Ciudad Real Don Alfonso Gómez-Moran Etchart, el acusado Daniel, en su calidad de Administrador único de "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA", confirió poder a favor de las acusadas Luisa, igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, y Encarna para que en nombre y representación de dicha sociedad pudieran ejercitar, con carácter solidario, las siguientes facultades: "abrir, seguir y cerrar a nombre de la sociedad, en el Banco de España, Cajas de Ahorro, Postales, Rurales, Cooperativas de Crédito y demás establecimientos bancarios, cuentas corrientes y de crédito, disponiendo contra ellas y pudiendo, en consecuencia, ingresar y retirar fondos e ingresar y descontar pagarés, letras de cambio y demás documentos de giro; dar conformidad a extractos de cuentas". 2.- En un día no concretado exactamente del mes de octubre, o de principios del mes de noviembre, del año 2.001, el acusado Daniel, en unión de su esposa, la también acusada Luisa, así como de un hijo de ambos menor de edad, se personaron en el establecimiento o industria que la entidad mercantil IBERJUAN 99 S. L. tiene en localidad de Ledrada (Salamanca). Y una vez allí se entrevistaron con el gerente de la misma Luis Andrés, al que el acusado Daniel le manifestó que tenía una sociedad dedicada a la venta de productos alimenticios (a cuyo efecto le mostró la escritura de constitución de la entidad "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA"), que había conocido en Madrid sus productos, que le había gustado su calidad y que estaba interesado, si llegaban a un acuerdo, en su adquisición. Tras realizar algunas gestiones con las entidades bancarias con las que trabajaba a fin de indagar la posible situación de la entidad ALIMENTACIÓN JORMI, y como quiera que le informaran que no existían problemas, el referido gerente de la entidad IBERJUAN 99 S. L., Luis Andrés, se puso en contacto telefónico con el acusado Daniel, conviniendo en definitiva el suministro de productos de esta entidad a la sociedad ALIMENTACIÓN JORMI, y suministrando ya en el mismo mes de noviembre mercancía en cuatro ocasiones: en fecha por importes de pesetas (21.867,27 ) y de pesetas (349,84 15

16 ); en fecha por importe de pesetas (212,21 ) y en fecha por importe de pesetas (11.322,12 ). 3.- En los primeros días del mes de diciembre de procedieron a la inauguración del almacén y tienda que la entidad ALIMENTACIÓN JORMI abrió en la localidad de Miguelturra (Ciudad Real), a la que fue invitado el gerente de la entidad IBERJUAN 99 S. L., Luis Andrés ; éste efectivamente acudió a dicha inauguración, comprobando la realidad de las instalaciones y que en las mismas se encontraban productos de su marca. En tal acto le fueron entregados por el acusado Daniel diversos pagarés librados contra la cuenta de la sociedad en la Caja Rural y con vencimientos sucesivos desde finales del mes de marzo hasta finales del mes de junio del siguiente año " Igualmente se refiere como en el desarrollo de tales relaciones comerciales se extendieron desde el a por la entidad Iberjuan 99 SL., se suministraron a Alimentación Jormi, diversos productos, consistentes en jamones, paletas, lomos y embutidos, relacionados en 36 facturas por un importe total de ,71 E. Asimismo como que para el pago de estas mercancías suministradas por Iberjuan 99 SL. le fueron entregados a ésta por Jormi 74 pagarés librados contra la cuenta 3062/0021/32/ de la Caja Rural de Ciudad Real, con vencimientos desde el al , y 35 pagarés contra la cuenta 0075/0213/15/ , del Banco Popular de Ciudad Real con vencimientos desde el al , y además Jormi le endosó a Iberjuan 7 pagarés librados a su favor por la entidad Embutidos Sierra de Gata contra su cuenta 2103/0643/30/ , de la entidad Unicaja de Jerez de vencimientos desde el al por un importe total de ,56 E., que resultaron todos impagados, lo que unido a que de los pagarés librados por Jormi solo fueron atendidos 21 en la c/c de la Caja Rural, por un importe total de ,41 E, la deuda de Jormi asciende a un total de ,41 E. Y finalmente como la entidad Alimentación Jormi SL. procedió a vender a terceros las mercancías adquiridas a la entidad Iberjuan, haciéndolo en la mayoría de las ocasiones a un precio igual al de adquisición o ligeramente superior en tan solo algunos céntimos. Dichas ventas se realizaron no solo a las Entidades E. Servicios generales SA. y Embutidos Ibéricos Sierra de Gata, sino también a otras entidades y personas, enumerándose 21, por un importe total de dichas ventas ascendió a ,83 E, y sin embargo estas cantidades no fueron ingresadas en las cuentas contra las que habían sido librados los numerosos pagarés. QUINTO: Con esta base fáctica debemos declarar la racionalidad de la conclusión alcanzada por el Tribuno a quo de que los hechos probados configuran un delito de estafa en su versión de negocio jurídico criminalizado conocido como "timo del nazareno", que los propios jueces a quibus argumentan al exponer que ésta es la forma en que se desarrolla la modalidad de estafa, que utiliza como mecánica fraudulenta la creación aparente de una empresa para realizar bajo su cobertura mercantil pedidos de cuantía cada vez más elevada, servidos en la confianza normalmente existente entre empresas del ramo, que no se tiene intención de pagar y que se hacen desaparecer rápidamente (SSTS 2ª, de 22 de febrero y 4 de junio de ), que se refieren a "este tipo de defraudaciones como aquellas que, bajo un pretexto negocial, y con fingimiento de titularidad de una empresa solvente que actúa nominalmente en el mercado, adquiriendo de los proveedores diversas mercancías que se pagan a plazos mediante la aceptación de letras de cambio, cheques posdatados, pagarés o cualquier forma de pago diferido, y en estas condiciones, vende la mercancía obtenida por precio inferior al del mercado, obteniendo de inmediato dinero efectivo. A esta modalidad de estafa, popularmente denominada "el timo del nazareno", se refiere, entre otras, las SSTS de 18 de marzo de 1.983, 28 de junio de y 20 de junio de Deducción en el presente caso conforme a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia. Así la sentencia recoge y valora el impago de los pagarés librados a favor de Jormi por Embutidos Sierra de Gata y que aquella endosó a Iberjuan e incluso que Jormi tuvo impagos, en cuantía no especificada, en ventas hechas a E. Servicios Generales SA., pero también tiene en cuenta que asimismo se efectuaron numerosas ventas a otras personas y entidades, en el factum se enumeran 21 a los que se vendieron mercancías adquiridas a Iberjuan por un importe total de ,83 E, ventas cuyo importe no se discute percibiera Jormi, y que no fue ingresado en las cuentas corrientes, en las que estaba domiciliado el pago de los pagares, lo que motivo que de los 74 librados contra la cuenta corriente en Caja Rural, se dejaran de abonar 53 y de los 35 que lo fueron contra la cuenta corriente del Banco Popular, no se pagase ninguno, dando lugar a que la deuda total ,71 E, solo se satisficieran ,41 E (esto es poco más del 9%), cantidad notoriamente inferior al beneficio total que representó el conjunto de las mercancías vendidas a terceros. 16

17 El argumento del recurrente de que entre el precio de compra a Iberjuan y el precio de venta a terceros hubo un margen considerable de beneficio no empece a la comisión del delito de estafa, sino que incluso hace más inexplicable que se dejaran de abonar tan pronto los pagarés librados a favor de Iberjuan. Así si se observan las fechas de las facturas relacionadas en los hechos probados, en total 36 entre el y , para cuyo pago se libraron los 109 pagarés de vencimientos desde el hasta el , es especialmente significativo que precisamente a partir de junio de ese año -esto es cuando finalizaron los suministros de mercancías- se dejaron de atender los pagarés que vencían en esas fechas. Por tanto, no puede sostenerse que el juicio de inferencia de la Sala esté fundado en datos indiciarios no probados o se evidencie irracional o extravagante según las máximas de la lógica y de la experiencia, al sostener que mediante una apariencia de seriedad y solvencia, Daniel inició aquella relación comercial con la querellante, a lo que contribuyó la puesta en escena de la invitación que se hizo para la inauguración de la tienda y almacén que abrió en la localidad de Miguelturra (Ciudad Real) en los primeros días de diciembre de 2001, cuyo acto hizo entrega al gerente de Iberjuan de diversos pagarés para pago de las mercancías suministradas, ganándose así la confianza de éste ultimo, que por ello continuó el suministro de la mercancía hasta el mes de junio de 2002, dejando el acusado, a través de Jormi, de atender los pagarés que vencían a partir de esas fechas. SEXTO: Se insiste en el motivo en que Iberjuan no adoptó medida de precaución, sirviendo la mercancía a Jormi porque le interesaba desde un punto de vista comercial para sacar la mercancía de sus almacenes en cuantía muy importante, sin exigir ninguna garantía de cobro y asumiendo un riesgo social y legalmente admitido en el trafico mercantil, entendiendo, por ello, aplicarse el principio de autorresponsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y negligencia. Es cierto que como señalábamos en las SSTS. 1217/2004 de y 898/2005 de 7.7, y 1276/2006 de 20.12, en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio. Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado. Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal. En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar. Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los 17

18 conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo- subjetivo que en realidad es preponderantemente subjeto. Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los limites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos. Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal. En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte dela víctima. La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte. Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección. En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa. 18

19 No obstante esta doctrina no es aplicable al caso presente. Así en los hechos probados se hace constar como en octubre o principios de noviembre de 2001 el acusado Daniel, en unión de su esposa Luisa, también acusada, y de un hijo de ambos menor de edad, se personaron en el establecimiento que la entidad querellante Iberjuan tiene en la localidad de Ladrada (Salamanca), entrevistándose con el gerente de la misma, al que manifestó que tenían constituida una sociedad dedicada a la venta de productos alimenticios, a cuyo efecto le mostró la escritura de constitución de Jormi, y que había conocido en Madrid sus productos, le gustaban su calidad y estaba interesado en su adquisición. A continuación se refiere como el gerente de Iberjuan realizó algunas gestiones con las entidades bancarias con los que trabajaba a fin de indagar la posible situación de la entidad alimentación Jormi y como quiera que le informaran que no existían problemas, se puso en contacto telefónico con el acusado Daniel, conviniendo el suministro de mercancías a la entidad Jormi y suministrando ya en el mismo mes de noviembre en cuatro ocasiones mercancía, y asimismo como en los primeros días de diciembre de 2001, el gerente de la entidad fue invitado a la inauguración de la tienda y almacén que la entidad alimentación Jormi abrió en Miguelturra (Ciudad Real), quien comprobó la realidad de las instalaciones y que en las mismas se encontraban productos de su marca, y en cuyo acto por parte del acusado Daniel le fueron entregados diversos pagarés librados contra cuentas corrientes de Jormi y con vencimientos sucesivos desde finales de marzo hasta finales de junio Siendo así la pretensión del recurrente de exigir al vendedor unos deberes adicionales de comprobación de la solvencia de la entidad compradora, pidiendo información en el Registro Mercantil y constatar que su capital social era tan solo de E, o acudiendo a empresas de riesgo y caución, resulta exagerada y no acomodada a la actual realidad socio-económica y a la rapidez del trafico jurídico-mercantil, máxime cuando en el propio recurso se sostiene que por esas fechas del inicio de las relaciones comerciales tienen las partes tal como se desprende de los extractos de las cuentas de Jormi había movimientos totalmente normales, se cargaban recibos, se atendían vencimientos de efectos mercantiles, se hacían ingresos en efectivo, se pagaban todos los meses seguros sociales, se amortizaba mensualmente la cuota de un préstamo bancario, se atendían recibos de compañías de seguros, etc... SEPTIMO: El motivo en lo que concierne a la también recurrente Encarna denuncia la inexistencia de la mas mínima prueba de cargo para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia y que a la vista de los hechos que se declaran probados en la sentencia respecto a aquella, no puede llegarse a la conclusión jurídica de que la misma sea autora de un delito continuado de estafa. Se argumenta en síntesis que el hecho de ser Encarna la socia fundadora de alimentación Jormi SL. y su administradora única hasta el , no basta para su condena, pues cuando constituyó dicha sociedad sólo tenia 21 años (nació el ), estaba estudiando 4º de secundario y lo hizo siguiendo indicaciones e instrucciones concretas de su padre, y sin realizar ninguna labor de gestión y administración de la empresa. En los hechos probados no se dice que Encarna gestionase o administrase realmente la mercantil Jormi, simplemente se dice que, junto a su madre, trabajaba en la tienda y oficina de dicha empresa, pero en ningún momento se ha declarado probado que acudiese en alguna ocasión a Ladrada, ni que ella concertase con Iberjuan el suministro de mercancías, ni que se encargase de comercializar con posterioridad los productos de Iberjuan, ni que tuviese amplio conocimiento y contactos con el sector de la alimentación, ni muchos menos que se lo pusiese de manifiesto al Gerente de Iberjuan Por otra parte, al contrario de lo que se dice en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia Encarna no firmó ningún pagaré, siendo su padre Daniel el único que siempre los firmó. No existe la mas mínima prueba de que Encarna supiese que en las cuentas contra las que se libraron las pagarés entregados a Iberjuan no existieron en ningún momento fondos suficientes para hacerlos efectivos, dado que no se ingresaba en dichas cuentas de la sociedad el importe cobrado por las ventas que realizó en tal periodo, no precisando la sentencia de dónde se extrae la afirmación anterior, la cual ni siquiera se desprende del relato de hechos probados en donde tan solo se dice que Encarna trabajaba junto a su madre en la tienda y oficina de Jormi. En definitiva, se sostiene en el motivo que de los hechos probados no se infiere en absoluto que en Encarna concurra el elemento esencial del delito de estafa cual es el engaño bastante generador del error en Iberjuan que determinó el suministro de mercancías a Jormi, pues difícilmente pudo engañar a esta mercantil cuando, según invoca la propia sentencia recurrida, fue Daniel el que acudió a Ladrada y el que inició y mantuvo relaciones comerciales con Iberjuan en nombre de Jormi, y ello con independencia de 19

20 quien fuese el administrador de derecho de esta mercantil. Dado el desarrollo del motivo que entronca directamente en lo concerniente a ésta recurrente con el motivo siguiente fundado en la infracción del art. 24 E., debemos recordar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ). Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de ). Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art CE. "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5). Del mismo modo, como recuerdan las SSTS , , en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para 20

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