Presente y futuro del crowdfunding como fuente de financiación de proyectos empresariales

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1 Revista Española de Capital Riesgo N.º 1/2014, págs Presente y futuro del crowdfunding como fuente de financiación de proyectos empresariales (Present and future of crowdfunding as a source for funding business projects) Carolina Gracia Labarta Of Counsel Écija Abogados Sumario 1. Qué es el crowdfunding? 1.1 Entorno, concepto y cifras. 1.2 El papel protagonista de las plataformas en las operaciones de 1.3 Los modelos de 2. Testeo del producto o servicio y del proyecto empresarial. 3. Panorama regulatorio internacional en torno a las operaciones de 4. Normativa española vinculante en torno a las operaciones de 4.1 Normativa general vinculada al comercio electrónico. 4.2 Normativa particular vinculada a la contratación entre el promotor y el contribuyente o inversor. 5. El arbitraje y los códigos de conducta como métodos alternativos de resolución de conflictos en la sociedad de la información. 6. Conclusión. Resumen El crowdunding es una fuente alternativa de financiación de proyectos empresariales que se desarrolla en el entorno de los servicios de la sociedad de la información. Este sistema alternativo de intermediación comercial o financiera permite testear los proyectos empresariales y los productos o servicios que se quieren comercializar. Este trabajo analiza la regulación de este fenómeno emergente en el panorama internacional y, en especial, en el territorio de España. Acude a la normativa española vinculada al lugar del establecimiento de la plataforma y a la de los contratos electrónicos, y desgrana las distintas relaciones de comercio electrónico que se llevan a cabo en y a través de la plataforma. Especialmente se analizan estas últimas. Por último, este trabajo valora los códigos de conducta y los métodos alternativos de resolución de conflictos como sistemas que permitirían dar seguridad jurídica a las operaciones de crowdfunding a nivel mundial. Palabras clave: crowdfunding, intermediación financiera, sociedad de la información, inversión, comercio electrónico. Abstract Crowdunding is an alternative source of financing business projects developed within the information society services environment. This alternative intermediation system of commercial or financial nature allows testing of new business projects and 3

2 products or services being traded. This paper analyzes the regulation of this emerging phenomenon in the international scene, in particular, in the territory of Spain. Turning to the Spanish regulations related to the platform establishment place and electronic contracts; and pinpointing the various e-commerce relationships that take place in and through the platform. Especially the latter are analyzed. Finally, this work evaluates the codes of conduct and alternative dispute resolution methods such as systems that provide legal security to allow crowdfunding operations worldwide. Key words: crowdfunding, funding intermediation, information society, investment, e-commerce. 1. Qué es el crowdfunding? 1.1 Entorno, concepto y cifras. A día de hoy el término sociedad de la información resulta familiar a casi cualquiera y cada vez son más los proyectos empresariales de pymes que proliferan en las redes de comunicación electrónica. Sociedad de la información viene determinado por la extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones y, en especial, de Internet como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información. Su incorporación a la vida económica y social ofrece innumerables ventajas, como la mejora de la eficiencia empresarial, el incremento de las posibilidades de elección de los usuarios y la aparición de nuevas fuentes de empleo 1. El entorno online de la sociedad de la información en auge innegable se encuentra con un mundo off-line de crisis crediticia, en el que la financiación bancaria es escasa y con intereses elevados. Esto ha ocasionado que la sociedad de la información esté reinventando la realidad off-line y haya surgido un modelo de negocio que busca alternativas para la financiación de proyectos empresariales en la realidad online. Desde hace casi diez años, promotores de proyectos empresariales, consumidores o usuarios e inversores están buscando, con cada vez más frecuencia, el sistema de intermediación comercial o financiera denominado El pasado 3 de octubre de 2013 la Comisión Europea emitió en Bruselas un documento de consulta titulado Crowdfuding in the UE Exploring the added value of potential EU action, Consultation Crowdfunding 2. Este documento se ha dirigido a los ciudadanos y agentes implicados en la industria del crowdfunding con el fin de obtener respuestas legales para este nuevo modelo de negocio. Conforme a este documento de consulta, el crowdfunding es una fórmula alternativa y emergente de financiación que conecta directamente a aquellos que pueden dar, prestar o invertir dinero con aquellos que necesitan financiación para un determinado proyecto. Su particularidad radica en el uso de Internet para conseguir esa conexión y es una práctica que se está extendiendo a un ritmo acelerado desde la crisis financiera. Se han tomado este y otros documentos de especial relevancia y valor que más adelante se citarán como base jurídica y de mercado sobre la que articular las opiniones vertidas en el presente trabajo, las cuales se emiten salvo mejor opinión fundada en Derecho. Se ha partido de la ausencia de regulación específica sobre crowdfunding tanto a nivel del Estado español como de la Unión Europea y el Espacio Económico Europeo (en adelante, los Estados miembros) así como a nivel internacional, por lo que, en caso de que esta variara en algún modo, tales variaciones no se entenderían incorporadas en medida alguna al análisis realizado. Crowdfunding proviene de la unión del anglicismo crowd- (multitud) y funding (financiación), y 1 Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior. 2 CONSULTATION DOCUMENT. Crowdfunding in the EU Exploring the added value of potential EU action. European Commission. Directorate General Internal Market and Services. FINANCIAL MARKETS. Securities markets. Brussels, 03 October

3 consiste en la financiación participativa de proyectos. Crowdfunding y crowdsourcing parten de la raíz común crowd-, es decir, de la participación de personas (tanto físicas como jurídicas) para la realización de proyectos de todo tipo (científicos, de comercio minorista, sociales, culturales ). Ambos son fuentes de financiación alternativa de proyectos. El crowdsourcing es la obtención de recursos (aportaciones materiales, inmateriales o profesionales) y el crowdfunding la obtención de fondos (aportaciones económicas). La multitud que hace posible la obtención de recursos o fondos está compuesta, entre otros, por donantes, consumidores o usuarios, Family, Fools & Friends, profesionales, business angels y sociedades de capital. Es posible afirmar que hoy se puede financiar, y se están financiando, todo tipo de proyectos empresariales por la vía del crowdfunding: proyectos de I+D, start-ups de base tecnológica o con modelos de negocio innovadores y de alto valor de crecimiento (en adelante, start-ups), proyectos de entretenimiento o proyectos de venta al por menor, por mencionar algunos. Los proyectos empresariales que llaman a la multitud para obtener financiación vienen, conforme a las fuentes que se han analizado, tanto del entorno online como off -line. Abarcan negocios de nueva creación y proyectos empresariales que buscan mejorar su explotación. En una operación comercial o financiera de crowdfunding habría, en principio, tres agentes implicados. De un lado, una o varias personas con una idea de proyecto empresarial (en adelante, el promotor) que decide lanzar una campaña de marketing y comunicación de su proyecto empresarial para conseguir financiación a través del crowdfunding (en adelante, la campaña). De otro, una multitud de personas que participa económicamente para que ese proyecto empresarial se materialice (en adelante, el contribuyente o inversor). El tercer agente entra en juego toda vez que el promotor publica la campaña y recauda los fondos a través de un prestador de servicio de comunicación, que hace de intermediario de la transacción mediante su sitio web (en adelante, la plataforma). Otro de los documentos de especial relevancia y valor que se han tomado como base para el análisis de este trabajo es el informe del Banco Mundial titulado Crowdfunding s Potential for the Developing World 3 (en adelante, el informe del Banco Mundial). Del mismo se desprende la conciencia del Banco Mundial sobre el potencial del fenómeno crowdfunding, en especial en los países en desarrollo. Según Steve Case, presidente y CEO de Revolution, cofundador de American Online y presidente de The Case Foundation, el crowdfunding es una innovación en la financiación empresarial que puede alimentar el crecimiento de los demás globalmente. Según el informe del Banco Mundial, las campañas en todo el mundo generaron en el año 2012 casi 2.7 billones de dólares a través de todos los tipos de modelos de negocio y plataformas. Las cifras que mueve el crowdfunding a día de hoy no son nada desdeñables, aunque devienen todavía pequeñas en comparación con las que mueven las fuentes tradicionales de financiación. Según el informe del Banco Mundial el crecimiento de esta fuente de financiación es exponencial, y se estima que en el año 2025 el crowdfunding en China pueda alcanzar los 50 billones de dólares, la mitad de la cantidad que se espera sea canalizada en start-ups y negocios en todo el mundo (en torno a 96 billones de dólares). Estas estimaciones están basadas en factores que permiten lo que el Banco Mundial denomina un ecosistema de crowdfunding, en donde la penetración de las redes sociales es el prescriptor más importante. El uso de Internet y la gran actividad de las empresas en fase inicial son otros indicadores importantes para el Banco Mundial. En lo que a la situación de España se refiere, se manejan cifras de los 12 millones de euros en el año 2012 a los 30 millones en el 2013, y se prevé para 2014 que el crecimiento del crowdfunding alcance entre los 50 y 70 millones de euros 4. 3 Crowdfunding s Potential for the Developing World infodeb. Finance and Private Sector Development Department. Washington DC. World Bank. 4 Amorós, Aitor. Crowdfunding: la consolidación de la financiación colectiva. 20/11/

4 1.2 El papel protagonista de las plataformas en las operaciones de Las plataformas juegan un papel fundamental en las operaciones comerciales o financieras de Se pueden encontrar en la red plataformas que se dedican específica y habitualmente a intermediar en operaciones de crowdfunding de terceros y también plataformas propias que se crean ex novo para actuar como plataforma que utilizan las operaciones de crowdfunding para autofinanciar proyectos empresariales específicos. Normalmente las plataformas del primer grupo que se han estudiado en este trabajo analizan el proyecto empresarial, deciden si lo publican y ponen en contacto a promotores con contribuyentes e inversores. Las plataformas pueden limitarse a intermediar en las operaciones de crowdfunding que se llevan a cabo a través de las mismas o tener un papel activo en ellas creando redes de comunicación electrónica internas de inversores a los que dar un valor añadido, fomentando que participen económicamente en los proyectos empresariales de terceros financiados en su plataforma. Las plataformas que dan un valor añadido asesoran al promotor o al inversor, proporcionan modelos de contratos para la participación en los proyectos, invierten en los proyectos empresariales como prueba de confianza o hacen seguimiento de los proyectos empresariales financiados. Estas plataformas tienen acceso a mucha información confidencial que deben tratar y proteger adecuadamente. Las plataformas de este grupo suelen obtener una comisión por servicios de intermediación que puede consistir en unas tarifas tasadas u oscilar, dependiendo de la modalidad de crowdfunding empleada y el ánimo de lucro o no de la plataforma, entre un 1 % y un 8 % de la financiación conseguida. Una plataforma también puede ser titularidad del promotor en el caso de que este recurra a la creación de un sitio web específico para el proyecto empresarial. En este caso la plataforma no haría tanto de intermediaria como de autofinanciadora del proyecto empresarial en cuestión. Los contribuyentes o inversores comprometen la participación económica a través de la plataforma, pero, por lo general, la participación comprometida no se retira de sus fondos hasta que se obtiene el objetivo de financiación solicitado. En cuanto a la obtención de la contrapartida acordada a cambio de la participación económica, tanto el promotor como el contribuyente o el inversor se deben someter a lo pactado en los contratos celebrados por vía electrónica en y con las plataformas. Las plataformas publican las campañas dentro de un período determinado. La duración media de las campañas en las plataformas que han sido analizadas oscila entre los 30 días y los 6 meses por proyecto empresarial. Si en dicho período de tiempo no se consigue la financiación solicitada el promotor no obtiene las participaciones económicas comprometidas. Es de especial relevancia destacar el papel que juegan redes sociales como facebook, twitter o linkedin como herramienta para que la campaña sea difundida por el promotor y el contribuyente o inversor. Una de las claves de éxito de una campaña, según todas las fuentes que se han contrastado en medios y plataformas, es una buena comunicación a través de las redes sociales. Estas facilitan que la campaña y, por tanto, el proyecto empresarial, llegue a la multitud y al que, de esa multitud, acabe siendo contribuyente o inversor. 1.3 Los modelos de Existe casuística en torno a cuáles son los modelos de crowdfunding que podrían categorizarse a nivel mundial. Los que más habitualmente suelen coincidir en todos los Estados que practican esta fuente de financiación son: donation crowdfunding, reward crowdfunding, debt crowdfunding y equity El análisis de estos modelos se lleva a cabo en el apartado 4.2. de este trabajo, y cada uno de ellos se asociará al contrato tipificado en nuestro ordenamiento jurídico que le sería de aplicación. No obstante, se adelanta lo siguiente: i. El donation crowdfunding es el llevado a cabo para financiar proyectos de interés general, 6

5 no empresariales, por lo que queda fuera del objeto de análisis de este estudio, aunque pueda ser interesante para el contribuyente desde la perspectiva de vinculación de valores de marca con la entidad sin ánimo de lucro que promueve el proyecto no empresarial y la de los incentivos fiscales que puede obtener. La función de las entidades sin ánimo de lucro es esencial en ámbitos como la innovación, la investigación y desarrollo, la cultura, la conservación del medio ambiente o el deporte, y esta función sustituye en muchas ocasiones el papel de los servicios públicos. Por eso es importante que estas entidades sin ánimo de lucro que buscan un interés general tengan el respaldo de la multitud. ii. El reward crowdfunding, al encajar en la figura jurídica de la compraventa y no promover operaciones de inversión, dota al contribuyente de la condición de consumidor o usuario del producto o servicio que va a comercializar el promotor cuando obtenga financiación para su proyecto empresarial. El contribuyente puede adquirir, además del producto o servicio, recompensas adicionales como productos o servicios derivados del producto o servicio u otras recompensas en especie de valor más subjetivo (en adelante, la recompensa). iii. Mediante el equity y el debt crowdfunding se promueven operaciones de inversión en las que la contrapartida no es el producto o servicio sino los resultados económicos de la implicación del inversor en el proyecto empresarial o la empresa que promueve el mismo (en adelante, la inversión). Mediante el equity crowdfunding el inversor puede adquirir un porcentaje de titularidad sobre derechos, acciones o participaciones del proyecto empresarial o la empresa del promotor. Este modelo sería el equivalente online de las operaciones de capital riesgo y private equity. En virtud del debt crowdfunding el inversor es un prestamista online que pacta la recuperación de su inversión con una rentabilidad. Según el Creative Funding for Creative Media 5 a principios del año 2012 existían 450 plataformas de crowdfunding en todo el mundo, de las cuales 200 estaban establecidas en Europa. A finales de 2012 esa cifra creció a casi 300. La modalidad más popular de crowdfunding en Europa, que representa el 50 % del mercado total, es el modelo basado en el reward En segundo lugar se encuentran el donation y el equity crowdfunding, cada una con casi el 25 %. El debt crowdfunding es el modelo que, de momento, cuenta con menos adeptos aunque, al igual que el equity crowdfunding, tiene un alto potencial de crecimiento en un entorno de seguridad jurídica. No obstante la clasificación en estos cuatro modelos de crowdfunding, es posible encontrar hoy supuestos de equity crowdfunding que se combinan con el reward crowdfunding, con el debt crowdfunding o con el crowdsourcing, creando unas sinergias naturales entre sí. 2. Testeo del producto o servicio y del proyecto empresarial. El crowdfunding es una fuente de financiación con la que se puede no solo obtener fondos para la producción y explotación de proyectos empresariales; el entorno 2.0 permite al promotor testear en el mercado tanto el producto o servicio con su potencial consumidor o usuario como el proyecto empresarial con su potencial inversor. Los proyectos empresariales suelen conseguir el objetivo de financiación si los mismos, o su producto o servicio, han tenido éxito entre los socios, colaboradores, consumidores o usuarios potenciales. Algunas plataformas que han sido analizadas permiten que el proyecto empresarial sea mejorado por el promotor durante la campaña tras haber recibido el feedback de aquellos. El promotor que ofrece como contrapartida el producto o servicio busca fidelizar potenciales consumidores o usuarios, que son los contribuyentes. El promotor que ofrece la inversión busca socios o colaboradores. Contribuyentes e inversores testean otros productos o servicios y proyectos empresariales publicados en 5 Creative Funding for Creative Media. Enero Future Media Lab. ENC & EMMA. 7

6 las plataformas. El consumo del producto o servicio por los contribuyentes y la inversión de los inversores es una información de relevante interés para los nuevos inversores, y da un valor añadido que no pasa desapercibido. En este sentido, Jordi Vinaixa, director académico de ESADE, considera que el crowdfunding puede ser una herramienta magnífica en estos procesos de validación al exponer el producto o prototipo a la consideración del público y determinar su interés real por el proyecto en calidad de aportación económica 6. El éxito del producto o servicio y la inversión podría despertar, además, el interés de nuevos inversores al margen de la financiación por Por eso hay business angels que empiezan a exigir el testeo del crowdfunding como medio para filtrar los proyectos en los que invierten 7. En lo que a proyectos empresariales de nueva creación se refiere, Pablo Marín, coordinador del Club de emprendedores de la Universidad de Navarra, comenta que se está empezando con financiación reducida para testear el negocio antes de impulsarlo. Todo el circuito de financiación está cambiando. Los business angels y las empresas de capital riesgo están optando por hacer pequeñas inversiones y aumentarlas cuando el negocio dé síntomas de eficiencia 8. Estos proyectos suelen ser, en su gran mayoría, start-ups. El testeo de los productos o servicios y del proyecto empresarial se produce no solo en empresas de nueva creación sino también en modelos de negocio que están dando síntomas de eficiencia. La industria del entretenimiento está cambiando: las editoriales, las productoras audiovisuales y las fonográficas se están autofinanciando por crowdfunding, se están convirtiendo en sí mismas en plataformas. Ofrecen sus servicios de producción a autores y artistas y financian estos servicios con las aportaciones de los contribuyentes e inversores (promoción de eventos, edición de libros, producción musical, audiovisual o de videojuegos ). Lo más habitual en estos modelos de negocio es la contrapartida mediante recompensas, pero ya están evolucionando hacia modelos combinados con equity crowdfunding, en los que los inversores se convierten en partícipes de los beneficios de explotación de los activos de propiedad intelectual o en titulares de los derechos de explotación. Están funcionando muy bien precisamente porque permiten que los promotores puedan saber de antemano qué productos o servicios y proyectos empresariales tienen potencial para funcionar en el mercado. La Comisión Europea considera que no ha de pasarse por alto el potencial del crowdfunding como motor del nuevo modelo de crecimiento europeo, ya que proporciona financiación a los proyectos empresariales que no pueden acceder a los circuitos convencionales de financiación y, además y precisamente, por permitir poner a prueba los proyectos empresariales con los inversores potenciales. La Comisión Europea también considera que esto permite generar una base de clientes sólida en el futuro y que el crowdfunding se ha convertido en un activador potente de la innovación. 3. Panorama regulatorio internacional en torno a las operaciones de Ante la ausencia de una norma de carácter internacional o comunitaria que regule las plataformas ha de acudirse a las normas que, a dicho nivel, regulan las operaciones de crowdfunding que se llevan a cabo a través de ellas y, por tanto, acudir a las normas que regulan el comercio electrónico. Esas normas son el punto de partida de este trabajo para encajar en la legalidad internacional este fenómeno de financiación. La Ley Modelo CNUDMI sobre Comercio Electrónico de 1996 es el primer texto legislativo en el que se recogen los tres principios fundamentales del derecho que rigen el comercio electrónico: el principio de no discriminación de documentos por 6 Vinaixa, Jordi. Director académico de ESADE Entrepreneurship Institute. El crowdfunding y la creación individual de valor. El País. Blogs Economía. 13/01/ i.e. Paulo Andrez, presidente de European Business Angel Net-work (EBAN). 8 García Luaces, Pedro. El crowdfunding, la solución más atractiva al problema de la financiación. 18/10/

7 el hecho de que figuren en formato electrónico, el principio de neutralidad legislativa respecto a los medios técnicos y el principio de la equivalencia funcional entre las comunicaciones electrónicas y las comunicaciones en papel. Estos tres principios son claves para dotar de seguridad jurídica a las operaciones mercantiles que se llevan a cabo a través del crowdfunding a nivel mundial. Los países anglosajones regulados por el common law se abren entre sí las puertas a la inversión colectiva a través del Estados Unidos, Canadá, Reino Unido, Australia y Nueva Zelanda son países que se facilitan unos a otros la financiación mediante plataformas situadas en sus territorios 9. En el mundo continental, la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior (en adelante, la Directiva de Comercio Electrónico) dota de seguridad jurídica a las operaciones de comercio electrónico que se llevan a cabo entre los Estados miembros, lo que favorece la promoción e inversión en proyectos empresariales a través de las plataformas establecidas en ellos 10. Esta Directiva ha sido transpuesta a los respectivos ordenamientos jurídicos internos y, entre ellos, a España. En el ámbito de los Estados miembros, las operaciones de crowdfunding que usan instrumentos financieros para proveer el retorno de la inversión caerían también bajo el paraguas de la Directiva 2004/39/CE sobre Mercados de Carácter Financiero. La Comisión Europea está estudiando el potencial y los riesgos de esta relativamente reciente fuente de financiación, así como los marcos legales aplicables a nivel nacional, con el objetivo de determinar si ofrece un valor añadido a la Comunidad Europea el que entren a emprender alguna acción política en este campo. La Comisión Europea se reconoce consciente de que la existencia de diferentes legislaciones nacionales y diferentes transposiciones de las Directivas Europeas podría complicar el crecimiento de una industria europea potente que está emergiendo a través de las fronteras, y de que esta inseguridad jurídica afecta a los contribuyentes, inversores, promotores y plataformas. Además entiende que es importante garantizar una adecuada información a los inversores y proteger la información confidencial inherente a los proyectos empresariales. Se espera que a lo largo de este año 2014 la Comisión Europea emita un comunicado público o incluso una opinión oficial que incluya las conclusiones alcanzadas con el documento de consulta emitido por la Comisión Europea en octubre de 2013, ya mencionado anteriormente. El panorama regulatorio internacional en torno al crowdfunding se resume en la tendencia a la intervención y la regulación nacional. Hay países, como Estados Unidos 11 o Italia 12, en los que se ha regulado el crowdfunding; otros países, como Reino Unido 13, en los que se está regulando y otros países que no han iniciado medida legislativa alguna. En lo que a España refiere, el pasado 28 de febrero de 2014 el Ministerio de Economía y Competitividad presentó al Consejo de Ministros el Anteproyecto de Ley de Fomento de la Financiación Empresarial. El objetivo del Anteproyecto es impulsar una nueva herramienta de financiación directa de proyectos empresariales en sus fases iniciales de desarrollo, al tiempo que se protege a los inversores. Para ello se fijan las obligaciones de estas plataformas garantizando que sean transparentes y que los inversores dispongan de información suficiente 14. Se entiende que esta ley debe aspirar a ser el marco jurídico que incentive la inversión privada mediante la intermediación financiera de las 9 i.e. 10 i.e. 11 La Jumpstart Our Businesses Startups Act de 12 de mayo Grosso modo, permite la financiación participativa de start-ups mediante plataformas y limita las inversiones al patrimonio e ingresos netos de los inversores. 12 i.e. Se permite invertir a cualquier inversor siempre que vaya de la mano de un inversor profesional. 13 La Financial Conduct Authority dio en octubre del 2013 algunos titulares sobre el nuevo marco regulador del crowdfunding en el que está trabajando, que afectará al equivalente británico del equity y el debt 14 Consejo de Ministros. Informe sobre dos Anteproyectos de Ley con medidas para mejorar la financiación de las pymes. 28/02/

8 plataformas de debt y equity El Consejo de Ministros ha concedido hasta el 28 de marzo de 2014 como período límite para hacer observaciones Normativa española vinculante en torno a las operaciones de En España no hay a día de hoy una norma vinculante que regule el crowdfunding, más allá del Anteproyecto mencionado. Hasta ahora la Comisión Nacional del Mercado de Valores no ha puesto ningún impedimento para que operen plataformas de equity El Banco de España tampoco ha intervenido en las plataformas de debt Sin embargo, el Consejo de Ministros ha anunciado que el Anteproyecto obligará a las plataformas de equity crowdfunding a registrarse en la Comisión Nacional del Mercado de Valores y a las de debt crowdfunding en el Banco de España. En el Anteproyecto también se establece una limitación máxima de inversión de en un proyecto empresarial y en más de un proyecto empresarial de la misma plataforma durante doce meses. Este límite y el de que el objetivo de financiación de un mismo proyecto empresarial no puede superar han dado mucho que hablar a la opinión pública. Se quiere brevemente comentar el Anteproyecto, aunque el análisis de este texto daría pie a un artículo en sí mismo. Por ello se apuntará tan sólo alguna cuestión, además de las ya mencionadas anteriormente: el Anteproyecto limita la financiación participativa a inversores no profesionales; fija servicios mínimos y accesorios de las plataformas; exige la autorización previa, entre otras, a las plataformas que ejerzan actividades de servicios de inversión, entidades de crédito, entidades de pago y entidades de dinero electrónico; prohíbe la publicidad y las comunicaciones comerciales de los proyectos por parte de las plataformas; establece unas normas de conducta de las plataformas; y regula el procedimiento y requisitos para el registro de las plataformas, la publicación de los proyectos y la idoneidad del promotor (en este sentido exige, entre otros requisitos, que el promotor esté válidamente constituido en España). Por su parte, el papel de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Banco de España se limita a funciones de supervisión, inspección y sanción, sin entrar a valorar las operaciones en sí. Estas entidades se eximen de cualquier tipo de responsabilidad que pudiera derivarse de dichas operaciones. Con independencia de que esta regulación salga en los términos en los que está redactada, poco o muy modificada, con mayor o menor celeridad en el tiempo, es posible acudir a día de hoy, de un lado, a la legislación general vinculada al comercio electrónico y, de otro, a la legislación particular vinculada a los modelos de crowdfunding, para determinar y concretar el campo de actuación legal en España en el que se mueven las operaciones de En este trabajo se analizan las normas que se han entendido más relevantes de aplicación en términos generales, sin perjuicio de que deba acudirse, en cada caso particular, a la normativa sectorial en cuestión que esté afectada por la materia, a la normativa que acabe en España regulando el crowdfunding con base en el Anteproyecto y, en su caso, a la regulación que, a nivel comunitario o internacional, pudiera desarrollarse. 4.1 Normativa general vinculada al comercio electrónico. La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico (en adelante, la LSSI) y su normativa de desarrollo regulan el régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica en lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios incluidos los que actúan como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de comunicaciones, las comunicaciones por vía electrónica, la información previa y posterior 15 Asociación Española de Crowdfunding. Última consulta: el 16/03/

9 a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones relativas a su validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información. Esta Ley incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva de Comercio Electrónico. La LSSI parte de la aplicación a las actividades realizadas por medios electrónicos de las normas tanto generales como especiales que las regulan, y se ocupa solo de aquellos aspectos que no están cubiertos por dicha regulación. Por ello, al igual que la futura norma que regule el crowdfunding, la LSSI es de vital importancia para entender el entorno jurídico que rodea esta práctica comercial y financiera Normativa vinculada al lugar de establecimiento de la plataforma. La Directiva de Comercio Electrónico está inspirada en el principio de la aplicación de la ley del país de origen. Por tanto, la LSSI se aplica, con carácter general, a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España y a los servicios prestados por ellos. El concepto de establecimiento que contempla la LSSI se inspira en el domicilio fiscal recogido en las normas tributarias españolas y resulta compatible con la noción material de establecimiento predicada por el derecho comunitario. El lugar del establecimiento del prestador de servicios es un elemento esencial en la LSSI y, por tanto, en lo que afecta al crowdfunding, porque del establecimiento de la plataforma depende el ámbito de aplicación no solo de la LSSI sino de todas las demás disposiciones del ordenamiento español que les sean de aplicación en función de la actividad que se desarrollen en virtud de esta vía de financiación. Además, el lugar de establecimiento del prestador determina la ley y las autoridades competentes para el control de su cumplimiento. A nivel comunitario impera el principio de libre prestación de servicios de la sociedad de la información, por lo que el promotor y el contribuyente o inversor españoles pueden, respectivamente, promover o participar económicamente en proyectos empresariales a través de plataformas establecidas en cualquiera de los Estados miembros. Los contratos electrónicos celebrados a través de una plataforma establecida en un Estado miembro se rigen por lo dispuesto en el ordenamiento jurídico de dicho Estado miembro. No obstante, la LSSI también sería de aplicación, conforme a su artículo 3, a las plataformas establecidas en otro Estado miembro en el supuesto de que el destinatario de los servicios radique en España y los servicios afecten, entre otros que no están relacionados con este trabajo, a la materia de derechos de propiedad intelectual e industrial (en adelante, los activos intangibles) o a las obligaciones nacidas de los contratos celebrados por personas físicas que tengan la condición de consumidores. El trato especial en cuanto a aplicación que la LSSI da a los activos intangibles y a los consumidores o usuarios es un punto muy importante a tener en cuenta, a entender de quien suscribe, a la hora de promover o participar económicamente como contribuyente o inversor en un proyecto empresarial a través de una plataforma establecida en un Estado miembro, pues concede seguridad jurídica. Esta seguridad jurídica no se tiene, sin embargo, en el caso de proyectos empresariales que no tengan activos intangibles y la contratación electrónica no se lleve a cabo con consumidores o usuarios. En ese supuesto, la determinación de la ley aplicable a los contratos electrónicos celebrados con la intermediación de plataformas establecidas en cualquier Estado miembro dependería de lo dispuesto en las normas de derecho internacional privado del ordenamiento jurídico español. Por tanto, sería aconsejable en dicho supuesto promover o participar económicamente en el proyecto empresarial en cuestión a través de una plataforma con establecimiento en España. Los inversores han visto el valor añadido de los activos intangibles como proyecto empresarial que reporta beneficios a nivel transnacional y a corto, medio y largo plazo. El objeto de financiación es ilimitado: start-ups, proyectos de edición y producción literaria, musical y audiovisual, proyectos científicos, proyectos que incluyen marcas de garantía de denominaciones de origen e indicaciones geográficas o proyectos 11

10 que llevan incorporada una patente o un modelo de utilidad, entre otros. Es muy atractiva la inversión mediante equity crowdfunding en proyectos empresariales con marcado carácter innovador y tecnológico, porque abren nuevos mercados y lanzan nuevos productos o servicios. La protección del activo intangible es de vital importancia, tanto para el promotor como para el inversor, pues es la base legal que permite materializar en un futuro el retorno de la inversión. Una patente, por ejemplo, concede a su titular el derecho exclusivo de impedir a otros que utilicen comercialmente la invención patentada. El titular de una patente puede ceder bajo licencia sus derechos sobre la invención a terceros a cambio de una regalía, con el fin de obtener ingresos adicionales. Además, con una patente se puede acceder a la tecnología propiedad de terceros para negociar acuerdos de concesión de licencias cruzadas. Por su parte, un diseño industrial registrado concede a su titular el derecho exclusivo de impedir su reproducción o imitación no autorizada por parte de terceros. También el diseño protegido puede cederse mediante la concesión de licencias. Un diseño industrial de éxito, además, incrementa el valor comercial de una compañía 16. En cuanto a la duración de la protección de los derechos de exclusiva, se pueden mencionar entre otras que, con carácter general, la de las patentes es de 20 años, la de los diseños industriales ampliable hasta 25 años, la de los modelos de utilidad 10 años y la de los derechos de autor 70 años post mortem auctoris. El artículo 23 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 4 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades prevé, además, una reducción en un 50 % de la base imponible de los ingresos derivados de la cesión de determinados activos intangibles, en concreto, de las patentes, diseños industriales, planos, fórmulas o procedimientos secretos, derechos sobre informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas. Esta medida fiscal hace atractiva la inversión en proyectos empresariales que incluyen estos activos intangibles Normativa vinculada a los contratos electrónicos suscritos a través de una plataforma regulada por la LSSI. Los contratos electrónicos celebrados a través de una plataforma regulada por la LSSI se rigen por lo dispuesto en la misma sobre contratación por vía electrónica, por el Código Civil y el Código de Comercio y por las demás normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial por las normas de protección de los consumidores y usuarios y por las de ordenación de la actividad comercial. El promotor, el contribuyente o inversor y la plataforma parten de un entorno de seguridad jurídica, ya que los contratos celebrados por vía electrónica producen todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, siempre que concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez. Los contratos, negocios o actos jurídicos en los que la Ley determine para su validez o para la producción de determinados efectos la forma documental pública, o que requieran por Ley la intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores o autoridades públicas, se rigen no obstante por su legislación específica. En cuanto al soporte electrónico en el que consta un contrato celebrado por vía electrónica, ha de apuntarse que este es admisible en juicio como prueba documental. En el procedimiento de contratación por vía electrónica existen obligaciones previas al inicio del procedimiento de contratación y posteriores a la celebración del contrato. Todo ello crea un marco jurídico que permite cerrar operaciones comerciales o financieras de crowdfunding con garantías legales. Sin embargo, es aconsejable que se lleve a cabo la correspondiente due diligence durante la preparación, por ejemplo, de las negociaciones de una licencia/transferencia de tecnología protegida por una patente o un secreto comercial para poder enfrentarse a las cuestiones claves legales y de negocio de la misma. Asimismo, se entiende aconsejable antes de convertirse en usuario activo de la plataforma asegurarse de que esta cumple con las obligaciones previstas legalmente. Las relaciones jurídico-comerciales o financieras que van a formalizarse por vía electrónica entre los agen- 16 Véase 12

11 tes de una operación de crowdfunding pueden, en principio, de modo genérico reducirse a dos: Relación usuarios-plataforma: los términos y condiciones de uso y las condiciones generales de contratación. La plataforma presta sus servicios de la sociedad de la información a los promotores, contribuyentes e inversores, que se convierten en usuarios de la plataforma. Los usuarios son los clientes de la plataforma. Usuarios y plataforma regulan su relación mediante el contrato de términos y condiciones de uso de la plataforma (en adelante, los Términos y Condiciones de Uso). Los Términos y Condiciones de Uso los suscribe la plataforma con varios usuarios, por lo que estos contratos se plantean como contratos tipo con condiciones generales de contratación. Hay plataformas que recurren al negocio jurídico de la comisión mercantil, regulada en el artículo 244 y siguientes del Código de Comercio y, en lo que a mandato se refiere, por el artículo 1709 del Código Civil, para obtener de sus potenciales clientes, los usuarios, una contraprestación por la prestación de sus servicios. Otras plataformas se amparan en el contrato atípico de mediación y mediante el mismo cobran unos fees o tarifas fijadas en función del alcance de la prestación de servicios que ofrecen a los usuarios. La contraprestación que percibe la plataforma debe constar en los Términos y Condiciones de Uso, así como otras cuestiones reguladas en la LSSI. Los Términos y Condiciones de Uso deben ser aceptados por los usuarios. Las plataformas que se rigen por la LSSI deben cumplir las obligaciones legales previstas en la misma en materia de información sobre seguridad o comunicaciones comerciales por vía electrónica, entre otras. Además, las plataformas tendrán que contratar e incorporar una adecuada plataforma de pago que garantice transacciones económicas seguras conforme a la normativa vigente. La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su normativa de desarrollo es de aplicación tanto al uso de los servicios de la plataforma por los usuarios como a la contratación electrónica y las comunicaciones electrónicas llevadas a cabo a través de esta. En estos supuestos la plataforma obtiene y trata datos de carácter personal e información confidencial La relación promotor-contribuyente o inversor: el contrato de compraventa o inversión. Las condiciones particulares del contrato tipo celebrado por vía electrónica serán las acordadas en el contrato de compraventa o inversión que el contribuyente o inversor suscriba con el promotor. Estas condiciones particulares son las que se analizan, en especial, en el apartado 4.2. siguiente. 4.2 Normativa particular vinculada a la contratación entre el promotor y el contribuyente o inversor. El concepto de contrapartida es el que mejor define el tipo contractual en el que se puede subsumir la operación de comercio electrónico en cuestión y, por tanto, la normativa que le es de aplicación. En el caso del contribuyente la contrapartida es la recompensa, y en el caso del inversor es la inversión. Por ello, para determinar la normativa aplicable a la contratación electrónica, podríamos distinguir entre dos tipos de operaciones: aquellas en las que la plataforma actúa como un sistema de intermediación comercial (reward crowdfunding) y aquellas en que la plataforma actúa como un sistema de intermediación financiera (equity y debt crowdfunding) La plataforma como sistema de intermediación comercial: reward El reward crowdfunding es aquel por el que se ofrece la recompensa, que suele consistir en 17 He de hacer notar que el informe de X.net con asesoramiento jurídico de Silvia Caparros, titulado Experiencias de crowdfunding en el Estado español y Cataluña. Principales características, retos y obstáculos. Inspiración y recomendaciones para un instrumento más sólido de financiación transversal colectiva, pública y privada de la cultura ha sido de gran ayuda para la elaboración del contenido de este apartado

12 una contraprestación en especie a cambio de la participación económica. Jurídicamente se encuentra entre la colaboración y la pre-compra y no se considera inversión. A efectos de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, se entiende por mecenazgo la participación privada en la realización de actividades de interés general. El promotor del mecenazgo son entidades sin fines de lucro (fundaciones, asociaciones declaradas de utilidad pública o federaciones deportivas, entre otras) y la participación privada no tiene recompensa material, pues está basada en la colaboración altruista. Por ambos motivos este encaje jurídico del reward crowdfunding, al igual que el donation crowdfunding, no es objeto de análisis del presente trabajo. El encaje jurídico que, en cambio, sí se analiza respecto al reward crowdfunding es el de la compraventa. El Código Civil regula la compraventa en los artículos 1445 y siguientes. Este contrato sería de aplicación en el supuesto de que la recompensa consista, al menos, en el producto o servicio. La entrega del producto o servicio al contribuyente a un precio más competitivo que el de mercado es la recompensa más habitual y que mayor éxito ha tenido hasta la fecha. Hay muchas fórmulas para determinar las recompensas y dependen de la pericia de los promotores. Cuanto mayor es la participación económica de los contribuyentes mayor o más atractiva suele ser la recompensa, tanto material como inmaterial. En lo que a activos intangibles se refiere, la entrega de la recompensa no implica nunca una transmisión de los derechos de explotación del activo intangible en cuestión, más allá del uso y disfrute personal de la recompensa. Se trata de una contrapartida por la participación económica que atrae más al contribuyente que al inversor La plataforma como sistema de intermediación financiera: equity y debt Ambos modelos de crowdfunding caerán bajo el paraguas de regulación del Anteproyecto. A pesar de ello, del mismo modo que el reward crowdfunding se regula mediante la compraventa, existen contratos típicos en nuestro ordenamiento jurídico que cuentan con regulación propia que encaja con las operaciones de equity y debt A través del equity crowdfunding el inversor participa económica y activamente en la compañía o el proyecto empresarial del promotor mediante la adquisición de activos, asumiendo el riesgo de los beneficios o pérdidas derivados de la explotación. Las operaciones de equity crowdfunding entrarían en el ámbito de aplicación del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de sociedades de capital y, en su caso, por las disposiciones de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que le sean aplicables. Asimismo, entrarían a ser de aplicación en el caso de que hubiera activos intangibles, entre otras normas, el Real Decreto 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas o la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes. Otra norma en cuya aplicación podrían caer ciertas operaciones de equity crowdfunding es el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. Además, los inversores de equity crowdfunding deberán cumplir lo dispuesto en la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladoras de las entidades de capital riesgo y sus sociedades gestoras y a la implementación nacional que traiga causa en la Directiva AIFM de 1 de julio de 2011, en tanto en cuanto regula las actividades que llevan a cabo entidades como las de inversión libre o de capital riesgo. La casuística de inversiones en función de la materia es tan amplia en las plataformas de equity crowdfunding que deberemos acudir al caso concreto para valorar cuál es la norma sectorial que le es de aplicación en cuestión. 14

13 Se quieren plantear tres ejemplos de inversión mediante equity crowdfunding que merecen especial consideración para quien suscribe este trabajo: i. Participación en los beneficios del proyecto empresarial: esta inversión puede materializarse a través del contrato de cuentas en participación. El Código de Comercio dispone que los comerciantes pueden interesarse los unos en las operaciones de los otros contribuyendo para ellas con la parte del capital que convengan y haciéndose partícipes de los resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen. Esta figura encaja muy bien con la filosofía del equity crowdfunding: el comerciante que hace y dirige las cuentas en participación en su nombre y bajo su responsabilidad individual es el promotor. El que contribuye económicamente a las operaciones de este mediante su participación es el inversor. Los partícipes que contratan con el comerciante que lleva el nombre de la negociación de la cuenta en participación solo tienen acción contra él, y no contra los demás interesados, los que tampoco la tienen contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que este les haga cesión formal de sus derechos. La liquidación se hace por el gestor el cual, una vez terminadas las operaciones, debe rendir cuenta justificada de sus resultados. En este supuesto el inversor no tiene responsabilidad en el proyecto empresarial y, por tanto, no adquiere derechos de explotación sobre los activos intangibles que pudiera contener el mismo. ii. Adquisición de derechos de explotación sobre el activo intangible del proyecto empresarial: esta inversión tiene muchas formas de materializarse, por lo que este ejemplo se limita a un activo intangible en cuestión: la obra cinematográfica. Al adquirir los derechos de explotación de una obra cinematográfica el inversor pasaría a ser titular de los derechos del negativo y tendría posibilidad de participar en la producción y comercialización de la obra cinematográfica. Pasaría a ser productor de la misma a todos los efectos legales, y además podría beneficiarse de los incentivos fiscales que por esta condición le ofrece la legislación vigente. Tendría, además, un derecho económico derivado de la adquisición de los derechos de explotación que se suele traducir en la obtención de los beneficios derivados de la comercialización de la obra cinematográfica en el porcentaje de participación pactado. A día de hoy los inversores se están convirtiendo en productores fonográficos o audiovisuales, en editores y en prestadores de servicios de la sociedad de la información de los proyectos empresariales que financian. iii. Suscripción de acciones o participaciones en la sociedad que promueve el proyecto empresarial: una figura jurídica que podría servir de vehículo para obtener este tipo de inversión es la comunidad de bienes. La comunidad de bienes se constituye con la participación económica de los inversores que, como copropietarios, mantienen la propiedad de sus aportaciones. Todos los miembros son responsables de la comunidad de bienes y tienen participación decisoria en el proyecto empresarial. La comunidad de bienes sirve para materializar el retorno de la inversión y se disuelve cuando se desinvierte de la sociedad participada. En el caso de que la sociedad participada tenga activos intangibles la entrada en la misma lleva aparejada la adquisición de los derechos de explotación sobre estos (software, aplicaciones informáticas, obras multimedia, páginas web, diseños industriales, franquicias, etc.) en el porcentaje pactado. Esta inversión, si es en empresas de nueva creación, tiene una deducción del 20 % de las cantidades satisfechas en el período de que se trate 18. Este incentivo fiscal prevé que el inversor pueda, además de realizar una aportación temporal de capital, aportar sus conocimientos profesionales o empresariales. La base máxima de la deducción son anuales 18 Véase el artículo 27 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. 15

14 y está formada por el valor de adquisición de las acciones o participaciones suscritas. El debt crowdfunding se utiliza para obtener préstamos entre personas, físicas y jurídicas, a cambio de una rentabilidad. La European Crowdfunding Network, mediante su publicación titulada Review of crowdfunding Regulation , hace una interpretación de la normativa existente en relación al crowdfunding en Europa, Norteamérica e Israel. En dicho estudio refiere que las plataformas que tienen este modelo como fórmula en España se acogen a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. En la línea de la European Crowdfunding Network se entiende que podría ser también de aplicación la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. Sin embargo, este trabajo se centra en la financiación de proyectos empresariales, no de consumidores, por lo que habría que acudir al negocio jurídico del préstamo mercantil previsto en los artículos 311 y siguientes del Código de Comercio. La fórmula del prestamista que no tiene responsabilidad en el proyecto empresarial pero lo hace posible mediante una inyección de liquidez al mismo a cambio de una rentabilidad y sin asumir el riesgo o ventura del proyecto empresarial es la más habitual en plataformas de debt Es frecuente en este sentido el préstamo participativo. Mediante el mismo, el prestamista recibe un interés variable que viene determinado por la evolución del proyecto empresarial. Además, se puede acordar un interés fijo con independencia del interés variable. Los préstamos participativos están regulados por el Real Decreto 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de Carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica, y la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de Medidas Fiscales Urgentes sobre la Doble Imposición Interna Inter-societaria y sobre Incentivos a la Internacionalización de Empresas. En los préstamos mercantiles no se produce cesión de los derechos de explotación de los activos intangibles del proyecto empresarial. 5. El arbitraje y los códigos de conducta como métodos alternativos de resolución de conflictos en la sociedad de la información. Para dirimir las disputas que puedan surgir en la contratación electrónica y el uso de los demás servicios de la sociedad de la información la LSSI promueve el recurso a los arbitrajes previstos en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (en adelante, la Ley de Arbitraje) y los arbitrajes de consumo (regulados por Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo) y a los procedimientos alternativos de resolución de conflictos que puedan crearse mediante códigos de conducta que adapten sus propios preceptos a las características específicas de cada sector. Son cuestiones susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición, este es el principio que rige el arbitraje. También el de la libre voluntad de las partes. La Ley de Arbitraje basa el régimen jurídico español del arbitraje en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985, por lo que el sistema arbitral español sigue la línea del arbitraje internacional. Dicha Ley acerca las tradiciones jurídicas europeo-continental y anglosajona y permite mantener activas y crecientes relaciones comerciales mutuas. Los códigos de conducta son un conjunto de reglas de carácter deontológico o de buena práctica profesional. Al ser voluntarios se facilita su aplicación práctica y cumplimiento sin que intervengan los poderes públicos. Además, una 19 Review of Crowdfunding Regulation. Interpretations of existing regulation concerning crowdfunding in Europe, North America and Israel. A Publication of the Tax & Legal Work Group of the European Crowdfunding Network. October Published by the European Crowdfunding Network AISBL. Editor: Oliver Gajda. Legal Editors: Tanja Aschenbeck-Florange, Thomas Nagel. Disponible en: 16

15 vez aceptados por las partes se convierten en Ley entre ellas. Otras notas que caracterizan este sistema de autorregulación son la flexibilidad, la especialización, la transparencia y su fácil acceso. La LSSI parece que quiere impulsar la elaboración y aplicación de códigos de conducta voluntarios entre los usuarios de los sitios web (corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y consumidores) en las materias reguladas en ella. La LSSI fomenta el estímulo al establecimiento de criterios comunes acordados por la industria para la clasificación y etiquetado del contenidos y la adhesión de los prestadores a los mismos y obliga que sean accesibles por vía electrónica. Su objetivo es ser difundidos a nivel transnacional 20. Los códigos de conducta y los procedimientos de resolución de conflictos alternativos a los jurisdiccionales están en la cima de la Pirámide de Kelsen, son normas supranacionales. En la base quedan los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales. Conforme a la Pirámide de Kelsen quien otorga validez al sistema en sí es la norma fundamental. Esta es la tendencia del derecho de las tecnologías de la información y la comunicación y en este trabajo se entiende que esta será la tendencia del Resultan de especial interés a este trabajo dos sistemas de resolución de conflictos alternativos al arbitraje, uno de ámbito internacional y otro comunitario. El primero es el sistema de resolución de conflictos de la Cámara de Comercio Internacional denominado Dispute Board Rules 21. Los Dispute Boards son órganos permanentes que normalmente se establecen al comienzo de un contrato para ayudar a las partes a resolver las desavenencias y consecuencias que pudieran surgir posteriormente durante su ejecución. El segundo es el sistema de resolución de conflictos entre los Estados miembros en materia de consumo, el conocido como Alternative Dispute Resolution 22. Este mecanismo de resolución de conflictos es desarrollado por el Reglamento (UE) Nº 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo (en adelante, el Reglamento), para encajarse con el mundo online. Fruto de ese desarrollo ha surgido el Online Dispute Resolution, que está en fase de ensayo. Mediante el Online Dispute Resolution se resuelven extrajudicialmente litigios relativos a obligaciones contractuales derivadas de contratos de compraventa o de prestación de servicios celebrados en línea entre un consumidor residente en la Unión y un comerciante establecido en la Unión. Estos litigios se resuelven mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa y una plataforma de resolución de litigios online desarrollada por la Comisión, que es la responsable de su funcionamiento. El 9 de enero de 2015 es la fecha límite que ha puesto el Parlamento Europeo y el Consejo para realizar el ensayo de la funcionalidad técnica y la facilidad de utilización por el usuario de dicha plataforma. Ambos sistemas resultan de especial interés como ejemplo de resolución de conflictos que podrían aplicarse por analogía al sector del crowdfunding, teniendo en cuenta que las operaciones llevadas a cabo en las plataformas son susceptibles de ser de comercio internacional. De hecho, las controversias que puedan surgir entre promotores y contribuyentes derivadas de las operaciones de reward crowdfunding entrarían en el ámbito de aplicación del Reglamento y, podrían ser sometidas al Online Dispute Resolution. Asimismo, las controversias surgidas entre los usuarios y la plataforma también podrían someterse al Online Dispute Resolution. De igual modo, serían susceptibles de ser sometidas a las Dispute Board Rules las controversias que pudieran surgir entre promotores e inversores. 6. Conclusión. El crowdfunding es, a día de hoy, una innegable fuente de financiación que está abriéndose camino a nivel mundial. Es sin duda una alternativa real de mercado para la financiación de proyectos 20 Véase el artículo 18 de la LSSI, sobre códigos de conducta. 21 En vigor desde el 1 de Septiembre de Surgido de la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo. 17

16 empresariales con clara vocación internacional. Sin embargo lo cierto es que es una industria que, de momento, no concede plena seguridad jurídica a sus agentes, pues depende en última instancia de lo dispuesto en los distintos ordenamientos jurídicos nacionales. Dos son, a entender de quien suscribe este trabajo, los puntos clave de partida que facilitarían el encaje legal de este fenómeno del mercado internacional, dos son las normas supranacionales que habrían de regularse para alcanzar este objetivo: un eficaz código de conducta adaptado a las características específicas del sector de crowdfunding y un sistema arbitral o de resolución alternativa de conflictos al que se sometan los agentes implicados en las operaciones de Sin embargo la realidad jurídica en torno al crowdfunding está regulando desde el ámbito nacional hacia el supranacional, invirtiendo la Pirámide de Kelsen. Se considera no obstante que a día de hoy se ha de ser consciente del alcance transnacional de las tecnologías de la comunicación y la información, así como de su natural encaje con la Pirámide de Kelsen. Por ello quizá sea la realidad jurídica la que está yendo a contracorriente de la realidad de la sociedad de la información. Si se partiera de estos dos puntos, que son clave para la conclusión de este trabajo, la sociedad de la información dispondría de unos pilares básicos a los que acogerse para dar seguridad jurídica a la práctica de la promoción, la intermediación comercial o financiera y la participación económica en proyectos empresariales a través de plataformas y una fórmula unificada de resolución de conflictos eficaz, con independencia del lugar de establecimiento de la plataforma. Con esta base quien suscribe entiende que las operaciones de crowdfunding podrían fluir de manera más natural, con independencia del lugar donde se encuentre cada uno de sus agentes. Esta base dotaría de confianza a la industria del crowdfunding, y los contribuyentes e inversores sabrían de antemano a qué atenerse al participar en cualquier proyecto empresarial de cualquier parte del mundo, con lo que se generaría un entorno de confianza necesario para que esta fuente de financiación siga prosperando. A partir de ahí, si la Comisión Europea entendiera relevante desarrollar a nivel comunitario el código de conducta internacional para favorecer, por ejemplo, la práctica del crowdfunding entre los Estados miembros y mejorar su competitividad podría hacerlo, pero sobre la base de las prácticas acordadas internacionalmente. Lo mismo ocurriría respecto a los legisladores nacionales. Por tanto, se entiende que estos dos puntos clave deben ser los objetivos a alcanzar a futuro para conseguir esa seguridad jurídica que tanto anhelan promotores, plataformas, contribuyentes e inversores como agentes implicados en la industria del BIBLIOGRAFÍA Adigital. Consulta pública de la Comisión Europea: cómo potenciar el crowdfunding como alternativa de financiación. 13/11/2013. A framework for European Crowdfunding, 1st ed Kristof De Buysere, Oliver Gajda, Ronald Kleverlaan and Dan Marom, with a foreword by Matthias Klaes. This work is licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial-ShareAlike 3.0 Unported License. ISBN Layout: www. rutinx.de Illustrations: Astrid Böckermann. Amorós, Aitor. Crowdfunding: la consolidación de la financiación colectiva. 20/11/2013. Asociación Española de Crowdfunding. spainorg Consultado: del 13/11/2013 al 16/03/2014. Blog Sage Experience Consultado: del 13/11/2013 al 16/03/2014. Bustillo, Arancha. Es el crowdfunding una buena alternativa de financiación? 10/02/2014. Carmen. Blog de Contasimple. Una ley de fomento a la financiación empresarial para pymes. 05/11/2013. Disponible en Comunitae. No somos un banco ni falta que nos hace www. comunitae.com Consultado: del 13/11/2013 al 16/03/2014. Consejo de Ministros. Informe sobre dos Anteproyectos de Ley con medidas para mejorar la financiación de las pymes. 28/02/2014. CONSULTATION DOCUMENT. Crowdfunding in the EU Exploring the added value of potential EU action. European Commission. Directorate General Internal Market and Services. FINANCIAL MARKETS. Securities markets. Brussels, 03 October Creative Funding for Creative Media. January Future Media Lab. ENC & EMMA. Crowdacy. You think, we crowd it Consultado: del 13/11/2013 al 16/03/2014. Crowdfunding s Potential for the Developing World infodeb, Finance and Private Sector Development Department. Washington, DC: World Bank. 18

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