Peculiaridades en materia de Seguridad Social de los deportistas

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1 Peculiaridades en materia de Seguridad Social de los deportistas FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO * 1. INTRODUCCIÓN El deporte es una actividad que cobra cada vez más auge entre los ciudadanos, ya sea por razones competitivas, de salud física, o de organización de espectáculos deportivos, de modo que según las circunstancias en que se realiza produce unos u otros efectos jurídicos. Pensemos, por ejemplo, en un partido de fútbol. Dicho así sin más, carece de los elementos precisos para enmarcarlo adecuadamente, bien como un actividad deportiva entre amigos que disputan un partido sin mayor trascendencia jurídica, o bien, se trata de un partido de fútbol que se disputa en una liga de fútbol, ya sea de profesionales o de aficionados. Serían muchos los aspectos, las ópticas de estudio técnico-jurídico de los deportistas, desde el funcionamiento de los organismos que los rigen como son las federaciones nacionales, competiciones deportivas, el ejercicio de la función disciplinaria, el dopaje, la relación laboral y de Seguridad Social existente entre los deportistas y sus clubes o equipos deportivos y con la federación respectiva. Precisamente, es este último aspecto el de Seguridad Social en el que me detendré especialmente en las siguientes páginas y al que se incluirá también a los colectivos de entrenadores, árbitros, y otros, que pudieran considerarse como deportistas en el sentido técnico-jurídico indicado. La normativa jurídico-social en el campo de los deportistas es divergente en el ámbito laboral y en el de Seguridad Social, y así, cuando se trata de deportistas profesionales se regula como una relación laboral de carácter especial, de acuerdo con el artículo 2.d) del Estatuto de los Trabajadores 1 (ET), siendo desarrollado por Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales (RD 1006/1985). * Doctor en Derecho. Profesor de la Universidad Miguel Hernández (Elche). Subinspector de Empleo y Seguridad Social. 1 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 137

2 ESTUDIOS Aparece así una regulación laboral unitaria para quienes desempeñen una actividad deportiva de carácter profesional, sin perjuicio de la aplicación de las normas laborales de general aplicación, como derecho supletorio, en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza especial de la relación laboral de los deportistas profesionales, como apostilla el artículo 21 RD 1006/1985. No sucede igual en la normativa de la Seguridad Social aplicable a esos mismos profesionales. En este caso, la regulación ha venido siendo gradual y dispersa, ordinariamente por actividad deportiva (ciclistas, jugadores de baloncesto, de balonmano), hasta que finalmente se ha unificado para aquellos que no estuvieran comprendidos en los citados deportes. Por otro lado, queda sin regulación específica el desempeño de aquellas actividades deportivas que sin tener carácter profesional, sin embargo, mantienen las notas laborales del artículo 1 del ET o bien, se enmarcan en otra relación laboral de carácter especial, como pudiera ser la del personal de alta dirección, o la de los artistas en espectáculos públicos o, en fin en una relación laboral común. Otro aspecto que convendría clarificar es la situación de Seguridad Social de los entrenadores de los equipos deportivos, así como de sus directores técnicos, los ojeadores y demás personal de los equipos. Lo mismo sucede con la situación de los deportistas denominados de alto nivel o, de élite, que representan a España o a alguna Comunidad Autónoma seleccionados por las respectivas Federaciones Deportivas Nacionales o Autonómicas que participan en eventos y reuniones deportivas de alta competición nacional o internacional. Muchos de ellos, no pertenecen a un club deportivo y tan sólo desempeñan la actividad durante un breve período de tiempo, por lo que será necesario conocer la normativa aplicable a esta peculiar forma de actividad deportiva respecto a su encuadramiento en la Seguridad Social, que quizá se equipare mejor con un trabajo por cuenta propia. Finalmente, convendría analizar un colectivo que ha pasado desapercibido hasta ahora como es el de los árbitros. Teniendo en cuenta que realizan una actividad, sea o no profesional, queda pendiente una regulación de Seguridad Social que aclare su situación. Estas son algunas de las circunstancias en que se encuentran quienes sin practicar un deporte por el hecho de practicarlo en sí mismo, ya sea en solitario o con otros compañeros deportistas, precisan de una regulación que, en definitiva tutele el desempeño de su actividad, ya sea con respecto a sus derechos y deberes laborales o, como se analizará a continuación, en el ámbito de la Seguridad Social, tanto en la forma de incorporación al Sistema (encuadramiento, altas y bajas, cotización, etcétera) como de la cobertura que le otorga la Seguridad Social (incapacidad temporal, invalidez, jubilación, desempleo, etcétera), para el caso en que se actualice la situación de riesgo jurídicamente protegida (enfermedad, lesión, cumplimiento de una edad determinada, pérdida del empleo, etcétera), en definitiva, cuando se produzca el hecho causante de la prestación. De las peculiaridades en materia de Seguridad Social, según el modo de desempeño de la actividad deportiva, se tratará en las líneas que siguen. Debe tenerse en cuenta, además, que dada la estrecha relación existente entre lo laboral y la Seguridad Social, en la mayoría de las ocasiones, la propia regulación laboral de la actividad nos dará muchas pistas para descubrir aquellos aspectos más brumosos de la regulación de Seguridad Social de los deportistas. 2. LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS DEPORTISTAS PROFESIONALES Cuando se alude a los deportistas profesionales nos referimos a «quienes, en virtud de 138

3 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO una relación establecida con carácter regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad deportiva 2 a cambio de una retribución» (apartado 2 del artículo 1 RD 1006/1985). Recuerda mucho este concepto de deportista profesional con el contenido genérico de trabajador por cuenta ajena del artículo 1 del ET. En efecto, según ello, se trata de una actividad que desempeñan «los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario». Voluntariedad en el desempeño de la actividad deportiva, ajeneidad, dependencia, y retribución 3 (y no mera compensación por los gastos ocasionados por la práctica deportiva) 4, son caracteres que coinciden con las notas de la actividad deportiva profesional, de su regulación especial, siendo asimilado el club o entidad deportiva con el empresario 5. De lo que no existe ninguna duda, es de que se trata de una auténtica relación laboral, pues reúnen las notas propias del artículo 1.1. del ET, y que aun siendo especial, su desempeño lleva aparejada necesariamente la acción protectora de la Seguridad Social. En consecuencia, en estos supuestos, como expresamente se prevé en el artículo 97.1 de la LGSS 6, procede el encuadramiento del deportista profesional en el Régimen General de la Seguridad Social La integración paulatina de los deportistas profesionales al Régimen General de la Seguridad Social Durante mucho tiempo, la situación de los deportistas profesionales no ha sido satisfac- 2 MONROY ANTÓN, A., «El deportista profesional: la necesidad de la reforma del Real Decreto 1006/1985», Revista de Información Laboral. Núm. 3/2005, págs. 10 y 14, aboga por la inclusión, junto a los clubes o entidades deportivas, de cualquier tipo de empresa que ejercite la dirección del deportista. 3 Es precisamente la retribución, el criterio delimitador. Si constituye retribución salarial será deportista profesional. Si únicamente retribuye los gastos que le reportan esa práctica, será deportista aficionado. Para BASAULI HERRERO, E., La Invalidez permanente de los deportistas profesionales. Editorial Bosch. Barcelona, 2005, pág. 32, sería deportista profesional, en el supuesto de que se abone al deportista una cantidad que sea sustancialmente superior a lo que sería una compensación de gastos o perjuicios derivados de la práctica del deporte. La STSJ de Extremadura, de considera que existe relación laboral, cuando el deportista percibe el salario mínimo interprofesional, descontados los gastos ocasionados por la práctica deportiva. Por otro lado, la STS de , consideró como notas tipificadoras del deporte profesional la exigencia de «dedicación íntegra, absoluta y permanente», y apunta MONROY ANTÓN, A., «El deportista profesional: la necesidad de la reforma del Real Decreto 1006/1985», cit., pág. 13, que se olvida, en muchos casos la realidad del deporte español que no permite a muchos deportistas de alto nivel (en determinados deportes como atletismo, natación, remo, gimnasia y otros muchos más) el dedicarse exclusivamente a su especialidad deportiva, por la falta de retribución acorde a su esfuerzo, de modo que se produce un círculo vicioso en donde la falta de retribución impide la dedicación exclusiva del deporte, y a su vez, la falta de dedicación exclusiva no permite que el deportista se considere como profesional. 4 De hecho, el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 1 del RD 1006/1985, precisa que «quedan excluidos del ámbito de esta norma aquellas personas que se dediquen a la práctica del deporte dentro del ámbito de un club percibiendo de éste solamente la compensación de los gastos derivados de su práctica deportiva». Esta cuestión ha sido objeto de abundantes litigios en la interpretación entre deportista profesional y aficionado. Recientemente, STSJ de Aragón de ; STSJ de Castilla León/Burgos de Para un estudio completo acerca de los deportistas y sus relaciones laborales resulta imprescindible la consulta de CARDENAL CARRO, M., Deporte y Derecho. Las relaciones laborales en el deporte profesional. Editorial Universidad de Murcia-Gobierno Vasco-BBK, Murcia, Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. 139

4 ESTUDIOS toria, ya que su necesaria laboralización no se ha visto acompañada de su inclusión generalizada dentro del ámbito de cobertura del sistema de la Seguridad Social 7. En efecto, como se apuntó anteriormente, la regulación de Seguridad Social de los deportistas profesionales 8 ha venido estableciéndose 9 de forma escalonada y gradual, de colectivo en colectivo por asimilación al Régimen General, a través de real decreto, como expresamente se prevé en el artículo 97.2.l de la LGSS, hasta llegar finalmente al Real Decreto 287/2003, de 7 de marzo, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social a los deportistas profesionales. Desde entonces, cualquier deportista calificado como «profesional» que anteriormente no hubiera sido 7 Cfr. TOROLLO GONZÁLEZ, F. J., «Las relaciones laborales especiales de los deportistas y artistas en espectáculos públicos [en torno al artículo 2.1.d) y e)]», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 100 (edición especial titulada, El Estatuto de los Trabajadores veinte años después), Vol. I, pág Debe tenerse en cuenta que la Ley 13/1980, de 31 de marzo, General de la Cultura Física y del Deporte, disponía en su artículo 8.2 que los deportistas profesionales, los técnicos y entrenadores quedaban incluidos en el ámbito de aplicación de la Seguridad Social, con las peculiaridades que eventualmente pudieran establecerse». Sin embargo, la Ley del Deporte, 10/1990, de 15 de octubre, que derogó expresamente la Ley 13/1980, no contiene ninguna norma que se refiera a la inclusión en el Sistema de la Seguridad Social de los deportistas profesionales. 9 E incluso de forma implícita se admitió que todos los clubes y sociedades deportivas por el mero hecho de la participación en una competición de carácter profesional, y los deportistas a su servicio, están incluidos en el ámbito de la Seguridad Social, pues la Orden de 26 de abril de 1996 sobre justificación del cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social por los clubes y sociedades anónimas deportivas, establece como requisito para la participación en competiciones deportivas oficiales de ámbito estatal y carácter profesional, que los clubes o sociedades deportivas sin establecer ninguna restricción sobre los clubes y sociedades deportivas, acrediten el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social, mediante la inscripción del club o sociedad deportiva en la Seguridad Social, la afiliación y alta de los deportistas profesionales y el pago de las cuotas. incorporado al Régimen General de la Seguridad Social, deberá ser encuadrado en el mismo, sin que sea preciso que expresamente mediante real decreto se acuerde la incorporación de su colectivo al citado Régimen. El primer colectivo de deportistas que fue objeto de tratamiento por la Seguridad Social fue el de futbolistas profesionales 10. De hecho, constituyó en sus inicios un auténtico Régimen Especial, regulado por Real Decreto 2806/1979, de 7 de diciembre, y normas reglamentarias para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de Jugadores Profesionales de Fútbol. Sin embargo, como consecuencia del principio de tendencia a la unidad que preside la ordenación del sistema de la Seguridad Social, y siguiendo el procedimiento previsto por el artículo 10.5 de la LGSS, se planteó la necesidad de simplificar y unificar la estructura del Sistema a través de la integración de los Regímenes Especiales cuyas normas tenían mayores similitudes con el Régimen General. En ese sentido, la disposición adicional segunda de la Ley 26/1985, de 31 de julio, de Medidas Urgentes para la Racionalización de la Estructura y la Acción Protectora de la Seguridad Social, dispuso la integración en el Régimen General o en otros Especiales de los Regímenes de Trabajadores Ferroviarios, de Artistas, de Toreros, de Representantes de Comercio, de Escritores de Libros y de Futbolistas, facultando al Gobierno para que fijara las normas y condiciones de dicha integración. La integración se llevó a cabo, mediante el Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, por el que se integran los Regímenes Especia- 10 Como precedente remoto, en lo que atañe a la previsión social de los deportistas profesionales, éstos se beneficiaban de la protección derivada de su integración en la Mutualidad General Deportiva, creada al amparo de la Ley de Mutualidades y Montepíos Libres de 6 de diciembre de Además, algunas actividades deportivas tenían Mutualidad propia, como la Mutualidad de Previsión Social de Futbolistas Españoles, que fue creada por RFEF, cuyos estatutos se aprobaron el

5 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO les de la Seguridad Social de Trabajadores Ferroviarios, Jugadores de Fútbol, Representantes de Comercio, Toreros y Artistas en el Régimen General. El siguiente colectivo de deportistas profesionales que fue acogido por la acción protectora de la Seguridad Social, fue el de los ciclistas profesionales, a partir del , sin que se incluyera para este o cualquier otro colectivo un período de retroactividad, de acuerdo con el Real Decreto 1820/1991, de 27 de diciembre, por el que se incluye en el Régimen General de la Seguridad Social a los ciclistas profesionales. Conviene recordar que la regulación de Seguridad Social, en muchos casos camina junto con la normativa laboral, y así, en el presente caso, para considerarse como ciclista «profesional», el artículo 1 estima imprescindible que los ciclistas tengan la condición de deportistas profesionales de acuerdo con lo previsto en el RD 1006/1985. Es decir, la legislación en materia de Seguridad Social se remite a las notas que configuran al deportista en la regulación laboral. Lo mismo puede decirse de los jugadores profesionales de baloncesto, según el artículo 1 de su normativa reguladora contenida en el Real Decreto 766/1993, de 21 de mayo, que incluye en el Régimen General de la Seguridad Social a los jugadores profesionales de baloncesto, cuya entrada en vigor se produjo a partir del (disposición final segunda). Después se reguló la Seguridad Social de los jugadores de balonmano, a través del Real 11 A este respecto se refiere la STSJ de Cantabria de , cuando se deniega el derecho a una solicitud de invalidez, porque «ni en la fecha del accidente, ni en otra alguna contemplada en los hechos que se enjuician, pudo el demandante ser afiliado a la Seguridad Social porque los ciclistas profesionales fueron incorporados al Sistema a partir del , fecha de entrada en vigor de la norma que así lo estableció». Decreto 1708/1997, de 14 de noviembre, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social a los jugadores profesionales de balonmano, cuyo artículo 1º reproduce el ámbito de aplicación de los anteriores deportistas, es decir, del RD 1006/1985, con entrada en vigor el día (disposición final segunda). El precepto se remite, asimismo, a la normativa que sobre cotización prevé el artículo 34 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, a la que luego haré referencia Unidad en la Seguridad Social de los deportistas profesionales y el Real Decreto 287/2003, de 7 de marzo Finalmente, se publicó con innegable acierto, a mi entender, un último reglamento, el Real Decreto 287/2003, de 7 de marzo, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social a los deportistas profesionales (RD 287/2003) aplicable a todos aquellos deportistas que cumplieran con el perfil que diseñó el RD 1006/1985. Es verdad que, dadas las notas de la actividad laboral de los deportistas profesionales ya se podía deducir su inclusión directa en el campo de aplicación del Régimen General 12, 12 Se podía concluir su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social teniendo en cuenta: 1) que son trabajadores en donde concurren las notas de ajeneidad y dependencia en la prestación de servicio así como la retribución económica; 2) que el RD 1006/1985 ya se refería a la Seguridad Social de los deportistas profesionales, al referirse a la indemnización por extinción de la relación laboral por muerte o lesión que le produzca invalidez total, absoluta o gran invalidez, y que aquella se abona «sin perjuicio de las prestaciones de Seguridad Social a que tuvieran derecho», lo que obviamente supone comenta la STS de , «la obligación de afiliación y alta en Seguridad Social del deportista profesional, que habrá de hacerse dentro del Régimen General»; 3) que si bien la necesaria asimila- 141

6 ESTUDIOS al amparo de lo previsto en los artículos 7.1.a y 97 de la LGSS, sin necesidad de un acto de mediación normativa directa para incluir a los beneficiarios en el sistema, pues las normas de integración tienen un valor meramente declarativo, al integrarse a los deportistas profesionales de pleno derecho y en su condición de trabajadores por cuenta ajena en el sistema de protección de la Seguridad Social 13. De modo que el derecho subjetivo a incorporarse a la Seguridad Social no requiere de una norma reglamentaria, porque la aplicación imperativa de los citados artículos no prevén excepción para estos profesionales 14, de modo, que la sola condición de trabajador por cuenta ajena del deportista profesional, ya bastaría para hacerle titular del derecho subjetivo a incorporarse a la Seguridad Social. Quizá por el riesgo de inseguridad jurídica y al hecho de que estas argumentaciones pudieran ir tomando cuerpo en la doctrina, la propia exposición de motivos del precepto señala que «existiendo en el momento presente (año 2003) diversos colectivos de deportistas profesionales pendientes de la aludida integración, parece oportuno con respecto a éstos, y en aras de una economía normativa y por motivos de seguridad jurídica, hacer coincidir en una única norma la integración de ción a trabajadores por cuenta ajena, parece referirse a la protección del colectivo y no a la del deportista individualmente considerado, por lo que sí cabría su inclusión uti singuli, en el campo de aplicación de la Seguridad Social (cfr. CARRIL VÁZQUEZ, X. M., «Sobre la problemática derivada de los criterios para la inclusión de los deportistas profesionales en la Seguridad Social», en Trabajo y Libertades Públicas, (VVAA), Efrén Borrajo Dacruz (Director). La Ley-Actualidad, Las Rozas, 1999, págs Cfr. ARRIETA HERAS, T., «Algunas notas sobre la Seguridad Social de los deportistas profesionales», Análisis de diversas cuestiones sobre los Pactos de Toledo. MTAS, Colección Seguridad Social, núm.17. Madrid, 1997, pág TOROLLO GONZÁLEZ, F. J., «Las relaciones laborales especiales de los deportistas y artistas en espectáculos públicos [en torno al artículo 2.1.d) y e)]», cit., pág todos ellos en el Régimen General de la Seguridad Social, en lugar de continuar espaciando la integración, dando origen a sucesivos Reales Decretos de contenido coincidente» 15. Con ello se cerró una larga controversia, según la cual se entendía que la inclusión de los deportistas profesionales quedaba diferida al momento en que el Gobierno dictara la normativa a que se refiere la disposición transitoria octava de la LGSS 16. En definitiva, con el RD 287/2003 se simplifica la normativa en materia de Seguridad Social para todos aquellos deportistas profesionales que reúnan las características del RD 1006/1985. Lo que supone un ahorro de tiempo y de nuevas normas (economía normativa) que venían reproduciéndose, a medida que tenía lugar la integración en el Régimen General de la Seguridad Social de diversas actividades deportivas de carácter profesional. Y sobre todo, se gana en seguridad jurídica, al ser de aplicación una única nor- 15 En el fondo se está reconociendo con ello, que la no inclusión de todos los deportistas profesionales en la Seguridad Social no tenía justificación jurídica alguna, sino como apunta ÁLVAREZ CORTÉS, J. C., «Una situación mixta: el trabajo de los deportistas profesionales y su compleja inclusión en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social», Relaciones Laborales Especiales «nominadas» y Seguridad Social. MERGABLUM. Edición y Comunicación, S. L., 2005, pág. 169, la simple voluntad del Gobierno de incluirlos. 16 Algunos autores contrarios a esta posición fueron, CARRIL VÁZQUEZ, X. M., «Sobre la problemática derivada de los criterios para la inclusión de los deportistas profesionales en la Seguridad Social», cit., págs ; ARRIETA HERAS, T., «Algunas notas sobre la Seguridad Social de los deportistas profesionales», Análisis de diversas cuestiones sobre los Pactos de Toledo, cit., pág. 515; IRURZUN UGALDE, K., «La extensión subjetiva del sistema de Seguridad Social en el deporte profesional», Actualidad Laboral, V. II, 1997, pág. 472.; TOROLLO GONZÁLEZ, F. J., «Las relaciones laborales especiales de los deportistas y artistas en espectáculos públicos [en torno al artículo 2.1.d) y e)]», cit., pág. 194; o ÁLVAREZ CORTÉS, J. C., «Una situación mixta: el trabajo de los deportistas profesionales y su compleja inclusión en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social», cit., págs

7 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO ma en materia de Seguridad Social para todos los deportistas profesionales. Ello no impide que sigan vigentes los preceptos que se regularon de cada uno de los deportes profesionales. Al mismo tiempo, la aparición del RD 287/2003, ha supuesto un alivio, porque evita la peligrosa aparición de posibles discriminaciones entre diversas actividades deportivas 17, a la vez, que simplifica la tediosa labor de búsqueda de la disposición que regula la actividad deportiva concreta y su desarrollo, al tener que acudir a una sola que regula todo aquello que se refiere a la Seguridad Social. En definitiva, si con ello se evita la aparición de agravios comparativos entre distintos deportes profesionales, ello no es obstáculo para que se deba recurrir a otras disposiciones que regulan materias comunes. A este respecto, el artículo 1 del RD 287/2003, incluye en el Régimen General de la Seguridad Social «a los deportistas profesionales comprendidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los deportistas profesionales, y que no hayan sido con anterioridad incorporados de manera expresa en el citado régimen general». En pocas palabras, a los deportistas profesionales cuya actividad se regule por el RD 1006/1985, les es de aplicación el Régimen General de la Seguridad Social, y su acción protectora es la prevista en el artículo de la LGSS La consideración de empresario de los equipos deportivos 17 Lo que hubiera incrementado sin duda la litigiosidad en esta materia. Conviene tener en cuenta según el artículo 4 del RD 287/2003, que los clubes, entidades deportivas y organizadores de espectáculos o actividades deportivas, «tendrán la consideración de empresarios 18 a efectos de las obligaciones que para éstos se establecen en el Régimen General de la Seguridad Social» 19. Asimismo, el artículo º del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social atribuye expresamente el carácter de empresarios en el Régimen General, «respecto de los deportistas profesionales, el club o entidad deportiva con la que aquellos estén sujetos a la relación laboral especial regulada por el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, o el organizador de espectáculos públicos que mantenga relación laboral común con los mismos». El artículo 5 del citado Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, establece las siguientes obligaciones a los empresarios y por tanto también a los equipos deportivos: 1.º) Solicitar la inscripción en el correspondiente Régimen del sistema de la Seguridad Social previamente al inicio de sus actividades. 18 Se considera empresario, según el artículo 10.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, aunque su actividad no esté motivada por ánimo de lucro, a toda persona física o jurídica, pública o privada, a la que presten sus servicios, con la consideración de trabajadores por cuenta ajena o asimilados, las personas comprendidas en el campo de aplicación de cualquier Régimen de los que integran el Sistema de la Seguridad Social. 19 En estos supuestos la figura del empleador recaerá, la mayoría de los casos, sobre un club o entidad deportiva, que debe revestir necesariamente la forma jurídica de sociedad anónima deportiva, cuando participe en competiciones oficiales de carácter profesional y ámbito estatal en los términos y condiciones de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, de Deporte (Cfr. voz, deportistas profesionales, DE MIGUEL PAJUELO, F., Diccionario de Seguridad Social (VVAA) Directores: Miguel Cardenal Carro, Alberto Palomar Olmeda, Antonio V. Sempere Navarro (Coordinador) Francisco Javier Hierro Hierro. Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2006, pags

8 ESTUDIOS 2.º) Deberá hacer constar la entidad gestora o, en su caso, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social que haya de asumir la protección por estas contingencias del personal a su servicio (artículo 99.1 LGSS). Con ello, se da a entender que los clubes o equipos deportivos tienen la consideración de empresarios respecto de sus jugadores profesionales, lo que implica asumir responsabilidades en materia de Seguridad Social, comenzando con la inclusión de sus jugadores en el Régimen General. Habrá que acudir, entonces, a las normas comunes que sobre afiliación, altas, bajas y variaciones (artículos 100, 102 LGSS), así como las reglas sobre la forma de cotizar de esta peculiar actividad encuadrada en el Régimen General (artículos 103 a 112 LGSS). La propia normativa deportiva, concretamente, la Orden de , para la justificación del cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social por los clubes y sociedades anónimas deportivas, prevé que para poder participar en competiciones deportivas oficiales de ámbito estatal y carácter profesional, los clubes o sociedades anónimas deportivas deben acreditar el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social. A tales efectos, se considera que cumplen con sus obligaciones cuando cumplan con las siguientes circunstancias: 1. El club o sociedad anónima deportiva deben estar inscritos como empresario. 2. Los deportistas profesionales a su servicio, y todos los trabajadores vinculados a la competición con contrato laboral, deben estar afiliados y dados de alta en la Seguridad Social. 3. Estar al corriente en el pago de cuotas y demás conceptos de recaudación conjunta. Asimismo, pueden participar en las competiciones aquellos clubes o sociedades anónimas deportivas que tengan concedido aplazamiento o fraccionamiento de pago, previo informe favorable de la Liga Profesional correspondiente Responsabilidad del club o equipo deportivo Sobre la responsabilidad del club o equipo deportivo en materia de Seguridad Social, en principio la asume de modo absoluto, igual que cualquier empresa, salvo cuando el jugador sea cedido a otro club deportivo 21, en cuyo caso, «el cesionario quedará subrogado en los derechos y obligaciones del cedente, respondiendo ambos solidariamente del cumplimiento de las obligaciones laborales y de Seguridad Social» (artículo 11.3 RD 1006/1985). Lo que significa que la Tesorería General de la Seguridad Social, puede requerir a cualquiera de los clubes deportivos, para que ingresen la deuda pendiente, sin perjuicio de que el cedente pueda interponer acciones contra el cesionario, para el caso de incumplimiento en la obligación de cotizar de este último, pues en principio, la ficha la debe pagar el equipo que disfruta de los servicios del jugador, y, por ello simultáneamente deberá asumir la cotización que le corresponda La cotización a la Seguridad Social de los deportistas profesionales Entramos de lleno en aspectos realmente peculiares de la Seguridad Social de los 20 Debe tenerse en cuenta que la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento debe estar presentada en la Administración de la Seguridad Social con anterioridad a la fecha de inicio de temporada. 21 Posibilidad que representa otra especialidad respecto al régimen laboral común, en donde no se prevé la cesión de trabajadores, salvo en los casos previstos por la Ley en Empresas de Trabajo Temporal. 144

9 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO deportistas profesionales. Concretamente, su forma de cotizar. Y así, cabe distinguir dos supuestos: la cotización específica de los jugadores profesionales de fútbol, y la del resto de deportistas profesionales. La especialidad en la cotización del colectivo de futbolistas, se encuentra en que las bases de cotización para contingencias comunes no podrán ser superiores ni inferiores respectivamente a las bases máximas y mínimas de cotización que correspondan a la categoría de los clubes para los que presten sus servicios, según la clasificación que aparece en el artículo 30.2 del RD 2064/1995, que figura en el cuadro adjunto: Jugadores de fútbol profesional Con respecto a los jugadores de fútbol profesional, el artículo 30 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social (RD 2064/1995) establece que la base de cotización de los jugadores profesionales de fútbol se determina en la misma forma que para los trabajadores por cuenta ajena encuadrados en el Régimen General, es decir, considerando todos los conceptos salariales, incluidos el salario base, los complementos salariales a que se refiere el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores y que en el ámbito del deporte son básicamente, los fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del deportista (antigüedad, prima de fichaje); los que se perciban en función del trabajo realizado (primas por partidos disputados o goles o puntos marcados); aquellos vinculados a la situación económica y resultados deportivos obtenidos por el club o entidad deportiva (primas según la clasificación del equipo en las competiciones oficiales); y las gratificaciones extraordinarias de vencimiento periódico superior al mensual 22. Finalmente, se excluyen aquellos exentos de cotizar, de acuerdo con lo establecido por el artículo 109 de la LGSS y por los artículos 23 y 24 del RD 2064/ Cfr. ROQUETA BUJ, R., «Deportistas, entrenadores y técnicos deportivos: régimen jurídico aplicable», Revista española de Derecho deportivo, núm. 9, 1998,pág Debe tenerse en cuenta que los grupos de cotización a que se refiere la clasificación anterior coinciden con los de igual numeración de los grupos de categorías profesionales relacionados en el apartado 2 del artículo 26 del RD 2064/1995, cuyas bases máximas y mínimas se establecen cada año en la Orden de desarrollo sobre la forma de cotizar por la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta 23. Creo que tal como se encuentra el mercado de jugadores de fútbol en primera división debiera revisarse la base máxima de cotización por contingencias comunes 24, pues asimilar esa base al grupo de cotización 2, 3, 5, 7, 23 A este respecto puede consultarse el artículo 3 de la Orden TAS/31/2007, de 16 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 (OC-2007), en donde figura las bases mínimas y máximas según el grupo profesional, en nuestro caso, según la división en que milite el jugador de fútbol. 24 Lo que supone para el año 2007 una base de cotización máxima por tales conceptos, de 2.996,10 euros al mes, según la OC-2007, lo que al año supone un total de ,20 euros, cifra muy alejada del salario real que perciben los jugadores de fútbol, en particular, los de primera división. 145

10 ESTUDIOS o cualquier otro del cuadro vigente resulta algo desproporcionado respecto a los exhorbitados salarios que perciben los futbolistas. La consecuencia es que prácticamente la totalidad de los jugadores profesionales de fútbol, cotizarán por la base máxima, y sin embargo la base mínima apenas tendrá efecto pues resulta inimaginable que pueda ser inferior a la establecida en cualquiera de los grupos de cotización. Por otro lado, es verdad que si se intentara efectuar la cotización por contingencias comunes con importes cercanos al salario real, en especial la que se aplica a la jubilación, y teniendo en cuenta que los jugadores de fútbol desempeñan la actividad en su juventud, y que en la actualidad la base reguladora de la pensión de jubilación se encuentra en relación directa con las bases de cotización de los últimos quince años, la equiparación de la base de cotización con el salario, no les reportaría ventaja alguna, más bien todo lo contrario, además produciría un enriquecimiento poco justificable para las arcas de la Seguridad Social. No obstante esa situación cambiaría si, por fin se decidiera por quien corresponda, elevar el período de cómputo de la base reguladora de la pensión de jubilación, desde los quince años actuales hasta la totalidad de la vida laboral de los trabajadores, lógicamente con los consiguientes ajustes que mantengan actualizado el valor de lo cotizado a través de la aplicación del IPC. En tal caso, se llegaría a situaciones poco comunes, en las que se tendrían en cuenta salarios y consiguientes bases de cotización altas en los primeros años de la actividad laboral que, en principio, también se tomarían en consideración para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación futura. Si además, como según parece, se eliminara el límite máximo de las pensiones, se equipararían más los salarios percibidos durante la vida laboral activa del deportista, con la pensión que en su día percibirá. Eso, presumiendo que se mantuviera la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, lo que también es mucho suponer. Asimismo, para las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y demás conceptos de recaudación conjunta, las bases de cotización estarán sujetas a los topes absolutos máximo y mínimo a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 9 del RD 2064/ Como novedad cabe resaltar, a efectos de la cotización por las contingencias señaladas, que hasta el se aplicaba el epígrafe 121 de la antigua tarifa de primas 26 aprobada por Real Decreto 2930/1979, de 29 de diciembre, por el que se aprueba la tarifa de primas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (artículo 30.3 RD 2064/1995). En la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 (disposición adicional cuarta), que entró en vigor el 1 de enero del mismo año se crea una nueva tarifa para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de todas las actividades, entre la que se encuentra el código 92.6 que corresponde a las «actividades deportivas», cuyos tipos de cotización son: por IT: 2,00% y por IMS: 1,60%. Si comparamos ambos (antiguo epígrafe y nuevo código) se observa un descenso del porcentaje por IT, mientras que se incrementa el de la IMS, pero ello no afectará al bolsillo del empresario, pues en ambos casos la suma de ambos conceptos supone un 3,60% de la base por contingencias profesionales. 25 A este respecto puede consultarse el artículo 2 de la OC-2007, en donde figura el tope mínimo absoluto (665,70 euros al mes) y máximo absoluto (2.996,10 euros al mes) que se refiere a la base de cotización por contingencias profesionales. Como en el caso de las contingencias comunes, la inmensa mayoría de los futbolistas profesionales cotizarán por el tope máximo por contingencias profesionales. 26 Los tipos de cotización de este epígrafe 121, eran de 2,43% por incapacidad temporal, y de 1,17% por invalidez, muerte y supervivencia. 146

11 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO Otros deportistas profesionales La forma de llevar a cabo la cotización del resto de deportistas profesionales, se determina, según prevé el artículo 3, del RD 287/2003, aplicando lo previsto en el artículo 34 del RD 2064/ En el citado artículo se reproduce el modo de calculo de la base de cotización que será el mismo que se acaba de analizar para el caso de los futbolistas profesionales, es decir, que dicha base, estará constituida por la remuneración total 28, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, teniendo en cuenta las demás reglas que establecen los artículo 23 y 24 del RD 2064/1995. La especialidad de los deportistas profesionales en la cotización se encuentra, respecto a las bases máxima y mínima, en que quedan encuadrados en el grupo 3º de los relacionados en el apartado 2 del artículo 26 del RD 2064/1995, como prevé el artículo 34.2 del mismo precepto. Es decir, se asimilan a los Jefes administrativos y de Taller, cuya base máxima es la misma que para el resto de grupos de cotización, es decir, igual que para los futbolistas de la Segunda División A 29. Asimismo, al igual que los futbolistas profesionales, la cotización por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se efectuará aplicando la nueva tarifa de primas, en donde se establece para «actividades deportivas», el código número 92.6, cuyos porcentajes son, por IT: 2% y por IMS: 1,60%, con las previsiones antes comentadas para los jugadores de fútbol profesional La protección social de los deportistas profesionales Un esquema general de protección social de los deportistas profesionales podría ser el siguiente: En primer lugar, como protección básica, sobre todo desde la entrada en vigor del RD 287/2003, tienen derecho a las prestaciones de Seguridad Social, que incluye la asistencia sanitaria. En segundo lugar, como cobertura complementaria es posible ampliar la protección voluntariamente, a través de la negociación colectiva, así como a través de la suscripción por el club o entidad deportiva de un seguro colectivo, plan de pensiones o cualquier figura análoga. Para aquellos deportistas que no se encuentren bajo el arco protector del Sistema de la Seguridad Social por no reunir las circunstancias del RD 1006/1985, precisan suscribir obligatoriamente el Seguro Obligatorio Deportivo respecto a la cobertura de asistencia sanitaria, si bien es inferior en algunos casos a la que otorga la Seguridad Social. Además, el propio deportista profesional o de alto nivel, puede incorporarse si cumplen los requisitos a la Mutualidad de Previsión Social de deportistas profesionales. 27 Artículo inicialmente dirigido a los primeros deportistas profesionales (ciclistas, jugadores de baloncesto) incluyéndose más tarde los jugadores profesionales de balonmano. Debe tenerse en cuenta que, ya desde el inicio el titular del epígrafe del citado artículo se dirigió a los «demás deportistas profesionales». 28 Remuneración integrada por los mismos conceptos analizados para los jugadores profesionales de fútbol. 29 Lo que supone para el año 2007 una base de cotización máxima por tales conceptos, según el artículo 3 de la OC-2007, de 2.996,10 euros La acción protectora básica de la Seguridad Social La acción protectora básica dispensada a los deportistas profesionales lo establece el artículo 2 del RD 287/2003, será la prevista en el artículo de la LGSS. Este artículo remite, a su vez, la acción protectora a la establecida en el artículo 38 del mismo precepto legal, salvo en lo que se refiere a las 147

12 ESTUDIOS prestaciones no contributivas. Lo que resulta lógico, pues nos encontramos en terreno de las prestaciones contributivas, y dentro de ellas las que se otorgan en el Régimen General, el más amplio de todos los regímenes en todos los sentidos, número de beneficiarios y cuantías económicas más elevadas. Por tanto, no parece en principio que exista ninguna especialidad en la acción protectora de la Seguridad Social de los deportistas profesionales, cuando ya en los respectivos artículos numero 2 de la regulación específica de Seguridad Social, de los ciclistas profesionales, jugadores de baloncesto y de balonmano, incluidos los futbolistas, se remiten a lo establecido respecto al alcance de la acción protectora dirigida a los trabajadores encuadrados en el citado Régimen General (artículo LGSS). En ese sentido, las prestaciones se facilitan, de acuerdo con las condiciones que se determinan en el Título II de la LGSS (Régimen General de la Seguridad Social). De modo que, «además de los particulares exigidos para la respectiva prestación deben reunir el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición expresa en contrario» (artículo LGSS). Podría suceder que una vez ingresado el deportista en el club o entidad deportiva, ésta incumpla su obligación de dar de alta o afiliar al deportista. En tal caso, éste se considerará, «de pleno derecho», en situación de alta a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, aunque su empresario hubiere incumplido sus obligaciones. Igual norma se aplicará a los exclusivos efectos de la asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral (artículo LGSS). Otro requisito que se exige en determinados supuestos, es el de la acreditación de determinados períodos cotizados (ordinariamente, cuando la contingencia tenga su origen en una enfermedad común). En esos casos sólo serán computables las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas por la LGSS o por las disposiciones reglamentarias (artículo LGSS) La protección social complementaria emanada del convenio colectivo Al igual que en cualquier otro sector laboral, es posible mejorar las condiciones de las prestaciones que otorga la Seguridad Social mediante convenio colectivo, según la actividad deportiva correspondiente. A este respecto, puede consultarse el convenio colectivo de los ciclistas profesionales (Resolución de ) 31, el convenio colectivo vigente de los jugadores profesionales de fútbol de Primera y Segunda División A (Resolución de En ese sentido, las disposiciones transitorias primera y segunda de la Orden de 21 de diciembre de 1979 (BOE ), otorgaron validez a las cotizaciones efectuadas a la mutualidad de Futbolistas Españoles a los solos efectos del reconocimiento del derecho a las prestaciones por muerte y supervivencia cuando al producirse el hecho causante no se tuviera cubierto el período mínimo de cotización exigido, en cuyo caso, el INSS asumía el pago de tales prestaciones, recabando, en su caso, de la citada Mutualidad la cantidad que les pudiera corresponder. A su vez, la Orden de 30 de noviembre de 1987 (BOE de ), en su disposición transitoria primera, prevé que «las cotizaciones efectuadas a los Regímenes integrados se computarán, en su caso para causar derecho a prestación en el Régimen de integración, incluyéndose aquellas que, aun siendo anteriores a la implantación de los regímenes extinguidos (como sucede con el de Jugadores de Fútbol), eran computables, de conformidad con los establecido en las disposiciones transitorias reguladoras de los mismos». Y se añade a continuación, que el cómputo de las citadas cotizaciones «procederá con respecto a todas las prestaciones que se reconocen en el Régimen General, con independencia de que las mismas estuvieran o no previstas y en iguales o diferentes términos en los Regímenes integrados». 31 BOE de

13 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO 1998) 32, el convenio colectivo de los jugadores profesionales de baloncesto españoles (Resolución de ) 33 o, el convenio colectivo del balonmano profesional (Resolución de ) 34. En todos ellos, se mejora la protección básica de la Seguridad Social en prestaciones tales como la incapacidad temporal. Con base en dicha compatibilidad, se prevé que los deportistas puedan tener acceso a su propia mutualidad de previsión, sobre todo en aquellos casos que la Seguridad Social no alcance a satisfacer un mínimo de prestaciones específicas del colectivo de deportistas. A. Modalidades de la protección social complementaria Para hacer posible que tanto clubes como SAD, hagan efectivos los acuerdos alcanzados en los convenios colectivos para garantía de los jugadores, ordinariamente se suele externalizar el riesgo, de modo que a cambio de una prima o cuota, se asegura caso de actualizarse una contingencia cubierta en el contrato, la protección del jugador. Es verdad, que desde la incorporación de los deportistas profesionales en el marco protector del Régimen General de la Seguridad Social, se ha alcanzado un nivel de protección mínimo equivalente al de cualquier trabajador por cuenta ajena, y ello ha ocasionado que la obligatoriedad de cobertura de determinadas contingencias, como la de la asistencia sanitaria, a través del Seguro Obligatorio Deportivo se haya quedado insuficiente. Sin embargo, como se acaba de ver, siempre es posible ampliar la protección básica de Seguridad Social, a través de la negociación colectiva. Esa protección complementaria de la básica, se fundamenta en el último inciso del artículo 41 de la Constitución, y resulta perfectamente compatible, al declararse por nuestra Norma Fundamental como «libres» y por tanto sin sujeción a incompatibilidad. Será por tanto la negociación colectiva quien se encargue de fijar el nivel de protección máximo de cada deportista. 32 BOE de BOE de BOE de a) El Seguro Obligatorio Deportivo Con independencia de la protección que otorga la Seguridad Social, debe tenerse presente que, de acuerdo con el artículo 59.2 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre del deporte, «todos los deportistas federados, que participen en competiciones oficiales de ámbito estatal, deberán estar en posesión de un seguro que cubra los riesgos para la salud derivados de la práctica de la modalidad deportiva correspondiente». En desarrollo de tal prescripción, el Real Decreto 849/1993, de 4 de junio, establece las prestaciones mínimas del Seguro Obligatorio Deportivo, que regula los seguros que suscriban en su condición de tomadores del seguro, la Federaciones deportivas españolas o las Federaciones de ámbito autonómico integradas en ellas para los deportistas inscritos en las mismas, que participen en competiciones oficiales de ámbito estatal, y que cubrirán, en el ámbito de protección de los riesgos para la salud los que sean derivados de la práctica deportiva en que el deportista asegurado esté federado, incluido el entrenamiento para la misma Las prestaciones que cubre la Mutualidad son las siguientes: a) Reconocimientos sanitarios preventivos; b) Asistencia médica, quirúrgica, farmacéutica en hospitalización y rehabilitación a mutualistas lesionados; c) Indemnización por incapacidad permanente para el ejercicio de la profesión habitual declarada al producirse la lesión, en sus grados de parcial, total; d) Indemnización por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo; e) Indemnización por gran invalidez; f) Indemnización por fallecimiento, cuando se produzca en la práctica deportiva, y si es en la citada práctica pero no la causa directa de la misma; g) Prótesis. 149

14 ESTUDIOS Sin embargo, la cobertura que ofrece este seguro obligatorio deportivo, es un aseguramiento de mínimos y no colma todas las necesidades de los profesionales del deporte que no alcanza a cubrir la acción protectora de la Seguridad Social 36. De hecho, dicho seguro no es auténtica Seguridad Social, como prueba el dato de que cubre a todos los deportistas, incluso a los que ya están incluidos en la Seguridad Social 37. En realidad este Seguro Obligatorio, tenía el objetivo de garantizar la cobertura de los eventos dañosos que podían sobrevenir a los deportistas profesionales, cuando todavía no estaban integrados en el sistema de la Seguridad Social, quedando subsistente aún para aquellos que no sean considerados como deportistas profesionales según los criterios del RD 1006/1985. De hecho, serán mutualistas, con carácter obligatorio, siempre que tal condición sea acordada por el órgano soberano de la correspondiente Federación o Entidad competente, salvo que se acredite, documentalmente, la existencia de otra cobertura pública o privada, entre otros, los deportistas, los entrenadores, preparadores, masajistas y demás personal técnico que estén en posesión de licencia federativa 38. Con respecto a la relación existente entre ambos mecanismos de protección (Seguridad Social y Mutualismo), en lo que se refiere a la prestación de asistencia sanitaria, conviene tener en cuenta, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83 de la Ley General de Sanidad, 36 El citado seguro sólo cubre prestaciones de asistencia sanitaria, indemnizaciones por pérdidas anatómicas o funcionales por accidente deportivo, auxilio por fallecimiento y otros gastos (véanse los apdos. 1 a 13 del anexo del Real Decreto 849/1993, de 4 de junio). 37 Cfr. CARRIL VÁZQUEZ, X. M., «Sobre la problemática derivada de los criterios para la inclusión de los deportistas profesionales en la Seguridad Social», cit., págs A este respecto, ROQUETA BUJ, R., El trabajo de los deportistas profesionales. Tirant Lo Blanch, monografías, núm. 47. Valencia. 1996, págs en la disposición adicional 22 de la LGSS, y en el artículo 3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre Ordenación de Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, que los servicios públicos de salud reclamarán a los terceros obligados al pago el importe de la atenciones o prestaciones sanitarias facilitadas directamente a las personas, incluidos los transportes sanitarios, atenciones de urgencia, asistencia sanitaria hospitalaria o extrahospitalaria y rehabilitación, entre otros supuestos, al Seguro Obligatorio de los deportistas federados y profesionales 39, siempre y cuando el deportista no se halle en el sistema de la Seguridad Social. Con base en tales presupuestos, debe suscribirse un seguro con la Mutualidad que corresponda, de acuerdo con las prestaciones derivadas del Seguro Obligatorio Deportivo, como sucede con los jugadores federados de baloncesto, de conformidad con el artículo 92 de los Estatutos de la Federación Española de Baloncesto (Resolución de ), en donde se prevé que los jugadores tienen como derechos básicos, entre otros, el encontrarse en posesión de un seguro obligatorio que cubra los riesgos para la salud derivados de la práctica de la modalidad deportiva correspondiente. Cabe entender, en definitiva, que el deportista si se encuentra incluido en la Seguridad Social, por la práctica del deporte en un club o entidad deportiva, también deberá encontrase incluido en el Seguro Obligatorio Deportivo por la Federación respectiva, en especial cuando desarrolle la actividad para la misma. Con respecto al reintegro de prestaciones sanitarias extramuros de la correspondiente mutualidad, sólo se abonan, al igual que sucede a quienes tienen la cobertura en el Sistema de la Seguridad Social, cuando se produzcan a causa de una asistencia urgente 39 Cfr. Anexo II, apdo.4.b) del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero. 150

15 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO de carácter vital 40, entendida como «la situación objetiva de riesgo que se traduce en la imposibilidad de utilizar los servicios sanitarios de la Seguridad Social porque la tardanza en obtener la asistencia de esos servicios o el hecho de que éstos no estén en condiciones de prestarla en la forma requerida ponga en peligro la vida o curación del enfermo». b) La Mutualidad de Previsión Social de deportistas profesionales Además de las prestaciones de carácter sanitario, se creó la Mutualidad de Previsión Social de deportistas profesionales, cuyo objetivo se centra en cubrir las necesidades de un apreciable número de jugadores de fútbol de clubes de Segunda División y otras categorías inferiores, o bien deportistas de cualquier especialidad. Se trata de una iniciativa dirigida al deportista medio, que gana un volumen de dinero superior a la media de los trabajadores, aunque durante menos tiempo, por lo que con las solas cotizaciones generadas durante el mismo no alcanzaban el mínimo de años para causar derecho a determinadas prestaciones como sucede con la pensión de jubilación 41. La normativa vigente figura en la disposición adicional undécima de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de Modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, en donde se prevé que los deportistas profesionales y de alto nivel podrán realizar aportaciones a la mutualidad de previsión social a prima fija de deportistas profesionales, con las siguientes especialidades: Con respecto al ámbito subjetivo, se considerarán deportistas profesionales los incluidos en el ámbito de aplicación del RD 1006/1985. Se considerarán deportistas de alto nivel los incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 971/2007, de 13 de julio, sobre deportistas de alto nivel y rendimiento, que deroga el anterior Real Decreto 1467/1997, de 19 de septiembre, sobre deportistas de alto nivel La condición de mutualista y asegurado recaerá, en todo caso, en el deportista profesional o de alto nivel. Con respecto a las aportaciones, no podrán rebasar las aportaciones anuales la cantidad que se establezca para los sistemas de previsión social constituidos a favor de personas con discapacidad, incluyendo las que hubiesen sido imputadas por los promotores en concepto de rendimientos de trabajo cuando se efectúen estas últimas de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional primera del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones. No se admitirán aportaciones una vez que finalice la vida laboral como deportista profesional o se produzca la pérdida de la condición de deportista de alto nivel en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente. Con relación a las contingencias que pueden ser objeto de cobertura son las previstas para los planes de pensiones en el artículo 8.6 del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones Sobre la doctrina del TS acerca de la asistencia urgente de carácter vital, véanse respecto al concepto, las SSTS de , y ; y respecto al criterio de que no toda urgencia tiene el carácter de vital, las SSTS de y Cfr. BASAULI HERRERO, E., La Invalidez permanente de los deportistas profesionales, cit., pág Tales contingencias son, de acuerdo con el artículo 8.6 del Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de regulación de los planes y fondos de pensiones: a) Jubilación: para la determinación de esta contingencia se estará a lo previsto en el Régimen de Seguridad Social correspondiente. 151

16 ESTUDIOS Finalmente, los derechos consolidados de los mutualistas sólo podrán hacerse efectivos en los supuestos previstos en el artículo 8.8, del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, y, adicionalmente, una vez transcurrido un año desde que finalice la vida laboral de los deportistas profesionales o desde que se pierda la condición de deportistas de alto nivel. c) La Mutualidad General Deportiva Finalmente, abarcando a deportistas en general, profesionales o no, se encuentra la Mutualidad General Deportiva, Entidad de Previsión Social, sin animo de lucro, de naturaleza privada que tiene como finalidad la protección de los deportistas de los riesgos que se derivan de la practica del deporte, procurándole al deportista accidentado una rápida y profesional asistencia, con el fin de paliar y minimizar, en lo posible, los perjuicios y secuelas que la lesión, como consecuencia de un accidente deportivo, puedan haberle ocasionado. Es condición indispensable para pertenecer a la Mutualidad General Deportiva, ser deportista en posesión de una licencia deportiva en vigor o documento análogo que le acredite como tal. b) Incapacidad laboral total y permanente para la profesión habitual o absoluta y permanente para todo trabajo, y la gran invalidez, determinadas conforme al Régimen correspondiente de Seguridad Social. c) Muerte del partícipe o beneficiario, que puede generar derecho a prestaciones de viudedad, orfandad o a favor de otros herederos o personas designadas. Desde su fundación, la Mutualidad General Deportiva ha venido asegurando el accidente deportivo de prácticamente todos los deportistas españoles, tanto en su calidad de deportistas federados en el ámbito de Federaciones Nacionales, Autonómicas o Delegaciones de éstas, como en su calidad de deportistas en edad escolar, propuestos para su afiliación por las distintas Direcciones Generales de Deportes de las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos, en el caso de los Juegos Escolares o del deporte municipal. Los servicios prestados desde su fundación han sido para los mutualistas, los de Asistencia Sanitaria Médico-Quirúrgica y Sanatorial, Rehabilitación, Indemnizaciones por Pérdidas Anatómicas y/o Funcionales y Auxilio al Fallecimiento. Los servicios que presta la Mutualidad General Deportiva son los propios de asistencia sanitaria en caso de accidente deportivo, para lo cual cuenta con distintos conciertos con diversas entidades sanitarias y especialistas en traumatología, rehabilitación y medicina deportiva, estableciendo convenios de colaboración en todas las Comunidades Autónomas en función de la demanda del colectivo de deportistas que en ellas radique. En esencia, la Mutualidad General Deportiva es una entidad a la que se puede acceder voluntariamente por todos aquellos que deseen cubrir el riesgo de una lesión deportiva, sin precisar para ello la práctica profesional del deporte. Eso sí deberán acreditar que se posee licencia deportiva La específica cobertura de las lesiones deportivas Si hay una contingencia que distingue de alguna manera a los deportistas profesionales del resto de trabajadores, es la que se deriva de las lesiones que sufren como consecuencia de la práctica deportiva. En efecto, la peculiar actividad de los deportistas profesionales, cuyo desempeño tiene lugar de ordinario en los años de la juventud, período en donde se producen multitud de lesiones causadas por el intento de llegar al límite en el esfuerzo por superar a 152

17 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO otros rivales o, en el intento de batir nuevas marcas, obliga a considerar su situación como específica, y por tanto, precisada de una regulación acorde a tal circunstancia. La cobertura de las lesiones deportivas se regula en el artículo 13 d) del RD 1006/1985, que coincide con el artículo 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores cuando prevé que la relación laboral se extinguirá por: «muerte o lesión que produzca en el deportista Incapacidad Permanente Total, Absoluta o Gran Invalidez». Sin embargo, respecto a los deportistas profesionales, se prevé además, que «el deportista o sus beneficiarios tendrán, en estos casos, derecho a percibir una indemnización, cuando menos de seis mensualidades si la muerte o lesión tuvieran su causa en el ejercicio del deporte. Todo ello sin perjuicio de las prestaciones de Seguridad Social a que tuvieran derecho», así como de la posible mejora individual o por convenio colectivo, como se ha analizado. Por tratarse el presente de un estudio sistemático de las peculiaridades de Seguridad Social de los deportistas, no entraré en el sugestivo análisis de la indemnización del artículo 13 d) del RD 1006/1985 a que se ha hecho referencia, de eminente contenido laboral, pero sí respecto a las prestaciones de Seguridad Social a que tenga derecho el deportista como consecuencia de su lesión deportiva. sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena». Como puede advertirse, este concepto de accidente de trabajo encaja perfectamente con el de lesión deportiva, incluso se utiliza el mismo término «lesión» para designar, para definir lo que es el «accidente de trabajo». Sin embargo, existe un sector doctrinal que entiende que las lesiones deportivas deberían considerarse, en determinadas circunstancias, como enfermedad profesional, sobre todo, cuando el deportista profesional alcanza el zenit de su carrera deportiva. Y en defensa de esa tesis, se argumenta 43 que la Invalidez Permanente Total reconocida a un deportista profesional al final de su vida deportiva (30-35 años) o próximo a ella y que ha sufrido a lo largo de la misma un conjunto de lesiones y multitud de «hechos causantes» por traumatismos, microtraumatismos, sobrecargas, etcétera, no extraños ni ajenos; sino más bien inherentes a su actividad laboral tienen mejor encaje en el artículo 116 de la LGSS (enfermedad profesional) que en el 115 (accidente de trabajo) al entender como así lo entendió la STSJ de Cataluña de , y la más actual e importante de por influjo, sin duda, de ciertas recomendaciones de la Comunidad Europea como la de , y la 66/462 de la Comisión de 20 de julio, que, aunque no aparecía la situación de hecho La discutida consideración de las lesiones deportivas: accidente de trabajo o enfermedad profesional Un aspecto, en mi opinión, menor respecto a las lesiones deportivas es si deben considerase como accidente de trabajo o como enfermedad profesional. Para ello habría que acudir a los criterios delimitadores de tales contingencias que se regulan, respectivamente en los artículos 115 y 116 de la LGSS. Y así, «se entiende por accidente de trabajo, toda lesión corporal que el trabajador 43 Cfr. SAMSÓ BARDÉS, F., «La responsabilidad en las lesiones del deportista profesional». Revista Iuris, núm. 85/2004, págs. 84 y ss. 44 En esa STSJ de Cataluña de , se argumenta que «nada impediría que una incapacidad permanente derivada de la práctica del fútbol sea considerada como enfermedad profesional (...) pero para que ello ocurra será necesario que no se pueda imputar a un determinado accidente el inicio de la actual situación incapacitante, ya sea porque el trabajador haya sufrido múltiples accidentes durante toda su vida laboral no pudiéndose discernir de cuál procede sus dolencias actuales, o bien porque no haya sufrido ningún accidente importante y su situación sea de tipo degenerativo o crónico, o bien porque sus lesiones actuales no tengan su causa en un determinado accidente». 153

18 ESTUDIOS como «listada» en el anterior Real Decreto 1995/1978 de 12 de mayo por la que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales, ni tampoco en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, que sustituye al anterior, nada impediría, en el supuesto antes contemplado, que una Invalidez Permanente consecuencia de la práctica del deportista profesional sea considerada como Enfermedad Profesional, al no tratarse ni el RD 1995/1978 ni el actual RD 1299/2006 de diversos supuestos «tasados» sino «abiertos» El concepto de incapacidad permanente de los deportistas profesionales y sus grados de invalidez Según el artículo de la LGSS, «en la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador (en nuestro caso del deportista profesional) que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral». A. La incapacidad permanente parcial Respecto a los grados de invalidez, la incapacidad permanente parcial ha sido tradicionalmente excluida como prestación de la Seguridad Social de los deportistas profesionales 45, sin embargo, algunas Sentencias 45 A este respecto, véase BASAULI HERRERO, E., La Invalidez permanente de los deportistas profesionales, cit., págs y 395. la consideran posible, como la STSJ de Andalucía, de o, la más reciente STSJ de la Comunidad Valenciana de Sobre esta cuestión en particular, parece que desde el momento en que los deportistas quedan incluidos en el Régimen General, y no se excluye expresamente la incapacidad permanente en el grado de parcial, no tiene por qué excluirse, si bien puede acontecer esta situación en contados supuestos dada la específicidad de la actividad deportiva. 46 En ese sentido, razona la Sentencia, «que se trata, de entender que las lesiones que padece el deportista no son merecedoras de una Incapacidad Permanente Total, sino de una Invalidez Permanente Parcial, al no quedar acreditado que el mismo se encuentra inhabilitado para la realización de las fundamentales tareas de su profesión» (f.j. tercero). Y continúa, «del inalterado relato fáctico de la sentencia, se desprende que el demandado presenta en la articulación tibioastragalina y sub-astragalina secuelas de artrosis, presentando dolor en cara antero-interna de tobillo con los giros, que desaparece con el ejercicio y con un vendaje adecuado (ordinal once de la sentencia impugnada), por lo que, de la forma como están relatados los hechos y observando las lesiones que tiene el demandado esta Sala pone de relieve que si bien existe una concreción acerca de cuáles son las limitaciones concretas en la articulación del tobillo, sin embargo partiendo que la secuela que le ha quedado es de una artrosis, que es en definitiva inflamación en el tobillo izquierdo, presentando dolor al girarlo, el cual desaparece con ejercicios y con un vendaje adecuado, poniendo de manifiesto los informes médicos emitidos que dicha secuela es lo que en el argot futbolístico se denomina «tobillo de futbolista», típica en el deporte del fútbol, es obvio que con estos padecimientos no se puede hablar de la existencia de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de futbolista. No desconoce la Sala que efectivamente existe una limitación en la lesión que sufre para el desarrollo a pleno rendimiento de la profesión futbolística que constituye su dedicación, pero no hasta el punto de incapacitarle para la misma, puesto que, aunque tenga que estar de pie, y presente dolor al comenzar los ejercicios, éste se alivia de forma total siguiendo la prescripción médica adecuada, ya que no existe atisbo de que ese dolor o limitación para que en todo caso se pudiera acceder a la incapacidad que propugna» (f.d. cuarto). 154

19 FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO B. La incapacidad permanente total El concepto vigente de incapacidad permanente total, es el de la redacción anterior del artículo de la LGSS, en donde se dice expresamente que «se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta». Con respecto a lo que debe entenderse por profesión habitual, si la invalidez procede de accidente, el artículo 11 de la Orden de 15 de abril de 1969, que dicta normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, prevé que en caso de accidente, sea o no de trabajo, se entenderá por profesión habitual, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo 47. No se tendrá en cuenta, por tanto, la fecha de la solicitud, en principio, ni la de la Resolución, sino la del momento en que se produce la lesión del deportista. Por otro lado, si la profesión habitual del deportista profesional implica la realización de esfuerzos físicos intensos, al exigirse un óptimo estado físico, la lesión deportiva que reduzca gravemente su capacidad para desarrollar su profesión constituye causa de invalidez permanente El factor de la edad y profesión del deportista a los efectos de la declaración de incapacidad permanente 47 En caso de enfermedad, común o profesional, se entenderá por profesión habitual, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los 12 meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez. 48 Cfr. BASAULI HERRERO, E., La Invalidez permanente de los deportistas profesionales, cit., pág Se plantea, si la edad o la profesión del deportista profesional debe constituir un factor determinante a los efectos de una hipotética declaración de invalidez. No resulta una cuestión baladí, pues sabido es que la vida laboral activa de los deportistas profesionales se caracteriza por dos notas: su corto recorrido y su intensidad en el sentido de que no es suficiente un esfuerzo ordinario, sino que se requiere un alto nivel de rendimiento, ordinariamente manifestado en competiciones deportivas frente a otros deportistas que son sus adversarios a los que deben superar, o bien, el intento de superar nuevas marcas deportivas. Con respecto al factor edad, quienes se muestran favorables a su consideración, como se desprende de la STSJ de Galicia de que deniega una pensión de incapacidad permanente total, al entender que la edad del deportista es un factor que amortigua «la necesidad de que el deportista de élite se encuentre siempre al máximo de aptitud física para realizar su exigente cometido, y si se llega a entender que todo menoscabo físico veda el correcto ejercicio de la actividad profesional (tal parece el planteamiento del Médico Evaluador y el Neurólogo de la Seguridad Social) la consecuencia necesariamente habría de ser la de que la vida laboral estos deportistas concluiría siempre con declaración de invalidez permanente y no con su voluntaria retirada». Es decir que la edad, de alguna forma distorsiona o confunde, la contingencia de invalidez producida por una enfermedad o accidente puntual, del mero envejecimiento producido por la edad, siendo éste en realidad la contingencia que debería ser objeto de protección mediante el mecanismo de la jubilación, en lugar de acudir a las prestaciones de invalidez En tal sentido señala la STSJ de Galicia de , «que el deterioro y desgaste inherentes a los extremos esfuerzos del deporte de élite, con menoscabos físicos que se manifiestan lentamente y que se potencian con las inevitables pequeñas lesiones, no constituyen el objetivo propio a proteger como Invalidez Permanente; en caso contrario se llegaría a la rechazable conclusión anteriormente indicada, la de que la activi- 155

20 ESTUDIOS En tal sentido se pregunta la doctrina sobre si debería haber un límite de edad para la invalidez permanente de un deportista profesional 50, en especial en el grado de total por las dificultades en su determinación de este peculiar colectivo de trabajadores que son los deportistas profesionales. Pues bien, a este respecto, el Acuerdo sobre Medidas en Materia de Seguridad Social 51, en el apartado dedicado a la pensión de incapacidad permanente, se dice textualmente 52 : La pensión de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total, se excluirá para aquellas profesiones cuyos requerimientos físicos resultan inasumibles a partir de una determinada edad (como en el caso de los deportistas profesionales). Estas profesiones se determinarán reglamentariamente, previa comprobación de que los cotizantes a las mismas se mantienen en su práctica totalidad en edades inferiores a los cuarenta y cinco años. Con ello, parece darse a entender que cuando se apruebe la norma, a los deportistas profesionales, no se les reconocerá una incapacidad permanente total cuando estando desempeñando una actividad deportiva que requiera un determinado nivel físico, sin embargo, a causa de su edad (superior a la considerada para alcanzar ese nivel) se presuma que no lo va a alcanzar. La redacción no resulta afortunada, pues no queda suficientemente claro, si la exclusión dad laboral de los deportistas profesionales habría de concluir generalmente con declaración de discapacidad». 50 A este respecto, CARDENAL CARRO, M., «La invalidez de los deportistas profesionales en el disparadero», Revista Jurídica del Deporte. 6/ Firmado el 13 de julio de 2006, por el Gobierno, CEOE, CEPYME, UGT y CCOO. 52 Acuerdo sobre Medidas en Materia de Seguridad Social. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Colección Seguridad Social, núm. 30. Madrid, 2006, pág. 50. se extiende a la profesión en su totalidad, cualquiera que sea la edad del deportista o, si esa exclusión de la incapacidad permanente total se ciñe únicamente a partir de la edad que se determine reglamentariamente como inasumible para realizar determinados «requerimientos físicos». Ésta última es, a mi juicio, la interpretación más adecuada y la que parece que se ha querido dar a la futura norma. Tampoco es nítido el sentido que pueda tener la última expresión dirigida a la determinación de las profesiones afectadas por la futura norma de forma reglamentaria, cuando prevé para ello la comprobación «de que los cotizantes se mantienen en su práctica totalidad en edades inferiores a los cuarenta y cinco años». Con respecto al factor profesión, se encuentran posturas encontradas por la doctrina, en el sentido de dar o no, relevancia a la específica profesión del deportista. Creo que la regulación de la incapacidad permanente total, no debería apartarse de la regulación común, sin que la determinación de la incapacidad permanente total del deportista se haga depender de la edad del deportista o la posibilidad de desarrollar otras funciones dentro del ámbito organizativo del deporte profesional, pues siempre que se cumplan las circunstancias previstas por la normativa general, no veo inconveniente en que se califique el grado de invalidez que corresponda Cfr. BASAULI HERRERO, E., La Invalidez permanente de los deportistas profesionales, cit., págs Para quien, «siempre que la lesión determinante del referido grado se produce practicando el deporte profesional para el club o entidad deportiva, y se demuestra que anteriormente a la lesión se estaba capacitado para desarrollar la práctica y no lo está después de esta, consideramos que no existe ningún precepto relacionado con el deporte profesional que fije un tope cronológico a su práctica» (págs. 252 y 395). En el mismo sentido, ROQUETA BUJ, R., El trabajo de los deportistas profesionales, cit. pág Asimismo, véase entre otras las SSTSJ de Aragón de , y de Murcia de

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