ANTECEDENTES DE HECHO

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1 Roj: SAN 556/2014 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 479/2013 Nº de Resolución: 38/2014 Procedimiento: SOCIAL Ponente: RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil catorce. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y EN NOMBRE DEL REY Ha dictado la siguiente SENTENCIA En el procedimiento /2013 seguido por demanda de FEDERACIÓN DE SINDICATOS DE BANCA, BOLSA, AHORRO, ENTIDADES FINANCIERAS, SEGUROS, OFICINAS Y DESPACHOS DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (FESIBAC-C.G.T.) (letrada Dª Nuria Lourdes Torres) contra BANCO SANTANDER, S.A. (letrado D. Martín Godino); BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. (absorvido por Banco de Santander); COMISIONES OBRERAS (COMFIA-CCOO)(graduado social Dª Pilar Caballero); UNION GENERAL DE TRABAJADORES (no comparece); FEDERACIÓN INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DEL CRÉDITO (D. Miguel ); SINDICATO DE EMPLEADOS DE BANESTO (D. Prudencio ); CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA (letrada Dª Rosario Narrillos); E.L.A (no comparece); L.A.B. (no comparece) sobre conflicto colectivo.ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL A. LOPEZ PARADA ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Según consta en autos, el día 5 de diciembre de 2013 se presentó demanda por FEDERACION DE SINDICATOS DE BANCA, BOLSA, AHORRO, ENTIDADES FINANCIERAS, SEGUROS, OFICINAS Y DESPACHOS DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (FESIBAC- C.G.T.)contra BANCO SANTANDER, S.A.; BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A.; COMISIONES OBRERAS (COMFIA - CCOO); UNION GENERAL DE TRABAJADORES (UGT); FEDERACIÓN INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DEL CRÉDITO (FITC); SINDICATO DE EMPLEADOS DE BANESTO; CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA; E.L.A; L.A.B. sobre conflicto colectivo Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 18 de febrero de 2014 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio. Tercero.-. Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto. Cuarto. - La parte demandante se ratificó en su demanda, exponiendo el representante procesal de la misma los motivos que fundaban su pretensión, a la cual se adhirió CIG. Se opusieron a la estimación de dichas pretensiones las partes demandadas Banco de Santander, Comfia-CC.OO., FITC y SEB por los motivos que igualmente argumentaron. Todo ello en los términos que resultan del acta del juicio y de la grabación de la vista oral. Quinto. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, se precisa que, no existiendo hechos controvertidos, los hechos conformes fueron los siguientes: 1

2 -Banesto fue absorbido en Banesto tiene régimen convencional para prestamos a empleados los últimos son de modificados por acuerdo de Respecto de Banesto las condiciones generales tienen límite de crédito hipotecario; se otorgaba préstamo para primera y segunda vivienda plazo amortización a 30 años pudiéndose amortizar a los 70 años cumplidos; endeudamiento máximo a 35% de las retribuciones totales o 45% en caso excepcional con un interés euribor menos 1,10 con mínimo 2% y máximo 10%. -El Santander tiene acuerdos para préstamo a sus empleados de , , ; tiene de préstamo el límite de la retribución del salario base más la antigüedad durante 5 años; no contempla préstamo para segunda vivienda; 20 años de amortización endeudamiento hasta 30% de ingresos y tipo euribor -35%. -El acuerdo del suscribe por 93.2% de representación de trabajadores. -Se pactó que los nuevos créditos según las condiciones del Santander y los préstamos ya concedidos con el régimen de concesión. - En el acta de la firma de dicho acuerdo se reduce el tipo mínimo al 1,5%. Resultando y así se declaran, los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO.- El 30 de abril de 2013 se produjo, otorgándose la correspondiente escritura pública ante notario, la fusión de las sociedades Banco de Santander S.A. y Banco Español de Crédito S.A., por absorción de esta última por la primera, quedando por ello extinguida la segunda sociedad y transmitiendo todo su patrimonio y por tanto todos sus derechos y obligaciones y posiciones contractuales y judiciales a la sociedad absorbente. SEGUNDO.- Previamente el 15 de marzo de 2013 la representación de Banco de Santander S.A., Banif S.A. y Banco Español de Crédito S.A. habían suscrito con los representantes sindicales de CC.OO., UGT, FITC y SEB un acuerdo laboral para regular las condiciones laborales de los trabajadores afectados por la fusión, al amparo del artículo 44.9 del Estatuto de los Trabajadores. Dicho acuerdo fue suscrito por secciones sindicales que agrupaban al 93,2% de los representantes de los trabajadores de BANESTO. El punto octavo de dicho acuerdo dice lo siguiente: "Octavo.- Condiciones Financieras (Préstamos, Créditos y Condiciones de Uso de Servicios Bancarios). Desde la fecha efectiva de la integración formal, y tan pronto como lo posibiliten la integración de sistemas operativos y las necesarias adecuaciones técnicas para ello, las condiciones financieras aplicables a las nuevas operaciones que soliciten los empleados en activo procedentes del Banco Español de Crédito serán las que resulten de aplicación a los empleados en activo de Banco de Santander, en los términos y condiciones que concreta el Anexo III que también se acompaña al presente Acuerdo como tal Anexo. La cartera viva existente a la fecha efectiva de la integración formal, de préstamos y créditos de los empleados del Banco Español de Crédito, concedidos en su condición de tales, mantendrá las condiciones de financiación en los términos en los que fueron concedidos". El anexo III de dicho acuerdo lleva por título "PRÉSTAMOS. CRÉDITOS Y CONDICIONES DE USO DE SERVICIOS BANCARIOS". Su número 1 dice lo siguiente: " 1. Préstamos para vivienda. Condiciones Generales de aplicación. Forma de Instrumentación: Póliza de Préstamo. Límite: Cinco anualidades de los conceptos retributivos del Art. 12 del Convenio Colectivo vigente. Comisión de Apertura: Exenta. Tipo de interés: Euribor a un año, menos el 35%. Plazo de amortización: Hasta veinte años. Excepcionalmente, podrán estudiarse y autorizarse plazos de amortización de hasta veinticinco años en aquellos supuestos en los que por concurrir circunstancias y presupuestos análogos se vinieran concediendo esos plazos a clientes de la línea comercial. Garantías: Hasta ,21 euros: Seguro de vida o constitución de hipoteca a opción del empleado. En el primero de los supuestos, no será necesaria la intervención de la póliza. A partir de euros: La opción corresponderá a la Empresa..." TERCERO.- En el momento inmediatamente anterior a la fusión las condiciones de concesión por BANESTO de créditos a sus empleados para la adquisición de una vivienda eran las siguientes: Para la adquisición de 1ª vivienda: Tipo de interés nominal: Euribor a un año menos 1,10 puntos, con un mínimo del 2 % nominal anual y un máximo del 10%. Se aplicará el tipo de interés nominal aplicable al crédito más 2,5 puntos en caso de extinción de la relación laboral. Importe máximo del crédito: Según capacidad de reembolso de los solicitantes (ver endeudamiento máximo). Plazo máximo de amortización: 30 años, si bien este plazo no puede rebasar la fecha en la que el emplead o cumpla los 65 años de edad, ampliándose a 70 años para la compra de la 2

3 1ª y 2ª vivienda. Endeudamiento máximo: La amortización anual de todos los riesgos vivos no podrá superar el 35% de los ingresos brutos anuales. Si en algún caso excepcional se excediera ese límite, sin superar el 45%, se deberán aportar garantías adicionales suficientes. Comisiones: apertura, cancelación anticipada y amortización parcial exentas. Amortizaciones: Se realizarán en nómina, pudiendo optar el empleado entre 12 ó 15,5 cuotas anuales. El importe de la amortización se adaptará a las variaciones que experimenten los tipos de interés establecidos, de forma que el plazo permanezca invariable. Garantías: Hipotecaria, así como un seguro de vida y/o incendios obligatorio, con cesión de derechos al banco. Si se han tenido en cuenta los ingresos de ambos integrantes de la unidad familiar a la hora de analizar la capacidad de endeudamiento y amortización de la operación hipotecaria solicitada, se podrá distribuir el aseguramiento del capital garantizado a razón del 50% para cada uno de ellos. Para la adquisición de 2ª vivienda: Tipo de interés nominal: Euribor a un año menos 1,10 puntos, con un mínimo del 2 % nominal anual y un máximo del 10%. Importe máximo del crédito: Según capacidad de reembolso de los solicitantes (ver endeudamiento máximo). Plazo máximo de amortización: 30 años, si bien este plazo no puede rebasar la fecha en la que el empleado cumpla los 65 años de edad, ampliándose a 70 años para la compra de la 1ª y 2ª vivienda. Endeudamiento máximo: La amortización anual de todos los riesgos vivos no podrá superar el 35% de los ingresos brutos anuales. Si en algún caso excepcional se excediera ese límite, sin superar el 45%, se deberán aportar garantías adicionales suficientes. Comisiones: apertura, cancelación anticipada y amortización parcial exentas. Amortizaciones: Se realizarán en nómina, pudiendo optar el empleado entre 12 ó 15,5 cuotas anuales. El importe de la amortización se adaptará a las variaciones que experimenten los tipos de interés establecidos, de forma que el plazo permanezca invariable. Garantías: Hipotecaria, así como un seguro de vida y/o incendios obligatorio, con cesión de derechos al banco. Si se han tenido en cuenta los ingresos de ambos integrantes de la unidad familiar a la hora de analizar la capacidad de endeudamiento y amortización de la operación hipotecaria solicitada, se podrá distribuir el aseguramiento del capital garantizado a razón del 50% para cada uno de ellos. Excepción: Aquellos empleados que solicitasen la compra de una segunda vivienda y no tuvieran en vigor ninguna operación hipotecaria, ni personal de compra de vivienda, les serán de aplicación las condiciones de compra de 1ª vivienda. CUARTO.- Con anterioridad a esas condiciones y en función de la fecha se habían producido en BANESTO diversos acuerdos fijando diferentes condiciones a los préstamos para adquisición de vivienda, en los términos fijados en los diversos acuerdos que constan en el descriptor 32 de los autos. QUINTO.- El día 15 de enero de 2013 y en el marco de una comisión de seguimiento la empresa adoptó unilateralmente el compromiso de reducir a los créditos vivos de empleados de BANESTO el suelo que venía siendo de aplicación del 2% a un 1,5% anual desde la fecha formal de integración. Se han cumplido las previsiones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.5 y 67 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en el artículo 8 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. SEGUNDO. - De conformidad con lo prevenido en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, se expresa que los hechos declarados probados se han deducido de las pruebas siguientes: El hecho probado primero resulta del documento público notarial cuya copia obra en los autos como descriptor 35. El segundo resulta del documento cuya copia obra en los autos como descriptor 29. El tercero resulta del documento cuya copia obra en los autos como descriptor 31. El cuarto resulta de los documentos cuya copia obra en los autos como descriptor 32. El quinto resulta del documento cuya copia obra en los autos como descriptor 30. TERCERO. - La pretensión de la demanda se refiere a la declaración de ilegalidad de la cláusula suelo del 1,5% aplicable a los créditos concedidos a los empleados de la sociedad BANESTO antes de la fusión. Como se ha visto los créditos fueron concedidos con una cláusula suelo del 2% resultante de los pactos colectivos alcanzados en dicha empresa con los representantes de los trabajadores para fijar las condiciones de acceso a créditos en mejores condiciones que las ofertadas en cada momento en el mercado, pero dicha 3

4 cláusula suelo se redujo al 1,5% por decisión unilateral de la empresa simultánea al acuerdo laboral de fusión de 15 de marzo de Esa cláusula suelo forma parte del conjunto de condiciones de los créditos concedidos a los empleados de Banesto antes de la fusión, puesto que a partir de la misma las condiciones para los nuevos créditos cambian y se unifican con las propias de los empleados del Banco de Santander. El núcleo del litigio se encuentra en que los empleados de Banesto que ya tenían concedidos créditos con anterioridad mantienen todas sus anteriores condiciones, incluyendo la indicada cláusula suelo, con la reducción otorgada unilateralmente por la empresa. CUARTO. - Se dice en primer lugar que la decisión empresarial de mantener una cláusula suelo del 1,5% vulnera el propio acuerdo laboral de fusión porque este prevé la derogación de los acuerdos anteriores de Banesto y su sustitución por los acuerdos propios del Banco de Santander, argumento que no puede ser compartido por esta Sala por cuanto es el propio acuerdo el que como medida transitoria prevé el mantenimiento de las condiciones anteriores a los créditos vivos de los empleados de Banesto y la decisión empresarial es más favorable para los trabajadores que lo resultante del citado acuerdo (suelo del 1,5% en lugar del 2%). Ese mantenimiento de condiciones anteriores no puede ser contrario al acuerdo, dado que se prevé en el mismo acuerdo de referencia. Y la decisión empresarial es más favorable que el acuerdo, por lo que tampoco vulnera el mismo. QUINTO. - En segundo lugar se dice que el mantenimiento de las condiciones de los créditos vivos para los empleados de Banesto es contraria a los principios constitucionales de igualdad y de no discriminación. Debe rechazarse en primer lugar la existencia de vulneración del principio de no discriminación, dado que la diferencia de trato resultante no deriva de una condición prohibida de las mencionadas en el artículo 14 de la Constitución, al no estar vinculada a sexo, raza, religión, afiliación política o sindical o cualesquiera otras circunstancias discriminatorias ilícitas. En cuanto al principio de igualdad, al tratarse de empresas privadas y no públicas, el mismo solamente es aplicable en tanto en cuanto el acuerdo laboral de fusión puede ser considerado como una norma de origen colectivo. Lo que ha de enjuiciarse es si el cambio de normativa reguladora de los créditos a los empleados, dejando bajo las condiciones anteriormente vigentes a quienes ya los tuvieran concedidos en el momento de entrar en vigor la nueva norma colectiva, constituye una diferencia de trato ilícita con aquellos otros empleados que obtengan un crédito con otras condiciones después de la entrada en vigor de la nueva norma. La doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la diferencia de trato derivada del cambio normativo es que dicha diferencia no es vulneradora por sí misma del principio de igualdad ante la Ley. Ya en su sentencia 27/1981, de 20 de julio, el Tribunal Constitucional señaló, con ocasión de una reforma legal referida al mutualismo administrativo, que el Ordenamiento jurídico, por su propia naturaleza, se resiste a ser congelado en un momento histórico determinado. Ordena relaciones de convivencia humana y debe responder a la realidad social de cada momento, como instrumento de progreso y de perfeccionamiento. Normalmente, lo hace así, al establecer relaciones "pro futuro". Pero difícilmente una norma puede evitar que la regla de futuro incida sobre relaciones jurídicas preexistentes, que constituyen el basamento de las relaciones venideras; y es por ello que, a menudo tales normas deben contener unas cautelas de transitoriedad que reglamentan el ritmo de la sustitución de uno por otro régimen jurídico, siempre y cuando el cambio de régimen jurídico no suponga la supresión de ninguna prestación ya consolidada y, si fuese el caso, la reducción de prestaciones no afecte a las ya percibidas o devengadas. Y reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional que el artículo 14 de la Constitución no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos ( sentencias 70/1983, 103/1984, 121/1984, 119/1987, 128/1989, 88/1991, 38/1995, entre otras). Así por ejemplo, la introducción de mejoras en el sistema de Seguridad Social no significa que se lesione aquel precepto constitucional en relación con quienes no pudieron beneficiarse de la mejora en cuestión ni que, para no vulnerar el artículo 14 de la Constitución, el legislador, y si éste no lo ha hecho así el intérprete, deban consagrar ineludiblemente la retroactividad de la mejora ( sentencias 90/1983 y 88/1991 ). El principio de igualdad no exige que la ley creadora de un nuevo derecho, y sobre todo de un derecho de carácter prestacional, haya de tener una retroactividad ilimitada en el tiempo y ni siquiera retroactividad alguna ( sentencia 38/1995, de 13 febrero, y autos del Tribunal Constitucional 790/1988 y 1172/1988 ). En definitiva, la diferenciación normativa entre sujetos debida a una sucesión legislativa no puede considerarse, por sí sola, generadora de discriminación. Dada la complejidad que puede presentar un cambio de regulaciones, es el legislador (o, en este caso, los negociadores colectivos) quien debe ordenar las características de la transición normativa, bien estableciendo diversos grados de retroactividad, bien limitando 4

5 la aplicación de la nueva norma a las situaciones que nazcan tras su promulgación: todo ello según formulas y técnicas muy variadas, a la luz de los intereses y bienes que el legislador estime conveniente proteger o preservar. Ello permite justificar, desde la perspectiva del artículo 14 CE, la conservación "pro tempore" de regímenes jurídicos derogados o sustituidos por otros. La diferenciación jurídica que nace de ese mantenimiento de la situación normativa ex ante no puede tacharse, en sí misma, de discriminatoria, orientada como está a preservar la seguridad jurídica; sin que ello suponga, desde luego, una ilimitada disponibilidad del legislador en este respecto, al hallarse vinculado por la interdicción de la arbitrariedad que establece el artículo 9.3 de la Constitución ( auto del Tribunal Constitucional número 367/2003, dictado en pleno, de 13 noviembre, en la Cuestión de Inconstitucionalidad número 1243/2003 ). Solamente cuando el criterio tomado en consideración para separar en el tiempo la aplicación de regímenes jurídicos distintos ratione temporis pueda considerarse arbitrario, absurdo o irrazonable podría considerarse vulnerado el principio constitucional de igualdad. Pero en este caso no lo es el tomar como referencia para aplicar uno u otro régimen convencional el que los préstamos estuvieran ya concedidos y firmados en la fecha de entrada en vigor de la fusión de ambas sociedades. El respeto de las condiciones contractuales con las que se pactaron los créditos anteriores a la fusión no es en modo alguno irrazonable, sino consecuencia del principio de conservación de los pactos. Debe subrayarse que en este caso la parte demandante ni siquiera pretende sustituir todo el régimen anterior de los créditos por el nuevo, sino que pretende suprimir un único punto, que es la cláusula suelo, pero respetando todas las demás condiciones anteriores, lo que constituye una forma de espigueo o "cherry- picking" que no puede ser aceptada. SEXTO. - Se dice por los demandantes que el Banco va contra sus propios actos dado que ha eliminado a los clientes externos la cláusula suelo en los créditos hipotecarios, en concreto, se dice, a los créditos hipotecarios de los clientes del Principado de Asturias. Dejando aparte la consideración de que tal hecho no constituiría realmente un venire contra factum proprium, sino una alegación más de vulneración del principio de igualdad que requeriría una consideración más detallada del elemento de comparación proporcionado y sus analogías, lo cierto es que tal alegación está huérfana de toda base fáctica, al no haberse aportado prueba alguna de ello y no figurar por tanto entre los hechos probados. SÉPTIMO. - Finalmente se alega que la citada cláusula suelo en los tipos de interés de los créditos previos a la fusión de los empleados de Banesto es contraria a los derechos de los consumidores, al tratarse de una cláusula abusiva conforme a la Directiva 13/1993 y a la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de La cuestión que así se suscita es si la legislación de protección de los consumidores se aplica a la adquisición de bienes o contratación de servicios de la empresa por los propios trabajadores. Evidentemente el que este tipo de contrataciones pueda considerarse laboral y entre dentro de la competencia del orden jurisdiccional social exige no solamente que entre las partes contratantes exista una relación laboral, sino además que el contrato se concierto tomando expresamente en consideración la condición de trabajador por cuenta de la empresa que entrega el bien o presta el servicio. De otro modo estaríamos ante una pura y simple relación civil o mercantil, puesto que nada impide que quien trabaja en una empresa se convierta de forma ocasional o habitual en cliente de la misma, sin que ello implique mezclar ambas relaciones jurídicas. Cada una de ellas habrá de seguir su régimen sustantivo y procedimental característico. Pero si la entrega del bien o prestación de servicios se realiza en condiciones establecidas expresamente en atención a la relación laboral que une a las partes, especialmente si son más favorables que las habituales en el mercado o incluso a título gratuito, entonces estamos ante una condición laboral que aparece dentro del conjunto prestacional derivado del contrato de trabajo. Como recordamos en la sentencia de esta Sala en el procedimiento 3/2014, en estos casos incluso podríamos hallarnos ante retribución en especie, siguiendo la tendencia en los últimos años de la normativa tributaria y de Seguridad Social, que considera así los descuentos concedidos por las empresas a sus trabajadores, en su condición de tales, en la adquisición por éstos de los propios productos o servicios que dicha empresa comercializa. Así se reconoce por ejemplo en la normativa tributaria ( artículo 42.1 de la Ley 35/2006, reguladora del impuesto sobre la renta de las personas físicas: "constituyen rentas en especie la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien las conceda") y de Seguridad Social ( artículo 23.1.A.b del Real Decreto 2064/1995 : "...constituyen percepciones en especie la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien los conceda"). Por consiguiente y sin entrar a determinar si dicha prestación tiene naturaleza salarial o no a efectos laborales, 5

6 estamos ante una "condición de trabajo", que ha de entenderse incluida en el número 1 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Así en el caso de los denominados "préstamos laborales" éstos se han venido considerando como parte de la acción social de la empresa, especialmente cuando así se contempla en un convenio colectivo, lo lleva a entender competente al orden social para conocer de los litigios relativos a los mismos (por ejemplo, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de enero de 1990 y sentencia de la misma Sala de 12 de febrero de 1990, en la que se asume la competencia respecto a la devolución de los préstamos laborales concedidos por el empleador a sus trabajadores). Lo relevante es que la concesión del préstamo se realice en consideración expresa de la condición de trabajador por cuenta ajena del prestatario, lo que permitiría calificarlo como "préstamo laboral". En este sentido cabe citar las sentencias de la Sala de lo Social de Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 30 de enero de 2002 (suplicación 87/2002) y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de marzo de 1999 (suplicación 867/1996 ). Debe reseñarse que esta asunción de competencia del orden social respecto del negocio jurídico del préstamo, al convertirse éste en condición de trabajo dimanante del contrato laboral, es la que permite pronunciar a esta Sala su sentencia en este caso y supone además atraer a la competencia del orden social el conjunto de las vicisitudes correspondientes a estos negocios jurídicos, cuestión que, aunque no haya sido suscitada por ninguna de las partes, ha de ser valorada ex officio. Solamente por ello puede esta Sala dictar un pronunciamiento sobre las condiciones del contrato de préstamo. No puede entenderse sin embargo que por el hecho de insertarse como prestación propia del contrato de trabajo la legislación de protección de los consumidores deje de ser de aplicación. En concreto la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, no permite excluir en todo caso estos supuestos siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: a) Que el empleador del trabajador que entrega el bien o presta el servicio actúe en condición de empresario en el sentido del artículo 4 de la citada Ley; b) Que el trabajador que recibe el bien o servicio destine el mismo a su actividad ajena a una actividad empresarial o profesional. Lo relevante no es cuál sea el tipo contractual en virtud del cual se entrega el bien o se presta el servicio, por lo cual da igual que sea en el marco de un contrato de trabajo. Lo relevante es que la entrega del bien o la prestación del servicio se desarrolle como parte del negocio propio del empresario y que el trabajador lo reciba para su uso en el ámbito privado como consumidor, ajeno a toda actividad lucrativa profesional o empresarial. Ambas condiciones se cumplen en este caso, dado que estamos ante la contratación de un servicio (un préstamo hipotecario) que constituye parte de la oferta de la entidad empleadora en el mercado como propia de su giro mercantil, uno de los múltiples productos financieros que comercializa. Y por su parte el trabajador que recibe el préstamo lo hace para la adquisición de una vivienda, en principio ajena a toda actividad profesional o empresarial, sin perjuicio de que si en algún supuesto concreto no fuese así y el inmueble adquirido estuviese destinado a actividades profesionales o empresariales ese concreto supuesto quedaría fuera del ámbito de la legislación de protección de los consumidores. Por consiguiente ello llevaría a considerar, como pretende la parte, si la cláusula suelo aplicada en dichos préstamos es de naturaleza abusiva. Es cierto que la parte demandante no explica la causa por la cual dicha cláusula, dentro del conjunto de las pactadas para los préstamos hipotecarios de los trabajadores de Banesto bajo la anterior regulación convencional, tendría naturaleza abusiva. Se limita a citar la Directiva 93/13/CE y la sentencia de 9 de mayo de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo (recurso 485/2012 ), sin ni siquiera explicar por qué, en virtud de las mismas, tendría naturaleza abusiva esa cláusula. Ello no impide a esta Sala su enjuiciamiento, por las siguientes razones que explica la citada sentencia de la Sala Primera: "El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, apartado 25; 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, C-168/05 apartado 25; 4 junio 2009, Pannon GSM C-243/08 apartado 22; 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 apartado 29; 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 apartado 6

7 27; 9 noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08 apartado 46; 15 de marzo de 2012, Perenièová y Pereniè, C-453/10, apartado 27; 26 abril de 2012, Invitel, C-472/10, apartado 33; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 39; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt C-472/11, apartado 19; 14 de marzo de 2013, Aziz VS. Caixa d?estalvis de Catalunya C-415/11, apartado 44; y 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C 92/11, apartado 41) La ineficacia de las cláusulas abusivas Por esta razón y con el fin de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone que "[l]os Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas". Lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que se trata de una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (en este sentido las ya citadas SSTJUE de 26 octubre 2006, Mostaza Claro, apartado 36 ; 4 junio 2009, Pannon, apartado 25; 6 octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, apartado 30; 9 noviembre 2010, VB Pénzügyi Lízing, apartado 47 ; 15 de marzo de 2012, Perenièová y Pereniè, apartado 28; 26 abril de 2012, Invitel, apartado 34 ; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 40; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 20; y 14 marzo 2013, Aziz vs. Catalunyacaixa, apartado 45) Apreciación de oficio de la nulidad imperativa de cláusulas abusivas En este contexto, como declaramos en la STS 401/2010, de 1 de julio de 2010, RC 1762/2010, las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores. Por esta razón es preciso articular mecanismos para que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si, como sostiene la Abogado General, en sus conclusiones de 28 de febrero 2013, Duarte Hueros, C-32/12, punto 46, a las empresas no les "trae cuenta" intentar utilizarlas, ya que "de lo contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la Directiva 1993/13 y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la cláusula abusiva prevaleciera" Puedes citar una sentencia en vez de unas conclusiones de abogado general, por ejemplo: STJUE de 26 octubre 2006 (asunto C-168/05, caso Mostaza Claro ), "27 A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores ( sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00, Rec. p. I-10875, apartado 32)" La posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13. En este sentido ya el IC 2000 indicaba que "[...] la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva «implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma "imperativa", de "orden público económico", que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales". Lo que ha sido recogido por la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 23, según la cual "el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula" Más aún, el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir. Así lo afirma la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32, según la cual "el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva", para lo que debe intervenir cuando sea preciso ya que " el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe 7

8 a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello" ( SSTJUE ya citadas de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 23, 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 43, y 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32) Precisamente, por tratarse de una intervención de oficio, no necesita que el consumidor presente una demanda explícita en este sentido, ya que " semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin" ( STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 24) En definitiva, como ha reiterado el TJUE "el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual" ( SSTJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, apartado 32, 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado y 21 febrero 2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23) A esta obligación no es ajeno este Tribunal, ya que la efectividad de la Directiva y la tutela de los intereses de los consumidores frente a las cláusulas abusivas resulta imperativa para la totalidad de los tribunales de la Unión". Lo que nos exige analizar la legalidad, desde esta perspectiva, de la citada cláusula suelo, sin entrar, por congruencia con lo pedido, en cualesquiera otras condiciones contractuales derivadas del acuerdo colectivo. Ocurre que esta Sala no comprueba que exista ninguna circunstancia que permita apreciar la naturaleza abusiva de la cláusula suelo cuestionada, si bien siempre desde el punto de vista de un control abstracto, referida a la cláusula suelo contenida en el pacto colectivo aplicado, que es el objeto de enjuiciamiento y sin entrar a "valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente" (según expresión del Tribunal Supremo). Por lo que se refiere a la transparencia en la negociación hay que tener en cuenta que, precisamente, al ser condición laboral negociada colectivamente se parte de la existencia de una negociación por un interlocutor colectivo con mejor posición negociadora y mayor asesoramiento y conocimiento que el simple consumidor individual. Y no existen motivos para que en este caso pueda decirse que no ha existido transparencia en la negociación de las condiciones contractuales, negociadas y renegociadas en diversos pactos a lo largo de los años y con perfecto conocimiento por los representantes de los trabajadores de su contenido e implicaciones. Es decir, al tratarse de cláusulas y condiciones negociadas colectivamente por los representantes legales de los trabajadores con la empresa, sin que conste que obedezcan a una imposición a los mismos de un clausulado pre-redactado por la empresa, queda excluida su naturaleza de cláusulas impuestas, puesto que los concretos consumidores implicados, que son los trabajadores, actuando colectivamente a través de sus representantes, sí han podido influir en el redactado y contenido de la cláusula. Y, aunque para el concreto trabajador individual ya no quepa posibilidad de negociación individualizada, hay que recordar lo que señala el Tribunal Supremo: "Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico". De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004, que "la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad". En lo relativo a su contenido, el mismo puede considerarse suficientemente transparente y de fácil comprensión por los trabajadores, dado que en definitiva las condiciones específicas pactadas para los préstamos se resumen en unas breves líneas con las especificaciones generales. Difícilmente puede decirse que la cláusula suelo, en los términos expuestos, no fuese comprensible y desde luego lo era con toda claridad para los negociadores colectivos en representación de los trabajadores. El doble filtro en el cual se concreta la transparencia, según lo establecido por el Tribunal Supremo consiste en: 8

9 "a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Y en este caso este doble filtro se supera desde luego en la negociación colectiva, que es la que es objeto de análisis en esta sentencia y sin prejuzgar ahora con ello todos los posibles casos particulares que pudieran plantearse. Por otra parte y en relación con la naturaleza abusiva de la cláusula suelo examinada (del 1,5%, no lo olvidemos), la misma, por su cuantía, no puede considerarse abusiva, ya que no causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, teniendo en cuenta en este caso concreto la fijación de un tipo de interés con importante reducción sobre el euribor (1,10 puntos por debajo), por lo que la compensación de dicho tipo extraordinariamente favorable en relación con los ordinarios en el mercado mediante la cláusula suelo, de una cuantía ciertamente reducida, no aparece como desequilibrada ni abusiva, sino que tiene por objeto impedir que la reducción sobre el euribor vigente sitúe el tipo de interés aplicable por debajo de un mínimo que, en el momento de la negociación y actualmente, aparece como razonable y equilibrado en atención a las circunstancias del mercado y los tipos de interés vigentes. Como dice el Tribunal Supremo las cláusulas suelo no son por principio ilícitas y su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas en concreto a que el coste del dinero está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo) y tiene una elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y además considerando los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero. El tipo mínimo del 1,5% no puede por ello, en esas condiciones, considerarse abusivo. Y debe tenerse en cuenta además que la posible declaración judicial del carácter abusivo de la cláusula contenida en el pacto colectivo ha de ser muy restrictiva, al tratarse de una cláusula negociada colectivamente por los trabajadores con la empresa y no impuesta a los mismos dentro de unas condiciones generales innegociables. Por consiguiente la demanda es desestimada. OCTAVO. - No se hace imposición de costas por no apreciarse temeridad en ninguno de los litigantes. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS En la demanda en materia de conflicto colectivo promovida por FEDERACIÓN DE SINDICATOS DE BANCA, BOLSA, AHORRO, ENTIDADES FINANCIERAS, SEGUROS, OFICINAS Y DESPACHOS DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (FESIBAC-C.G.T.) contra BANCO DE SANTANDER, S.A.; BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.; COMISIONES OBRERAS (COMFIA - CCOO); UNION GENERAL DE TRABAJADORES (UGT); FEDERACIÓN INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DEL CRÉDITO (FITC); SINDICATO DE EMPLEADOS DE BANESTO; CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA; E.L.A; L.A.B., desestimamos la demanda presentada. Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado. Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 600 euros previsto en el art b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en Banesto, Sucursal de la calle Barquillo 49, con el nº Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre. 9

10 Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias. Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 10

Juan Manuel RODRÍGUEZ CÁRCAMO

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