unión europea CISS grupo Wolters Kluwer Competencia judicial internacional en materia de contratos celebrados con consumidores internautas (Comentario

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1 unión europea Competencia judicial internacional en materia de contratos celebrados con consumidores internautas (Comentario a la STJUE de 7 de diciembre de 2010, As. C-585/08 y C-144/09) Ángel Espiniella Menéndez Profesor titular de Derecho internacional privado Universidad de Oviedo El presente trabajo se adscribe al Proyecto Nacional DER 2010/15753 Derecho contractual comparado, del que es investigador principal el Dr. S. Sánchez Lorenzo, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada. 1. INTRODUCCIÓN 1.1. Antecedentes normativos La competencia judicial internacional para conocer de las controversias surgidas en torno a los contratos de consumo se encuentra regulada en los artículos 15, 16 y 17 del Reglamento (CE) núm. 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, sobre competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Reglamento Bruselas I ), aplicable siempre que el demandado esté domiciliado en un Estado miembro de la Unión Europea o, siendo éste el empresario, el litigio esté relacionado con una sucursal sita en un Estado miembro. Esta sección sobre el contrato de consumo exceptúa las reglas generales del Reglamento con el fin de proteger a una parte que se entiende en una posición más débil en la relación contractual. Así, la libre elección de Tribunal queda limitada a casos expresamente tasados en el artículo 17: pactos invocados por el consumidor demandante, pactos posteriores al nacimiento del litigio y sumisiones tácitas, y pactos a los Tribunales del domicilio o residencia común de las partes en el momento de celebración del contrato, siempre y cuando la legislación procesal de dicho Estado los permita. En defecto de elección, el empresario demandante sólo puede presentar la demanda en el Estado del domicilio del consumidor-demandado (art. 16.2), perdiendo el derecho de opción por el lugar donde se tiene que cumplir la obligación que sirve de base a la demanda (art. 5). Por su parte, el consumidor demandante puede optar por presentar la demanda ante el Tribunal del lugar de su propio domicilio o ante los Tribunales del domicilio del empresario-demandado. Para la aplicación de estas normas protectoras, ha de concurrir la noción de consumidor expresamente prevista por el Reglamento, siendo necesario que el contrato tenga por objeto un uso ajeno a la actividad profesional y que encaje en uno de los tres siguientes supuestos: a) se trate de una compraventa a plazos de mercaderías; b) se trate de un préstamo a plazos o de otra operación de crédito vinculada a la financiación de tales bienes; o c) se trate de un contrato celebrado con un consumidor pasivo, es decir, captado por el empresario en el Estado de su domicilio. El Reglamento señala que la captación de consumidores responde a la realización de actividades comerciales o profesionales en el Estado del domicilio del consumidor o a la orientación por cualquier medio de dichas actividades a ese Estado, siempre que el contrato quede comprendido en el marco de dichas actividades. El concepto de actividad dirigida por cualquier medio al Estado 36 UNIÓN EUROPEA

2 News unión europea del domicilio del consumidor es de difícil aplicación al caso de un consumidor que contacta con el profesional a través de Internet. El legislador no ha resuelto expresamente la cuestión, por lo que el Consejo y la Comisión formularon en su día una Declaración conjunta relativa al artículo 15 del Reglamento 44/2001, en virtud de la cual el mero hecho de que un sitio Internet sea accesible no basta para que el artículo 15 resulte aplicable, aunque se dé el hecho de que dicho sitio invite a la celebración de contratos a distancia y que se haya celebrado efectivamente uno de estos contratos a distancia, por el medio que fuere. A este respecto, la lengua o la divisa utilizada por un sitio Internet no constituye un elemento pertinente. Esta Declaración es una muestra evidente de que el Reglamento Bruselas I no consiguió resolver el problema, pero también de que el Consejo y la Comisión delegaron en el Tribunal de Justicia la construcción de una doctrina en torno a las webs dirigidas o no al Estado del consumidor. Estas instituciones señalan lo que no es actividad dirigida al Estado del consumidor, pero guardan silencio sobre lo que sí es actividad dirigida desde el espacio virtual Antecedentes de hecho En este contexto, era de prever que el Tribunal de Justicia tuviera que pronunciarse sobre la cuestión, lo que ha ocurrido en su Sentencia de 7 de diciembre de 2010, que responde conjuntamente a dos asuntos. En el Asunto C-585/08, el Sr. P. Pammer, con domicilio en Austria, presenta una demanda en dicho país contra Reederei Karl Schluter GmbH & Co KG solicitando el reembolso de lo pagado por un viaje en carguero desde Trieste a Asia Oriental, comercializado a través de la página web de la sociedad intermediaria Internationale Frachtschiffreisen Pfeiffer GmbH, con domicilio en Alemania. Basa su demanda en que finalmente no realizó el viaje dado que las condiciones contratadas diferían en exceso de las físicas del carguero. Tras declararse competente el órgano de primera instancia (Bezirksgericht Kremsan der Donau) por ser el del lugar del domicilio del consumidor, el Tribunal de apelación (Landesgericht Kremsan der Donau) admitió la excepción de competencia judicial e, interpuesto recurso de casación, el Oberster Gerichsthof austriaco eleva cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En el Asunto C-144/09, la sociedad Hotel Alpenhof GmbH, con domicilio social en Austria, demandó al Sr. O. Heller, con domicilio en Alemania, por el impago parcial de unos servicios de hostelería, que se habían contratado a través de la página web, constando la solicitud de oferta, la oferta misma y la aceptación a través de correo electrónico. Presentada la demanda en Austria como lugar donde se tenía que cumplir la obligación que servía de base a la demanda, los órganos de primera y segunda instancia (Bezirksgericht Sankt Johann im Pongau y Landesgericht Salzburg) se abstienen de conocer entendiendo que la demanda se debe presentar en Alemania, Estado del domicilio del consumidor. Interpuesto recurso de casación, el Oberster Gerichsthof austriaco vuelve a elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. Como se aprecia, aunque el consumidor es en un caso demandante y en otro demandando, los dos asuntos tienen mucho en común, pues en ambos se discute la noción de consumidor captado en el Estado de su domicilio cuando se da la peculiaridad de que el contrato se ha gestado a partir o a través de Internet. Por esta razón, el Tribunal decide acumular ambos asuntos de conformidad con el artículo 43 del Reglamento de procedimiento del Tribunal de Justicia, que establece que el Presidente podrá ordenar en cualquier momento tal acumulación por razón de conexión y a los efectos de la fase escrita u oral del procedimiento y del propio pronunciamiento por Sentencia. UNIÓN EUROPEA 37

3 Asimismo, aunque la Sentencia versa sobre la interpretación del concepto de consumidor captado en su entorno a efectos de las normas de competencia judicial internacional, su argumentación sirve con carácter general a los efectos de la ley aplicable al contrato de consumo celebrado con internautas, desde el momento en el que el Reglamento Roma I sobre ley aplicable a los contratos también se vale del concepto de consumidor captado, al dirigir el profesional sus actividades al Estado de residencia de aquél por cualquier medio [art. 6.1.b)]. No obstante, en el ámbito de la ley aplicable y a diferencia de lo que ocurre en el de la competencia judicial, no será consumidor aquel que reciba los servicios exclusivamente en un Estado distinto al de su residencia [art. 6.4.a)]. Y eso es precisamente lo que ocurre si se reserva un alojamiento en un destino turístico o un viaje en carguero, si éste se inicia en un Estado distinto al de residencia del consumidor Ratio decidendi de la Sentencia: la intención de captar consumidores Como punto de partida, la expresión actividad dirigida al Estado del consumidor por cualquier medio engloba la actividad comercializada a través de Internet; de hecho, fue la verdadera razón por la que se introdujo esta expresión, como recuerda el Tribunal (apdo. 62). Lo único que se precisa es que el contrato se geste en el marco de dichas actividades, i. e., de las realizadas a través de la web. Pero el Tribunal entiende que ha de haber una intención del profesional de dirigir sus actividades al Estado del consumidor, sin que el mero acceso a la web desde el Estado del consumidor sea suficiente para entender que se ha dirigido una actividad a dicho territorio (apdo. 63). No obstante, conviene hacer varios matices a esta ratio decidendi. En primer lugar, esta aseveración no se fundamenta de forma exhaustiva como sería oportuno dado que prima facie la expresión por cualquier medio parece dar a entender que no se necesita una intención de captar. El Tribunal debería haber recurrido a otras expresiones en el texto literal del Reglamento que neutralicen la citada expresión y, en concreto, a dos. Por un lado, el uso del término dirigir actividades al Estado del consumidor podría llevar implícita una mínima intención por parte de aquél. Por otro lado, cuando el profesional opera en Internet, no orienta su actividad al territorio de ningún Estado, término empleado por el Reglamento. Asimismo, las normas deben interpretarse teniendo en cuenta las consecuencias derivadas de su aplicación y sería desproporcionado que un profesional pueda ser demandado en veintisiete Estados distintos por el simple hecho de tener una página web accesible desde cualquier Estado. En segundo lugar, el apartado 76 de la Sentencia, que señala que ha de probarse si el profesional estaba dispuesto a celebrar un contrato con esos consumidores, es un tanto incorrecto. Interpretada literalmente esta expresión, la mera constancia de un contrato ya sería motivo para la consideración como consumidor captado. Ya no tendría sentido el planteamiento de la Sentencia y estaríamos en un círculo vicioso: cualquier contrato gestado a partir o a través de Internet sería sinónimo de consumidor captado, porque se probaría automáticamente la disposición del profesional a celebrarlo. En verdad, lo que hay que determinar es la intención de dirigir actividades al Estado del consumidor y no la mera voluntad de celebrar contratos con éstos. Un tercer matiz que ha de hacerse a la Sentencia objeto de comentario es la existencia de ciertas contradicciones internas. Su apartado 75 se refiere a la necesaria intención del profesional, y el apartado 82 a no tener en cuenta dicha intención para, así, no obligar a una difícil prueba al consumidor internauta. Esta aparente 38 UNIÓN EUROPEA

4 News unión europea contradicción debe superarse entendiendo que sí ha de probarse la intención de captar al consumidor (apdo. 75), pero no su intensidad (apdo. 82). Visto que el Tribunal de Justicia considera que la comercialización por Internet no convierte automáticamente al consumidor en sujeto pasivo captado en su entorno, es necesario determinar en qué casos de comercialización por Internet habrá captación y en cuáles no y, para ello, el Alto Tribunal ofrece una serie de indicios numerus apertus en abstracto, clasificados en relevantes o no relevantes, que el Juez nacional deberá proyectar en el caso (apdo. 84). La Sentencia es meritoria a la hora de analizar los distintos indicios, aunque también podrían señalarse algunos excesos y defectos. De entre los primeros destaca que, formulados los indicios en general, el Tribunal no se resiste a incluir alguna frase que parece prejuzgar el fondo del asunto al señalar que existen varios que pueden demostrar que el vendedor dirigió su actividad hacia uno o varios Estados miembros distintos de la República de Austria (apdo. 84). Entre los defectos de la Sentencia, se echa en falta cierta jerarquización de indicios. No todos los indicios tienen la misma relevancia, por lo que la argumentación del Tribunal en este sentido parece un poco lineal y descriptiva, basada en la yuxtaposición de indicios. Además, el Tribunal se empeña en señalar que las actividades no han de dirigirse de forma sustancial al Estado del consumidor, pero, al tiempo y aun sin mención expresa, sí parece exigir un mínimo de relevancia. 2. INDICIOS RELEVANTES DE CAPTACIÓN DEL CONSUMIDOR 2.1. Reconocimiento de la captación en la web Quizá el indicio más relevante de la intención de captar al consumidor en el Estado de su domicilio es la voluntad expresamente manifestada por el profesional (apdos ). Son muchas las páginas webs que contienen información sobre la actividad profesional en secciones tales como conócenos, sobre nosotros, etc. Si en ella se manifestara la voluntad de dirigir la actividad a determinados Estados, existiría un reconocimiento expreso de la intención de captar consumidores en sus Estados. No obstante, el Tribunal guarda silencio sobre otros casos. Así, no se pronuncia sobre las webs en las que se reconoce la idea de internacionalizar su actividad, ya sea a través de la web o de otros medios, sin mencionar Estados concretos. En este punto parece no bastar con probar la internacionalización de la actividad en abstracto sino que ha de probarse la orientación de actividad a cada concreto Estado, cuyos consumidores se pueden entender captados. Además, guarda silencio sobre las webs que mencionan ciertos Estados, como estrategia de marketing, aunque después se compruebe que no existe una orientación efectiva de actividad en tal Estado (no se utiliza su idioma, ni su moneda, etc.), más allá del contrato celebrado aisladamente con el consumidor litigante. Un indicio bastante vinculado al anterior es el relativo a la presencia de una clientela internacional (apdo. 82), entendiendo por tal consumidores y usuarios domiciliados en distintos Estados entre los que deberá mencionarse el Estado del consumidor litigante. No obstante, el Tribunal lo considera un indicio de importancia relativa, que ha de combinarse necesariamente con otros. Ello se debe, aunque no se explicite en la Sentencia, a que la cartera de clientes internacionales no es sinónimo necesario de que hayan sido captados en el Estado de su domicilio. La cuestión problemática de este indicio es su prueba, por lo que el Tribunal recurre, además de a las menciones expresas por el profesional, a la constancia en la web de testimonios de dichos clientes. Verdaderamente no es habitual que estos clientes hagan UNIÓN EUROPEA 39

5 constar su domicilio, al menos en un sentido jurídico; a lo sumo, pueden informar de su Estado de procedencia, en un sentido mucho menos técnico La visibilidad del profesional en la web Entre los indicios más relevantes de captación, el Tribunal destaca el pago de un precio a empresas que explotan buscadores (motores de búsqueda), con el fin de facilitar el acceso al sitio del vendedor de internautas domiciliados en distintos Estados (apdo. 81). Al respecto, cabe hacer varios matices. En primer lugar, el Tribunal enfatiza en el carácter oneroso de la operación, de modo que cuando la web del profesional aparezca en buscadores gratuitos, sin pago por dicha prestación, no existirá un indicio de captación. En segundo lugar, la argumentación del Tribunal es un tanto circular, ya que alude al pago hecho por aparecer en buscadores con el fin de facilitar el acceso al sitio del vendedor a consumidores domiciliados en diferentes Estados miembros ; el problema es, precisamente, acreditar dicho fin. Por ello, el argumento del Tribunal debe ser reinterpretado en el sentido de que el mero hecho de pagar por aparecer en un buscador de ámbito internacional ya es una presunción de que se ha internacionalizado la actividad. Habrá que tener en cuenta si el gestor de dicho buscador aplica distintas tarifas según la visibilidad nacional o internacional por el profesional. En el primer caso, no habría indicio de internacionalización alguno, en el segundo sí. En tercer lugar, y en línea con lo que se señalará en otros pasajes, el Tribunal de Justicia utiliza indicios probatorios de internacionalización de la actividad en abstracto hacia cualquier Estado, lo que verdaderamente no es lo mismo que actividad dirigida a un determinado Estado. Queda la duda de si la concreción de cada Estado queda automáticamente probada porque exista un consumidor litigante domiciliado en su territorio. En el marco de indicios basados en la visibilidad del profesional en la web, el Tribunal se refiere a la utilización de nombres de dominio de primer nivel (apdo. 82). Llama la atención que despache en algo más de una línea la influencia de que pueden tener éstos en las expectativas de los consumidores internautas y de su consideración como captados en el Estado de su domicilio. De la parca mención del Tribunal podrían extraerse hasta tres posibles indicios, siendo el primero el uso de dominios neutros (por ejemplo,.com ), que, en opinión del Tribunal, generan la expectativa al internauta de una actividad transnacional, no dirigida a un único Estado donde está establecido el profesional. En todo caso, este indicio prueba la internacionalización genérica de la actividad, pero no la dirección de la actividad a un Estado específico. Un segundo indicio en torno a los nombres de dominio de primer nivel sería el uso de aquellos que son de por sí internacionales, como por ejemplo.eu. En efecto, en este caso estamos ante un dominio de nivel superior geográfico para la Unión Europea, por lo que genera una expectativa doble en el internauta: primera, la presencia de una actividad transnacional; segunda, la dirección de la actividad a cualquier Estado miembro de la Unión Europea. La cuestión es especialmente importante por lo que respecta a los consumidores internautas domiciliados fuera de la Unión Europea y captados por empresas domiciliadas en la Unión. Éstos no se pueden beneficiar de la protección del Reglamento Bruselas I brindada al consumidor pasivo. En primer lugar, el Reglamento es muy claro al señalar que únicamente protege a consumidores pasivos domiciliados en Estados miembros (sic). Por tanto, en aquellos casos en los que el consumidor pasivo sea demandante pero domiciliado en tercer Estado, no tiene derecho a la protección brindada por el Reglamento y ello aunque el demandado sea una empresa domiciliada en la Unión Europea, cumpliéndose, pues, el criterio de aplicación del Reglamento Bruselas I. Pero, a mayor abundamiento y en segundo lugar, un consumidor domiciliado en un tercer Estado que contacta con un profesional a través 40 UNIÓN EUROPEA

6 News unión europea de una web.eu no tiene la legítima expectativa de que el profesional dirige actividades a su Estado. Al contrario, tiene la expectativa de que las dirige únicamente al territorio de la Unión Europea. Junto con el uso de dominios neutros o transnacionales (p. ej.,.com o.eu ), el Tribunal también se refiere a los dominios de nivel superior basados en un código de país (CCTLD o Country Code Top Level Domain). Por ejemplo, muchos internautas pueden presumir que webs con el dominio.es,.pt o.fr se gestionan respectivamente desde España, Portugal o Francia. Puede quedar la duda, y es un aspecto en el que no entra el Tribunal, sobre si los dominios basados en un código de país deben ser conocidos por el internauta. Creo que existen razones para entender que tal conocimiento es una diligencia mínima exigible al internauta, al que se le ofrece una información objetiva y sólo ha de buscar la correspondencia entre el código y el país. Por estas razones, el Tribunal entiende que la utilización por el profesional de un dominio de código de país distinto al del país en el que está establecido es un indicio de internacionalización de la actividad y de la intención de captar consumidores. En efecto, si el profesional tiene su domicilio en un Estado pero sus actividades en la red se gestionan desde una web con dominio de otro Estado, parece tácita la voluntad de internacionalizar su actividad. No obstante, una vez más, se trata de un indicio genérico y abstracto que no siempre implica la dirección de la actividad a un concreto Estado, como se puede ver a la luz de dos ejemplos: Ejemplo 1: profesional establecido en España que opera con una web con el dominio francés (.fr ) y que capta a un consumidor domiciliado en Francia. Aquí el indicio es doble: no sólo se acredita la internacionalización de la empresa, sino que se evidencia que se dirigen las actividades al Estado donde está domiciliado el consumidor. Ejemplo 2: profesional establecido en España que opera con una web con el dominio francés (.fr ) y que capta a un consumidor con domicilio en Portugal. De acuerdo con el Tribunal, existe un indicio de actividad internacional del profesional, con un ánimo de captación a los consumidores de otros Estados. Sin embargo, no se ha acreditado que el profesional dirija sus actividades a Portugal, el Estado donde está domiciliado el consumidor internauta. En el marco de estos indicios relevantes, el Tribunal de Justicia se refiere a la constancia en la página web de un teléfono de contacto, incluyendo un prefijo internacional o código que debe marcarse en casos de llamadas al extranjero. Con esta inclusión, el Tribunal entiende que el profesional está manifestando su voluntad de recibir llamadas del extranjero y que, por tanto, tiene cierto ánimo de internacionalizar la actividad empresarial. No obstante, es un indicio de baja intensidad, porque en modo alguno informa sobre el Estado extranjero desde el que se realiza la llamada. Además, la inclusión de un prefijo internacional no deja de ser una información completa para contactar con la empresa. Piénsese, por ejemplo, en el caso de agencias de viaje, que pueden incluir el prefijo internacional para que los usuarios que estén disfrutando de sus vacaciones en el Estado de destino puedan contactar con la empresa, radicada en el Estado de origen La divisa y el idioma empleados Entre los indicios relevantes, el Tribunal de Justicia destaca que la página web permita utilizar un idioma o una divisa distintos de los habituales en el Estado desde el cual el profesional ejerce su actividad. Ilustra lo expuesto con el caso concreto, destacando que la posibilidad de hacer reservas en alemán, cuando es la lengua del vendedor (sic) no permite concluir que existen consumidores captados en UNIÓN EUROPEA 41

7 otros Estados (apdo. 91, por cierto, descolgado del apdo. 84 que es el que analiza a fondo la cuestión del idioma). Este indicio plantea varias cuestiones. En primer lugar, el Tribunal vacía de contenido la Declaración conjunta del Consejo y de la Comisión que establecía que la lengua o la divisa utilizada por un sitio de Internet no constituye un elemento pertinente. No en vano, se da la razón al Consejo y la Comisión en los casos no problemáticos, a saber: cuando hay actividad realizada por el profesional en ese Estado, por lo que ya carece de interés ver si el idioma o la divisa indican actividad dirigida a ese Estado. Se les quita la razón al Consejo y la Comisión en los casos verdaderamente problemáticos de Internet, a saber: cuando no hay actividad realizada por el profesional en ese Estado, el idioma o la divisa pasan a ser un indicio clave para ver si hay actividad dirigida a otro Estado a través de Internet. En segundo lugar, el Tribunal vuelve a hacer hincapié en la internacionalización de la actividad en abstracto a cualquier Estado, sin reparar en que la actividad se dirija al concreto Estado del consumidor con el que ha surgido la controversia. Además, llama la atención que el Tribunal se refiere al uso habitual de la divisa o del idioma, y no a la oficialidad de éstos. Cabe preguntarse qué ocurre con los Estados en los que, sin ser el euro divisa oficial, admiten habitualmente el pago con esta moneda. También es dudoso qué sucede cuando la web se presenta en inglés en Estados en los que no es idioma oficial, pero donde existe un nivel medio de conocimiento importante. A este respecto se ha destacado con razón que el uso del inglés no puede tener la misma fuerza probatoria para acreditar la captación del consumidor que la utilización de una lengua menos común, que manifiesta una intención mucho más clara y evidente de dirigir la actividad a un concreto Estado. En tercer lugar, el Tribunal se refiere genérica y desordenadamente (apdos. 84 y 93) a que se deje utilizar al internauta otras divisas o lenguas. Parece que se trata de un indicio doble, es decir: el uso del idioma o divisa extranjeros es un indicio de actividad internacional que se refuerza si, además, el internauta puede interactuar en ese mismo idioma o moneda, especialmente, al efectuar o confirmar la reserva. A sensu contrario, si a título informativo se utiliza una divisa o un idioma extranjeros sin posibilidad de reservar en dicha lengua o moneda, existiría un indicio, pero de menor intensidad. En cuarto lugar, el Tribunal se refiere a un idioma o divisa distintos a los del Estado desde el cual el profesional ejerce su actividad. Llama la atención que el Estado de referencia es el de ejercicio de la actividad y no el del domicilio del profesional. Significa, acaso, que el Tribunal ha optado por una conexión efectiva como es la del lugar de actividad principal? Ello puede plantear problemas en todos los casos de pluridomiciliación de sociedades. Pueden los consumidores entender que hay un intento de proyección internacional de la actividad si se ha usado el idioma o la divisa del Estado de la sede estatutaria? O pueden los consumidores entender como internacionalización de la actividad el uso del idioma y la divisa del Estado donde se halla la administración central, aunque no la sede estatutaria o el centro de actividad principal? Ante estas preguntas conviene distinguir dos situaciones. A) Todos los consumidores domiciliados en los Estados en los que la sociedad tiene una presencia significativa (sede estatutaria, administración central o centro de actividad principal) deben entenderse captados por la sociedad y, por tanto, sometidos a las normas protectoras de la sección de consumidores. Es verdad que dicha sociedad no siempre realiza actividades proyectadas en el mercado de este Estado [art c)], pero no cabe duda que tiene una presencia significativa de entidad suficiente como para captar consumidores. No en vano, la sociedad puede entenderse domiciliada en cualquiera de estos Estados, de acuerdo con el 42 UNIÓN EUROPEA

8 News unión europea artículo 60 del Reglamento Bruselas I. B) Todos los consumidores domiciliados en Estados donde la sociedad no tiene una conexión significativa (ni sede estatutaria, ni administración central, ni centro de actividad principal) también pueden tener la legítima expectativa de que esta sociedad tiene una vocación de internacionalidad. Sin embargo, faltaría probar que esas actividades se dirigen al Estado concreto del domicilio del consumidor Las características de la prestación Entre los indicios relevantes, el Tribunal también destaca que habrá que tener en cuenta el servicio o producto ofrecido por el profesional y, en particular, si la actividad ofrecida por el profesional es internacional y, aunque no se mencione expresamente, está relacionada con el Estado del domicilio del consumidor. Así, en los casos concretos de la Sentencia propios del sector turístico, dicho indicio puede ser relevante. No obstante, procede distinguir dos tipos de indicios, teniendo en cuenta que la Sentencia versa sobre dos asuntos acumulados. Por un lado, el propio servicio ofrecido por el profesional puede ser transnacional, como ocurre en el primero de los asuntos acumulados donde se reserva un camarote en un carguero que realiza un recorrido por aguas internacionales y territoriales de varios Estados. Por otro lado, el servicio puede localizarse en un único Estado pero tener cierta vocación de internacionalidad. Es razonable, de hecho, entender que el alojamiento en un hotel anunciado en Internet tiene cierta vocación de captar una clientela internacional. En todo caso, la internacionalidad de la actividad contratada es un indicio menor y el propio Tribunal recuerda que no vale por sí solo, sino que ha de ir agrupado a otros (apdo. 90). De este modo se salva la actividad de las agencias de viajes, digamos locales, que operan únicamente con usuarios captados en el mismo Estado donde está establecida la agencia. En estos casos, el viaje contratado puede ser internacional, sin que exista ningún ánimo por parte de la agencia de operar con consumidores domiciliados en el extranjero. Por ello, se necesitan otros indicios, como podría ser la constancia de un prefijo internacional o que el servicio transnacional venga acompañado de itinerarios internacionales sobre cómo llegar al punto de inicio del servicio. Precisamente por ello, el Tribunal toma como indicio la posibilidad de que en la web se anuncien itinerarios desde Estados distintos al de prestación del servicio. No queda claro a qué se refiere el Tribunal con el término itinerarios ; podría tratarse de una descripción de posibles excursiones a realizar desde el lugar de prestación de servicios o de una explicación de cómo llegar desde otros Estados al lugar de prestación de servicios o al lugar donde se halle el domicilio del profesional. Este último caso no es el más habitual en la red, más allá de explicar cómo llegar desde aeropuertos, puertos o estaciones. El Tribunal no aclara qué ocurre si éstos tienen conexiones internacionales y si hay en ello un mínimo indicio de internacionalización de la actividad. 3. INDICIOS IRRELEVANTES DE CAPTACIÓN 3.1. Alcance y fundamento El Tribunal de Justicia no se limita a señalar los indicios relevantes de captación de internautas domiciliados en Estados extranjeros, sino que también elabora una lista numerus apertus de indicios irrelevantes. Apunta el Tribunal que uno de los principales motivos para quitar relevancia a estos indicios es que muchos de ellos son legalmente exigibles, tanto para actividades puramente domésticas como para las internacionales (apdo. 78). En este sentido, la Directiva 2000/31/CE, del UNIÓN EUROPEA 43

9 Parlamento y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información en particular el comercio electrónico en el mercado interior señala que el prestador de servicios está obligado a facilitar a los destinatarios, antes de la celebración del contrato, señas que permitan ponerse en contacto rápidamente [art. 5.1.c)]. En este contexto, muchos de los indicios relevantes analizados anteriormente son ambivalentes: si concurren, evidencian un indicio de captación; de no hacerlo, se convierten en una prueba de actividad en Estados distintos al del domicilio del consumidor litigante. Así, a sensu contrario de lo ya expuesto, si el profesional únicamente reconoce la voluntad de captar consumidores locales o de excluir a consumidores domiciliados en determinados Estados, si no goza de visibilidad desde el Estado del consumidor, si emplea la divisa o el idioma habituales en el Estado donde está establecido, o si oferta servicios de carácter local, existe un indicio de no internacionalización y, por tanto, de no captación de consumidores en el extranjero. La interpretación a sensu contrario del Tribunal de Justicia resulta acertada, aunque incompleta. Ciertamente, el Alto Tribunal, centrado en una prueba indiciaria, no hace una mínima referencia a otras evidencias de que no ha existido captación del consumidor domiciliado en otro Estado. Tal sería el caso en el que se acredite que el acceso a la web desde la que se ha gestado el contrato está restringido en el Estado del domicilio del consumidor. Por mucho que el Tribunal guarde silencio, cabría presumir que, salvo prueba en contra, el consumidor ha accedido a dicha web desde un Estado distinto al de su domicilio sin ser, por tanto, un consumidor captado Ciertos datos de contacto Entre los indicios irrelevantes se halla la mención de una dirección de correo electrónico (apdo. 77), ya que, según el Tribunal, se trata de una información de contacto necesaria para todo consumidor, tanto en supuestos internos como en supuestos internacionales. Se trata de una aseveración demasiado categórica que no tiene en cuenta ciertos supuestos excepcionales. Podría darse el caso, de hecho, de que el nombre de usuario del correo electrónico incluyera algún indicativo que permitiera concluir que el profesional orienta sus actividades al Estado del consumidor. Por ejemplo, una dirección cuyo nombre de usuario sea puede ser un indicio con cierta significación de que se dirigen actividades al territorio español o, por lo menos, de que se genera dicha expectativa en los consumidores internautas. Del mismo modo, puede ocurrir que el proveedor del correo electrónico utilice un dominio identificativo del Estado en el que se halla el consumidor (p. ej.,.es ). Al igual que el dominio de la página web podía ser un indicio de la internacionalización de la empresa, también podrá serlo el del correo electrónico. Por otro lado, el Tribunal quita relevancia a la indicación de una dirección postal en la página web. Se trata de una información habitual y necesaria, tanto para supuestos internos como para internacionales, por tanto, no es distintiva de la internacionalización de la actividad. Ahondando en el planteamiento del Tribunal, será irrelevante que se haga constar el país y no sólo la ciudad, provincia y región. También sería insignificante que se haga constar el código postal, aunque éste contenga una información relativa al país donde se halla la dirección. De todas formas, queda la duda de qué ocurre si la dirección postal exhibida en la página web se halla en el Estado donde el consumidor contratante tiene su domicilio, véase, por ejemplo, el caso de un apartado de correos. La pregunta que cabe hacerse es si la mera constancia de una dirección en un Estado sí puede generar la legítima 44 UNIÓN EUROPEA

10 News unión europea expectativa al consumidor internauta de que las actividades del profesional se orientan hacia ese Estado Formas de interacción con el internauta Otro de los indicios que carecen de relevancia es el relativo a la presencia de páginas web interactivas o no. En efecto, algunos Gobiernos, en sus observaciones ante el Tribunal de Justicia, consideraron que la utilización por parte del profesional de páginas webs interactivas, que permiten celebrar el contrato a través de la propia web o contactar con el profesional a través de un formulario electrónico, deberían ser indicios de que el profesional dirige las actividades al Estado del consumidor. En cambio, si la página web no permite esta interactuación, de modo que el contrato no se puede celebrar a través de la web y el contacto ha de hacerse a través de una dirección postal o electrónica o de un teléfono, no se evidenciaría tal intención del profesional. El Tribunal no recoge esta distinción, aunque muestra ciertos titubeos. Por un lado, es claro al señalar que una web pasiva que incluya una dirección postal ya está facilitando al consumidor la celebración del contrato, por lo que no sería del todo exacto concluir que no existen actividades dirigidas al Estado del consumidor. Por otro lado, no se entiende por qué las webs interactivas no pueden reforzar los indicios de internacionalización de la actividad, cuando evidencian una mayor disposición del profesional a captar consumidores de otros Estados. También carece de relevancia que ciertos actos relativos al contrato se realicen in situ o entre presentes (apdos. 86 y 87). En concreto, el Tribunal se refiere a que la entrega de las llaves y el pago de una habitación de un hotel se hagan de un modo presencial no afecta al carácter virtual de la operación, si la reserva y la confirmación se hicieron a través de Internet. Aunque proyectado en el caso concreto, cabe extraer una conclusión más general. Bien puede suceder que la ley rectora del contrato considere que éste se ha perfeccionado por la reserva del cliente y su confirmación por el profesional, de modo que la entrega de las llaves y el pago no sean más que obligaciones a cumplir de un contrato previamente perfeccionado a través de Internet. Pero, incluso en casos en los que la celebración se realiza in situ, podría decirse que existe consumidor captado en su Estado si ha existido oferta, publicidad o negociaciones previas a través de la red, dado que el profesional ya ha dirigido actividades a este Estado. Entre los indicios no relevantes también se halla que la comercialización de las actividades se haya hecho a través de una web perteneciente a una sociedad intermediaria, ya que actuaba en nombre y por cuenta del profesional (apdo. 89). Cuando el Reglamento Bruselas I alude a la dirección de actividades al Estado del domicilio del consumidor por cualquier medio, da a entender por medios propios o ajenos. Lo importante es la expectativa que se genera en el consumidor y no la titularidad de la página web. No obstante, el Tribunal introduce una salvedad al señalar que el Juez nacional ha de comprobar si el profesional era consciente, o debería haberlo sido, de la actividad internacional desarrollada por la sociedad intermediaria. Dicha afirmación plantea bastantes dudas. Para empezar, si corresponde al Juez nacional dicha valoración, no se entiende por qué el Tribunal señala que la información obrante en autos sobre las relaciones entre el profesional y el intermediario es muy escasa (apdo. 88). Pero, sobre todo, no queda claro el alcance de dicha salvedad. Si el profesional ha celebrado un contrato de intermediación para la comercialización de productos por la red, se deberá a su falta de diligencia que no pueda prever la internacionalización de la actividad. Pero, incluso admitiendo algún hipotético caso en el que el profesional no haya podido prever la internacionalización de su actividad a través UNIÓN EUROPEA 45

11 del intermediario, es dudoso que esa falta de previsión pueda repercutirse en el consumidor. De hecho, la legítima expectativa para proteger es la del consumidor internauta y no la del profesional. 4. VALORACIÓN Por mucho que el Reglamento Bruselas I intentó adaptar la normativa europea a los nuevos medios tecnológicos, no lo consiguió. Y no lo hizo porque la cuestión no era sólo regular que por cualquier medio se dirigieran actividades al territorio del Estado donde se halla el domicilio del consumidor [art c)], sino también asumir que, en la contratación electrónica, desaparece la orientación de actividad a un territorio. De hecho, el perfil del internauta es peculiar: si se contrata un producto o servicio tras recibir un en un correo personal, estamos ante un consumidor captado, y, sin embargo, de acuerdo con la redacción actual del Reglamento Bruselas I, no parece fácil equiparar correo electrónico personal (= espacio virtual) a Estado del domicilio del consumidor (= espacio territorial). Aunque no lleva camino de ello, sería de desear que la reforma del Reglamento Bruselas I, partiendo de la interpretación dada por el Tribunal de Justicia, afrontase definitivamente la cuestión, regulando, en particular, la captación hecha a través de correos electrónicos personales. De paso, al universalizar la aplicación de sus normas de competencia, el Reglamento desplazaría a la Ley Orgánica del Poder Judicial, que resulta todavía más rudimentaria que aquél, desde el momento en el que el consumidor protegido es aquél que recibe una oferta personal o publicitaria realizada en España o que lleva a cabo los actos necesarios para la celebración del contrato en territorio español. Ante las deficiencias de la normativa, al Tribunal de Justicia le ha correspondido un papel difícil, que ha jugado con más méritos que deméritos. Entre los primeros, el Tribunal ha sido consciente de que el sentido de su fallo podría incentivar o desincentivar el uso de nuevas tecnologías y con ello la internacionalización de empresas y el uso por los internautas. Resuelve con habilidad, de hecho, la paradoja que podría darse, a saber: fomentar la implantación de la empresa en Internet (p. e., PYMEs), ofreciendo una baja protección al consumidor, a la vez que, precisamente por ello, se desincentiva el uso de Internet por parte del consumidor. Entre los deméritos, es poco recomendable no dedicar unas líneas al porqué de la interpretación restrictiva de la expresión por cualquier medio empleada por el Reglamento. Con una expresión tan general el legislador parece englobar la existencia de páginas webs, que generan un riesgo de captación por parte del profesional, esto es, objetivamente y por sus actos existe una posibilidad razonable de atraer consumidores de otros Estados, aunque el profesional no tuviera intención de ello. Es simplista, pues, despachar dicha expresión señalando que si la mera existencia de la página web fuera una forma de captación del consumidor pasivo, el legislador lo habría dicho expresamente (apdo. 71). Pero, sobre todo, el demérito de la Sentencia es no delimitar en varios pasajes de su argumentación dos variables distintas: internacionalización genérica de la actividad y dirección de la actividad a un concreto Estado extranjero. No queda claro si, probada la internacionalización genérica y en abstracto, la mera existencia de un contrato con el consumidor litigante prueba automáticamente la orientación de actividades al Estado concreto donde éste está domiciliado. 46 UNIÓN EUROPEA

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