RESOLUCIÓN: R/00591/2012

Transcripción

1 1/37 Procedimiento Nº PS/00521/2011 RESOLUCIÓN: R/00591/2012 En el procedimiento sancionador PS/00521/2011, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ANTENA 3 TELEVISIÓN S.A., CANALMAIL, S.L., OCIO FACTORY TIME S.L., vista la denuncia presentada por varios denunciantes, y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Entre el 4 de enero de 2011 y el 7 de febrero de 2011 tienen entrada en esta Agencia un conjunto de 333 escritos de multitud de usuarios que denuncian la recepción en sus teléfonos móviles de distintos mensajes no solicitados publicitando el concurso RICO AL INSTANTE. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ANTENA 3 TELEVISIÓN S.A., CANALMAIL, S.L., OCIO FACTORY TIME S.L., teniendo conocimiento de que: 1. RICO AL INSTANTE es un programa concurso producido por ZED WORLDWIDE, S.A. de cuyo formato son cotitulares ZED y ANTENA 3 DE TELEVISION, S.A., en adelante A3TV. Mediante contrato firmado el 20 de diciembre de 2010, A3TV encargó la producción de 10 episodios del citado programa. En el contrato se indica que ZED WORLDWIDE, S.A. se hará cargo de organizar la plataforma e participación que estará orientada a fomentar la participación de los espectadores por medio principalmente de SMS Premium,. El contrato establece que para la realización de la promoción publicitaria del programa ZED utilizará exclusivamente sus propios ficheros sin que esté autorizado para usar ningún fichero titularidad de A3TV.. En la cláusula decimoséptima del contrato ZED se compromete al cumplimiento de lo establecido en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y las recomendaciones sobre envío de mensajes electrónicos con fines comerciales y publicitarios publicado por la AEPD en noviembre de El 22 de diciembre de 2010 ZED IBERIA, S.L, en adelante ZED, firmó un contrato con ZED WORLDWIDE, S.A. para que la primera desarrollase las acciones de marketing móvil dirigidas a promocionar el programa RICO AL INSTANTE. 3. ZED WORLDWIDE, S.A. es la empresa matriz del grupo empresarial al que pertenece ZED y es propietaria al 100% de ésta. 4. El 21 de marzo de 2011 ZED cambió su denominación social por OCIO FACTORY TIME, S.L.

2 2/37 5. En el sitio web del programa, ubicado en se encuentran las bases del concurso, los términos y condiciones de uso, un documento con preguntas frecuentes y un documento de aclaraciones. En dichos documentos se realizan las siguientes manifestaciones: a. Existen dos medios de participación en el concurso: i. Mediante el envío de SMS con la palabra RICO al ii. Mediante el alta en el servicio de suscripción Club RAI. La suscripción al Club RAI puede realizarse enviando ALTA RICO al o a través de la página web de terceros. En este último caso, tras introducir el número de teléfono en la página y aceptar los términos y condiciones, recibirá en su móvil una contraseña que deberá introducir en el formulario para completar el proceso de suscripción. b. Para solicitar la baja del servicio de suscripción debe enviarse un mensaje con la palabra BAJA al número corto a través del cual se hubiera realizado el alta en el servicio (si la suscripción se realizó mediante el envío de un SMS), o al número corto por medio del cual se estén recibiendo los mensajes de suscripción (797100). Como respuesta a dicho mensaje se remitirá uno de confirmación de la baja. c. La vista al sitio web o el uso de algunos de los servicios de ZED, no suponen que el usuario tenga que facilitar ningún dato de carácter personal. d. Las bases del concurso establecen que los de entre los participantes en el concurso, se seleccionara 5 finalistas por programa y veinte finalistas de reserva por finalista seleccionado. Para conservar dicha condición es necesario que esos usuarios proporcionen sus datos personales y domicilio con el fin de que los reporteros puedan localizarles. e. El sitio web dispone de un formulario para que, los seleccionados como finalistas del concurso, puedan proporcionar los siguientes datos: número de móvil, nombre y apellidos. Opcionalmente pueden proporcionarse también la localidad, provincia y código postal. f. Salvo que se indique lo contrario, el usuario acepta el envío de comunicaciones comerciales por vía electrónica de servicios idénticos y similares a los inicialmente contratados incluyendo, entre otros, productos y servicios de valor añadido para telefonía móvil, tales como música, videos, imágenes, juegos, aplicaciones, sorteos, promociones, concursos, participación en programas de televisión, votaciones y juegos de habilidad y dicha finalidad se mantendrá tras la terminación del servicio, salvo que el usuario revoque su consentimiento. g. El usuario podrá oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales y comerciales enviando un correo electrónico a info@ricoa3.com indicando su número de teléfono móvil. h. Tanto en los términos y condiciones de uso como en las bases del concurso consta la dirección postal y electrónica a la que pueden dirigirse los usuarios para ejercer sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, así como la información que éstos deberán adjuntar con las

3 3/37 solicitudes (nombre, apellidos, fotocopia del documento identificativo, petición, número de teléfono o correo sobre el que se ejerce el derecho y domicilio a efectos de notificaciones). i. En las bases del concurso, además de proporcionar al usuario el buzón de correo electrónico info@ricoa3.com, para poder oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales, también se le indica que podrá oponerse mediante el envío de un SMS al con el texto Nomaspubli. j. En los términos y condiciones de uso se indica que los usuarios que faciliten sus datos de carácter personal prestan su consentimiento expreso para que sus datos puedan ser comunicados a las Entidades que forman parte del Grupo ZED, que se indican en el directorio de Oficinas por Países disponible en la dirección de internet para que sean tratados por dichas entidades con la finalidad de informarle sobre sus propios productos o servicios de valor añadido [ ] dicha comunicación se produce en el mismo momento en que proporcionan los datos a ZED. Si el usuario no desea que sus datos sean cedidos a las referidas entidades españolas y europeas pertenecientes al grupo ZED para la finalidad publicitaria indicada, puede enviar un correo electrónico a info@ricoa3.com. k. A raíz de los comentarios y noticias aparecidos en foros de Internet y en medio de comunicación ZED publicó un documento con el fin de aclarar algunas cuestiones entre las que se encuentran las siguientes: i. El envío de comunicaciones comerciales relacionadas con el programa cumple con la normativa vigente y no pueden ser calificados como spam. Zed sólo envía comunicaciones comerciales a destinatarios que previamente lo han solicitado o autorizado, así como aquellos que en algún momento han adquirido un producto o servicio suyo, no suponiendo dicho envío ningún coste para los mismos. ii. Los usuarios pueden oponerse al tratamiento publicitario de sus datos mediante el envío de un correo a info@ricoa3.com, indicando en el asunto del mensaje BAJA PUBLICIDAD GRATUITA y su número de móvil, llamando al servicio de atención al cliente de RICO AL INSTANTE o bien enviando un SMS al con el texto NOMASPUBLI de forma gratuita. 6. ZED consta como entidad responsable del fichero inscrito en el Registro General de Protección de Datos con el nombre RICO AL INSTANTE. ZED WORLDWIDE, S.A. consta como encargado del tratamiento de dicho fichero. 7. En relación con los hechos denunciados, durante la inspección realizada el 31 de marzo de 2011, los representantes de ZED realizaron las siguientes manifestaciones: a. El principal medio de promoción del programa fue el envío de SMS remitidos cuyo origen es la base de datos de clientes de ZED WORLDWIDE S.A.

4 4/37 b. ZED contrató la realización de campañas mediante envíos de correo electrónico a terceras entidades. El servicio contratado garantizaba que las empresas que realizaban los envíos de correos electrónicos contaban con el consentimiento de los destinatarios y ZED no ha tenido acceso en ningún caso a los citados correos electrónicos. c. La campaña publicitaria comenzó el 27 de diciembre de 2010, el primer programa se emitió el 9 de enero de 2011 y finalizó el 30 de enero de 2011 ya que se cerraba la participación en el concurso. d. Las solicitudes de oposición y las bajas recibidas mediante el envío de un SMS se tramitan de forma inmediata y automatizada, siendo los números de línea incluidos en una lista de exclusión de envíos publicitarios. e. La gestión del número de atención al cliente fue contratada a RAINBOW COMUNICACIONES, S.L. el 1 de febrero de El horario de atención es de lunes a viernes de 8:00 a 22:00. Los fines de semana y festivos se habilitará un sistema para que los usuarios puedan resolver sus consultas por sí mismos. El contrato establece el nivel de calidad de servicio mínimo exigible en base a distintos parámetros, por ejemplo, el máximo de llamadas perdidas (no atendidas porque el cliente cuelga antes) que debe ser inferior al 5% y el tiempo medio de transacción telefónica debe ser como mínimo 3 minutos. 8. En relación a los datos obtenidos durante las inspecciones realizadas en ZED: a. Los registros almacenados con la información de los mensajes remitidos por ZED dentro de las acciones de promoción del programa no incluyen el texto de los mismos. Los representantes de ZED manifiestan que se optó por no incluir dicha información por su elevado coste en espacio de almacenamiento. b. Las bases de datos donde se almacenaba la información de los productos y servicios contratados por los clientes de ZED han sido consolidadas en una única base de datos donde únicamente constan las solicitudes de productos y servicios. Esta información se obtuvo durante las inspecciones. La información sobre los mensajes remitidos por ZED como respuesta a dichas solicitudes se encuentra almacenada en diversas bases de datos que sólo están disponibles bajo demanda por lo que dichos datos se remitieron después de las inspecciones. 9. Respecto a la calidad de clientes de los denunciantes: Todo proceso de contratación de productos o servicios mediante SMS de tarificación adicional requiere la existencia de dos mensajes: un mensaje remitido por el cliente mediante el que solicita el producto o servicio (compuesto por un alias que define el producto o servicio y, opcionalmente, un texto) y uno del proveedor, en este caso ZED, mediante el que se proporciona el producto o servicio solicitado. El proceso de contratación no puede ser establecido sin la acreditación de la existencia de ambos mensajes, solicitud y respuesta. En ausencia de la cualquiera

5 5/37 de dichos mensajes, el producto o servicio no puede ser facturado y no existe relación contractual. Del análisis de los datos hallados en los sistemas de información de ZED para las líneas de los denunciantes podemos distinguir los siguientes cuatro: Líneas que no han contratado productos o servicios con ZED ( 27 líneas) Líneas con solicitudes de productos o servicios no atendidas ( 22 líneas) Líneas suscritas a Club Zed ( 173 líneas) Líneas que adquirieron productos no similares a la participación en un concurso (73 líneas ) Líneas que participaron previamente en otros concursos o promociones similares ( 31 líneas) a. Si bien las respuestas a las solicitudes realizadas por SMS son automáticamente gestionadas por sistemas de información, cabe la posibilidad de que, por diferentes motivos, el mensaje de respuesta no hubiese sido entregado y facturado. El error podría tener su origen en el propio solicitante (p.e. solicitud mal formulada por utilizar un alias inexistente), en ZED (p.e. un error en el funcionamiento del software) o en el operador de telefonía móvil del solicitante (un error en la red que impida la entrega del paquete). Como muestra de lo expuesto, se puede observar los hechos acreditados respecto a la denuncia presentada por el denunciante 180: Según los propios sistemas de ZED, la línea del denunciante remitió el 10 de agosto de 2009 un SMS con el texto NOMASPUBLI. El citado texto se conserva dentro del sistema que gestionan la contratación de productos y no dentro del fichero de exclusión de envíos promocionales, como debiera ser el caso. Es seguro que el sistema que responde a las solicitudes recibidas por SMS no halló ningún servicio o producto asociado a ese texto y por tanto no pudo prestarlo. La recepción del citado mensaje por parte de ZED no prueba la prestación de servicio o la entrega de producto alguno. Existen 13 casos en los que la solicitud de producto o servicio aportada por ZED ha sido respondida con un mensaje de error en lugar de con la prestación del servicio o producto solicitado. Como ejemplo de dichos casos se puede observar que al mensaje de solicitud remitido por la línea del denunciante 90, la respuesta remitida por ZED fue Mensaje de OcioMovil: hemos detectado un error en tu mensaje. Si has pedido un tono manda TONO seguido de un espacio y el titulo de la melodía elegida al b. Las líneas asociadas a 27 de los 325 denunciantes no aparecen como clientes en los sistemas de ZED con anterioridad a la edición analizada de RICO AL INSTANTE.

6 6/ Respecto a la información proporcionada a los receptores de los mensajes promocionales con el fin de permitir que se opongan al envío de posteriores mensajes publicitarios: En de los mensajes remitidos por ZED no existía información alguna sobre como solicitar la oposición. Texto SMS remitido s El (TF) es OFICIALMENTE uno de los posibles GANADORES de los Euros que RICO de Antena 3 regala cada domingo! Envia SI al (1,42Eur.xsms) (TF) Quieres GANAR E por lo mismo que cuesta 1 cafe? Ven al PROGRAMA! Con solo responder RICO al podrias concursar en directo (1,42Eur.xsms) SOLO TU (TF) y los que recibis este SMS podeis GANAR E! Hoy estas en nuestra lista de candidatos al PROGRAMA. Envia SI al (1,42Eur.xsms) Y los E son para... el (TF)! Hazlo realidad! Entra DIRECTAMENTE al bombo GANADOR de RICO de Antena 3! Envia GANAR al (1,42Eur.xsms) AVISO IMPORTANTE! RICO de A3 ha ELEGIDO al (TF) para poder GANAR E! Hay 3 RICOS sin SORTEOS! Envia SI al (1,42Eur.xsms) Esto te INTERESA! RICO de A3 ha colocado al (TF) como posible GANADOR de E! Responde para ser FINALISTA! Envia SI al (1,42Eur.xsms) 482 RICO de Antena3 ya ha REGALADO mas de E sin sorteos! Si tu telefono es el (TF) eres GANADOR en potencia! Envia SI al (1,42Eur.xsms) 459 En aquellos SMS publicitarios remitidos por ZED que sí contienen la información destinada a solicitar la oposición al envío de comunicaciones comerciales se proporcionan alguna combinación de los siguientes tres medios: SMS, número de atención al cliente y correo electrónico. Por ejemplo: PubliZed: (TF) Quieres GANAR E. Ven al PROGRAMA! Con solo responder RICO al podrias concursar en directo (1,42Eur.xsms) No+Publi AVISO IMPORTANTE! RICO de A3 ha ELEGIDO al (TF) para poder GANAR E! Hay 3 RICOS sin SORTEOS! Envia SI al ,42Eur.xsms.N.AtnClte:

7 7/37 RICO de A3 ya ha REGALADO E! Y tu (TF) es posible GANADOR! Confirmalo! Envia SI al ZedIberia.1,42E.xsms.info@ricoA3.com.n.atn clte Respecto a la idoneidad del medio elegido para comunicar dicha información, se ha de tener en cuenta que la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y comercio Electrónico, indica en su artículo 21.2 que al efecto de poder revocar el consentimiento prestado para la remisión de comunicaciones comerciales los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. En cuanto a la adecuación o falta de ella respecto de la norma citada en cuanto a los diferentes medios utilizados pueden hacerse las siguientes consideraciones: a. Número corto y texto de la solicitud de oposición. Este es el medio más adecuado a la hora de proporcionar la forma de oponerse al envío de posteriores mensajes ya que todos los receptores disponen de una línea y un terminal que les permite ejercer dicho derecho. Los representantes de ZED han manifestado que el coste del envío de la solicitud de oposición por este medio no tiene para el remitente una tarificación adicional, es decir, el coste del mensaje es el de un SMS remitido a una línea cualquiera. Este coste, que depende del tipo de contrato o plan prepago, suele oscilar entre los 6 y los 15 céntimos. b. Número de atención al cliente. Así como las líneas 900 son gratuitas para el que llama y las líneas 901 reparten el coste entre el que llama y quien recibe la llamada, el coste de las llamadas realizadas a las líneas 902 es pagada en su totalidad por quien realiza la llamada. En este caso, quien desea oponerse al envío de comunicaciones promocionales por parte de ZED debe de abonar el coste de la llamada. En base a las tarifas aplicadas por TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., el mayor operador de telefonía fija de país, una llamada de 3 minutos (tiempo medio de transacción mínimo) tendría un coste, desde un teléfono fijo, de 36 ó 26 céntimos, en función de la franja horaria, y si se llama desde un teléfono móvil Movistar, de 1,55 euros. En ningún puede considerarse gratis la llamada. c. Dirección de correo electrónico. La utilización del correo electrónico info@ricoa3.com como medio para ejercer el derecho de revocación del consentimiento prestado tiene las siguientes implicaciones: La posesión de un móvil no implica que se disponga de acceso a Internet, de una cuenta de correo electrónico o de los conocimientos necesarios para su creación y uso. El Instituto Nacional de Estadística, en su Encuesta sobre equipamiento y uso de tecnologías de la información y comunicación en

8 8/37 los hogares 2010, indica que el 94,6% de los hogares dispone de teléfono móvil pero sólo el 59,1% dispone de algún tipo de acceso a Internet. Los ciudadanos del 35,5% de viviendas que disponiendo de móvil no disponen de Internet deberían de utilizar bien la conexión de su lugar de trabajo, en el caso de que dispusieran de una, o bien los servicios de un locutorio lo que implicaría un coste. El Instituto Nacional de Estadística, en su Encuesta sobre equipamiento y uso de tecnologías de la información y comunicación en los hogares 2010, indica que (para personas entre 16 y 74 años de edad) el 92,2% utilizan teléfono móvil, pero sólo un 68,5% han utilizado alguna vez Internet. Estas cifras nos indican que para un porcentaje significativo de potenciales clientes de ZED (entre en 25% y un 35%), la información incluida en una página web no es fácilmente accesible y no puede considerar el correo electrónico como un procedimiento sencillo para revocar el consentimiento prestado para la remisión de comunicaciones comerciales por vía electrónica. Como ha sido mencionado en los puntos 4.7 y 4.9 ZED publicó la información necesaria para oponerse al envío de comunicaciones promocionales en el sitio web del programa. 11. En relación con el fichero de exclusión de envíos publicitarios o fichero Robinson: ZED dispone de un conjunto de ficheros Robinson asociados a cada una de las campañas publicitarias, así como un fichero Robinson General. El fichero Robinson de una campaña se carga, antes del comienzo de la misma, con los datos existentes en el fichero Robinson General y éste es actualizado con la información contenida en el fichero de la campaña en curso, una vez finalizada ésta. En el momento en que una línea contrata un producto o servicio se elimina del fichero Robinson General por lo que éste sólo guarda la información correspondiente a la última solicitud de oposición. a. Se ha constatado que además de resolver las solicitudes remitidas por SMS a la línea , que es la dispuesta para ejercitar el derecho de oposición, también las remitidas a la línea 25354, que es la dispuesta para la participación en el concurso, sean atendidas. No existe una normativa legal que indique cuales deben ser los textos validos a remitir en un SMS para indicar la oposición al envío de comunicaciones comerciales pero los representantes de ZED han manifestado que, para esta campaña, el sistema reconoce los siguientes alias: BAJA, STOP, NOPUBLI, NO+PUBLI, NOMASPUBLI. Las solicitudes de oposición recibidas por este medio se resuelven de forma automatizada e inmediata.

9 9/37 En el caso de las solicitudes de oposición recibidas por SMS en el número 25354, la hora de actualización del fichero Robinson es una hora (60 minutos) anterior a la recepción del mensaje. Esa diferencia puede ser debida a que los sistemas que registran ambos eventos, tienen en sus respectivos relojes de sistema una diferencia de una hora. Los mensajes remitidos como respuesta a las solicitudes de baja tienen el siguiente formato: Baja recibida. Participas por última vez por Eur! Puedes activar tus X ptos cuando quieras! Envia ALTA al X es una cantidad de puntos que varía en cada mensaje y que, en algunos casos es 0. En el caso de las líneas que han utilizado este medio para solicitar la oposición al envío de comunicaciones comerciales, si se exceptúa el contenido del mensaje de respuesta a la solicitud, que podría considerarse publicitario, no se ha constado el envío de comunicaciones con posterioridad. b. El buzón info@ricoa3.com, destinado a recibir, entre otras cosas, las solicitudes de oposición al envío de comunicaciones comerciales era gestionado por el departamento de marketing de ZED. El departamento de marketing o el departamento legal, en el caso de que la solicitud tuviese alguna complicación de esa índole, comunicaba al departamento de tecnología la necesidad de actualizar el fichero Robinson de la campaña de acuerdo con la solicitud presentada. Entre las denuncias recibidas tres de ellas manifiestan haber solicitado la oposición al envío de comunicaciones comerciales por este medio. Se ha constatado que ZED recibió la solicitud de oposición del denunciante 61 el 6 de enero que fue resuelta 16 días hábiles después, el 25 de enero de El último SMS remitido a dicho titular lo fue dentro de los primeros 10 días hábiles. Se ha constatado que ZED recibió la solicitud de oposición del denunciante 90 el 10 de enero que fue resuelta 13 días hábiles después, el 25 de enero de El último SMS remitido a dicho titular lo fue dentro de los primeros 10 días hábiles. El denunciante 96 aporta copia de una resolución a una solicitud de oposición remitida desde la cuenta de correo electrónico atención.cliente@veranodecampeones.com. Se ha constatado que la línea de dicho denunciante no consta en el fichero Robinson de la promoción, que debería de haber contado entre sus registros con el correspondiente a dicha solicitud resuelta. Se ha constatado asimismo el envío, dentro de la campaña promocional analizada, de dos mensajes comerciales remitidos a la línea de dicho denunciante. c. Las solicitudes de oposición realizadas mediante llamadas al número de atención al cliente, atendidas por el personal de RAINBOW COMUNICACIONES, S.L., eran comunicadas por correo electrónico al departamento de marketing de ZED para su tramitación.

10 10/37 Inicialmente cada solicitud era remitida en un correo electrónico distinto pero al aumentar el número de éstas se decidió remitir un correo diario con todas las solicitudes. Tres de los denunciantes han manifestado en sus escritos haber solicitado la oposición a posteriores envíos publicitarios mediante llamadas al número de atención al cliente. No se ha podido acreditar la recepción de las llamadas en ninguno de los tres casos debido a que no se conservan todos los correos remitidos desde la empresa que prestaba el servicio. 12. Respecto a la resolución de las solicitudes de oposición realizadas por los denunciantes se debe indicar que, con la excepción del denunciante 180 citado previamente, no se han remitido SMS promocionales a ninguna de las líneas que constan en el fichero Robinson que contienen las solicitudes de oposición recibidas. TERCERO: La identificación de los denunciantes consta en unl Anexo 1 indicando el nº de denunciante asignado y la línea o líneas de teléfonos objeto de valoración. De las actuaciones practicadas y sin perjuicio de lo que se derive de la instrucción del presente procedimiento sancionador se desprende que en relación con el programa RICO AL INSTANTE: 1. La campaña de promoción del programa tiene registrada el envío de un total de SMS. En los casos en los que lo hacía, la información proporcionada por ZED en sus SMS para que los remitentes pudiesen oponerse a la recepción de posteriores envíos permitía hacerlo por SMS, teléfono o correo electrónico. A continuación se muestra el número de mensajes remitidos para cada combinación de información proporcionada: Sin información: SMS: Teléfono: Correo electrónico y teléfono: Los escritos de denuncia que dieron lugar a esta investigación corresponden a 324 denunciantes. No se han podido investigar los hechos denunciados en el caso de los denunciantes 49, 79 y 153 al no aportar éstos el número de línea o líneas afectadas. No se ha podido acreditar el envío de ningún mensaje a la línea del denunciante 323. ZED remitió un total de 701 SMS promocionales a las líneas de los restantes 320 denunciantes restantes.

11 11/37 Excepto en los casos de los denunciantes identificados con los números 243, 275 y 282, en los que se ha acreditado el envío de 4 SMS publicitarios, el número de mensajes remitidos por ZED a cada línea oscila entre 1 y ZED no ha podido acreditar la solicitud de contratación o la contratación de 27 de los denunciantes. La siguiente tabla muestra la lista de los 27 denunciantes en este caso. Denunciantes sin contrato En el caso de 22 de los denunciantes ZED ha acreditado la solicitud de determinados productos o servicios pero, por diferentes motivos, no ha acreditado la efectiva prestación del servicio o la entrega del producto solicitado. La siguiente tabla muestra la lista de los denunciantes 22 en este caso. Denunciantes con solicitudes no atendidas En el caso de 171 denunciantes, ZED aporta acreditación de solicitudes de suscripción al servicio denominado Club zed y las respuestas de confirmación de suscripción. La página web del Club zed, en la URL describe qué es el club y para qué sirve de la siguiente forma: Club zed es un servicio de SUSCRIPCIÓN que permite a sus socios conseguir productos exclusivos para el móvil a un precio reducido. Con Club zed disfrutarás del más amplio y exclusivo catálogo de productos de entretenimiento para el móvil, en el que encontrarás música, imágenes, vídeos, juegos exclusivos y un montón de aplicaciones que harán tu móvil único. Porque en Club zed cada día te sorprendemos con algo nuevo. Adicionalmente, con Club zed participas en multitud de sorteos de importantes premios, como teléfonos móviles, televisiones, miles de euros para viajes o para compras, motos, y un sinfín de premios interesantísimos. Entra en e infórmate de los sorteos activos en cada momento y de los ganadores de los sorteos ya realizados. Tal y como describen los responsables del producto el servicio suscripción, la contratación del mismo no tiene como objeto la participación en uno o más concursos sino la compra de productos para el móvil a precios ventajosos siendo la participación en concursos un valor añadido al servicio contratado. Para ese

12 12/37 objeto crearon los responsables de ZED el servicio de suscripción Club RAI que está definido en los Términos y Condiciones publicados en la web del programa de la siguiente forma: Club RAI es un servicio de SUSCRIPCIÓN que permite a sus socios conseguir participaciones para las distintas selecciones de finalistas e invitados al programa de televisión Rico Al Instante.. El servicio contratado en estos casos (oferta de productos en condiciones ventajosas) no es similar al publicitado (la participación en un concurso). La siguiente tabla muestra la lista de los 173 denunciantes en este caso. Denunciantes suscritos a Club zed En el caso del denunciante 226 son dos líneas las que se encuentran en esta situación En el caso de 69 denunciantes, ZED aporta acreditación tanto de la solicitud realizada de los productos o servicios como de los mensajes enviados para responder a dichas solicitudes pero los productos y servicios contratados (tonos,

13 13/37 logotipos, juegos, etc ) no son similares a lo publicitado, que es la participación en un concurso. La siguiente tabla muestra la lista de los 73 denunciantes en este caso. Denunciantes que adquirieron productos no relacionados En el caso del denunciante 262 son dos líneas las que se encuentran en esta situación. 4. Con la excepción del denunciante 180 citado previamente, las solicitudes de oposición que constan como recibidas en el fichero Robinson de que dispone ZED han resueltas y no consta el envío de comunicaciones tras los diez días hábiles posteriores a la recepción de la solicitud. 5. Dado que ZED no solicita ni conserva de sus clientes otro dato identificativo que el número de línea, es posible que alguna de las solicitudes fuera realizada desde una línea que cambió de titular entre el momento de la en que el titular adquirió el producto y el comienzo de la campaña promocional. En todos aquellos casos en los que se haya producido un cambio de titular entre la última fecha de compra registrada por ZED y el envío de mensajes de la presente campaña, el denunciante titular de la línea manifestará con toda certeza que no es cliente de ZED mientras que ZED mantendrá lo contrario. El denunciante está en lo cierto pero ZED no tiene forma de saber que a quien manda el mensaje no es su cliente sino el nuevo titular. Las solicitudes aportadas por ZED como acreditación de la calidad de clientes de los titulares de 297 líneas están distribuidas de la siguiente forma en cuanto al año en que se realizaron:

14 14/37 Antigüedad de clientes De la tabla se desprende que más de un tercio de las solicitudes se realizaron más de cinco años antes del envío de los SMS que nos ocupan. Debido a ello es altamente probable que la situación descrita haya ocurrido en un número significativo de ocasiones. CUARTO: Con fecha 7 de noviembre de 2011, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a OCIO FACTORY TIME, S.L., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por las presunta infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3 c) de la citada Ley, y por la presunta infracción del artículo 21.2 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3 c) de la citada Ley. QUINTO: Entre la fecha de inicio de las Actuaciones Previas de Inspección y la emisión de la Propuesta de Resolución del presente procedimiento, además de las denuncias que iniciaron el procedimiento sancionador, se recibieron alrededor de 90 denuncias más sobre los mismos hechos, disponiendo esta Agencia lo siguiente: Como consecuencia de las denuncias formuladas ante esta Agencia por diversos afectados, con motivo de la recepción de SMS promocionando el concurso RICO AL INSTANTE, se han iniciado actuaciones de investigación al objeto de esclarecer los hechos denunciados, con número de referencia E/0496/2011. Tales investigaciones se centran en comprobar la conformidad de los envíos electrónicos efectuados con las disposiciones de la LSSI. Dado el volumen de denuncias recibidas, esta Agencia dispone de un número suficiente de denuncias que permite investigar la eventual concurrencia de un envío masivo y por tanto la posible comisión de una infracción grave de la citada LSSI, que podría derivar en la instrucción de un procedimiento sancionador. Disponiendo, por tanto, esta Agencia de elementos suficientes para proseguir las actuaciones de investigación referenciadas y realizar las comprobaciones necesarias para determinar la procedencia de la iniciación de un procedimiento sancionador, por el envío masivo de publicidad electrónica, por incumplimiento del artículo 21 de la LSSI, se informa que no resulta posible la acumulación indefinida en el tiempo de las denuncias que se continúan presentando en esta Agencia por los referidos hechos,

15 15/37 Por razones de economía procesal y garantía de los derechos del presunto responsable, se considero suficiente el nº de denuncias que fueron objeto de investigación, no obstante lo anterior tales datos ponen de manifiesto la repercusión que el concurso RICO AL INSTANTE, ha tenido entre los usuarios y la necesidad de recabar de esta Agencia la tutela de los derechos cuya garantía tiene encomendados. SEXTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, OCIO FACTORY TIME S.L. presentó alegaciones en las que señaló que: Las buenas prácticas empleadas y puestas de manifiesto tanto en la fase de inspección como de incoación del presente procedimiento y que sin lugar a dudas muestran una clara intención de cumplir con la normativa aplicable en el desarrollo de la promoción del Programa, la selección de los finalistas y ganadores así como en el Programa en sí mismo. En este sentido, cabe mencionar los siguientes hechos, debidamente probados: a) En la página web del Programa se encontraban disponibles al público las bases del Programa, documento que describía pormenorizadamente la forma de participación, el coste de la participación, la política de privacidad y los medios para oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales, entre otros aspectos. b) En las bases del Programa se indicaba a los usuarios los siguientes medios para oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales: a. El envío de un SMS al número corto Este SMS tenía el mismo coste para el usuario que un SMS de texto normal sin tarificación adicional. El coste depende del tipo de contrato que tenga suscrito el usuario con su operadora móvil. b. El envío de un correo electrónico a la dirección inforicoa3.com c. El envío de una carta a la dirección de mi representada. d. Mediante una llamada al centro de atención al cliente, número de teléfono En este sentido, entiende que se ofrecieron a los usuarios distintos y suficientes medios a través de los que poder ejercitar el derecho a la oposición de recepción de comunicaciones comerciales. Respecto de la idoneidad de cada uno de estos medios a través de los que ejercer el derecho de oposición a la recepción de comunicaciones comerciales, no se comparten las consideraciones realizadas por la AEPD ni las estadísticas traídas a colación para entender que la puesta a disposición de una dirección de correo electrónico no es un procedimiento sencillo para ejercer el mencionado derecho. - Tal y como se indica en el escrito de inicio de incoación del presente procedimiento, el total de los sms remitidos a los usuarios fue de

16 16/ de los sms incluían la opción de Nomaspubli al Esta cifra representa el % de los SMS remitidos a los usuarios. - En 8170 mensajes remitidos a los usuarios no existía información sobre cómo solicitar la oposición. Esta cifra representa el % del total de los mensajes remitidos SMS remitidos a los usuarios incluían un número de teléfono 902 para solicitar la oposición. Esta cifra representa el % del total de los SMS remitidos a los usuarios SMS remitidos a los usuarios incluían una dirección de correo electrónico para solicitar la oposición. Esta cifra representa el % del total de los SMS remitidos a los usuarios. A tenor de las cifras y porcentajes indicados en los párrafos anteriores, se constata que se cumplió minuciosamente con las obligaciones y limitaciones establecidas por la normativa en materia de envío de comunicaciones comerciales en más del 99.8% de los envíos realizados. En este sentido, y dada la magnitud de la presente campaña promocional, el porcentaje de supuestos incumplimientos de la normativa aplicable es tan sumamente ínfimo que denota nuevamente el extraordinario propósito de cumplir con la legislación aplicable, propósito firmemente implementado en más del 99.8% de los SMS remitidos a los usuarios. El total de los SMS remitidos a los denunciantes es de 704. En todos los casos, salvo 3 usuarios, en ningún caso el envío de SMS remitidos a un mismo usuario supera los 3 SMS. En el caso de los denunciantes 243, 275 y 282, al analizar con detalle los SMS que les fueron remitidos, puede observarse como el 4 SMS remitido coincide en la fecha y casi en la hora con el tercer SMS remitido, lo que sin duda indica que el cuarto SMS remitido a estos usuarios es un error informático o de sistemas. A mayor abundamiento, parece lógico pensar que si a ningunos de los restantes denunciantes se les enviaron más de 3 SMS no es una casualidad sino la política de envíos de mi representada en el desarrollo de la promoción del Programa, circunstancia que incita a pensar que el envío de 4 SMS (los dos últimos SMS de cada caso coincidiendo en fecha y casi en hora) a estos denunciantes no ha sido intención de esta parte sino un error técnico que debería valorarse como tal y a todos los efectos entender que en ningún caso fue intención de esta parte enviar más de 3 SMS a cada usuario. De hecho, los envíos de SMS oscilan entre 1 y 3, pero en ningún caso 4. De la inspección llevada a cabo por la AEPD y del posterior análisis de la misma, se desprenden, a juicio de la AEPD, los siguientes datos: - 27 denunciantes sin contratación previa denunciantes sin haber acreditado la prestación del servicio denunciantes de Club Zed denunciantes que adquirieron productos o servicios de la compañía distintos a Club Zed. - En consecuencia según AEPD, se remitieron comunicaciones comerciales sin los requisitos establecidos en el artículo 21.1 de la LSSI a 182 líneas. Esta infracción ha sido considerada como grave por la AEPD, al entender que se ha realizado un envío masivo de comunicaciones comerciales, ya que en ningún

17 17/37 caso se han enviado más de 3 comunicaciones comerciales a un mismo usuario salvo en 3 casos concretos que tal y como se ha indicado previamente y como han podido constatar los inspectores de la AEPD fueron consecuencias de errores técnicos, que por otro lado no tendrían por qué ser achacables de OCIO FACTORY. En este sentido, y al no haber encontrado ninguna resolución o informe de la AEPD en el que se defina expresamente el concepto de envío masivo, entiende que en ningún caso se puede considerar estos envíos como envíos masivos pues ni siquiera representan un 0.01% del total de los sms remitidos durante la campaña y desarrollo del Programa. Así las cosas, consideramos que para hablar de envíos masivos, se debe atender a las circunstancias que han rodeado dichos envíos, al número total de envíos, al grado de cumplimiento de mi representada en el resto de envíos, etc. Considera que no sería justo juzgar igual a quien en el desarrollo de una actividad o campaña concreta incumple de forma aislada y mínima la normativa aplicable, que a quien de forma sistemática o global incumple la normativa. Por lo tanto, considerar que la remisión de comunicaciones comerciales sin los requisitos establecidos en el artículo 21.1 de la LSSI a 182 líneas es una infracción grave, implicaría obviar el trabajo, intención y medidas puestas en práctica para cumplir con la normativa aplicable, además de ignorar el dato irrefutable de el escaso nivel de denuncias objetivas en una campaña de la dimensión de Rico al Instante. En este sentido, SMS de un total de SMS enviados frente a los indicados por la AEPD cumplen con el deber de ofrecer a los destinatarios un medio de oposición a la recepción de comunicaciones comerciales sencillo y gratuito, es decir, que en un total de SMS (99.847% del total) enviados cumplió con la LSSI. En definitiva, al no concurrir los presupuestos exigidos por el artículo 38.3 c) de la LSSI para calificar los hechos como infracciones como graves, la calificación de las infracciones debe ser leve, de conformidad con el artículo 38.4 d) de la LSSI, imponiendo la sanción prevista en el artículo 39 de la LSSI (multa de hasta euros). En cuanto a una lectura e interpretación lógica del artículo 21 de la LSSI, parece claro que en el mismo se establece una infracción el envío de comunicaciones comerciales sin consentimiento previo y una facultad para quienes envían comunicaciones comerciales que les permite enviar comunicaciones comerciales y dejar sin aplicación el apartado primero del artículo 21, cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido deforma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente Sin embargo, a continuación del párrafo anteriormente citado, se establece que En todo caso el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de la recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija

18 18/37 No parece lógico que de una facultad establecida por la LSSI y que faculta al prestador el envío de comunicaciones comerciales a antiguos clientes que hubieran adquirido productos o servicios similares (como es el caso de los usuarios de Club Zed u Ociomóvil), surja una nueva obligación aplicable únicamente a estos envíos. Al considerar la AEPD que la interpretación de este artículo de la LSSI debe llevar a fundamentar dos infracciones de la LSSI, estaría admitiendo que aquellas comunicaciones comerciales enviadas a los usuarios que hubieran sido solicitadas por éstos o expresamente autorizadas (artículo 21.1 LSSI) no podrán contemplarse como infracción de la LSSI en caso de no incluir un medio de oposición sencillo y gratuito, pues esta obligación únicamente se contempla para el artículo 21.2 de la LSSI. Así las cosas, y teniendo en cuenta que esta es la interpretación de la AEPD para entender que ha infringido por partida doble la LSSI, (artículo 21.1 y artículo 2 1.2), siguiendo esta línea argumental de la AEPD, deberíamos entender que el envío de comunicaciones comerciales a usuarios que previamente las hubieran solicitado o que expresamente hubieran sido autorizadas no debería contener un medio sencillo y gratuito de oposición a dichas comunicaciones comerciales. Sin embargo, únicamente en el caso de la existencia de una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente, el prestador se encontraría obligado a incluir en sus comunicaciones comerciales un procedimiento sencillo y gratuito para oponerse al envío de comunicaciones comerciales. Considera errónea esta interpretación y, por lo tanto, considera que no puede establecerse un incumplimiento grave de ambos apartados del artículo 21 de la LSSI. Asimismo y conforme a la interpretación que entiende debe realizarse del artículo 21 de la LSSI, existe un único incumplimiento de dicho artículo, el envío de comunicaciones comerciales no consentidas y que no incluyan un procedimiento sencillo y gratuito para oponerse al envío de comunicaciones comerciales. De esta forma, cualquier comunicación comercial estaría protegida por este precepto y quedaría sujeta a dos obligaciones: que sea consentida y que disponga un procedimiento sencillo y gratuito para oponerse al envío de comunicaciones comerciales. Cualquier comunicación comercial que no cumpliese con este requisito podría ser objeto de sanción, puesto que no estaría cumpliendo en su total con el ánimo de protección que se le presupone al artículo 21 de la LSSI. Sin embargo, teniendo en cuenta que los fundamentos de la AEPD establecen que los hechos expuestos podrían suponer dos infracciones graves diferentes, artículo 21.1 LSSI y21.2 LSSI, esta parte, conforme a la línea argumental anterior, interpretará, de conformidad con la lectura del artículo 21 de la LSSI en su totalidad y la interpretación que del mismo hace la AEPD para proponer 2 infracciones graves que de cara al futuro y en relación con las comunicaciones comerciales previamente solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios no será necesario incluir un procedimiento sencillo y gratuito para que los destinatarios de las comunicaciones comerciales puedan oponerse a la recepción de las mismas.

19 19/37 SEPTIMO: En fecha de 19/12/2011 se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios las denuncias interpuestas y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante OCIO FACTORY TIME S.L., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00496/2011 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00521/2011 presentadas por OCIO FACTORY TIME S.L., y la documentación que a ellas acompaña. OCTAVO: Asimismo, se incorporó al procedimiento como prueba documental la Resolución DT 2011/864 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre la cancelación de numeración para servicios de mensajes cortos de texto y mensajes multimedia al operador Ocio Factory Time, S.L.U. NOVENO: En fecha de 19/01/2012, el Instructor del procedimiento, dentro del periodo de práctica de pruebas solicito al Inspector Actuante en las Actuaciones Previas nº E/496/2011, información relativa al desglose por grupos de los sms recibidos por los denunciantes. (Folios 3336 a 3342). Con el siguiente resultado: TIPO SMS DENUN. Sin producto o servicio contratado Solicitudes de productos o servicios no resueltas Suscriptores del Club Zed Contrataron otros productos no relacionados con RAÍ Participantes de Rico al instante y otros concursos TOTAL Los 2 mensajes que faltan hasta los 701 mensajes totales se corresponden con los recibidos por el denunciante 96, que los recibió después de que la entidad responsable resolviera su solicitud de no recibir más publicidad. DECIMO: En fecha de 23/01/2012, el Instructor del Procedimiento, emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a OCIO FACTORY TIME S.L. con multa de (ochenta mil euros) por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3 c) de dicha norma y con multa de (ciento cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 21.2 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3 c) de dicha norma. UNDECIMO: En fecha de 20/01/2012, la representación de OCIO FACTORY TIME S.L, formulo alegaciones en las que se reiteraba en las presentadas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador y aducía la aplicación de los argumentos esgrimidos por la Agencia en la Resolución R/01396/2010, dictada en fecha de 2/07/2010, así como la no oficialidad de los datos relativos al coste de llamadas a

20 20/37 líneas 902. Finalmente solicita el archivo de las actuaciones por entender que contaba con la autorización, y la relación comercial previa de servicios similares. De manera subsidiaria solicita la consideración de las infracciones como leves. DUODÉCIMO: En fecha de 12/03/2012 el Instructor del Procedimiento solicito al Inspector actuante en las en las actuaciones de investigación de referencia, una lista relativa al desglose de los sms recibidos una vez eliminados del computo total aquellos sms provenientes de denunciantes que hubieran contratado el servicio de OCIOMOVIL, todo ello en virtud de lo señalado en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 16/06/2011 recaída en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 520/2010, obteniéndose el siguiente resultado: TIPO SMS DENUN. Sin producto o servicio contratado Solicitudes de productos o servicios no resueltas 9 4 Suscriptores del Club Zed Contrataron otros productos no relacionados con RAÍ 6 3 Participantes de Rico al instante y otros concursos Suscriptores del servicio OCIOMOVIL TOTAL *En la hoja proporcionada por el Inspector Actuante en formato Excel consta una fila adicional relativa al denunciante 96 con dos sms recibidos. Analizado su caso en el folio 2960 se concluye que es suscriptor del club ZED, razón por la cual es incluido en este subgrupo. El total de sms recibidos por los denunciantes que incumple lo dispuesto en el art de la LSSI es de 451 ( ), resultante de sumar el nº de sms que cada grupo de denunciantes ha recibido excluyendo aquellos grupos ( participantes de Rico al Instante y otros concursos y Suscriptores del servicio OCIOMOVIL) en los que concurría alguna circunstancia que permite la recepción de comunicaciones comerciales por medios electrónicos (relación comercial previa de servicios similares, aceptación de clausulas de privacidad que contemplen determinadas circunstancias) DECIMOTERCERO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- Resulta acreditado que RICO AL INSTANTE es un programa concurso producido por ZED WORLDWIDE, S.A. de cuyo formato son cotitulares ZED y