TRIBUNAL: Sala Segunda de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo de San Miguel de Tucumán

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1 TRIBUNAL: Sala Segunda de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo de San Miguel de Tucumán FECHA: 14/04/2009 PARTES: CHESSE S.R.L. C/ MUNICIPALIDAD DE SAN MIGUEL DE TUCUMAN Sumarios: 1. Es inconstitucional el art. 120 de la ordenanza 229/77 de la Municipalidad de San Miguel de Tucumán según reforma de la ordenanza 3032/01 en cuanto regula la "Tasa por Servicios a la Actividad Comercial, Industrial y de Servicios", pues, los servicios municipales allí reglados están referidos a toda la población, sin que aparezcan directa y exclusivamente vinculados con el sujeto pasivo obligado al pago, vulnerando por exceso el marco delimitado a las comunas por el art. 114 inc. 1 de la Constitución Provincial, el cual dispone que los recursos se forman con las tasas que fijarán por servicios efectivamente prestados. 2. La actividad estatal en las tasas debe ser efectivamente prestada, ya que resulta inaceptable que dichos tributos puedan justificarse en un servicio individualizado pero meramente potencial. Texto Completo: 2ª Instancia. San Miguel de Tucumán, abril 14 de El doctor Carlos Giovanniello dijo: Resulta: Que a fs. 44/49 el Dr. D. R. en representación de CHEESE S.R.L. promovió esta demanda en contra de la Municipalidad de San Miguel de Tucumán a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los tributos denominados C.I.A.C.I.S., P.A.C.I.S. y T.A.C.I.S regulados por el art. 120 de la Ord. Mun. 229/77 y sus modificatorias 1424/90, 1736/91, 2018/92 y 3032/01. Asimismo, solicitó que se haga lugar a la repetición de lo pagado por este concepto desde diciembre de 2002 hasta el momento de la interposición de la demanda, esto es $34.139,60, más actualización, intereses, gastos y costas. Señaló que la parte actora posee un local comercial de venta de ropa y accesorios registrado en la Municipalidad de San Miguel de Tucumán con el padrón N 8595/13 y que en tal carácter fue conminado en forma periódica al pago de los impuestos indicados. Destacó que el artículo 120 de la Ordenanza n 229/77 fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Cía. Química S.A. c. Municipalidad de S.M. de Tucumán s/recurso administrativo y acción de inconstitucionalidad"; allí expresó que la validez de todos los tributos depende de un interés público que justifique su aplicación, pero es necesaria la existencia de un requisito fundamental respecto de las tasas, como es que el cobro de dicho tributo debe responder siempre a la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente. Destacó que con posterioridad la Municipalidad modificó la redacción del artículo a través de la ordenanza n 1424/90, lo que sólo implicó una mera variación de palabras, razón por la cual dicha norma también mereció la tacha de inconstitucionalidad por parte de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo de la provincia en los autos "Banco Quilmes S.A. c. M.S.M.T. s/inconstitucionalidad", entre otros. Indicó que, luego, mediante la ordenanza n 2018/92 la Municipalidad modificó el nombre del tributo, denominándolo Patente sobre las actividades comerciales, industriales o de servicios y que posteriormente la demandada mediante Ord. N 3032/01 efectuó una nueva modificación y denominó al tributo T.A.C.I.S. Entendió que no hay tributo sin ley previa, lo que en definitiva significa un límite formal a la coacción, sometiéndola con ello al principio de legalidad; que en este caso, la norma del artículo 120 del Código

2 Tributario Municipal, modificado por las ordenanzas n 1424/90 y 2018/92 vulnera el artículo 114, inciso 1 de la Constitución de la Provincia; que las normas indicadas son tachadas de inconstitucionales porque debido a que su amplitud y generalización tiende aparentemente a preservar la seguridad y salubridad de toda la población, aunque sólo contribuyen a estos tributos quienes ejercen una actividad comercial, industrial o de servicios. Indicó que el artículo 114, inciso 1 de la Constitución de la Provincia dispone que las tasas que fijará el municipio corresponderán por servicios efectivamente prestados, de modo que no se encuentra facultado para cobrar impuestos; que el hecho imponible descripto en el artículo 120 de la Ordenanza n 229/77 y todas sus reformas, por su indeterminación, se asimila a un impuesto que se paga por servicios indivisibles, y no a una tasa que retribuye servicios divisibles que tienden a satisfacer necesidades divisibles; que la norma cuestionada, bajo la aparente formalidad de una tasa, encubre un verdadero impuesto y crea ilegítimamente recursos para satisfacer otros gastos y funciones municipales. Agregó que la fijación del monto no puede tomar en cuenta circunstancias inherentes a la persona o a bienes del obligado al pago (que son hechos generadores del impuesto) sino únicamente circunstancias atinentes a la actividad prestada en sí misma y que, en este caso, es evidente la lesión constitucional ya que los servicios mencionados en la norma impugnada son generales, relativos a toda la comunidad y no vinculados a las personas que son contribuyentes del mismo. Corrido el debido traslado, a fs. 57/61 se apersonó la Municipalidad de San Miguel de Tucumán por intermedio de su letrada apoderada Mirta Alderete, contestó la demanda y negó todos y cada uno de los hechos invocados, como así también la autenticidad y validez probatoria a los instrumentos acompañados. Manifestó que el cobro de la tasa por inspección se fundamenta en el art. 114 de la Constitución Provincial y en la Ley n 5529, Orgánica de Municipalidades, que en su art. 24 inc. 8 establece que son facultades de los Concejos Deliberantes fijar impuestos, tasas y contribuciones y dictar las ordenanzas respectivas. Expresó que como consecuencia del control que ejerce la demandada sobre la actividad de la actora dictó numerosas normas reguladoras, entre ellas: el Dcto. 16/53 (sobre obligatoriedad de disponer elementos de lucha contra incendios en todo local donde haya afluencia de público y empleados), Dcto. 882/62, 327/70, 362/74 (complementarios del anterior y que ordenan el decomiso de los elementos de lucha contra incendio que se encuentren no aptos para su uso), Ord. 176/84 y 423/85 (sobre condiciones de los negocios). Ord. 422/85 (sobre desinfección de los locales comerciales); que estas y otras tanta determinan la actividad desarrollada por la Municipalidad en contraprestación al tributo cobrado. Agregó que efectivamente el municipio realiza una actividad de control extra o específica para verificar el cumplimiento de las condiciones mínimas exigibles de ejercicio de la actividad comercial, industrial o de servicios por parte de particulares que, como en el caso del actor, realizan actividades lucrativas, por lo que dichos servicios de inspección no son servicios generales, relativos a toda la comunidad y no individualizados ni vinculados, pues el beneficiario directo de dichas inspecciones son los particulares que resultan habilitados para el ejercicio de dichas actividades, e indirectamente resulta beneficiada la sociedad en general. Se opuso a la repetición de pago y negó que hayan sido efectuados sin causa o fuera de la relación tributaria. Por último, citó jurisprudencia que considera aplicable al presente caso e hizo reserva de caso federal. Abierto a prueba este juicio, se produjeron las que dio cuenta el informe actuarial de fojas 432. Agregados los alegatos de ambas partes; repuesta la planilla fiscal, y emitida la opinión de la señora Fiscal de Cámara (fs. 454/456), los autos fueron llamados para dictar sentencia por providencia del 05 de septiembre de 2008 (fs. 461).

3 Considerando: I. Cheese S.R.L. solicitó que se declare la inconstitucionalidad de los tributos denominados C.I.A.C.I.S., P.A.C.I.S. y T.A.C.I.S regulados por el art. 120 de la Ord. Mun. 229/77 y sus modificatorias 1424/90, 1736/91, 2018/92 y 3032/01, y solicitó que se haga lugar a la repetición de lo pagado por este concepto desde diciembre de 2002 hasta el momento de la interposición de la demanda, esto es $34.139,60, más actualización, intereses, gastos y costas. La parte demandada solicitó el rechazo de la pretensión en todos sus términos, argumentando que la competencia municipal para el cobro de los tributos en cuestión es constitucional por estar contemplada en el artículo 114 de la Constitución Provincial. II. En primer lugar corresponde señalar que la parte actora no acreditó la calidad de contribuyente de los tributos denominados CIACIS y PACIS, más aún, de la Solicitud de Empadronamiento y Habilitación (fs. 36/37) surge de forma clara e indubitable que todas las actuaciones referidas a la habilitación requerida por la parte actora se iniciaron cuando ya se encontraba vigente la ordenanza 3032/01 mediante la cual se estableció el tributo denominado TACIS. Asimismo, no debe perderse de vista que la parte actora sólo incorporó prueba documental referida a pagos que habría efectuado desde el año 2002, es decir en concepto de TACIS. Así las cosas, atento a que de las constancias de autos no surge la calidad de contribuyente con anterioridad al año 2002 corresponde no hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 120 de la Ord. Mun. 229/77 y sus modificatorias 1424/90 (CIACIS) y 2018/92 (PACIS). III. Antes de ingresar en el análisis constitucional que propone la demanda, al que cabe llegar como última ratio del ordenamiento jurídico, es necesario preguntarnos previamente acerca de la naturaleza jurídica del tributo que nos ocupa y si en la especie, se han verificado los presupuestos que dan origen a dicha relación. Conceptualmente, tributo es la prestación en dinero que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio y en virtud de una ley para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines. No hay tributo sin ley previa, lo que en definitiva significa un límite formal a la exacción, sometiéndoselo con ello al principio de legalidad enunciado en el aforismo latino "nullum tributum sine lege". Además de la clasificación tradicional de los tributos en impuestos, tasas y contribuciones especiales, la doctrina los divide en tributos vinculados y no vinculados. En los primeros, la obligación depende del acontecimiento de un hecho generador, que es siempre el desempeño de una actuación estatal referida al obligado (por ejemplo: tasas y contribuciones especiales); mientras que en los segundos, el hecho generador está totalmente desvinculado de cualquier tipo de actuación estatal (por ejemplo: impuestos). En los tributos vinculados, el hecho imponible está estructurado en forma tal que consiste en una actividad o gasto a cargo del Estado que de alguna forma se particulariza en el obligado o repercute en su patrimonio. En cambio, en los tributos no vinculados, no existe conexión entre el sujeto pasivo con actividad estatal alguna que se singularice a su respecto o que lo beneficie. Aquí el hecho imponible consiste en un hecho o situación que, conforme a la valoración del legislador, tiene idoneidad abstracta como indicio de capacidad contributiva. El impuesto, definido como el tributo que exige el Estado a quienes se hallen en las situaciones consideradas por la ley como hechos imponibles, siendo éstos ajenos a toda actividad estatal relativa al obligado, no tiene más fundamento jurídico que la sujeción a la potestad tributaria del Estado. La tasa, a su vez, es un tributo cuyo hecho generador está integrado con una actividad del Estado divisible e inherente a su soberanía, hallándose esa actividad relacionada directamente con el contribuyente. Esta especie de tributo tiene características esenciales, entre las cuales se pueden señalar el carácter tributario de la misma, que significa que es una prestación que el Estado exige coactivamente en ejercicio de su poder de imperio. Otra característica es la necesidad de su creación por ley y que el hecho generador se integre con una actividad que el Estado cumple y está vinculada con el sujeto pasivo. Este último elemento es el más importante para saber si al enfrentarnos con determinado tributo

4 estamos o no en presencia de una tasa. En este sentido, la Corte federal ha sostenido que es de la naturaleza de la tasa que su cobro corresponda siempre a la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo al contribuyente (Fallos, 234:663). Esa actividad estatal, además, debe ser efectivamente prestada y no puede ser meramente potencial, ya que resulta inaceptable que la tasa pueda justificarse en un servicio individualizado pero meramente potencial. IV. Respecto a la pretensión de inconstitucionalidad del TACIS, por ordenanza 3032/01 se modificó el Título II de la Ordenanza Tributaria de la Municipalidad de San Miguel de Tucumán, estableciéndose la Tasa por Servicios a la Actividad Comercial, Industrial y de Servicios (TACIS). En el Capítulo I, titulado Hecho Imponible se incluyó como Norma General el artículo 120, cuyo primer párrafo establece: "Por los servicios municipales de habilitación, instalación y asesoramiento sobre el cumplimiento de los requisitos destinados al control de higiene, salubridad, moralidad y preservación del ambiente; asesoramiento, control de seguridad, inspección de los requisitos y puesta en funcionamiento de mecanismos de defensa civil de la población; organización y coordinación del tránsito vehicular, peatonal y transporte público; fiscalización de la fidelidad de pesas y medidas, sobre el ejercicio de toda actividad comercial, industrial, de servicio u otra a título oneroso, siempre que posea local establecido, corresponde el pago del tributo establecido por este Título conforme a las alícuotas, mínimos, adicionales, importes fijos e índices que establezca la Ordenanza Fiscal Anual". Si bien el tributo ha recibido la denominación de "tasa", del examen de los propios términos de la norma surge que los servicios municipales reglados están referidos a toda la población, sin que aparezcan directa y exclusivamente vinculados con el sujeto pasivo obligado al pago uti sínguli-, por lo que en tal sentido, vulnera por exceso el marco delimitado por el inciso 1 del artículo 114 de la Constitución de la Provincia de 1990 a los municipios, al disponer que sus recursos se forman con las tasas que fijarán por servicios efectivamente prestados; norma que resulta aplicable al caso atento a que la demanda fue promovida el 26/12/05. Es oportuno reiterar que es de la naturaleza de la tasa que el contribuyente tribute al Estado por una actividad o gasto que éste realiza, que se traduce en un beneficio directo para aquel. En definitiva, las modificaciones introducidas en la norma dejan subsistentes las características observadas por nuestra Corte Provincial in re "López Miguel José" respecto del P.A.C.I.S., es decir, en lo referente a la inclusión de servicios generalizados, tendientes a beneficiar y preservar a la comunidad toda, y que por lo tanto no resultan exclusivos ni particularizados en el contribuyente obligado al pago del tributo (vgr. control de higiene, salubridad, moralidad y preservación del ambiente; organización y coordinación del tránsito vehicular, peatonal y transporte público). Es así que la actividad del municipio en la prestación de tales servicios no aparece directamente vinculada al sujeto pasivo, lo que resulta irrazonable si lo que tipifica la norma es una tasa. En virtud de lo antes considerado y de conformidad a los precedentes ya sentados por las otras salas que conforman esta Excma. Cámara (Sala Ia., in re "Aspen S.R.L. vs. Municipalidad de S. M. de Tucumán s/inconstitucionalidad", sent. 445/03 y Sala IIIa. in re "Aras S.R.L. vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/acción declarativa de inconstitucionalidad", sent. 346/03, entre otras), resulta innecesario el tratamiento de los restantes argumentos expuestos por la parte actora, siendo procedente, por lo ponderado, declarar la inconstitucionalidad respecto del caso de autos del artículo 120 de la Ordenanza n 229/77, modificado por la ordenanza n 3032/01 (TACIS). La parte actora solicitó que se declare la inconstitucionalidad de tres tributos y sólo resultó procedente respectó de uno tal como se consideró en las líneas precedentes. De este modo, atento a lo normado por el art. 109 C.P.C.C., las costas por la acción declarativa de inconstitucionalidad se imponen en un 70% a Cheese S.R.L. y el 30% restante a la Municipalidad de San Miguel de Tucumán. IV. La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal, es a la relación jurídica por ella

5 establecida, lo mismo que la nulidad al acto jurídico privado; por lo que retrotrae sus efectos a la constitución misma de la relación nacida al amparo de la norma anulada, la que se considera como si nunca hubiera existido, y por lo tanto, carente de efectos legales propios (CSJT sentencia n 185, del 22/03/2001 in re "Banco Quilmes S.A. vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/cobro de pesos"). Partiendo de lo expuesto anteriormente, el pago que se hubiere efectuado en tal sentido resulta indebido y como consecuencia, el sujeto pasivo que lo satisfizo, sufre un detrimento en sus bienes y tiene derecho a demandar la repetición de lo pagado. En atención a la interpretación que hizo la Corte Suprema de Justicia de Tucumán (in re "Banco Quilmes") del artículo 66 de la Ordenanza Municipal n 229/77 (Repetición por pago indebido), en el sentido de que dicha norma ha suprimido el requisito de la "protesta previa", acato la doctrina allí sentada. En consecuencia, habiéndose declarado extinguida la relación tributaria que vinculó a la parte actora con la Municipalidad y justificado, conforme surge del informe bancario de fs. 180 y de los comprobantes incorporados a la causa, que efectivamente la parte actora efectuó pagos correspondientes al tributo denominado TACIS en el período comprendido entre enero de 2003 y julio de 2005, corresponde admitir esta demanda de repetición y condenar a la Municipalidad de San Miguel de Tucumán a restituir a Cheese S.R.L. la suma liquidada que resulte de la planilla que confeccionará la demandada en la etapa de ejecución de sentencia con más los intereses correspondientes. Las costas por la acción de repetición se imponen a la parte demandada en virtud del principio objetivo de la derrota y lo normado por el art. 106 del C.P.C.C. La doctora Ebe López Piossek dijo: Que estando conforme con los fundamentos expresados por el señor vocal preopinante, voto en igual sentido. Por ello, la Sala Segunda de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, RESUELVE: I. NO HACER LUGAR a la demanda promovida por CHEESE S.R.L. en contra de la MUNICIPALIDAD DE SAN MIGUEL DE TUCUMAN en cuanto a la pretensión de declaración de inconstitucionalidad del art. 120 de la Ord. Mun. 229/77 y sus modificatorias 1424/90 (CIACIS) y 2018/92 (PACIS), por las razones expuestas precedentemente. II. HACER LUGAR a la demanda promovida por CHEESE S.R.L. en contra de la MUNICIPALIDAD DE SAN MIGUEL DE TUCUMAN, en consecuencia, DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD, en relación a este caso, del artículo 120 de la Ordenanza n 229/77, modificada por la Ordenanza n 3032/01. III. HACER LUGAR a la demanda de repetición por pago indebido del tributo TACIS y, consecuentemente, condenar a la demandada a restituir a la parte actora la suma liquidada que resulte de la planilla que confeccionará la demandada en la etapa de ejecución de sentencia con más los intereses correspondientes. IV. COSTAS, como se consideran. Carlos Giovanniello. Ebe López Piossek.

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