INFORME GRUPO TRABAJO RD-LEY 16/2012 EL DERECHO DE LOS EXTRANJEROS A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD

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1 INFORME GRUPO TRABAJO RD-LEY 16/2012 EL DERECHO DE LOS EXTRANJEROS A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD 1. NORMA ESTUDIADA Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones. Disposición final tercera. Modificación del artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Se modifica el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que tendrá la siguiente redacción: «Artículo 12. Derecho a la asistencia sanitaria. Los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria.» Asimismo, el RD-Ley 16/2012 en su capítulo I de la asistencia sanitaria en España, artículo I modifica la ley 16/2003 de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de la Salud que en su art. 3 reconocía como titulares de los derechos a la protección de la salud y a la asistencia sanitaria a todos los españoles y los extranjeros en el territorio nacional en los términos previstos en el art. 12 de la L.O. 4/2000, Ley de Extranjería. La modificación operada suprime dicho redactado y añade un nuevo art. 3 ter, con la siguiente redacción: 1

2 Art. 3 ter. Asistencia sanitaria en situaciones especiales. Los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España, recibirán asistencia sanitaria en las siguientes modalidades: a) De urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica. b) De asistencia al embarazo, parto y posparto. En todo caso, los extranjeros menores de dieciocho años recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. Disposición final quinta. Modificación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. El artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo queda modificado en los siguientes términos: «Artículo 7. Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. 1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si: a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de 2

3 formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c). 2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado A los efectos de la letra a) del apartado 1, el ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que ya no ejerza ninguna actividad por cuenta ajena o por cuenta propia mantendrá la condición de trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en los siguientes casos: a) Si sufre una incapacidad temporal resultante de una enfermedad o accidente; b) Si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado, tras haber estado empleado durante más de un año, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo; c) Si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado tras concluir un contrato de trabajo de duración determinada inferior a un año o habiendo quedado en paro involuntario durante los primeros doce meses, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo. En este caso, la condición de trabajador se mantendrá durante un período que no podrá ser inferior a seis meses; d) Si sigue una formación profesional. Salvo que se encuentre en situación de paro involuntario, el mantenimiento de la condición de trabajador exigirá que la formación guarde relación con el empleo previo. 4. No obstante lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 y en el apartado 2, únicamente el cónyuge o persona a la que se refiere el apartado b) del artículo 2 y los hijos a cargo tendrán el derecho de residencia como miembros de la familia de un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que cumple los requisitos de la letra c) del apartado 1 anterior. 3

4 5. Los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo estarán obligados a solicitar personalmente ante la oficina de extranjeros de la provincia donde pretendan permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente, su inscripción en el Registro Central de Extranjeros. Dicha solicitud deberá presentarse en el plazo de tres meses contados desde la fecha de entrada en España, siéndole expedido de forma inmediata un certificado de registro en el que constará el nombre, nacionalidad y domicilio de la persona registrada, su número de identidad de extranjero, y la fecha de registro. 6. Junto a la solicitud de inscripción, deberá presentarse el pasaporte o documento nacional de identidad válido y en vigor del solicitante, así como la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos exigibles para la inscripción establecidos en este artículo. En el supuesto de que el pasaporte o el documento nacional de identidad estén caducados, deberá aportarse copia de éstos y de la solicitud de renovación. 7. En lo que se refiere a medios económicos suficientes, no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de Seguridad Social.» 2. PLANTEAMIENTO INICIAL El Real Decreto-ley 16/2012 de 20 de abril, plantea varias cuestiones: 1ª. Al modificar en su disposición final tercera el artículo 12 de la ley de extranjería remite a la normativa sanitaria para la definición de quién ostenta la condición de asegurado y/o beneficiario, eliminando la articulación a través del padrón. 2ª. El artículo 1 de dicho RD modifica el concepto de asegurado a quien se garantiza la asistencia sanitaria sólo para supuestos que, en el caso de los extranjeros, supongan situación de legalidad en territorio español. 3ª. Se añade un nuevo artículo en la normativa sanitaria que garantiza siempre la asistencia para embarazadas, niños y víctimas de accidentes. 4ª. En lo que respecta a ciudadanos comunitarios su derecho a residir legal y libremente en España se condiciona a la disponibilidad de 4

5 medios económicos, en concreto, si es trabajador por cuenta propia o ajena, modificándose con ello también el RD 240/2007 sobre comunitarios. 5ª. Como consecuencia de lo anterior, también a los comunitarios les afecta lo explicado en el apartado 2ª. 6ª. Dicho Decreto Ley entró en vigor el 24 de abril, el mismo día de su publicación en el BOE 7ª. Las tarjetas expedidas a personas que no tengan la condición de asegurados (véase irregulares y comunitarios sin medios económicos acreditados) mantendrán su vigencia hasta el día 31 de agosto de ª Nos parece adecuado para los fines del informe, referirnos al Documento elaborado por el grupo de trabajo y bioética, que refleja la postura frente a la norma, de la Sociedad Española de Medicina de Familia y Comunitaria: Análisis ético ante la retirada de asistencia sanitaria a inmigrantes sin permiso de residencia el cual puede consultarse en su Website 1 3. LA SALUD, COMO DERECHO 3.1. DEFINICIÓN La salud es el estado de completo bienestar físico, psíquico y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades 2, esta definición adoptada por la OMS- Organización Mundial de la Salud (WHO, World Health Organization) 3, en su constitución en 1948, tiene el mérito de presentar un carácter positivo, de ser universalmente válida y de ampliar «La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades». La cita procede del Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Official Records of the World Health Organization, Nº 2, p. 100), y entró en vigor el 7 de abril de La definición no ha sido modificada desde

6 la noción de salud más allá de una definición de contenido puramente patológico del modelo biomédico. En el mismo espíritu de esa definición, la Carta de Ottawa Ottawa Charter for Health Promotion, First International Conference on Health Promotion, Ottawa, 21 November , define la salud como un derecho humano fundamental y menciona las condiciones y recursos fundamentales para la salud, que deben promover los Estados: paz, refugio, educación, alimento, ingresos, ecosistema estable, recursos sostenibles, equidad y justicia social. El Derecho a la Protección de la salud En casi todos los países miembros de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) existe una prestación universal pública, de servicios médicos, de tal manera que corresponde a todas las personas que se encuentran en sus Estados, sin discriminación alguna, el acceso a los servicios de salud El derecho a la protección de la salud en la Constitución Española Artículo Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio La Doctrina del Tribunal Constitucional sobre los derechos fundamentales de los extranjeros a partir de la STC 236/ Argumento fuerza: la dignidad de la persona Versión en español: 5 Nos referimos a las Sentencias del Tribunal Constitucional: 6

7 4. LOS LIMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Pleno. Sentencia 265/2007, de 20 de diciembre de 2007 Recurso de inconstitucionalidad Interpuesto por el Principado de Asturias respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Derechos fundamentales de los extranjeros: SSTC 236/2007 y 259/2007. Inconstitucionalidad de preceptos legales. Voto particular. Pleno. Sentencia 264/2007, de 20 de diciembre de 2007 Recurso de inconstitucionalidad Interpuesto por la Junta de Extremadura respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Derechos fundamentales de los extranjeros: SSTC 236/2007 y 259/2007. Inconstitucionalidad de preceptos legales. Voto particular. Pleno. Sentencia 263/2007, de 20 de diciembre de 2007 Recurso de inconstitucionalidad Interpuesto por la Comunidad Autónoma de Aragón respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Derechos fundamentales de los extranjeros: SSTC 236/2007 y 259/2007. Inconstitucionalidad de preceptos legales. Voto particular. Pleno. Sentencia 262/2007, de 20 de diciembre de 2007 Recurso de inconstitucionalidad Interpuesto por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Derechos fundamentales de los extranjeros: SSTC 236/2007 y 259/2007. Inconstitucionalidad de preceptos legales. Voto particular. Pleno. Sentencia 261/2007, de 20 de diciembre de 2007 Recurso de inconstitucionalidad Interpuesto por sesenta y cuatro Diputados del Grupo Parlamentario del PSOE en el Congreso respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Derechos fundamentales de los extranjeros: SSTC 236/2007 y 259/2007. Inconstitucionalidad de preceptos legales. Pleno. Sentencia 260/2007, de 20 de diciembre de 2007 Recurso de inconstitucionalidad Interpuesto por el Parlamento Vasco respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Derechos fundamentales de los extranjeros: sindicación, intimidad familiar, defensa en el procedimiento administrativo sancionador (SSTC 236/2007 y 259/2007), legalidad penal, libertad de circulación y libertad personal; sanción de expulsión del territorio nacional alternativa a multa; residencia obligatoria e internamiento de extranjeros. Inconstitucionalidad de preceptos legales. Voto particular. 7

8 Como es sabido y así lo señalan entre otros constitucionalistas, Peces Barba 6 con el proceso de positivación, los derechos fundamentales, pasan a ser un subsistema dentro del sistema jurídico, conjunto de normas organizado en Ordenamiento Jurídico. Sabemos igualmente, que los derechos fundamentales están contenidos en normas jurídicas, cuya interpretación presenta una serie de particularidades, unas relativas al carácter especial de los derechos y otras de la misma norma que los contiene y la posición que ésta ocupa en la Constitución y cómo al constituirse en normas básicas materiales, necesitan para su concreción una delimitación clara de su significado. Así por ejemplo el Derecho a la Protección de la Salud, se encuentra entre los Derechos del Capítulo Tercero (arts. 39 a 52), De los principios rectores de la política social y económica. A diferencia de los Derechos Fundamentales del Capítulo Primero y de los derechos y libertades del Capítulo Segundo, este último nivel se refiere más bien a principios rectores o principios de organización que a verdaderos derechos, puesto que no tienen un desarrollo pleno en la Constitución y requieren un desarrollo legal para poder ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53.3 de la Constitución: El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen. Es decir, son principios dirigidos en un primer momento a los poderes públicos para que los respeten, y sólo en el caso de una norma legal que los desarrolle son aplicables para todos los ciudadanos. Podríamos decir que son normas con un desarrollo en dos tiempos, aunque estén garantizados por la reserva de ley y el recurso de inconstitucionalidad. 6 PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio Et Al, Curso de Derechos Fundamentales, Teoría General, Universidad Carlos III, Boletín Oficial del Estado, 1995, Madrid. 8

9 4.1. DERECHOS DE CONFIGURACIÓN LEGAL. LÍMITES A LA CONFIGURACIÓN LEGAL. El Capítulo I del Título I de la CE dedicado a los españoles y extranjeros (artículos 11 a 13 CE) establece en su artículo 13.1 CE que: Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley, refiriéndose al Título I De los derechos y deberes fundamentales, tal como ha reconocido la Jurisprudencia (STS, Sala Tercera, de 12 de noviembre de 1992). Ello implica que se trata de derechos de configuración legal, en cuanto que, aún reconociendo estos derechos a los extranjeros, es la ley la que tiene que establecer sus contenidos y limitaciones. El Tribunal Constitucional, STC 11/1987, de 12 de febrero (RTC 1987,11) interpretando el artículo 13.1 y el artículo 19 (derecho a la libertad de circulación), ha establecido que, si bien son derechos reconocidos por la Constitución Española en cuanto a su contenido, son derechos de configuración legal, por lo que pueden establecerse condicionantes al ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los extranjeros, pero respetando los principios constitucionales. Ello supone que el derecho puede limitarse y es lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de ese derecho en función de la nacionalidad de las personas introduciendo tratamientos desiguales en los que se refiere al contenido del derecho (entrar o salir del territorio nacional, circular libremente por el mismo y elegir el lugar de residencia). La doctrina y la jurisprudencia discutieron sobre el significado de la expresión libertades públicas y si esos derechos tenían naturaleza constitucional o no. La STC 107/1984, de 23 de noviembre, (RTC 1984, 107), paradigmática y siempre citada en el ámbito que ahora nos ocupa, reconoce el carácter de derechos constitucionales también para los extranjeros, y dispone que el artículo 13.1 CE no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyen los tratados y la ley, sino de las libertades que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley ; de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, 9

10 dotados de la protección constitucional, pero son todos ellos, sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal. Por otra parte, el principio favor libertatis se sustenta en la presunción a favor de la libertad del ciudadano, presunción que define el Estado de Derecho como mandato a los poderes públicos. Su aplicación supone que cualquier exclusión de los extranjeros en la titularidad de las libertades públicas deberá de haber sido querida expresamente por el legislador, prevaleciendo en caso de duda el axioma de la mayor equiparación posible entre nacionales y extranjeros, que se recoge en el preámbulo de la Ley de Extranjería 7. Se considera por el Tribunal Constitucional que, si bien el art.13.1 de la Constitución reconoce al legislador la posibilidad de establecer condicionamientos adicionales al ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los extranjeros, ello no le habilita para autorizar diferencias de tratamiento entre nacionales y extranjeros sin tener en cuenta los mandatos constitucionales, ergo, no le permite ignorar las garantías constitucionales. No obstante, si bien se admite que el Art. 13 de la Constitución autoriza al legislador a establecer restricciones y limitaciones a los derechos fundamentales que puedan disfrutar los extranjeros en España, esta posibilidad no es incondicionada. Así, no podrá afectar a aquellos derechos "que pertenecen a la persona en cuanto tal, y no como ciudadano o, dicho de otro modo, aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que, conforme al Art de la Constitución, constituye el fundamento del orden político español". Existen límites a las posibilidades abiertas por el legislador, límites intrínsecos al derecho mismo que el legislador estatal no podrá ignorar, porqué el derecho se convierte en garantía fundamental no renunciable. El problema se plantea, como ya advirtió el Tribunal Constitucional en su sentencia 107/1984, no en la delimitación formal del derecho de los 7 Martínez Pardo, Vicente José, Las libertades públicas y los derechos fundamentales de los extranjeros. Revista Internauta de Práctica jurídica. Septiembre-Agosto

11 extranjeros en los términos que, en cada momento, señale la Ley ordinaria, sino en la delimitación del alcance de esos derechos que constituyen un "estatuto de mínimos", directamente referido a su consideración de personas, con los atributos de dignidad que reconoce el art.10.1 de la Constitución y que, por ello, no pueden ser desconocidos por el legislador ordinario, ni discriminados con los atribuidos a los españoles, por venir directamente preordenados a la Constitución y a las normas y convenios internacionales en ella reconocidos. Esta difícil distinción entre derechos humanos y derechos cívicos derivados de un estatuto legal de ciudadanía, es puesta de relieve con gran frecuencia en la prensa diaria, desde múltiples perspectivas. Juan José SOLOZÁBAL se cuestionaba (El País, 27 de marzo de 2001): "como el examen de la constitucionalidad de los derechos de los inmigrantes es inabordable sin reparar precisamente en que estamos hablando de derechos morales, de verdaderos derechos humanos que la Constitución, o al menos una lectura abierta de la misma, en cuanto precipitado de la idea de justicia que tiene la comunidad española, no puede menos de reconocer a todos con independencia de la nacionalidad. Defender un concepto moral y no político de los derechos fundamentales, de modo que éstos queden protegidos para todos y no sólo para los españoles, supone un efectivo reconocimiento de las exigencias de la dignidad humana, que no puede circunscribirse exclusivamente a los ciudadanos, considerando injusto y discriminatorio el doble rasero al respecto y apuntando así a un nivel moral al que deberíamos acercarnos en lo posible". La cuestión que subyace en la diferenciación de los derechos y libertades de los españoles y los derechos y libertades de los extranjeros, sean o no conceptuados como "legales", radica en si los valores morales inherentes al concepto de persona, en cuanto que se traducen en normas que reconocen derechos inherentes a la dignidad de la persona, en sí misma considerada, admiten una distinción tan radical como la que efectúa la Ley. Con ello se aprecia como sobre los valores y principios, que desde la perspectiva de la dignidad de la persona, reclaman un trato igualitario 11

12 entre nacionales y extranjeros, se proyectan otros condicionamientos de carácter socio económico que, en definitiva, son los determinantes. Dicho en otros términos, los niveles de desarrollo, bienestar y prestación social alcanzados por una determinada sociedad, así como, para algunos, la defensa de unos valores étnico-culturales propios, nos hace preguntarnos si, por sí mismos, pueden justificar una política de limitación y restricción. 8 Preceptúa nuestra norma constitucional como principio básico - encabezando su esencial Título I relativo a "los derechos y deberes fundamentales" (arts. 10 a 55 CE) y sin distinción por razón de nacionalidad o de la concreta posible situación regular o irregular del extranjero en España que "la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social" (art CE), adicionándose, en norma de esencial trascendencia integradora e interpretativa, que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España" (art CE). La STC 107/1984, de 23 de noviembre (RTC 1984,107), en su FJ3, sostiene que cuando el artículo 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a los españoles. Son éstos quienes, de conformidad con la Constitución son iguales ante la ley, y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros. La desigualdad de trato entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisible A tenor del art. 13 de la Constitución, «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la Ley». Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades -el término «libertades públicas» no tiene, obviamente, un significado restrictivo- 8 Álvarez-Cienfuegos Suárez, J.M., LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA. 12

13 reconocidos en el Título I de la Constitución se efectuará en la medida en que lo determinen los tratados internacionales y la Ley interna española, pero son todos ellos sin excepción en cuanto a su contenido derechos de configuración legal. Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehúye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que, conforme al art de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles. A pesar de que el derecho fundamental de configuración legal tendrá el contenido que la norma legal le dé, no por ello el legislador puede configurar libremente ese contenido. La indisponibilidad del derecho fundamental se lo impide (así la STC 24/1990, FJ 2. ). La categoría de los derechos fundamentales de configuración legal no es sino la manera con la que el TC se refiere a todos aquellos derechos fundamentales cuya dimensión subjetiva no se articula técnicamente con derechos de libertad. Hay en efecto derechos fundamentales cuyas expectativas de conducta que integran su objeto sólo pueden existir y realizarse si media la colaboración del poder público pues requieren para su ejercicio prestaciones de bienes o servicios o el establecimiento de normas de procedimiento y organización. En estos casos en los que la disposición por el titular del derecho de su objeto y contenido requiere de la previa actuación de los poderes públicos (y no su abstención como es lo habitual), y en concreto, para el caso español, del legislador, estaremos ante derechos fundamentales de configuración legal, que no son otros que aquellos cuyo contenido no sean derechos de libertad o reaccionales, sino de prestación o que impongan la existencia de normas de organización y procedimiento. 13

14 Así pues, esa configuración del derecho fundamental es la concreción y creación de las prestaciones, organizaciones o procedimientos indispensables para que el titular del derecho pueda disponer y realizar las expectativas de conducta que constituyen su objeto. Y será de configuración legal porque en su condición de derecho fundamental la habilitación para configurarlo sólo puede recaer en el legislador en los términos de los artículos 53.1 y 81.1 CE. El legislador habrá configurado la dimensión subjetiva del derecho fundamental, de forma que ésta sólo podrá ejercerse en los términos de la norma legal que la configura, y la lesión de esa legalidad implica también la lesión del derecho fundamental que configura 9. La STC 95/2000, de 10 de abril, en su fundamento de derecho tercero, recoge la praxis jurisprudencial fijada por el TC, disponiendo que: No es intrascendente recordar a estos efectos que la jurisprudencia de este Tribunal ha venido definiendo el alcance de la proyección del principio de igualdad y no discriminación sobre los derechos y libertades de los extranjeros, a los que se refiere el art CE, al establecer que gozarán en España de las libertades públicas garantizadas en el Título I, si bien en los términos que establezcan los Tratados y la Ley. Desde nuestra STC 107/1984, de 23 de noviembre, hemos mantenido que ni la expresión misma de libertades públicas ha de interpretarse en sentido restrictivo, ni tal remisión supone que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a ellas, sino que supone, únicamente, el reconocimiento de éstas con arreglo a su configuración legal. Si bien la Constitución no distingue entre los extranjeros en función de la regularidad de su estancia o residencia en España, sí puede resultar constitucional que el legislador atienda a esa diferencia para configurar la situación jurídica de los extranjeros siempre que al hacerlo no vulnere preceptos o principios constitucionales. 9 Ignacio Villaverde Menéndez, El legislador de los derechos fundamentales, en bastida Freijedo,F. J., Villaverde Menéndez, I., Requejo Rodríguez, P., Presno Linera, M. A., Aláez Corral, B., Fernández Sarasola, I., Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978, Madrid: Tecnos, 2004, págs a 178. Extracto. 14

15 La STC 236/2007, de 7 de noviembre, en su FJ 3º, dispone que: En concreto, la titularidad y el ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros en España deben deducirse de los preceptos que integran el título I, interpretados sistemáticamente. Para su determinación debe acudirse en primer lugar a cada uno de los preceptos reconocedores de derechos que se incluyen en dicho título, dado que el problema de su titularidad y ejercicio "depende del derecho afectado" (STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 4) ( ) El art. 13 CE se refiere a los derechos y libertades del título I, consagrando un estatuto constitucional de los extranjeros en España. De una parte, como señalamos en la Sentencia citada, la expresión "libertades públicas" utilizada en el precepto no debe ser interpretada en sentido restrictivo, de manera que los extranjeros disfrutarán "no sólo de las libertades sino también de los derechos reconocidos en el título I de la Constitución. Por otra parte, como se deduce de su dicción y de su ubicación en el capítulo primero ("De los españoles y los extranjeros") del título I, este precepto constitucional se refiere a todos los extranjeros, por contraposición a las personas de nacionalidad española, a pesar de que aquéllos puedan encontrarse en España en situaciones jurídicas diversas ( ) puesto que el legislador, aun disponiendo de un amplio margen de libertad para concretar los "términos" en los que aquéllos gozarán de los derechos y libertades en España, se encuentra sometido a límites derivados del conjunto del Título I de la Constitución, y especialmente los contenidos en los apartados primero y segundo del art. 10 CE en los términos que seguidamente se expondrán. En efecto, el legislador al que remite el art CE no goza de igual libertad para regular la titularidad y el ejercicio de los distintos derechos del título I, pues aquélla depende del concreto derecho afectado ( ) la dignidad de la persona, como "fundamento del orden político y la paz social" (art CE), obliga a reconocer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre, aquellos derechos o contenidos de los mismos imprescindibles para garantizarla, erigiéndose así la dignidad en un mínimo invulnerable que por imperativo constitucional se impone a todos los poderes, incluido el legislador ( ) A tales efectos, resulta decisivo el grado de conexión con la dignidad humana que mantiene un concreto derecho dado que el legislador goza de una limitada libertad de configuración al regular los derechos "imprescindibles para la garantía de la dignidad humana. Y ello porque al legislar sobre ellos no podrá modular o atemperar su contenido (STC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2) ni por supuesto negar su ejercicio a los extranjeros, cualquiera que sea su situación, ya que se trata de derechos "que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano". 15

16 La STC 91/2000, de 30 de marzo, sostiene que: "proyectada sobre los derechos individuales, la regla del art CE implica que, en cuanto 'valor espiritual y moral inherente a la persona' (STC 53/1985, de 11 de abril, FJ 8) la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre... constituyendo, en consecuencia un minimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar" [STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 4; también STC 57/1994, de 28 de febrero, FJ 3 a)]. De modo que la Constitución española salvaguarda absolutamente aquellos derechos y aquellos contenidos de los derechos 'que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano o, dicho de otro modo... aquéllos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana' (STC 242/1994, de 20 de julio, FJ 4; en el mismo sentido, SSTC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 2, y 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2)" (FJ 7). En esa misma resolución, el Tribunal indicó algunas pautas para identificar cuáles son esos derechos y esos contenidos de derecho que la Constitución "proyecta universalmente", señalando que "hemos de partir, en cada caso, del tipo abstracto de derecho y de los intereses que básicamente protege (es decir, de su contenido esencial, tal y como lo definimos en las SSTC 11/1981, de 8 de abril, 101/1991, de 13 de mayo y ATC 334/1991, de 29 de octubre) para precisar si, y en qué medida, son inherentes a la dignidad de la persona humana concebida como un sujeto de derecho, es decir, como miembro libre y responsable de una comunidad jurídica que merezca ese nombre y no como mero objeto del ejercicio de los poderes públicos" (FJ 7). Y precisando aún más, el Tribunal declaró que en este proceso de determinación de tales derechos revisten especial relevancia "la Declaración universal de derechos humanos y los demás tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, a los que el art CE remite como criterio interpretativo de los derechos fundamentales. Esa decisión del constituyente expresa el reconocimiento de nuestra coincidencia con el ámbito de valores e intereses que dichos instrumentos protegen, así como nuestra voluntad como Nación de incorporarnos a un orden jurídico internacional que propugna la defensa y protección de los derechos humanos como base fundamental de la organización del Estado" (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 7). 16

17 Sigue la STC 236/2007, estableciendo en su FJ 3º que: De lo expuesto hasta aquí se concluye que la dignidad de la persona, que encabeza el título I de la Constitución (art CE), constituye un primer límite a la libertad del legislador a la hora de regular ex art. 13 CE los derechos y libertades de los extranjeros en España. El grado de conexión de un concreto derecho con la dignidad debe determinarse a partir de su contenido y naturaleza, los cuales permiten a su vez precisar en qué medida es imprescindible para la dignidad de la persona concebida como un sujeto de derecho, siguiendo para ello la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales a los que remite el art CE. En su FJ 4º sostiene que: El legislador contemplado en el art. 13 CE se encuentra asimismo limitado al regular aquellos derechos que, según hemos declarado, "la Constitución reconoce directamente a los extranjeros" (STC 115/1987, de 7 de julio, FJ 2), el legislador no puede negar tales derechos a los extranjeros, aunque sí puede establecer "condicionamientos adicionales" respecto a su ejercicio por parte de aquéllos, si bien "ha de respetar, en todo caso, las prescripciones constitucionales, pues no puede estimarse aquel precepto [art CE] permitiendo que el legislador configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando éste haya venido reconocido por la Constitución directamente a los extranjeros... Una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros, y otra entender esa autorización como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales" (STC 115/1987, FJ 3). El legislador goza, en cambio, de mayor libertad al regular los "derechos de los que serán titulares los extranjeros en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y las Leyes" (STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 4), o dicho de otro modo, de aquellos derechos que no son atribuidos directamente por la Constitución a los extranjeros pero que el legislador puede extender a los no nacionales "aunque no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles" (STC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3).Al regular tales derechos la libertad del legislador es más amplia ya que puede modular las condiciones de ejercicio "en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros", si bien aquella libertad "no es en modo alguno absoluta" (STC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3). Efectivamente, el art. 13 CE autoriza al legislador a establecer 17

18 "restricciones y limitaciones" a tales derechos, pero esta posibilidad no es incondicionada por cuanto no podrá afectar a aquellos derechos que "son imprescindibles para la garantía de la dignidad de la humana que, conforme al art CE, constituye fundamento del orden político español", ni "adicionalmente, al contenido delimitado para el derecho por la Constitución o los tratados internacionales suscritos por España" (STC 242/1994, de 20 de julio, FJ 4). De nuestra jurisprudencia se deduce que éste sería el régimen jurídico de derechos tales como el derecho al trabajo (STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 4), el derecho a la salud (STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 3), el derecho a percibir una prestación de desempleo (STC 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 2), y también con matizaciones el derecho de residencia y desplazamiento en España (SSTC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; 242/1994, de 20 de julio, FJ 4; 24/2000, de 31 de enero, FJ 4). A lo anterior debería aún añadirse que la libertad del legislador se ve asimismo restringida por cuanto las condiciones de ejercicio que establezca respecto de los derechos y libertades de los extranjeros en España sólo serán constitucionalmente válidas si, respetando su contenido esencial (art CE), se dirigen a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida. Ahora bien, dicha opción está sometida a los límites constitucionales señalados puesto que el incumplimiento de los requisitos de estancia o residencia en España por parte de los extranjeros no permite al legislador privarles de los derechos que les corresponden constitucionalmente en su condición de persona, con independencia de su situación administrativa. El incumplimiento de aquellos requisitos legales impide a los extranjeros el ejercicio de determinados derechos o contenidos de los mismos que por su propia naturaleza son incompatibles con la situación de irregularidad, pero no por ello los extranjeros que carecen de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España están desposeídos de cualquier derecho mientras se hallan en dicha situación en España. 18

19 4.2. CLASIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS EN ORDEN A SU ATRIBUCIÓN A LOS EXTRANJEROS La doctrina constitucional (STC 107/1984) ha establecido un esquema de distinción entre los derechos fundamentales en orden a su atribución a los extranjeros. La distinción en tres grandes grupos de derechos proclama que los extranjeros gozan en nuestro país: a) en condiciones plenamente equiparables a los españoles, respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y que resultan imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1 CE), corresponden por igual a españoles y extranjeros; b) por el contrario, no es posible el acceso a otro tipo de derechos, como los reconocidos en el artículo 23 CE, según dispone el artículo 13.2, los que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros; c) y un tercer grupo integrado por aquellos derechos de los que podrán ser titulares en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y Leyes, siendo admisible en tal caso que se fijen diferencias respecto a los nacionales, pudiendo establecer condicionamientos adicionales a su ejercicio, siempre que se respeten las prescripciones constitucionales. STC 107/1984, de 23 de noviembre (RTC 1984, 107); STC 99/1985, de 30 de septiembre (RTC 1985, 99); STC 130/1995, de 11 de septiembre (RTC 1995, 130); y STC 95/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 95). En un primer grupo estarán los derechos fundamentales compartidos por españoles y extranjeros; manifestación de la dignidad de la persona, independientemente de que los extranjeros hubieran o no cumplido los requisitos administrativos para entrada o permanencia en España y cuya regulación ha de ser igual para ambos, por ser inherentes a su condición de personas, siendo titulares de tales derechos y libertades en condiciones de igualdad con los españoles. Derechos que corresponden por igual a españoles y a extranjeros. En relación con ellos, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 107/1984 de 23 de noviembre, se refiere a la igualdad entre españoles y extranjeros que se da respecto de los "derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehúye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana", citando, entre éstos, ad exemplum, los derechos a la 19

20 vida, a la integridad física y moral, a la intimidad y a la libertad ideológica. Según la doctrina del Tribunal Constitucional, estos derechos "corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles". Doctrinalmente estos derechos han sido denominados incondicionales en cuanto reconocidos a toda persona con independencia de su nacionalidad y de su condición regular 10. También se ha denominado general. En este conjunto se encuadra junto al derecho a la vida, la integridad física y moral (artículo 15); la libertad ideológica, religiosa y de culto (artículo 16); el derecho a la libertad personal y a la seguridad (artículo 17); proclamando la jurisprudencia constitucional que el derecho a la libertad del artículo 17 CE, el cual es un derecho inherente a la persona humana, de aquellos que según la STC 107/1984 de 23 de noviembre, corresponde por igual a españoles y extranjeros (STC 115/87 y 169/2001 de 16 de julio); el derecho al honor e intimidad personal (artículo 18.1); la libertad de expresión y de opinión (artículo 20); el principio de legalidad en materia sancionadora penal y administrativa (artículo 25.1 y 3), derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24); el derecho de los reclusos, sin que la norma constitucional efectúe distinciones por razón de la nacionalidad o situación del extranjero en España, a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social (artículo 25.2); el derecho a contraer matrimonio (artículo 32); y el derecho a la propiedad privada y a la herencia (artículo 33). A este grupo de derechos les podemos denominar derechos innatos y su atribución al extranjero depende de su condición humana. La interpretación y aplicación de las normas relativas a estos derechos fundamentales deben partir de los principios establecidos por la jurisprudencia constitucional, así STC 207/1996 de 16 de febrero (RTC 1996, 207) y STC 169/2001 de 16 de julio, (RTC 2001, 169), relativa esta última al derecho a la libertad personal de un extranjero, estableciendo: la legitimidad constitucional de cualquier injerencia del 10 Salinas Molina, F., El régimen de extranjería: principios básicos de su normativa orgánica, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 2002, pág