LA NUEVA LEY 38/2011, DE 10 DE OCTUBRE, DE REFORMA DE LA LEY 22/2003, DE 9 DE JULIO, CONCURSAL

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1 LA NUEVA LEY 38/2011, DE 10 DE OCTUBRE, DE REFORMA DE LA LEY 22/2003, DE 9 DE JULIO, CONCURSAL El Boletín Oficial del Estado de 11 de octubre de 2011 publica la nueva Ley 38/2011, de reforma de la Ley Concursal. Se trata de una reforma muy profunda, de actualización integral que afecta a más de 100 artículos de la Ley anterior con más de 500 modificaciones, y en cuyo proyecto se introdujeron durante su tramitación numerosas enmiendas por el Congreso y por el Senado. La nueva ley no deroga la Ley Concursal, cuyos principios fundamentales se mantienen, ni constituye tampoco un texto definitivo pues será indispensable la refundición de todos los textos vigentes, pues la ley de 2003 fue ya modificada por el Real Decreto Ley 3/2009 de 27 de marzo, de medidas urgentes y por la Ley 13/09, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial. Intentaremos sintetizar las principales novedades en relación con la situación vigente antes de la reforma. I.- LA LEY CONCURSAL 22/03, DE 9 DE JULIO. La nueva Ley Concursal supuso un cambio radical en una situación arcaica y dispersa, en que se aplicaban incluso disposiciones del antiguo Código de Comercio de La Ley unificó los cuatro procedimientos existentes (suspensión de pagos, quiebra, quita y espera y concurso de acreedores) en un solo procedimiento aplicable a comerciantes y no comerciantes y a las personas tanto físicas como jurídicas, regido por el principio de unidad, encomendado a la jurisdicción especial mercantil y con facultades para actuar incluso en los aspectos laborales, aplicando en este caso la legislación social. La única especialidad consistió en atribuir a una ley especial, la Ley Orgánica para la Reforma Concursal 8/03, de 9 de julio, los aspectos relativos a los derechos fundamentales que precisaban de ese rango legal, como los relativos a la libertad del deudor, secreto de las comunicaciones, residencia y circulación, jurisdicción y competencia, modificando la LOPJ. Desde su publicación en el 2003, la Ley Concursal había sufrido ya, como hemos dicho, dos modificaciones. La primera operada por el Real Decreto Ley 3/2009 y la segunda por la Ley 13/09 de Reforma de la Legislación Procesal. 1

2 II.- LOS PRINCIPIOS DE LA LEY 38/2011 DE REFORMA DE LA LEY CONCURSAL. La reforma, según su propia exposición de motivos, deriva del deterioro de la situación económica que ha acentuado determinados aspectos de la legislación que han resultado disfuncionales y contrarios al principio fundamental de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado, pues la mayor parte de los concursos que se tramitan concluyen en liquidación. La finalidad esencial es la de agilizar trámites y reducir costes, potenciar los acuerdos de refinanciación, mejorar la posición de los trabajadores, incorporar el privilegio del dinero nuevo, propiciar los convenios anticipados y las modificaciones estructurales, mejorar la publicidad, ampliar los créditos contra la masa, regular un verdadero procedimiento abreviado, procurar la mayor profesionalización de los administradores concursales, reforzar el régimen de los concursos conexos, regular el régimen aplicable a las entidades deportivas y modificar la normativa tributaria para coordinar las actuaciones de la Administración en caso de concurso. III.- LAS SITUACIONES PRECONCURSALES. LA REFINANCIACIÓN. Según el nuevo artículo 5 bis, el deudor puede poner en conocimiento del Juzgado que ha iniciado negociaciones para poder alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, y puede hacerlo en cualquier momento antes del vencimiento del plazo para la solicitud de concurso voluntario. El efecto es la no exigibilidad de ese deber y la concesión de un plazo de tres meses para justificar el acuerdo de refinanciación o las adhesiones para la admisión a trámite de la propuesta de convenio, pues en caso contrario debe solicitar el concurso voluntario dentro del mes siguiente, salvo que no se encuentre en insolvencia. IV.- ESTATUTO DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (ARTS. 27 Y SS.). Mayor profesionalización, realzando su responsabilidad (posible condena en costas en caso de temeridad manifiesta) y sus funciones: en la vida societaria (formulación de cuentas), en los actos de disposición, rescisión de acuerdos de refinanciación, convenio, liquidación, potenciación de relaciones directas con los acreedores, posible modificación de la lista definitiva, pago de créditos contra la masa, etc Refuerzo de los requisitos de experiencia y formación, eliminación de la exigencia de 5 años efectivos de ejercicio profesional. 2

3 Limitación del nombramiento a tres concursos por un mismo Juzgado. Extensión de los supuestos de nombramiento de un solo administrador, no sólo para los casos de concurso abreviado. Reconocimiento de la persona jurídica (por lo menos con un abogado y un economista, titular mercantil o auditor) como administrador concursal. Posibilidad de nombramiento de un acreedor significativo que puede ostentar la representación de los trabajadores. Posibilidad de nombramiento de auxiliares delegados. Aclaración de las incompatibilidades, incapacidades y prohibiciones. Aclaración de la retribución que será exclusiva, limitada y efectiva, garantizando su percepción (cuenta de garantía arancelaria). V.- PUBLICIDAD. ART. 24. Se mejora el régimen de la publicidad registral que se incrementa, y del Registro Público Concursal que se configura como un instrumento de publicidad de los concursos y de su transparencia y como garantía de todos los sujetos que pueden verse afectados. VI.- LOS CONCURSOS CONEXOS. ART. 25. Se refuerza esa figura, especialmente en relación con los grupos de sociedades, con un capítulo propio que los regula tanto mediante la solicitud de declaración conjunta o mediante la acumulación de concursos ya declarados. El principal efecto es su tramitación coordinada. Puede haber un solo administrador concursal para todos ellos con posibles auxiliares delegados. VII.- EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO. CONVENIO ANTICIPADO. POSIBILIDAD DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES. La regulación del procedimiento abreviado (arts. 190 y 191) es prácticamente nueva y busca agilizar la tramitación de los concursos. 3

4 Ofrece soluciones más rápidas y económicas, especialmente en supuestos de empresas en crisis, atendido el número de trabajadores y las negociaciones que pudieran haberse iniciado para la venta de la empresa o de la modificación estructural de la sociedad deudora. El Juez aplicará necesariamente este procedimiento cuando el deudor presente junto con la solicitud de concurso un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento o que el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo. A esa misma finalidad de la solución rápida y económica del concurso obedece también la posibilidad de ofrecer al deudor el incentivo de no formar la sección de calificación si alcanza con sus acreedores un convenio anticipado, siempre que no sea especialmente gravoso. Para favorecer la solución conservativa del concurso se refuerza la posibilidad de realizar modificaciones estructurales durante el concurso. VIII.- LOS CRÉDITOS CONCURSALES CONTRA LA MASA. Una de las principales novedades es la de considerar que los créditos nacidos tras la aprobación judicial del convenio sean, en caso de apertura posterior de la fase de liquidación, créditos contra la masa. Se trata con ello de favorecer la concesión de crédito a una empresa en fase de convenio y también de establecer como mecanismo protector el privilegio del dinero nuevo que puede contribuir a la continuidad de su actividad. A la misma idea corresponde la posibilidad de adquisición de créditos concursales suprimiendo la prohibición de voto, aunque sólo cuando el adquirente sea una entidad sometida a supervisión financiera. Para la conservación y administración de la masa activa se refuerza, como dijimos, la posición del administrador concursal, que puede hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del Juez, cuando considere esos actos de disposición como indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso o cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor del inventario, admitiendo diferencias del 10% en los inmuebles y del 20% en los muebles; todo ello en relación con la norma general de la continuidad del siguiente artículo, el 44, sobre la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial. 4

5 IX.- SITUACIÓN GENERAL DE LOS CRÉDITOS CONCURSALES. Los artículos 58 y siguientes regulan los efectos del concurso sobre los créditos concursales en particular, con la prohibición de compensación, suspensión del devengo de intereses y del derecho de retención e interrupción de la prescripción. Se regula también (art. 61) los efectos del concurso sobre los contratos, que no quedarán afectos cuando establezcan la obligación de recíprocas pendientes de cumplimiento, realizándose con cargo a la masa las prestaciones a que esté obligado el concursado. Los contratos de trabajo (art. 64) son objeto de una regulación muy especial que no existía en la ley del 2003, regulándose con detalle la intervención del FOGASA y en el artículo 91 el tratamiento como créditos con privilegio general de los créditos por salario en las condiciones que menciona. X.- REFORMAS EN LA FASE DE LIQUIDACIÓN. LA REALIZACIÓN DE BIENES. Se regulan en los artículos 142 y siguiente, reconociéndose la posibilidad del deudor de pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación. La liquidación puede también acordarse de oficio y es objeto de la publicidad de los artículos 23 y 24. Se regula con detalle el plan de liquidación y la prioridad de la enajenación unitaria del conjunto de establecimientos, explotaciones, unidades productivas de bienes y servicios o de algunos de ellos, con posibilidad de afectar a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo. A la realización de bienes y derechos en fase de liquidación se refieren los artículos 155, 156 y 157. XI.- REFORMAS EN LA FASE DE CONCLUSIÓN. Se contienen en el artículo 176 y 176 bis, que son totalmente nuevos. Se regulan los casos y condiciones de la conclusión y las especialidades en los supuestos de insuficiencia de la masa activa, caso muy habitual. 5

6 En los casos de conclusión del concurso cesarán las limitaciones de las facultades de administración y disposición sobre el deudor que estén subsistentes, salvo las que se contengan en la sentencia firme de calificación y en los casos especiales. Se regula también (art. 179) los supuestos de reapertura del concurso y de sus efectos. XII.- REFORMAS EN LA CALIFICACIÓN. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES. En la Ley de Reforma hay nuevas normas sobre la formación de la sección de calificación (art. 167), sobre la personación y condición de parte (art. 168) y sobre la sentencia de calificación (art. 172) que contendrá la determinación de las personas afectadas por la calificación y, en su caso, las declaradas cómplices, la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación y la posibilidad en caso de convenio y a solicitud de la administración concursal de la autorización al inhabilitado para continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada, así como la condena a la indemnización de los daños y perjuicios y las normas sobre la efectividad y ejecución de la responsabilidad concursal (art. 172 bis). XIII.- AGILIZACIÓN PROCESAL. EL INCIDENTE CONCURSAL. Pieza esencial de la reforma es la agilización del incidente concursal, con la remisión a la vista del artículo 443 LEC, en la forma prevista para los juicios verbales y la limitación del régimen de recursos (art. 197), limitándose las posibilidades de la apelación. XIV.- CRÍTICAS Y NECESIDADES DE FUTURA REFORMA. La reforma concursal no ha terminado. Sólo la experiencia en la aplicación de la Ley 38/2011 establecerá la conveniencia y oportunidad de nuevas modificaciones si fueran necesarias para complementar las de la citada Ley. Encontramos muy positivo que las firmas auditoras no hayan conseguido el monopolio para el ejercicio de la administración concursal que pretendían con la modificación en el Congreso del artículo 27 de la nueva ley. Las experiencias recientes demuestran las graves irregularidades derivadas de la actuación de las grandes firmas de auditoría. Por ello la imposición del criterio abierto del Senado ha evitado un grave perjuicio. Debería facilitarse la consecución de acuerdos en los supuestos de refinanciación. 6

7 Debería facilitarse también la defensa de los créditos derivados de los honorarios de la administración concursal y de los gastos de circularización, dándoles el carácter de prededucibles. Debería facilitarse la modificación de la Ley de Contratos del Sector Público del 2007 rebajando el rigor prohibitivo de las empresas que hayan solicitado la declaración de concurso y logren la aprobación de un convenio de continuación, para que puedan optar a ser adjudicatarias de obra pública, con anterioridad incluso a su completo cumplimiento. No nos parece correcto la protección excesiva del crédito público, especialmente la modificación de los textos definitivos del convenio cuando se inicie un procedimiento administrativo de comprobación o inspección del que puedan resultar créditos públicos. Crítica extensible a la posibilidad de reforma de los textos ante el inicio de un proceso penal o laboral que pueda suponer el reconocimiento de un crédito concursal, lo que constituye un indeseable incentivo a abrir la vía penal e igualmente a los créditos laborales reconocidos por sentencia Tomás Gui Mori. Abogado. 7

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