Generalitat de Catalunya Departamento de Economía y Conocimiento Junta Consultiva de Contratación Administrativa

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1 Informe 11/2013, de 26 de julio, de la de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente) Asunto: El carácter confidencial de determinada información facilitada por los licitadores o por los candidatos en el procedimiento de selección y de adjudicación de los contratos. ANTECEDENTES I. El alcalde del Ayuntamiento de Torroella de Montgrí ha solicitado el informe de esta Junta Consultiva sobre la confidencialidad de las ofertas presentadas por los licitadores. II. La petición de informe adjunta, de acuerdo con la Instrucción 1/2005, de 4 de octubre, sobre los requisitos que deben reunir las solicitudes de informe formuladas a la Junta Consultiva, el Informe emitido por el Secretario del Ayuntamiento, en el cual se contiene una relación de los documentos que pueden conformar las proposiciones de las empresas licitadoras, relativas tanto a la acreditación de la aptitud para contratar con el sector público como a las ofertas y proposiciones, y se concreta la cuestión en los términos siguientes: "a la vista de los citados documentos (y de otros que pueda haber), cuáles considera la Junta que, previa petición expresa del licitador que haga referencia a secretos técnicos o comerciales y/o aspectos confidenciales de su oferta, tienen que ser declarados confidenciales por el órgano de contratación"?. II. El artículo 4.9 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva de la Generalitat de Catalunya, establece que esta Junta informa sobre las cuestiones que, en materia de contratación, le sometan las entidades que integran la Administración local. Por otra parte, el artículo 11.4 del mismo Decreto atribuye a la Comisión Permanente la aprobación de los informes correspondientes. CONSIDERACIONES JURÍDICAS I. El Ayuntamiento de Torroella de Montgrí solicita a esta de Contratación Administrativa que se pronuncie sobre si los documentos que expresamente se mencionan en el Informe del Secretario del Ayuntamiento y otros que se puedan incluir en las proposiciones de las empresas, tienen carácter confidencial o no. Con el fin de dar respuesta a la cuestión planteada procede efectuar, en primer lugar, unas consideraciones de carácter general sobre la confidencialidad en materia de contratación pública y su relación con los principios de publicidad y de transparencia que, entre otros, informan la contratación pública. 1

2 La confidencialidad se encuentra regulada actualmente en el Texto refundido de la Ley de contratos del sector público, aprobado por el Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (de ahora en adelante, TRLCSP), el cual reproduce los preceptos que, de forma nueva en esta materia, introdujo la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público (fundamentalmente, los artículos 124 y 137). Esta Ley transpuso la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (de ahora en adelante, Directiva 2004/18/CEE) y, por lo tanto, también las disposiciones reguladoras de la confidencialidad (básicamente, los artículos 6 y 41.3). Por su parte, la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de contratación en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, también preserva determinada información del conocimiento público (artículo 13.2), previsión que se encuentra recogida en los artículos 20 y concordantes de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. De hecho, en el ámbito comunitario la protección de determinados datos tiene una importancia especial y se reconoce como un derecho, como así se pone de manifiesto en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que, en su artículo 41, textualmente, establece que "1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones, órganos y organismos de la Unión traten sus asuntos de forma imparcial y equitativa y dentro de un plazo razonable. 2. Este derecho incluye en particular: (...) b) el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecta, respetando los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial". De acuerdo con este marco normativo, los entes, los organismos y las entidades que integran el sector público tienen que salvaguardar la información que las empresas licitadoras, candidatas y contratistas facilitan con ocasión de la participación en un procedimiento de adjudicación. En los artículos 191 y 192 del TRLCSP, la confidencialidad se reconoce como uno de los principios que informan la contratación. A la vez, sin embargo, estas empresas no pueden difundir la información a la cual puedan tener acceso como consecuencia de su participación en un procedimiento de contratación o durante la ejecución de los contratos. La confidencialidad, según se establece en el TRLCSP, tiene carácter transversal, es decir, se manifiesta en todas las fases de la contratación del sector público -especialmente en la fase de selección y de adjudicación del contrato 1 y durante su ejecución 2 - y también se extiende a la fase de revisión para aquellos contratos que sean susceptibles de recurso 1 El artículo del TRLCSP, en relación con la motivación de la adjudicación, remite al artículo 153 del mismo cuerpo legal en que se determina la información que no es publicable, esencialmente prevista por el artículo 140 del TRLCSP, dedicado específicamente a la confidencialidad. 2 El artículo 26 del TRLCSP establece que en los contratos debe determinarse la extensión objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso, se impone al contratista. 2

3 especial en materia de contratación pública 3. La confidencialidad, además, alcanza una mayor importancia en determinados procedimientos. Éste es el caso, por ejemplo, del diálogo competitivo en relación con el cual el artículo del TRLCSP obliga al órgano de contratación a no revelar a los otros participantes las soluciones propuestas por otro participante u otros datos confidenciales que éste les comunique sin su acuerdo previo. Con respecto a la fase de selección y de adjudicación del contrato, a qué hace referencia explícitamente el escrito de consulta, la confidencialidad de la información facilitada por los candidatos y por los licitadores se encuentra expresamente regulada en el artículo 140 del TRLCSP, el apartado 1 del cual, textualmente, establece que "sin perjuicio de las disposiciones de esta Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no pueden divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas." Por su parte, el artículo 153 del TRLCSP, que recoge lo que establece el artículo 41.3 de la Directiva 2004/18/CE, dispone que el órgano de contratación puede no comunicar determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere, justificándolo debidamente en el expediente, que la divulgación de esta información puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas, entre otros. De la regulación contenida en estos artículos se observa que el ordenamiento jurídico protege de forma especial determinada información por sus características especiales. Pero, a la vez, esta protección tiene unos límites a los cuales hacen referencia los preceptos citados y que son los principios de publicidad y de transparencia. Efectivamente, la contratación pública se rige por una serie de principios de obligado cumplimiento que provienen del derecho comunitario, entre los cuales deben destacarse, a efectos de este Informe, los principios de publicidad y de transparencia. A estos principios hacen referencia, entre otros, los artículos 1 y 139 del TRLCSP, y resultan de aplicación a todos los contratos del sector público, independientemente de su cuantía, de su naturaleza jurídica de administrativos o de privados 4. Con estos principios se persigue, por una parte, dar la máxima difusión posible a las licitaciones, con la finalidad que cualquier licitador potencial pueda decidir si se presenta o 3 El artículo 46.5 del TRLCSP obliga al órgano competente para resolver los recursos a garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en el expediente de contratación. 4 Así se pone de manifiesto en la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el derecho comunitario aplicable a la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las directivas sobre contratación pública (Comunicación 2006/C 179/02, de 1 de agosto de 2006) que establece que los principios que informan la contratación pública son de aplicación a los contratos no incluidos o incluidos parcialmente en las directivas sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos. 3

4 no a una determinada licitación y cuál es la oferta o la proposición que debe hacer y de esta manera pueda escogerse la mejor oferta o proposición desde el punto de vista de los intereses públicos. Por otra parte, tienen como objetivo, no menos importante, garantizar que aquéllos que participan en el proceso de selección puedan acceder a la información que les resulte de interés durante el proceso selectivo y, especialmente, puedan conocer los motivos en que se fundamentan las decisiones adoptadas durante todo el procedimiento y que deben permitir escoger una determinada oferta o proposición entre las presentadas y, de esta manera, garantizar que el procedimiento ha sido equitativo e imparcial y que el contrato se ha adjudicado a la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista económico; y, en última instancia, poder instar la revisión de aquellas actuaciones que puedan considerarse contrarias a la normativa o a las condiciones de la licitación. La confidencialidad durante el proceso de selección y de adjudicación del contrato tiene por objeto, fundamentalmente, garantizar y proteger determinada información facilitada por las empresas licitadoras o candidatas. Esta protección tiene como finalidad, por una parte, salvaguardar determinados intereses de las empresas, pero también, por otra parte, fomentar la competencia 5. Por eso, según ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión (de ahora adelante, TJUE) es necesario el compromiso de las entidades contratantes de no difundir determinada información de los licitadores o candidatos. Específicamente, la sentencia de 14 de febrero de 2008 (Ass. C-450/06, Varec, SA) señala que "los procedimientos de adjudicación de contratos públicos se fundamentan en una relación de confianza entre las entidades adjudicadoras y los operadores económicos que participan. Éstos tienen que comunicar cualquier información útil en el marco del procedimiento de adjudicación, sin miedo que éstas comuniquen a terceros datos la divulgación de los cuales puede perjudicar a los operadores". Por todo lo expuesto, se puede concluir que necesariamente debe compatibilizarse el principio de confidencialidad con los principios de publicidad y transparencia que informan la contratación pública, después de hacer una ponderación en cada caso de los bienes jurídicos a proteger. II. Efectuadas estas consideraciones de carácter general, procede entrar a analizar la cuestión concreta planteada por el Ayuntamiento. Efectivamente, el Ayuntamiento solicita que esta se pronuncie sobre cuál es la información facilitada por las empresas licitadoras o candidatas en el proceso selectivo que requiere una protección especial y que, en consecuencia, ha de ser calificada de confidencial. En el Informe del Secretario del Ayuntamiento se menciona, en primer lugar, a los documentos que deben incorporarse en el sobre relativo a la documentación administrativa y de capacidad exigida para tomar parte en el procedimiento. 5 En este sentido, el Informe 15/2012, de 19 de septiembre, de la de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón y la Resolución 42/2013, de 13 de marzo, de 2013, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. 4

5 Con respecto a esta documentación, se puede afirmar que tiene carácter confidencial la documentación facilitada por los empresarios para acreditar su solvencia económica y financiera y técnica o profesional, entre otras razones, porque así lo establece el artículo 12 del Reglamento general de la Ley de contratos del sector público, aprobado por el Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Estos documentos son aquéllos a que hacen referencia los artículos 75 a 78 del TRLCSP, en los cuales se enumeran los medios para acreditar la solvencia de los empresarios. También tienen carácter confidencial los datos de carácter personal objeto de la Ley orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, salvo que de forma expresa se autorice la comunicación o la cesión. Éstos datos, según se establece en el artículo 3.a de la Ley citada, son los que hacen referencia a cualquier información sobre personas físicas identificadas o identificables. En cambio, no tendrá carácter confidencial la información que conste en registros públicos y que, además, sea de acceso público. Los otros documentos a que hace referencia el escrito de consulta son los relativos a la documentación de carácter técnico y económico que sirve para valorar las ofertas y las proposiciones presentadas. En concreto, en el Informe del Secretario del Ayuntamiento se cita la información relativa a los aspectos siguientes: a) la organización y la forma de prestación del servicio objeto del contrato; b) el mantenimiento de los materiales adscritos a la ejecución del contrato; c) la oferta económica; y, d) las mejoras adicionales que se ofrecen. Respecto de esta información, en particular, y de cualquier otra información facilitada por las empresas licitadoras o candidatas en el procedimiento de contratación para la selección de la oferta o la proposición económicamente más ventajosa, en general, se tiene que partir de lo establecido en los artículos 140 y 153 del TRLCSP, citados anteriormente. De estos preceptos se deriva que son los empresarios quienes deben identificar la documentación o la información que consideran que tiene carácter confidencial, y no es admisible que efectúen una declaración genérica o declaren que todos los documentos o toda la información tiene carácter confidencial. La declaración de confidencialidad no se puede entender como una opción indiscriminada de las empresas y, por lo tanto, es imprescindible que en esta declaración se especifique expresamente qué documentación y qué información tiene carácter confidencial y los motivos o las circunstancias en base a los cuales debe reconocerse este carácter. Sin perjuicio de lo que se ha expuesto, debe tenerse en cuenta que, en última instancia, el órgano de contratación puede decidir, después de hacer la valoración correspondiente, que difundir determinada información puede perjudicar los intereses legítimos de la empresa adjudicataria o la competencia leal entre las empresas; pero también puede considerar que no existen motivos suficientes para proteger una determinada información. Con el fin de evitar que se produzcan situaciones de indefinición, resulta recomendable que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se advierta de todo aquello que en ningún caso tendrá carácter confidencial, y también de la necesidad de hacer una declaración que no puede ser genérica ni en la cual se declare que todos los documentos tienen carácter confidencial, sino que debe especificarse de forma expresa y precisa qué 5

6 documentos o información tienen este carácter, con indicación de las circunstancias en que se fundamenta esta declaración. Por otra parte, en caso de que no haya declaración de confidencialidad de las empresas o ésta sea incompleta, y ante la falta de regulación de un procedimiento específico, puede resultar una buena práctica que el órgano de contratación, antes de decidir qué documentos o información tienen carácter confidencial, dé traslado a la empresa de la solicitud de información presentada por otras empresas interesadas en el procedimiento para que se pueda pronunciar de forma justificada 6. La previsión de este procedimiento se tendría que incluir en los pliegos de cláusulas administrativas particulares. En todo caso, como ya se ha puesto de manifiesto en la consideración jurídica anterior, la protección de determinada información declarándola confidencial no puede dejar sin contenido los principios de publicidad y de transparencia; circunstancia que se podría dar en caso de que no se tenga conocimiento por el resto de licitadores o candidatos de las características de la oferta seleccionada. Por todo ello, será necesario ponderar en cada caso los intereses que se defienden en base al principio de confidencialidad, de aquéllos que se intentan proteger con los principios de publicidad y de transparencia. En definitiva, debe buscarse el equilibrio necesario entre la protección de una determinada información facilitada por los licitadores y por los candidatos y el derecho del resto de personas que han participado en el procedimiento a conocer, entre otros aspectos, los motivos en que se fundamentan las decisiones que se adopten a lo largo de todo el procedimiento. Por lo tanto, no es admisible ni que toda la información facilitada tenga carácter confidencial ni tampoco que, según el principio de transparencia, se pueda tener acceso a todos los documentos que integran el expediente. Con el fin de poder ponderar adecuadamente los intereses que en cada caso se encuentran en juego, se puede recurrir al denominado test de daño" 7, que consiste en valorar, en cada caso, cuál es el daño que se produce si se facilita una información determinada y cuál se produce si no se facilita y según la valoración hecha, tomar la decisión correspondiente. La aplicación de este test requiere analizar de forma individualizada los intereses en juego y si se constata que la entrega de la información solicitada comporta la existencia de riesgo de una lesión para los intereses de los empresarios mayor que el interés público en acceder, debe restringirse el acceso a la información correspondiente. Asimismo, en la ponderación de los intereses en juego también debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad. Este principio exige que la confidencialidad de determinada 6 En este sentido se ha pronunciado la de Canarias en su Informe 4/2005, de 29 de septiembre, y la de la Comunidad Autónoma de Aragón en su Informe 15/2012, de 19 de septiembre, ya citado. 7 A este test de daño hace referencia la exposición de motivos del Proyecto de Ley estatal de transparencia, acceso a la información y buen gobierno (Iniciativa publicada en el BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, nº. 19-1, de 07/09/2012), actualmente en tramitación, en el cual, también se reconoce la necesidad de tener que compatibilizar el principio de transparencia y el principio de confidencialidad. 6

7 información no rebase los límites de aquello que es adecuado y necesario para la consecución de los objetivos perseguidos con carácter general y, si se debe optar entre diferentes medidas apropiadas, debe recurrirse a la menos onerosa y a aquélla en que las desventajas causadas no sean desproporcionadas respecto de los objetivos perseguidos 8. Según este principio, aunque se constate que se puede producir un daño en el caso concreto, puede resultar de que el otro derecho en juego revista un interés superior a proteger. En consecuencia, la confidencialidad siempre debe motivarse y estar justificada en razones objetivas, con la finalidad de proteger intereses legítimos tanto públicos (seguridad nacional, seguridad pública, procedimientos judiciales, inspección, investigación o auditoría o política económica y monetaria), como privados (intereses comerciales o protección de datos de carácter personal). En conclusión, si bien se puede afirmar que, con carácter general, debe considerarse que los principios de publicidad y de transparencia deben prevalecer respecto del principio de confidencialidad, eso no obsta para que, después de hacer la valoración correspondiente, se acuerde no facilitar el acceso a una información determinada porque ésta es verdaderamente confidencial. La declaración de confidencialidad debe ser necesaria y proporcional a la finalidad o interés que se pretende proteger. En otro caso, quedaría sin contenido el derecho de los otros licitadores o candidatos a acceder a la información en que se fundamentan las decisiones que se adoptan a lo largo del procedimiento de contratación, de manera que en determinados supuestos no sea suficiente que las empresas licitadoras y las empresas candidatas tengan acceso a los informes de evaluación de las ofertas -en los cuales consten los criterios de adjudicación utilizados y la forma en que han estado aplicados, sino que con el fin de poder argumentar adecuadamente los recursos que se puedan interponer, como finalidad principal, es necesario que también puedan tener acceso a la información contenida en las ofertas que han sido evaluadas, con el fin de poder verificar la correspondencia lógica, razonable y proporcionada entre ellas. Específicamente, los artículos 140 y 153 del TRLCSP hacen referencia a una serie de materias que tienen carácter confidencial, como son: los secretos industriales, técnicos o comerciales 9 ; los intereses comerciales legítimos; los derechos de propiedad intelectual o la información que pueda afectar la competencia leal entre las empresas. La nota común a todas estas materias es que tienen un gran valor para las empresas o suponen un activo de importancia para ellas, por ser fruto de inversiones en investigación, de conocimientos adquiridos por la experiencia, por representar un valor estratégico de las ventajas competitivas frente al resto de empresas candidatas o de licitadoras o por tratarse de una determinada forma de gestión empresarial. 8 En este sentido se ha pronunciado el TJUE en las sentencias de 15 de mayo de 1986 (Ass. 222/84, Johnson), de 6 de diciembre de 2001 (Ass. C-353/99, Hautala) y 27 de septiembre de 2002 (Ass. T- 211/02, Tideland), entre otras. 9 La protección de los secretos comerciales como un principio general se encuentra recogido en la consideración jurídica 49 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de febrero de 2008 (Ass. 450/06, Varec, SA) que, a su vez, hace referencia a las sentencias de 24 de junio de 1986 (Ass. 53/85, AKZO Chemie y AKZO Chemie UC/Comisión), y de 19 de mayo de 1994 (Ass. C-36/92, SEP/Comisión) 7

8 En definitiva, de acuerdo con lo que se ha expuesto se puede calificar de confidencial toda aquella información que comporta una ventaja competitiva para la empresa cuando, al mismo tiempo, se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros y que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado, siempre que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y de transparencia. Respecto de los documentos relativos a las ofertas o las proposiciones de las empresas a que hace referencia la consulta del Ayuntamiento, se puede afirmar que tiene carácter confidencial la información o la documentación cuando lo declare y justifique así el empresario licitador o candidato, especialmente, si incluyen secretos industriales, técnicos o comerciales; intereses comerciales legítimos, derecho de propiedad intelectual o puedan afectar la competencia leal entre empresas, es decir, cuando el conocimiento de esta información o de cualquier otra que tenga un especial valor estratégico para la empresa le pueda comportar un daño en su competencia en el mercado con el resto de empresas. Circunstancias que, con carácter general, no concurren en la mayoría de información o de documentación que se facilita en el marco de un procedimiento de adjudicación. Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva formula las siguientes CONCLUSIONES 1. La confidencialidad hace referencia, con carácter general, a la documentación facilitada por los empresarios para acreditar su solvencia económica y financiera y técnica o profesional y a los datos de carácter personal, salvo que se haya autorizado la cesión o comunicación. 2. El carácter confidencial de la documentación y de la información facilitada por las empresas licitadoras, candidatas o por las adjudicatarias debe determinarse por éstas de forma expresa y justificada, y no son admisibles las declaraciones genéricas o las que declaren que todos los documentos o que toda la información tiene carácter confidencial. 3. Los secretos industriales, técnicos o comerciales, los intereses comerciales legítimos, los derechos de propiedad intelectual o la información que pueda afectar a la competencia leal entre empresas tiene carácter confidencial. También es susceptible de ser declarada como confidencial aquella información que tiene un gran valor para las empresas o supone un activo de importancia porque es consecuencia de inversiones en investigación, de conocimientos adquiridos por la experiencia o porque tiene un valor estratégico especial frente al resto de candidatos o de licitadores o representa una determinada forma de gestión empresarial. 4. La confidencialidad no puede significar una vulneración de los principios de publicidad y de transparencia, en el sentido que quede sin contenido el derecho de los otros licitadores o candidatos a acceder a la información en que se fundamentan las 8

9 decisiones que se adoptan a lo largo del procedimiento de selección y de adjudicación del contrato, de manera que, necesariamente, debe buscarse el equilibrio y la proporcionalidad adecuados en la ponderación de los diferentes intereses en juego. Barcelona, 26 de julio de

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