Incapacitación y drogodependencias

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1 Sección Jurídica Incapacitación y drogopenncias Josefina Alventosa l Río Universidad Valencia Recibido: 27/01/2013 Aceptado: 24/02/2013 Resumen La incapacitación supone la privación la capacidad obrar una persona por las causas señaladas en la ley. Son causas incapacitación las enfermedas o fi ciencias persistentes carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma. La drogopenncia no fi gura como causa directa incapacitación, pero pue dar lugar a enfermedas o fi ciencias físicas o psíquicas que terminen una incapacitación l drogopendiente si no pue gobernarse por sí mismo, como así se ha recogido en la jurispruncia nuestros Tribunales. La incapacitación una persona sólo se pue clarar por sentencia judicial, en don se establecerá el alcance la misma (total o parcial), siendo revisable, ya que no tiene efi cacia cosa juzgada, puesto que las condiciones físicas o psíquicas l drogopendiente incapaz puen variar. Cabe también la posibilidad un internamiento involuntario en caso que el consumo sustancias tóxicas diere lugar a un trastorno psíquico, que requiere autorización judicial previa, excepto en el caso que se trate situaciones urgencia, biéndose en este caso dar cuenta éste al tribunal competente lo antes posible, para que pueda ratifi car dicho internamiento. Palabras Clave Incapacitación, privación la capacidad obrar, drogopenncia, internamiento involuntario, autogobierno. Corresponncia a: Josefina Alventosa l Río Profesora Titular Derecho civil Departamento Derecho civil Facultad Derecho Universidad Valencia Avda. los Naranjos, s/n Valencia 38 (1) Drogopenncias 67

2 Incapacitación y drogopenncias Abstract Incapacitation involves the loss of a person s legal capacity to act for the reasons outlined in the law. Causes of incapacitation are illness or persistent physical or psychic fi ciencies, preventing the person from governing him or herself. Drug addiction is not listed as a direct cause of incapacitation, but can give rise to diseases or physical or mental ficiencies that termine an incapacitation of pennts if they cannot govern themselves, as has been shown in the jurisprunce of our Courts. The incapacity of a person can only be clared by court orr, where its (total or partial) scope has to be established, on a reviewable basis, since it has no res judicata effi cacy, as the incapable pennt s physical or mental conditions may vary. There could also be cases of involuntary internment in the event of the consumption of toxic substances giving rise to a mental disorr, which requires prior judicial authorization, except in the event of involving emergency situations. In this case the competent court should be informed of this as soon as possible, so that any such internment can be ratifi ed. Key Words Incapacity, loss of the capacity to act, drug pennce, involuntary internment, selfgovernment. I. CONCEPTO Y REGULACIÓN DE LA INCAPACITACIÓN 1. Aproximación a un concepto incapacitación Nuestro ornamiento jurídico atribuye a las personas capacidad jurídica y capacidad obrar. En general, se fi ne la capacidad jurídica como la aptitud una persona para ser sujeto rechos y obligaciones, y la capacidad obrar como la aptitud una persona para por ejercitar esos rechos y obligaciones. La capacidad jurídica se atribuye a todas las personas, sin penr ningún factor. Sin embargo, la capacidad obrar es graduable y variable, pues no se atribuye a todas las personas, y pen fundamentalmente la edad la persona y su capacidad entenr y querer. Este último concepto está en relación directa con la incapacitación. La incapacitación supone la privación la capacidad obrar una persona clarada por sentencia judicial por las causas establecidas en la ley (arts. 199 y 200 CC) 1, previéndose, una vez clarada, un régimen tutela o guarda la persona incapacitada. Así, la incapacitación se confi gura como un sistema protección la persona cuando ésta es incapaz proveerse por si misma dichos medios protección su persona y sus bienes. 1 V. en este sentido la STS 30 junio 2004, entre otras. 68 Drogopenncias 38 (1) 2013

3 Josefi na Alventosa l Río Es necesario distinguir la incapacitación la incapacidad natural. La incapacidad natural es una situación hecho en la cual la persona carece la aptitud entenr y querer, núcleo la capacidad obrar. Sin embargo, la incapacitación, basándose en la falta esta aptitud, supone el paso la situación hecho a una situación jurídica, pues implica una claración judicial a través la cual se dota a la persona incapacitada un sistema protección concreto la que carece un incapaz natural 2. La cuestión que se nos plantea en el ámbito la drogopenncia, es si un drogopendiente pue ser incapacitado. La respuesta va a penr los requisitos exigidos para clarar la incapacitación, y, fundamentalmente, si la drogopenncia pue ser causa incapacitación. 2. Regulación la incapacitación La regulación la incapacitación ha sufrido varias reformas s su primera regulación en el Código civil. En su redacción originaria, nuestro Código establecía en su art. 200 que estaban sujetos a tutela, amás los menores no emancipados, aquellas personas que adolecían circunstancias gravedad que aconsejaban la privación la capacidad obrar. Dichas circunstancias eran la locura o mencia, la 2 Ello no significa que todos los actos que realice un incapaz natural sean válidos jurídicamente, pues nuestro ornamiento prevé la realización dichos actos y establece, en su caso, la ineficacia los mismos con diverso alcance (así, arts y ss, 56 y 663 CC). sordomuz con falta saber leer y escribir, la prodigalidad y la interdicción civil. Posteriormente, la Ley 13/1983, 24 octubre, modifi có profundamente la regulación la incapacitación: suprimió la mención específi ca causas incapacitación, enunciándolas modo general, estableció el control judicial sobre la claración incapacitación que sólo se pue realizar a través sentencia judicial, introdujo una nueva fi gura tuitiva, amás la tutela y l fensor judicial, la curatela, y permitió la incapacitación un menor edad en terminadas circunstancias (Nadal, 1999). Sin embargo, dicha regulación volvió a reformarse por la Ley 1/2000, 7 enero, Enjuiciamiento civil, que rogó la mayor parte la regulación contenida en el Código civil, transvasándola a la citada ley carácter procesal. Por lo que actualmente la regulación la incapacitación se realiza fundamentalmente en dos textos legales: el Código civil (arts. 199 a 201) y la Ley Enjuiciamiento civil (arts. 756 a 763). A ello hay que añadir que en el propio CC se realizan referencias a la incapacitación en otros preceptos l mismo (así, en materia capacidad para contratar en el art. 1263, 2º; en materia capacidad para contraer matrimonio en el art. 56; en materia capacidad para testar en los arts. 663 a 665). Existen también otras normas carácter nacional que incin sobre la materia. En este sentido, cabe mencionar la legislación relativa 38 (1) 2013 Drogopenncias 69

4 Incapacitación y drogopenncias a las personas discapacitadas 3, ente ellas, la Ley 41/2003, 18 noviembre, protección patrimonial las personas con discapacidad, y modifi cación l Código civil, la Ley Enjuiciamiento Civil y la normativa tributaria, que se publicó con la fi nalidad proteger la masa patrimonial las personas con discapacidad, vinculándola a la satisfacción las necesidas vitales la misma, e introdujo por primera vez en nuestro Derecho la fi gura la autotutela. Y la Ley 39/2006, 14 diciembre, Promoción la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación penncia. Por otra parte, hay que tener en cuenta la normativa internacional, como la Convención sobre los Derechos las personas con discapacidad, 13 diciembre 2006, hecha en Nueva York (Lasarte, 2011), que ha terminado la publicación en España la Ley 26/2011, 1 agosto, adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos las Personas con Discapacidad. Por último, cabe señalar que también existe una legislación autonómica relativa a la protección las personas con discapacidad 4. 3 Estiman los expertos que la aparición colectivos vulnerables que se encuentran en situación penncia (aumento l número personas mayores con mencia, toxicomanías y alcoholismo en jóvenes, etc) requiere cambios legislativos y la adopción nuevas medidas protección (V. Pérez y Pereña, 2011). 4 En particular, en la Comunidad Valenciana cabe stacar la Ley 11/2003, 10 abril, sobre el Estatuto las Personas con Discapacidad, complementada por otra normativa rango inferior. Mención especial merece, en relación a los menores, la Ley 8/2008, 20 junio, la Generalitat, los Derechos Salud Niños y Adolescentes, garantiza una atención sanitaria a los menores en situación alta vulnerabilidad, tales como los menores discapacitados (V. en relación a la incapacitación dichos menores Ruiz Jiménez, 2006). 3. Diferencia entre incapacitación, discapacidad y penncia La publicación las normas citadas anteriormente, que se interconectan entre sí en terminados planos, obliga a distinguir los distintos conceptos que aparecen en las mismas (Fernánz Buján, 2011; Martín Pérez, 2011). Como se ha indicado, según el CC, la incapacitación supone la privación la capacidad obrar una persona por las causas previstas en la ley mediante sentencia judicial (arts. 199 y 200). Por su parte, la citada Ley 41/2003, señala en el art. 2.2 que son personas con discapacidad las personas con una minusvalía psíquica igual o superior al 33% y las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65%. Y esta fi nición se produce con inpenncia que tales personas discapacitadas puedan ser incapacitadas, como señala la propia Exposición Motivos la Ley, pues esta fi nición la discapacidad se realiza para por benefi ciarse las posibilidas que ofrece esta norma (Castillo, 2009). Por último, para la Ley 39/2006, en su art. 2, la penncia es el estado carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones rivadas la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan la atención otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividas básicas la vida diaria o, en el caso las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, otros apoyos para su autonomía personal. Dicha 70 Drogopenncias 38 (1) 2013

5 Josefi na Alventosa l Río conceptuación se realiza para terminar los sujetos a los que se aplica esta Ley, para el reconocimiento los rechos que allí se citan y las prestaciones y servicios a los que puen accer. II. CAUSAS DE INCAPACITACIÓN. PUEDE SER LA DROGODEPENDENCIA CAUSA DE INCAPACITACIÓN? Como anteriormente se ha indicado, sólo se pue incapacitar a una persona por las causas señaladas en la ley. Dichas causas vienen establecidas en el art. 200 CC al disponer: Son causas incapacitación las enfermedas o fi ciencias persistentes carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma. Como se observa, el precepto no es muy preciso al indicar las causas incapacitación, formulándolas un modo general 5. Ahora bien, dicho precepto se duce que para que las circunstancias que puedan incapacitar a una persona se consiren como causas incapacitación ben reunir dos requisitos: a) Por un lado, que se trate enfermedas o fi ciencias carácter físico o psíquico 6. La jurispruncia l TS ha señalado que en términos generales hay que referir las 5 Hay preocupación entre los profesionales por la terminación las situaciones incapacitación, proponiéndose alternativas a la misma (Santos Urbaneja, 2007; Rueda, 2012). 6 V. en este sentido las SSTS 31 diciembre 1991, 31 octubre 1994, 16 septiembre fi ciencias a aquellos estados en los que se da un impedimento físico, mental o psíquico, permanencial y a veces progresivo que merma la personalidad, la teriora y amortigua, con efectos en la capacidad volitiva y cisión, incidiendo en su conducta al manifestarse como inhabilitante para el ejercicio los rechos civiles y más consecuentes (31 diciembre 1991). Amás señala el citado precepto que tales enfermedas y fi ciencias ben ser carácter persistentes. Este último carácter es terminante la incapacitación la persona, pues una incapacidad temporal no daría lugar a dicha posibilidad 7. Ello no signifi ca que circunstancias que puen durar un lapso tiempo más o menos fi nido no n lugar a una incapacitación durante el tiempo que pueda durar dicha causa; piénsese en el caso las personas alcoholizadas o toxicómanas para las cuales se pue solicitar la incapacitan mientras dura el período rehabilitación. b) Y, por otro lado, que tales circunstancias impidan a la personada gobernarse por sí misma 8. Lo que signifi ca que la capacidad natural 7 Así se manifiestan las SSTS 10 febrero 1986 y 11 junio 2004, entre otras. Sin embargo, para una persona que sufre una enfermedad que le impi gobernarse durante el tiempo que dura su permanencia en el hospital no se solicita la incapacitación, ya que la Ley prevé también mecanismos concretos protección legal l paciente en estos casos (así, la Ley 41/2002, 14 noviembre, básica reguladora la autonomía l paciente y rechos y obligaciones en materia información y documentación clínica, y legislación autonómica correspondiente, entre ellas, la Ley 1/2003, 28 enero, rechos e información al paciente la Comunidad Valenciana). 8 En este sentido se pronuncia la STS 28 julio 1998, entre otras. Por su parte, la S AP Barcelona 7 marzo 2008, en un caso incapacitación con antecentes 38 (1) 2013 Drogopenncias 71

6 Incapacitación y drogopenncias la persona para tomar cisiones sobre su vida se encuentra menoscabada por aquellas enfermedas o fi ciencias, y, por tanto, no pue tomar con pleno conocimiento y libertad aquellas cisiones 9. Así pues, como se observa, en nuestro Código civil no se señalan causas concretas que puedan terminar la incapacitación una persona. Y, por en, no aparece expresamente la drogopenncia como una causa incapacitación. No obstante, si una persona drogopendiente, como consecuencia su adicción (consumo cocaína, heroína, alcohol ), tuviere una fi ciencia física o síquica carácter persistente que le imposibilitara alcoholismo crónico, señala que las enfermedas mentales, constituyen las causas que forma mas peculiar modifican la capacidad ejercicio los rechos, pues los que se encuentran en este estado están incapacitados para la realización la casi totalidad los actos jurídicos, modo que lo esencial es sufrir una perturbación que sea origen un "estado mental" propio con repercusiones jurídicas, caracterizándose por los siguientes elementos: 1) Existencia un trastorno mental, cuya naturaleza y profundidad sean suficientes para justificar dichas repercusiones (criterio psicológico); 2) Permanencia o habitualidad l mismo (criterio cronológico); y 3) Que como consecuencia dicho trastorno, resulte el enfermo incapaz proveer a sus propios intereses, o dicho con palabras l Código, que le impida gobernarse por si mismo (criterio jurídico). 9 Por ejemplo, una persona tretrapléjica pace una enfermedad persistente, pero ello no significa que tenga las facultas mentales disminuidas y que no pueda tomar cisiones sobre los distintos aspectos su vida personal y sobre su patrimonio; en este caso faltaría el segundo los requisitos mencionados para por incapacitar a esta persona; en este caso existen otros instrumentos para por paliar las ficiencias esta persona. En el ámbito las drogopenncias, piénsese en el consumo tabaco, que pue terminar ficiencias físicas graves, pero que, sin embargo, difícilmente su consumo impi gobernarse a la persona por si misma; para por incapacitar a un fumador faltaría el segundo los requisitos. por gobernar su vida manera consciente y libre, podría ser incapacitada (Serrat, 2003; Hinojal, ) 10. Ahora bien, la existencia una causa incapacitación en una persona la termina el Juez en el procedimiento incapacitación 11, y no un especialista sanitario (aunque su informe sea terminante), a la vista las pruebas que se practiquen durante el mismo, y que consis- 10 Así suce, por ejemplo, en la citada SAP Barcelona 7 marzo 2008, en la que el incapacitado era un persona mayor 63 años edad, que presentaba antecentes, según el perito especialista en psiquiatría, alcoholismo crónico y patología psicótica paranoi tipo esquizofreniforme y se halla afecto, en el momento actual, una mencia tipo vascular en grado morado, lo que le imposibilitaba el sempeño todas las funciones cotidianas relacionadas con los cuidados esenciales para su propia persona ( tipo higiénico-alimenticio) y la administración sus bienes, por lo que la Sala claró la incapacidad plena y absoluta, atribuyendo la tutela l mismo a una Fundación privada. En la SAP Barcelona 27 julio 2006 se trataba un joven que sufría brotes sicóticos alucinatorios por consumo droga; en el informe pericial l psiquiatra, se señalaba que era un paciente neurológico residual con antecentes psiquiátricos graves, y aunque lúcido y coherente en pensamiento, la severidad la patología, su impulsividad, el mal control su alteración, así como la irreversibilidad l proceso, aconsejaban su tutelaje; por lo cual la Sala claró la incapacitación total, concediendo su tutela a un centro especial. 11 Así lo estima la STS 20 noviembre En la S AP Barcelona 17 febrero 2004 se cuestionaba si existían causas incapacitación. Se trataba una mujer 40 años, adicta al alcohol, casada con un marido maltratador, cuya madre solicitaba una incapacitación total. La Sala claró parcialmente incapaz a la mandada exclusivamente en el cuidado su persona y en su aspecto relativo al tratamiento médico integral, nombrando tutora a su madre. 72 Drogopenncias 38 (1) 2013

7 Josefi na Alventosa l Río ten, entre otras, en el examen l presunto incapaz, en los testimonios los parientes, y en los dictámenes periciales correspondientes. El régimen jurídico la incapacitación se aplica igual forma con inpenncia la causa incapacitación. Por lo que si la causa que termina la imposibilidad autogobierno una persona proce su adicción a las drogas queda sometida a dicho régimen jurídico. III. SUJETOS SUSCEPTIBLES DE SER INCAPACITADOS Nuestro Código no hace especial mención a los sujetos que puen ser incapacitados, excepto una referencia a los menores edad. De la legislación relativa al tema y la jurispruncia se pue concluir que puen ser incapacitados tanto los mayores edad como los menores emancipados. En relación a los menores no emancipados dispone el Código civil que podrán ser incapacitados cuando concurra en ellos causa incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá spués la mayoría edad (art. 201 CC), dado que a los menores para suplir la falta capacidad obrar se les atribuye en el CC representación legal (art. 162 CC). Téngase en cuenta que el consumo sustancias tóxicas lo realizan en la actualidad tanto mayores edad como menores, y, entre ellos, es una realidad social la realización l nominado botellón, con el consiguiente peligro para los jóvenes y adolescentes terminar alcoholizados y perr la capacidad para cidir sobre sus intereses 12. IV. PROCEDIMIENTO DE INCAPACITACIÓN La regulación l procedimiento en que se clara la incapacitación se realiza fundamentalmente en la Ley Enjuiciamiento civil (arts. 756 y ss, ntro los procesos sobre la capacidad las personas). Competencia. Establece el art. 756 LEC que será competente para conocer las mandas sobre capacidad y claración prodigalidad el Juez Primera Instancia l lugar en que resida la persona a la que se refi era la claración que se solicite. b) Legitimación para promover el procedimiento incapacitación. La claración incapacidad pue promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o pareja hecho, los scendientes, los ascendientes, o los hermanos l presunto incapaz; si tales personas no la promoviesen, podrá hacerlo el Ministerio Fiscal 13. Por otra 12 Aunque en nuestro Código civil no exista una norma básica y general que reconozca la capacidad obrar plena a los menores edad, es necesario recordar que nuestro ornamiento jurídico reconoce a los menores edad mayores 14 o 16 años la posibilidad ejercer terminados rechos y asumir concretas obligaciones (así, por ejemplo, testar en el art. 663 CC, contraer matrimonio en el art. 48 CC, dar su consentimiento para emanciparse en los arts. 317 y 320 CC, entre otros actos). 13 Pero no podrán solicitarla otras personas no señaladas en la ley (salvo a través l Ministerio Fiscal). En este sentido la STS 7 julio 2004 sestimó la manda incapacitación por falta legitimación activa la mandante (sobrina las claradas incapacitadas), sin prejuzgar la existencia o inexistencia causa legal incapacidad. 38 (1) 2013 Drogopenncias 73

8 Incapacitación y drogopenncias parte, cualquier persona está facultada para poner en conocimiento l Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser terminantes la incapacitación. De otro lado, las autoridas y funcionarios públicos que, por razón sus cargos, conocieran la existencia posible causa incapacitación en una persona, están obligados a ponerlo en conocimiento l Ministerio Fiscal (art. 757 LEC) 14. No obstante, la incapacitación menores edad, en los casos en que proceda conforme a la Ley, sólo podrá ser promovida por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela (art. 757, 4 LEC). c) Personación l presunto incapaz. El presunto incapaz pue comparecer en el proceso con su propia fensa y representación. Si no lo hiciere, será fendido por el Ministerio Fiscal, siempre que no haya sido éste el promotor l procedimiento. En otro caso, se signará un fensor judicial, a no ser que estuviere ya nombrado (art. 758 LEC). d) Pruebas y audiencias preceptivas. En los procesos incapacitación, amás las pruebas que se practiquen conformidad con lo dispuesto en la LEC (art. 752), el tribunal oirá a los parientes más próximos l presunto incapaz 15, examinará a éste por sí mismo 16 y acordará los dictámenes periciales 14 Amás, cuando el tribunal competente tenga conocimiento la existencia posible causa incapacitación en una persona, adoptará oficio las medidas cautelares que estime necesarias para la acuada protección l presunto incapaz o su patrimonio y pondrá el hecho en conocimiento l Ministerio Fiscal para que promueva, si lo estima procente, la incapacitación; la misma manera, éste pue solicitar también que el tribunal establezca tales medidas (art. 762 LEC). 15 En este sentido se manifiestan las SSTS 20 marzo 1991, 19 febrero 1996 y 4 marzo Así lo señalan las SSTS 15 0ctubre 2001 y 14 octubre 2002, entre otras. necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones la manda y más medidas previstas por las leyes, manera que nunca se cidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal (Bercovitz, 2001). Si en la manda incapacitación se hubiera solicitado el nombramiento la persona o personas que hayan asistir o representar al incapaz y velar por él, sobre esta cuestión se oirá a los parientes más próximos l presunto incapaz, a éste, si tuviera sufi ciente juicio, y a las más personas que el tribunal consire oportuno (art. 759 LEC) 17, manera que la inobservancia estos trámites pue ser apreciada ex offi cio 18. e) Medidas cautelares. El tribunal competente, cuando tenga conocimiento la existencia una posible causa incapacitación en una persona, podrá adoptar ofi cio las medidas que consire necesarias para la acuada protección l presunto incapaz o su patrimonio y pondrá el hecho en conocimiento l Ministerio Fiscal para que promueva, si lo estima procente, la incapacitación. También podrá el Ministerio Fiscal solicitar l tribunal la inmediata adopción dichas medidas. Pudiendo adoptarlas, ofi cio o a instancia parte, en cualquier estado l procedimiento incapacitación. Como regla general, dichas medidas se acordarán previa audiencia las personas afectadas. 17 La STS 15 julio 2005 claró la nulidad pleno recho la sentencia impugnada, solicitada por el Ministerio Fiscal, por infracción l art. 759 LEC, pues era evinte la infensión producida por la clarada incapacitada atendida la especial finalidad protectora la persona que caracteriza esta clase procesos. 18 V. en este sentido las SSTS 20 febrero y 12 junio 1989, 20 marzo y 24 mayo 1991, 30 diciembre 1995 y 4 marzo Drogopenncias 38 (1) 2013

9 Josefi na Alventosa l Río f ) Sentencia dictada en el procedimiento incapacitación. Como se ha señalado anteriormente, será el Juez quien clare la incapacitación una persona mediante sentencia (art. 199 CC). Dicha sentencia terminará la extensión y los límites la incapacitación, así como el régimen tutela o guarda a que haya quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad internamiento, sin perjuicio lo dispuesto en el art. 763 (art. 760, 1 LEC). Dicha incapacitación produce efecto s su fi rmeza, no s el momento en que se produjo la circunstancia que dio lugar a la causa incapacitación 19. En relación a los actos realizados por el clarado incapaz antes la sentencia incapacitación, se pue solicitar por las personas afectadas la claración nulidad o anulabilidad los mismos conforme al régimen jurídico aplicable a cada situación. V. ALCANCE DE LA INCAPACITACIÓN Como se acaba indicar, el alcance la incapacitación viene terminado en la sentencia dictada por el Juez (art. 760, 1 LEC). En la sentencia, el Juez pue señalar la extensión y los límites la incapacitación, el régimen tutela o guarda a que be quedar sometido el incapacitado y el posible internamiento l mismo. 1. Extensión y límites la incapacitación La incapacitación es graduable ya que el Juez en la sentencia pue establecer una privación 19 Consiran que la sentencia incapacitación es constitutiva la misma e irretroactiva las SSTS 19 febrero 1996, 19 mayo 1998 y 26 abril 2001, entre otras. plena la capacidad obrar 20 o pue simplemente señalar una serie actos y/o negocios jurídicos que el incapacitado no pue realizar 21 (Garcimartín, 2010). Dado que es el Juez el que fi ja la extensión la incapacitación, éste incluso pue cretar el internamiento l incapaz, si lo consira oportuno. Ahora bien, hay que tener en cuenta que el Juez pue establecer en la sentencia modo preciso los actos que el incapacitado pue o no realizar, o pue que no realice esta puntualización. En este último caso pue 20 Establecen la incapacidad total las SSTS 16 septiembre 1999, 29 abril 2009, 17 julio 2012, y SSAP Baleares 7 mayo 2004, 27 julio 2006, entre otras. La SAP Baleares 7 mayo 2004 apreció incapacidad total pues consiro que la presunta incapaz pacía un trastorno personalidad por abuso drogas, que requería control, peligrando incluso su integridad física. 21 V. SS AAPP Barcelona 8 febrero 2002 y Álava 23 junio 2005, y STS 16 marzo 2001, en la que el propio Tribunal sustituye una incapacitación total por una incapacitación parcial. Por su parte, la SAP Barcelona 23 septiembre 2002 claró la incapacidad absoluta l mandado para la administración y disposición sus bienes y recursos económicos, y la parcial respecto sus asuntos personales, exceptuando que pudiera vivir solo sin control ningún tipo. La SAP Barcelona 8 febrero 2002 trata un joven 23 años drogopendiente en tratamiento rehabilitación, cuyo padre solicitaba la incapacitación total, la rehabilitación la patria potestad y el internamiento en un centro para curarse; el medico forense y la pericial siquiátrica estimaron que no pacía enfermedad suficiente entidad que le impedía gobernarse por si mismo, pero tenía dificultas para realizar actividas administrativas complejas; la Sala consiró una incapacidad parcial en orn al gobierno su propia persona, y ayuda en el tratamiento comenzado y en el gobierno su patrimonio, prorrogando la patria potestad al padre. También consiró una incapacidad parcial en persona alcohólica la SAP Barcelona 17 febrero 2004; y la citada SAP Álava 23 junio 2005, en la que la Sala estima que, teniendo la mandada, consumidora drogas, capacidad para regir su persona, no proce clarar su incapacidad total, biendo clararse únicamente su incapacidad parcial, sometiéndola a curatela. 38 (1) 2013 Drogopenncias 75

10 Incapacitación y drogopenncias plantearse la duda cuales serían los actos que el incapacitado podría realizar o no. Parece obvio que si el Juez establece la privación la capacidad obrar sin señalar excepciones, el incapacitado no podrá realizar actos jurídicos válidos. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el Código civil dispone en algún precepto que el incapacitado pue realizar actos por si mismo (art. 267 CC: El tutor es el representante l menor o incapacitado salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa la ley o la sentencia incapacitación 22 ), y en otros, sin embargo, establece para el incapacitado la prohibición realizar actos concretos (así, la celebración contratos en el at. 1263, 2º; o el otorgamiento testamentos en el art. 663, 2º). 2. Régimen tutela o guarda l incapacitado Si en la manda incapacitación se hubiere solicitado nombramiento tutor o representante l incapacitado, el tribunal nombrará a la persona o personas que, con arreglo a la Ley, hayan asistir o representar al incapaz y velar por él (art. 760, 2 LEC). Así pues, el Juez pue someter al incapacitado a un régimen tutela (art. 222, 2º CC) o a un régimen curatela (art. 287 CC), según 22 Sin embargo, la STC 18 diciembre 2000 consiró permisible que la tutora una mujer incapacitada (su madre) pudiera interponer una acción divorcio ya que en caso contrario, señala el Tribunal, se produce una negación rigurosa y sproporcionada la tutela judicial efectiva, y una conculcación l principio igualdad entre los cónyuges, en fensa sus intereses patrimoniales y personales. V. también en el mismo sentido STS 21 septiembre sea la privación la capacidad obrar que haya establecido 23. Ahora bien, si se trata l establecimiento la tutela, establece el art. 223, 4º CC que en los procedimientos incapacitación, el juez recabará certifi cación l Registro Civil y, en su caso, l registro actos última voluntad, a efectos comprobar la existencia las disposiciones los padres en relación al nombramiento tutores que hayan realizado éstos con referencia a sus hijos 24. Por otra parte, si el incapacitado fuese un menor edad, señala el Código civil en el art. 171 que la patria potestad quedará prorrogada por ministerio la ley al llegar aquéllos a la mayor edad. 23 El art. 234 CC señala quien pue ser tutor: el signado por el propio tutelado, el cónyuge que conviva con el tutelado, los padres, la persona o personas signadas por éstos en sus disposiciones última voluntad, el scendiente, ascendiente o hermano que signe el juez; aunque excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar dicho orn o prescindir todas las personas en él mencionadas, si el beneficio l incapacitado así lo exigiere; en fecto dichas personas, el Juez signará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio éste, consire más idóneo (art. 235). Así, en la SAP Baleares 7 mayo 2004 la Sala nombró tutora a la hermana la incapacitada, que presentaba trastorno personalidad por abuso drogas, con preferencia al padre la misma por entenr que aquélla podría dicarle mayor atención que éste. El art. 242 establece que puen ser nombradas como tutores personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección incapacitados. Normas aplicables a la curatela (art. 291). En nuestros tribunales se ha atribuido en algunos casos la tutela drogopendientes incapacitados a personas jurídicas (las SSAAPP Barcelona 7 marzo 2008 y Barcelona 27 julio 2006, a Fundaciones privadas). 24 Pues todas las disposiciones relativas al nombramiento tutores por los padres son vinculantes para el Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio l menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante cisión motivada (art. 224 CC). 76 Drogopenncias 38 (1) 2013

11 Josefi na Alventosa l Río Y si se trata un hijo mayor edad soltero que viviere en compañía sus padres o cualquiera ellos se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuese menor edad 25. En ambos casos, la patria potestad prorrogada se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución incapacitación y subsidiariamente en las reglas l título relativo a las relaciones paterno-fi liales. Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado incapacitación, se constituirá la tutela o curatela, según proceda (art. 171, 3º CC) Internamiento l incapacitado Establece el art. 760 LEC que en la sentencia incapacitación el Juez se pue pronunciar, en su caso, sobre la necesidad internamiento l clarado incapacitado. Dicho pronunciamiento se realizará a la vista las pruebas que se hayan presentado, en don tendrá un peso específi co el dictamen los peritos Consecuencias jurídicas los actos realizados por un incapacitado prohibidos por la sentencia incapacitación Respecto a la realización por el incapacitado un acto jurídico pese a la privación la 25 Así se estableció en las SS AAPP Asturias 13 abril 2000, Soria 12 marzo 1998, Jaén 4 marzo 1998, y especialmente la citada S AP Barcelona 8 febrero 2002, don se prorrogó la patria potestad l padre su hijo toxicómano 23 años. 26 Señala el art. 171, 2º CC que La patria potestad prorrogada terminará: 1º Por la muerte o claración fallecimiento ambos padres o l hijo. 2º Por la adopción l hijo. 3º Por haberse clarado la cesación la incapacidad. 4º Por haber contraído matrimonio el incapacitado. 27 Así lo consiró el Tribunal en la citada SAP Barcelona 27 julio 2006, por ejemplo. capacidad obrar en la sentencia incapacitación, el régimen jurídico la incapacitación recogido en el CC y en la LEC no tiene una norma concreta. Si el régimen establecido para el incapacitado fuera el la tutela, el CC no establece modo claro si se pue ejercitar una acción nulidad absoluta o relativa para invalidar el acto realizado por el incapaz. Aunque l art CC, que se refi ere a la acción nulidad por causas nulidad relativa, en su apartado segundo, señala que el tiempo dicha acción empezará a correr Cuando la acción se refi era a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, s que salieren tutela, por lo que parece ducirse que los actos realizados por el incapacitado sometido a tutela son anulables, y no nulos, aunque existen opiniones contradictorias al respecto en la doctrina. Si el régimen establecido para el incapacitado fuera el la curatela, el art. 293 l CC establece que Los actos jurídicos realizados sin la intervención l curador, cuando ésta sea preceptiva, serán anulables a instancia l propio curador o la persona sujeta a curatela, acuerdo con los arts y ss. este Código. Por lo que en este caso no cabe duda que el efecto tales actos es la anulabilidad los mismos. VI. RÉGIMEN ESPECÍFICO DEL INTERNAMIENTO NO VOLUNTARIO POR RAZÓN DE TRASTORNO PSÍQUICO Como se ha indicado, el Juez en la sentencia incapacitación pue ornar el internamiento l incapacitado si lo estima oportuno en benefi cio l mismo. 38 (1) 2013 Drogopenncias 77

12 Incapacitación y drogopenncias Hay que tener en cuenta que el propio incapaz pue solicitar voluntariamente el internamiento (así, por ejemplo, para realizar una rehabilitación por consumo por cocaína, heroína o alcohol). Sin embargo, cabe que se produzcan situaciones en las que sea necesario, para proteger a la persona afectada o a terceros, el internamiento una persona en establecimiento acuado al caso, aún cuando no exista sentencia incapacitación y consiguiente internamiento terminado por el Juez (en caso, por ejemplo, en el que el consumo cocaína cause un síndrome psicótico caracterizado por la aparición lirios, trastornos confusionales y alucinaciones, o en el caso consumo alcohol l que se puen rivar cuadros alucinosis alcohólica o Wernicke, Delirium Tremens o ciertos tipos mencias). La Ley Enjuiciamiento civil regula modo tallado el internamiento no voluntario una persona por razón trastorno psíquico en el art Señala este precepto, en su núm. 1, que el internamiento, por razón trastorno psíquico, una persona que no esté en condiciones cidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial, que será recabada l tribunal l lugar don resida la persona afectada por el internamiento 28 (en consonancia con el art. 271, 1, 1º CC). Precisa la Ley que, como regla general, dicha autorización será previa al internamiento. 28 El TC en su sentencia 2 diciembre 2010, consiró inconstitucional el art. 763, 1 LEC porque estimó que esta materia bía haberse regulado por Ley Orgánica, aunque no claró nula la norma, instando al legislador a regular dicho internamiento por aquel tipo ley. Pero exceptúa esta regla la existencia situaciones urgencia que hicieren necesaria la inmediata adopción la medida 29. En este caso, el responsable l centro en que se hubiere producido el internamiento berá dar cuenta éste al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, ntro l plazo veinticuatro horas, a los efectos que se proceda a la preceptiva ratifi cación dicha medida, que berá efectuarse en el plazo máximo setenta y dos horas s que el internamiento llegue a conocimiento l tribunal La STSJ País Vasco 19 octubre 2000 abordó la necesidad un internamiento involuntario por razones urgencia. Se trató la reclamación por parte una madre al Servicio Vasco Salud una inmnización pecuniaria por el fallecimiento su hijo por presunta negligencia dicho Servicio. El fallecido seguía tratamiento por su toxicomanía y por un trastorno presivo. En varias ocasiones acudió al Servicio Urgencias l Hospital por sobreingesta medicamentosa, bebida alcohólica alta graduación y gestos parasuicidas, aconsejándole siempre los médicos que le atendieron ingreso psiquiátrico, pero el paciente se negó, y, con el consentimiento la familia, le dieron el alta. Poco tiempo spués el paciente falleció por sobredosis, señalándose en la autopsia que pudo ser accintal o un suicidio. El TSJ concluyó que el ingreso involuntario, siendo aconsejable, no era una medida obligada adopción por parte los facultativos, puesto que el paciente conservaba el juicio y la capacidad control, contando con apoyo familiar, circunstancias que permitían continuar con el tratamiento ambulatorio y posponer el ingreso en un centro psiquiátrico, aunque señaló que era a la parte actora a la que competía acreditar el nexo causal, por lo que sestimó el recurso. 30 En los casos internamientos urgentes, señala la Ley en el art. 763, 1, 3º LEC que la competencia para la ratificación la medida corresponrá al tribunal l lugar en que radique el centro don se haya producido el internamiento y que dicho tribunal berá actuar, en su caso, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 l art. 757 LEC. 78 Drogopenncias 38 (1) 2013

13 Josefi na Alventosa l Río Con respecto a los menores, especifi ca la Ley que el internamiento éstos se realizará siempre en un establecimiento salud mental acuado a su edad, previo informe los servicios asistencia al menor. Antes concer la autorización o ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, la Ley establece que el tribunal oirá a la persona afectada por la cisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Amás, y sin perjuicio que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso, el tribunal berá examinar por sí mismo a la persona cuyo internamiento se trate y oír el dictamen un facultativo por él signado. En todas las actuaciones, la persona afectada por la medida internamiento podrá disponer representación y fensa (según se establece en el art. 758 LEC). En todo caso, la cisión que el tribunal adopte en relación con el internamiento será susceptible recurso apelación. Debido al carácter graduable y revisable la sentencia incapacitación, la Ley indica que en la misma resolución que acuer el internamiento se expresará la obligación los facultativos que atiendan a la persona internada informar periódicamente al tribunal sobre la necesidad mantener la medida, sin perjuicio los más informes que el tribunal pueda requerir cuando lo crea pertinente. Dichos informes serán emitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal, atendida la naturaleza l trastorno que motivó el internamiento, señale un plazo inferior. Recibidos los referidos informes, el tribunal, previa la práctica, en su caso, las actuaciones que estime imprescindibles, acordará lo procente sobre la continuación o no l internamiento. Por otra parte, la Ley también estipula que cuando los facultativos que atiendan a la persona internada consiren que no es necesario mantener el internamiento, darán el alta al enfermo, y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente. VII. REVISIÓN DE LA SENTENCIA DE INCAPACITACIÓN La sentencia don se clara la incapacitación no es inamovible, es revisable, ya que no tiene efi cacia cosa juzgada, puesto que las condiciones físicas o psíquicas l clarado incapaz puen variar (para mejorar o para empeorar), necesitando, por tanto, un ajuste l contenido la sentencia (García-Lubén, 2003). Así el art. 761 LEC establece que La sentencia incapacitación no impedirá que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que tenga por objeto jar sin efecto o modifi car el alcance la incapacitación ya establecida. La petición este nuevo proceso puen instarla las personas que formularon la manda anterior, las que ejercieren cargo tutelar o tuvieran bajo su guarda al incapacitado, el Ministerio Fiscal y el propio incapacitado. La sentencia que se dicte en este nuevo proceso berá pronunciarse sobre si proce o no jar sin efecto la incapacitación, o sobre si ben o no modifi carse la extensión y los límites ésta (art. 761, 3 LEC). 38 (1) 2013 Drogopenncias 79

14 Incapacitación y drogopenncias REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (2001). Incapacitación. Práctica las pruebas audiencia parientes, dictamen facultativos y examen personal l presunto incapaz; limitación la incapacitación a las actuaciones procesales por querulancia; sometimiento a curatela. Cuarnos Civitas jurispruncia civil, 56, Castillo Martínez, C.C. (2009). Protección patrimonial en el orn civil las personas con discapacidad por causa adicciones (Ley 41/2003, 18 noviembre). Drogopenncias, 34 (3), Fernánz Buján, A. (2011). Capacidad. Discapacidad. Incapacidad. Incapacitación. Revista Derecho la UNED, 9, García-Lubén Barthe, P. (2003). Procesos reintegración la capacidad y modifi cación la incapacitación. Saberes: Revista estudios jurídicos, económicos y sociales, 1. Garcímartín Montero, R. (2010). La sentencia incpacitación. Hacia una visión global los mecanismos jurídico-privados protección en materia discapacidad. Coord. Sofía Salas Murillo. Zaragoza: El Justicia Aragón, Hinojal Fonseca, R. ( ). Aspectos médico-legales las toxicopenncias en los ámbitos l Derecho Civil, Canónico, Laboral y Administrativo. Ciencia forense: Revista aragonesa medicina legal, 5-6 (Ejemplar dicado a: Drogopenncias y medicina legal), Lasarte Álvarez, C. (2011). Incapacitación y rechos fundamentales: La Convención Nueva York 2006, la Ley 1/2009 y la STS 282/2009, 29 abril. Estudios jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés, coord. Francisco Paula Blasco Gascó, 1, Martín Pérez, J.A. (2011). Discapacidad y modifi cación la capacidad obrar: revisión l molo protección basado en la incapacitación. Estudios jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés, coord. Francisco Paula Blasco Gascó, 2, Nadal i Oller, N. (1999). La incapacitación: comentarios al título IX l libro 1 l Código civil, según redactado la Ley 13/83 24 octubre y Ley orgánica 1/1996, 15 enero. Barcelona: Editorial Bosch, S.A. Pérez Vargas Muñoz, J., Pereña Vicente, coord. (2011). La encrucijada la incapacitación y la discapacidad. Madrid: La Ley Actualidad. Rueda Estrada, J.D. (2012). La incapacitación judicial y el peritaje social: una visión s las fundaciones tutelares. Agathos: Atención sociosanitaria y bienestar, 12 (1), Ruiz Jiménez, J. (2006). La incapacitación menores con discapacidad. Familia, matrimonio y divorcio en los albores l Siglo XXI: (Jornadas Internacionales sobre las reformas Derecho familia. Ponencias y comunicaciones. Madrid, 27, 28 y 29 junio 2005), coord. Fátima Yáñez Vivero, Araceli Donado Vara, María Fernanda Moretón Sanz; Carlos Lasarte Alvarez (dir. congr.), Santos Urbaneja, F. (2007). Causa y motivo la incapacitación civil, una refl exión sobre art. 200 l código civil. Jornadas sobre Protección Jurídica en la Incapacidad [Recurso electró- 80 Drogopenncias 38 (1) 2013

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