Breve Informe sobre la conducta de ventas atadas en demanda Voissnet con Telefónica Chile

Transcripción

1 Breve Informe sobre la conducta de ventas atadas en demanda Voissnet con Telefónica Chile Noviembre, 2009 Ricardo Jungmann Davies* María Elina Cruz Tanhnuz** *Abogado por la Pontificia Universidad Católica de Chile, Master en Derecho con especialidad en Derecho Económico por la Universidad de Navarra (España), Director Ejecutivo del Centro de Libre Competencia UC, profesor de Derecho Económico y de Protección de la Libre Competencia, y Director del Programa de Magíster en Derecho en la P. Universidad Católica de Chile. ** Abogado por la Pontificia Universidad Católica de Chile, PhD (C) in Economics University of Bristol, UK. Docente y académica Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesora Derecho Comercial y Seminario Libre Competencia. Coordinadora de Investigación Centro de Libre Competencia UC

2 1. INTRODUCCIÓN. Este trabajo tiene por objeto analizar específicamente- si en la causa rol , a la que se encuentra acumulada el proceso Rol Nº , se combinan los supuestos necesarios para configurar una conducta de ventas atadas contraria a la libre competencia. La demanda alega que Telefónica Chile incurre en una conducta ilícita al ofrecer conjuntamente sus productos banda ancha y telefonía fija, específicamente al requerir que el cliente que contrata el servicio de banda ancha tenga o habilite como red de acceso una línea telefónica de la misma compañía. Para proceder al análisis, primeramente creemos que resulta imprescindible referirse al escenario internacional y posteriormente, discurrir sobre los requisitos que la jurisprudencia nacional e internacional ha establecido para las ventas atadas. De este modo, podremos revisar si dichos presupuestos concurren en este caso en particular. 2. ESCENARIO INTERNACIONAL El necesario punto de partida para abordar este caso -desde una perspectiva académica y práctica- es el contexto internacional. Ello se explica ya que este tema ha sido discutido en diversas ocasiones por diferentes reguladores y autoridades de la competencia alrededor del mundo. Es decir, en variadas oportunidades las empresas que ofrecen el servicio de VoIP han denunciado a incumbentes con el objeto de separar la banda ancha ADSL del servicio de telefonía fija. Si bien las respuestas o soluciones a este problema han sido diversas, existen ciertos elementos comunes presentes en su gran mayoría, a los cuales nos referiremos en este breve informe. Sin embargo, antes de describir realidades comparadas, debemos acordar ciertas bases necesarias para continuar: 1. La banda ancha ADSL y la telefonía fija tienen costos comunes. Normalmente, estos costos comunes se identifican con la red de acceso al hogar del cliente representada comúnmente por el "par de cobre", pero esta realidad resulta bastante más compleja. 2

3 En términos muy simples, la banda ancha se provee mediante la parte de alta frecuencia del par de cobre, mientras que la voz utiliza la porción de baja frecuencia. 2. La forma en que pueden ofrecerse separadamente estos dos servicios recibe -por parte de la banda ancha- el nombre de "banda ancha desnuda". En este sentido, queremos aclarar que el término banda ancha desnuda que se utilizará a lo largo de este trabajo, se refiere exclusivamente a la provisión de banda ancha por si sola en tecnología ADSL, excluyendo otras formas de proveer banda ancha por si sola (como puede serlo por ejemplo mediante cable módem). La razón de ello es que, en ADSL a diferencia de otras tecnologías- necesariamente, si un proveedor decide ofrecer banda ancha desnuda se enfrenta a un costo adicional: el costo que antes estaba cubierto por la contratación de la telefonía fija y que corresponde a lo que se conoce como red de acceso. En consecuencia, la pregunta es quién se hace cargo de este costo adicional: el consumidor, el proveedor o un tercero. Esto se discutirá a lo largo de este trabajo. 3. Existen alegaciones de las partes respecto al ofrecimiento de banda ancha desnuda en distintos países. Sin embargo, para efectos de este informe, resulta necesario distinguir entre aquellos países en que los operadores voluntariamente ofrecen banda ancha desnuda de aquellos en los cuales se ha impuesto la obligación de ofrecer dichos productos en forma separada. Un ejemplo muestra la relevancia de este punto: hay países (cuyo desarrollo en telecomunicaciones es muy elevado) en los cuales los operadores de telefonía recién han empezado a ofrecer banda ancha desnuda con el objeto de penetrar el segmento de clientes que contrata banda ancha (por medios diferentes de ADSL) y usa exclusivamente teléfono móvil 1. En la gran mayoría de los países no existe una obligación de ofrecer al consumidor final separadamente telefonía fija de banda ancha ADSL, sin perjuicio de lo cual éste es una realidad que existe en diversas jurisdicciones. 1 Este es por ejemplo el caso de Austria, donde el incumbente Telekom Austria anunció en noviembre de 2005 un servicio de banda ancha desnuda. Sus principales razones fueron: recuperar usuarios de alto tráfico, atraer residencias en que sólo existe celular y contrarrestar la posición dominante de los operadores de cable en Viena. Frente a esto, el regulador austríaco optó por establecer esta norma en su regulación. Naked DSL: the potential impact in New Zealand. Final report for the MED, April

4 4. A nivel internacional, no debe confundirse la obligación de ofrecer banda ancha desnuda a nivel mayorista y a nivel minorista (consumidor final). Efectivamente, la obligación de ofrecer banda ancha desnuda a nivel mayorista es una garantía de que pueda ofrecerse a nivel minorista. Por ello, muchas autoridades, como la del Reino Unido, han considerado suficiente condición de competencia que la obligación exista al nivel por mayor. En Chile, el Decreto Nº 57 de la Subtel, que fija la estructura, nivel y mecanismo de indexación de las tarifas a Telefónica Chile establece una suerte de obligación de proveer banda ancha desnuda a nivel mayorista. Así, en el acápite sobre acceso indirecto al par de cobre (Bitstream) se establece un recargo mensual para conexiones de Bitsream sin servicio telefónico. Volveremos sobre este tema más adelante. 3. EL CASO DE EEUU Y DEL REINO UNIDO Al igual que en Chile, en EEUU la oferta conjunta de banda ancha ADSL y de telefonía fija ha sido fuente de algunas críticas por operadores de telefonía IP y por la preocupación de que se levanten eventuales barreras para el desarrollo de esta tecnología 2. En consecuencia, si bien este tema no ha sido un foco muy relevante para las autoridades de dicho país, se ha generado cierto grado de debate sobre el mismo; especialmente debido a que las autoridades buscan incentivar la competencia intermodal o competencia entre redes, es decir, aquella que actúa entre redes de distinta naturaleza como pueden ser las de cobre, las de cable-modem o las inalámbricas. En este sentido, uno de los casos más notorios es aquel en el cual el año 2005 la Federal Communications Commission (FCC) analizó la posibilidad de obligar a 2 Recent developments in US wireline telecommunications. Paul R. Zimmerman. Telecommunications Policy. Volume 31, Issues 6-7, July-August 2007, Pages

5 Bellsouth a ofrecer banda ancha ADSL desnuda. La FCC, siguiendo lo dispuesto en su revisión regulatoria 3, concluyó y decretó que no podía obligarse a Bellsouth a separar su oferta de banda ancha ADSL y telefonía fija. En todo caso, la FCC no ha cerrado la discusión, y así es como ha abierto una consulta pública para recibir opiniones al respecto, cuyo cierre y decisión sigue pendiente 4. En el Reino Unido también se ha analizado la conveniencia de ofrecer banda ancha ADSL separada de la telefonía fija a nivel minorista a raíz del rol que ha empezado a desempeñar la telefonía IP. En este caso, el regulador es la Office of Communications (OFCOM), cuya particular característica para estos efectos- es que actúa en la doble calidad de regulador sectorial (equivalente a la Subtel) y de autoridad de la competencia, ya que le corresponde aplicar directamente la Ley de Libre Competencia del Reino Unido 5. Vale la pena destacar al menos los siguientes temas: 1. OFCOM ha señalado claramente 6 que no parece necesario imponer la obligación de separar la oferta minorista de banda ancha ADSL y telefonía fija. La principal razón que se esgrime es que parece suficiente que deba ofrecerse banda ancha desnuda al por mayor (para generar competencia en el mercado minorista). 2. Más aún, desde la perspectiva del consumidor, OFCOM cuestiona la capacidad actual que tiene la telefonía IP para ser un verdadero sustituto de la telefonía fija. Algunas de las razones que se dan, y que resultan plenamente aplicables al caso chileno, son las siguientes: 3 Extracto de la decision: On February 4, 2005, the Commission released the Triennial Review Remand Order in which it addressed several issues on remand from the D.C. Circuit.3 Importantly, the Commission concluded that incumbent LECs are not obligated to unbundle mass market local circuit switching, the key element used to complete the UNE-Platform (UNE-P). 4 Notice of Inquiry: BellSouth Telecommunications Request for Declaratory Ruling that State Commissions May not Regulate Broadband Internet Access Service by Requiring BellSouth to Provide Wholesale or Retail Broadband Services to CLEC UNE Voice Customers. 5 Este sistema se denomina concurrency y ha sido implementado a partir del año Con contadas excepciones (como investigaciones de mercado), los reguladores sectoriales aplican la ley de libre competencia en la misma forma que las autoridades de libre competencia en sus respectivos sectores. 6 Regulation of VoIP Services. Statement and publication of statutory notifications under section 48(1) of the Communications Act 2003 modifying General Conditions 14 and 18 5

6 a. La telefonía IP no ofrece conexión telefónica para servicios de emergencia (ambulancia, bomberos, carabineros) b. La telefonía IP está sujeta a cortes eléctricos o a caídas de la banda ancha, lo cual deja a los usuarios desconectados por aquellos períodos de tiempo 3. Por estas y otras razones, OFCOM explica que si bien se espera que en el futuro las telefonía IP constituya un elemento disciplinador de la telefonía fija, aún no se ha llegado a este punto en la industria. Este es un punto que es importante enfatizar, ya que para que una conducta exclusoria produzca sus efectos, necesariamente debe dirigirse a un producto sustituto de la empresa que la práctica, aspecto que trataremos más adelante. Las realidades de EEUU y del Reino Unido ciertamente representan mercados muy distintos al chileno, pero son excelentes ejemplos de políticas de telecomunicaciones que han sabido fomentar la competencia y llevar los beneficios de la tecnología a la gran mayoría de su población con precios relativamente bajos. En ninguna de dichas jurisdicciones se ha impuesto la obligación de ofrecer banda ancha ADSL desnuda por los motivos ya expuestos. Como bien puede apreciarse, en el contexto internacional las objeciones sobre venta conjunta de Internet banda ancha ADSL y telefonía fija han sido levantadas (especialmente por operadores de telefonía IP) ante reguladores sectoriales y no -como en este caso- bajo la forma de ventas atadas ante los organismos de libre competencia. En consecuencia, para efectos de este trabajo, resultaría lógico abordar esta materia desde una perspectiva regulatoria ex-ante. Sin embargo, considerando que la denuncia 6

7 versa sobre ventas atadas en cuanto ilícito de libre competencia, procederemos a analizar dicha conducta y a determinar si sus requisitos se cumplen en este escenario. 4. VENTAS ATADAS Sabemos que las ventas atadas existen cuando se condiciona la venta de un producto a otro (el cual no está disponible para su venta por sí solo). Por un lado, las ventas atadas pueden ser peligrosas porque pueden resultar en la exclusión o restricción de un competidor en el mercado, siempre que el proveedor sea dominante en el producto que ata y el demandante/consumidor no pueda buscar alternativas para el producto atado. Por otro lado, las ventas atadas pueden resultar eficientes para una empresa, por ejemplo si se da origen a una economía de escala, o si responden a eventos en la industria o a razones tecnológicas. Al respecto, los requisitos generales para que se configure una conducta de venta atada contraria a la libre competencia- fueron claramente establecidos por la sentencia europea de Microsoft 7 : 1. Que el producto que ata y el producto atado sean diferentes 2. Que la empresa sea dominante en el producto que ata 3. Que no exista la opción de adquirir el producto atado sin el que ata 4. Que la venta atada perjudique la libre competencia Esta sentencia (al igual que su par de Estados Unidos) -que ha sido calificada por algunos como la más importante de la última década, ha traspasado fronteras para transformarse en un verdadero manual de ventas atadas. Por esta razón, hemos 7 COMP/C-3/ CMLR 965: (794) Tying prohibited under Article 82 of the Treaty requires the presence of the following elements: (i) the tying and tied goods are two separate products; (ii) the undertaking concerned is dominant in the tying product market; (iii) the undertaking concerned does not give customers a choice to obtain the tying product without the tied product; and (iv) tying forecloses competition. 7

8 decidido seguir el mismo orden que esta sentencia establece para determinar si existen ventas atadas en el presente caso. Asimismo, los requisitos establecidos por la sentencia de Microsoft, ya han sido reconocidos en parte por el TDLC. Así, lo recogió en una denuncia que se interpuso en contra de Entel PCS por atar la venta de la tarjeta SIM a los teléfonos móviles de la misma empresa. En efecto, en este caso; la denuncia se hizo por el bloqueo de la tarjeta SIM (Subscriber Identity Module Card) para su utilización en aparatos telefónicos que no fueran de Entel PCS. En su comercialización se integraban 3 subproductos: 1. Equipo móvil 2. Tarjeta SIM 3. Cupo inicial de crédito de llamadas a que da derecho la compra de un paquete de pre-pago El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia rechazó la demanda, señalando que los tres grupos forman parte del mismo y único producto. Expresa: si bien en este caso particular los subproductos se comercializan de manera conjunta, mediante un paquete o pack de prepago, es un hecho público y notorio que existen mercados en operación en los que concurren tanto oferta como demanda para la comercialización particular y separada de equipos telefónicos y de tarjetas SIM, asociadas a la tecnología GSM, utilizada hoy por ENTEL PCS 8. en virtud de lo previamente expuesto, este Tribunal entiende que, en el caso de los paquetes de prepago, el equipo telefónico, la tarjeta SIM y el cupo inicial de crédito en llamadas forman parte de un único producto 9 8 Considerando Décimo Sentencia 25/ Lo que postula este trabajo, es que posiblemente lo mismo podría decirse de la banda ancha y la habilitación y pago por concepto de red de acceso, desde el momento en que para proveer banda ancha se requiere usar de la red de acceso (por la cual se cobra el cargo fijo). 8

9 Asimismo, ya que es posible encontrar mercados en que los productos se comercializan separadamente, el Tribunal expresa que no se cumple con el requisito de que una venta se encuentre condicionada a otra: aún siendo una forma de venta conjunta de productos, se realiza en condiciones de mercado caracterizadas por la existencia de tarjetas SIM y aparatos telefónicos que pueden ser comprados en forma separada. Es decir, la venta de uno de los elementos no está condicionada a la de los otros, requisito propio de esta práctica restrictiva de la libre competencia. Entonces, es posible concluir que mediante este fallo, el TDLC reconoce al menos dos de los requisitos señalados previamente: que el producto que ata y el producto atado sean diferentes; y que no exista la opción de adquirir separadamente ambos productos. Antes de realizar nuestro análisis, queremos expresar a partir de la lectura del expediente, no nos queda claro si lo que se acusa es: Venta atada entre telefonía fija (el cliente consume y paga) mas banda ancha ADSL o Venta atada entre cobro de acceso (el cliente paga el costo fijo que representa el uso del par de cobre, pero no consume ni usa telefonía) mas banda ancha ADSL. El supuesto este informe es que la acusación se refiere principalmente a la primera conducta (ya que en la segunda existe una clara justificación técnica, como se verá más adelante), sin perjuicio de lo cual intentaremos referirnos a ambas en el análisis. 1. Que el producto que ata y el producto atado sean diferentes Para determinar si el producto vinculante y vinculado son diferentes, se debería demostrar que existe demanda para cada producto separadamente Al respecto ver por ejemplo COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA: Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes. 9

10 En este caso, ello implicaría demostrar que existe demanda para el producto banda ancha desnuda. Evidentemente, ello resulta extremadamente difícil toda vez que este producto está disponible muy recientemente 11 en el mercado (recordemos que el término banda ancha desnuda se usa exclusivamente para la provisión de banda ancha sola en tecnología ADSL). La oferta de banda ancha que realizan operadores con distintas tecnologías (como VTR), no puede entrar en esta categoría por al menos dos razones: (i) porque la tecnología misma es diferente y (ii) porque no existen costos comunes de proveer banda ancha y voz para otros operadores con dichas tecnologías, lo cual implica que su costo (y precio) es más bajo que el de la banda ancha desnuda ADSL (sin embargo, en el caso de VTR, entendemos que hay costos comunes respecto de la banda ancha a y televisión por cable). Sin perjuicio de ello, existen ciertos datos que nos indican cuál podría ser la reacción del mercado chileno frente a este producto. El gráfico siguiente muestra la disponibilidad ilidad a contratar un servicio de internet desvinculado de acuerdo a un estudio elaborado por el Centro de Microdatos de la Universidad de Chile 12 : % de personas Demanda de ADSL desnudo: Porcentaje de personas que contrataría el servicio 100,00% 90,00% 80,00% 70,00% 60,00% 50,00% 40,00% 30,00% 20,00% 10,00% 0,00% no si 11 Al parecer, recientemente, habían algunas ofertas de banda ancha desnuda por parte de Telsur y Manquehue 12 Elaboración propia a partir de Informe Final: Encuesta de uso de telefonía fija y celular en hogar. Centro Microdatos. Departamento de Economía Universidad de Chile. Pregunta c48 y siguientes. 10

11 A partir de este gráfico podemos observar que sólo un 13,1% de los encuestados estaría dispuesto a contratar un servicio de internet desnudo, mientras que un 86,9% no estaría dispuesto a hacerlo. En otras palabras, solamente el 13,1% de los encuestados estarían dispuestos a contratar banda ancha desnuda, mientras el 86,9% preferiría contratar banda ancha y telefonía fija conjuntamente. Estos datos nos entregan un indicio sobre la dimensión de la demanda de un producto como banda ancha desnuda, pero a valores esperados de precio muy inferiores a los valores de mercado que ofrecen hoy día algunas empresas por este producto. En efecto, dicha encuesta muestra quela disponibilidad a pagar por un servicio de banda ancha desnuda tiene una mediana de $10.000, como lo muestra el siguiente gráfico Gráfico obtenido de la encuesta realizada por el centro de microdatos de la Universidad de Chile. 11

12 . Lo anterior, nos lleva a continuar este análisis con tres importantes conclusiones: 1. En la situación analizada nos encontramos con la existencia de costos comunes del producto en atención a la tecnología utilizada; 2. Por lo mismo, la demanda para el producto banda ancha desnuda debe considerar, necesariamente, un incremento de sus precios en el producto (por lo que no sería correcto compararla con banda ancha por cable coaxial); y 3. Ello justificaría, además, la razón por la cual Telefónica Chile ofrecería ambos productos conjuntamente, ya que lo hace económica y tecnológicamente conveniente. Entraremos ahora a analizar lo precedentemente mencionado: Como bien se explicó en la primera parte de este trabajo, la prestación del servicio de internet banda ancha ADSL y telefonía fija tienen costos comunes representados por el par de cobre como elemento más importante, pero no único.. No queremos profundizar en el análisis técnico de dichos costos comunes, sin perjuicio de lo cual sí es importante mencionar que la existencia de estos costos comunes han sido reconocidos alrededor del mundo. Un buen ejemplo de ello, es el Strategic Telecom Review de OFCOM en el 12

13 Reino Unido, el cual -al discutir la provisión de banda ancha desnuda al por mayor- señala (traducción nuestra): 14 "Podría ser apropiado que OFCOM exija a BT (British Telecom) ofrecer banda ancha desnuda ADSL al por mayor. Un tema particularmente importante y complejo que surge, es como se van a recuperar aquellos costos de red que son comunes a PTSN (telefonía fija) y banda ancha. En la actualidad, las utilidades de la telefonía fija (PTSN) tienden a cubrir la mayoría de los costos comunes asociados con la red de BT. Si ciertas utilidades se pierden o son erosionadas, BT va a necesitar recuperar costos comunes de otro modo, y los precios por la banda ancha ADSL desnuda deberán reflejar este hecho". (Énfasis nuestro) Tanto es así, que nos referiremos a las declaraciones que al respecto ha realizado ITSPA 15 en el Reino Unido, asociación que se estableció el año 2004 para representar a las empresas de telefonía IP. En el documento que ellos presentan ante la autoridad, denominado "Valuing BT s Copper Access Network, se señala que ellos asumen que los costos comunes comprenden el ducto, el punto de la conexión primaria el punto de distribución. Señalan asimismo, que el principal costo es el costo de mantención. En consecuencia, expresan (traducción nuestra) 16 : "ITSPA acepta que el costo de banda ancha desnuda al por mayor incluiría un recargo para cubrir los costos comunes de mantención que normalmente se recuperan mediante cobros de telefonía fija". Como es evidente, esta asociación discute el monto que debería cobrarse por este recargo, pero en ningún caso discute su existencia. Incluso se citan casos internacionales: 14 It may be appropriate for Ofcom to require BT to offer such a wholesale broadband access product [as naked DSL]. A particularly important (and complex) issue that arises is how those costs that are common to PSTN and broadband networks would be recovered. At present, PSTN revenues tend to cover most of the common costs associated with the BT network. As these revenues are eroded, BT will need to recover its common costs elsewhere, and the charges for naked DSL would have to reflect this. 15 Internet Telephony Services Providers Association 16 ITSPA accepts that the cost of a wholesale naked DSL product would include a surcharge to cover the shared costs of the maintenance of the local loop which would normally be recovered through voice line rental charges. 13

14 En Estados Unidos, Qwest lanzó un producto de banda ancha desnuda por el cual cobró US$32 al mes, comparado con los $27 al mes por el mismo servicio incluyendo la red de acceso de telefonía fija. En Noruega, Telenor impuso un recargo de aproximadamente 4 libras al mes para aquellos que contratarán la banda ancha desnuda. En consecuencia, es muy relevante establecer los precios a los cuales podría ofertarse dicha banda ancha desnuda y saber si estos precios serían competitivos. El siguiente gráfico muestra una aproximación al panorama europeo en la materia 17 : Este gráfico general, muestra que el costo de ofrecer banda ancha ADSL desnuda o standalone es superior al de ofrecer la banda ancha junto al servicio telefónico (value add DSL en el gráfico). La razón de ello es muy simple: si se ofrece banda ancha desnuda ADSL se debe cubrir además del costo de generar mediante electrónica la parte de alta frecuencia del par de cobre que utiliza la banda ancha- el costo de la red de acceso representada por la baja frecuencia que 17 Información de 14

15 usa la telefonía fija. Resulta imposible ofrecer banda ancha desnuda ADSL sin este costo adicional. Así ha sido reconocido en Chile y en el mundo. Entonces, la pregunta es: cuánto más alto sería el precio de la banda ancha ADSL desnuda en relación al precio que se cobra por la banda ancha cuando ésta viene paquetizada con la telefonía fija? Internacionalmente, se discute cuál es la medida apropiada de costos para realizar este tipo de cálculo 18. Sin embargo, en este sentido no queremos entrar a elaborar especulaciones de costos. En consecuencia, consideramos que una medida "oficial" de el costo extra mínimo que significa la banda ancha ADSL desnuda, es el decreto tarifario Nº57 de Telefónica Chile actualmente en trámite, el cual para el bitstreamestablece un recargo mensual para conexiones de servicio telefónico desnudo por un monto de $5.271 (incluyendo IVA) mensual. Reiteramos que este monto representa el costo mínimo que debiera cubrir Telefónica si prestara servicio minorista de banda ancha ADSL desnuda. No se consideran otros costos asociados a la prestación de este servicio, toda vez que el servicio de Bitstream es un servicio mayorista de banda y mi hijo de ancha al cual se debe agregar costos para dejarlo en condiciones de proveerlo al usuario final Con el objeto de dimensionar este monto en términos de precio, resulta interesante analizar las diferencias de precios entre los productos ofrecidos por Telefónica y por VTR. A continuación se muestran gráficos 19 que comparan precios de distintos planes ofrecidos por estas dos empresas. Antes de revisarlos hay que tener en consideración dos inconvenientes de los datos: (i) Muestran los precios de VTR y Telefónica Chile de sus productos DUO. Es decir, estos gráficos no reflejan los precios de la oferta individual de banda ancha de ambas compañías, sino la oferta conjunta de Telefonía Fija y Banda Ancha. 18 Se ha abogado por el LRIC, entendido como el Long run incremental cost o costos incremental de largo plazo. 19 Elaboración propia a partir de datos proporcionados por la empresa 15

16 (ii) Los productos "DUO" (telefonía fija y banda ancha) ofrecidos por VTR y Telefónica Chile, no son exactamente iguales en sus características: difiriendo tanto en los kilobytes ofrecidos para Internet, como en los minutos ofrecidos para telefonía fija. A pesar de estas dificultades -que es correcto transparentar, consideramos que los gráficos igualmente son de gran utilidad para mostrar el monto al que asciende la diferencia de precios de los productos os ofrecidos por ambas empresas: 16

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18 Como puede apreciarse claramente de los gráficos anteriores, la diferencia de precios entre VTR y Telefónica Chile para planes similares oscila entre los $500 y $ Con esto queremos demostrar que un incremento de precios de $5.271, derivado de la recarga mínima que debería imponerse si Telefónica Chile ofreciera banda ancha desnuda, sería un aumento significativo, que superaría toda diferencia de precios existente entre estas dos empresas. Siendo así, muy probablemente el precio de Telefónica Chile por su banda ancha desnuda ( X + $ otros costos) no sería un precio competitivo con el precio al cual VTR puede ofrecer banda ancha sin voz, ya que VTR no tiene el costo adicional de $5.271 (en razón de que utiliza cable módem y su costo de red de acceso lo recupera en el costo del servicio de tv), lo cual representaría un monto significativo en la competencia de la industria. Volvamos por un momento a la estadística ya mencionada que refleja que la disposición a pagar por un servicio de banda ancha desnuda tendría una mediana de $ Esta misma encuesta señala que el gasto mensual en banda ancha fija alámbrica por si sola, asciende a $ Encuesta del Centro de Microdatos Universidad de Chile. 18

19 Es decir, el precio existente en el mercado en el momento de tomar la encuesta 21 era aproximadamente $7.000 superior al que los consumidores estaban dispuestos a pagar por banda ancha por si sola. Si sumamos a ello (nótese que es un precio antiguo y sin reajuste), los aprox. $5.000 que (como mínimo) Telefónica debiera cobrar por su banda ancha desnuda, la suma alcanzaría a aproximadamente $ por sobre lo que el consumidor estaría supuesto a pagar. Por ello, es dudoso que exista demanda para un producto bajo estas condiciones (en las cuales su precio llega casi al doble de lo que el consumidor está dispuesto a pagar). Adicionalmente, debemos considerar que los datos de la demanda de la industria muestran que no hay demanda relevante e para el producto banda ancha desnuda. Efectivamente, Telefónica Chile presta un servicio denominado Speedy, muy similar a la banda ancha ADSL desnuda, en el cual se cobraba el internet banda ancha y un cargo fijo por concepto de uso de red de acceso mediante habilitación de línea telefónica. El gráfico siguiente muestra la evolución que tuvo este producto en términos de demanda versus el servicio dúo (banda ancha y telefonía fija conjuntamente): 21 Pensamos que dicho precio corresponde aproximadamente al precio de VTR en ese tiempo 19

20 Como bien puede apreciarse, los planes Speedy han ido en clara disminución (desde cerca de un 80% a un 4,2%), mientras que los planes dúo han seguido el proceso contrario. En consecuencia, este es un elemento relevante que destaca la tendencia de la demanda a no contratar separadamente banda ancha y telefonía fija, sino ambos conjuntamente. En consecuencia, a partir de lo dicho en esta sección, podemos concluir lo siguiente: a. Existen costos comunes para la provisión de banda ancha ADSL y telefonía fija, reconocidos nacional e internacionalmente. En consecuencia, la primera pregunta a contestar es si la venta conjunta de banda ancha ADSL más un cargo fijo por el uso del par de cobre (sin contratar teléfono fijo para consumirlo), cumple con el primer requisito de las ventas atadas: el producto "que ata y el producto "atado sean diferentes. En este caso, consideramos evidente por razones tecnológicas (par de cobre) que no hay dos productos separados, sino que la banda ancha ADSL y el cargo de red son un mismo producto. Entendemos que este producto está disponible mediante la contratación del plan Speedy en Telefónica Chile. b. La segunda pregunta, es si constituye venta atada y la oferta conjunta de banda ancha ADSL y la telefonía fija (entendiendo que el consumidor va a pagar por dicha línea en razón de su consumo, por minutos o de otro modo). Lo que se cuestiona aquí es si la banda ancha ADSL y la telefonía fija (pagada por consumo) son productos separados. El principal indicador de productos separados es la existencia de demanda individual, en este caso de demanda por banda ancha desnuda. c. Al respecto, no hay evidencia sobre si efectivamente existe demanda individual suficiente para el producto de banda ancha desnuda, lo cual genera dudas respecto a si estamos frente a dos productos claramente diferenciados como lo exige la jurisprudencia sobre ventas atadas. 20

21 d. Más aún, en el caso de la banda ancha ADSL desnuda, existe un costo adicional significativo evaluado en -al menos- $ Este precio pone a Telefónica en desventaja competitiva respecto a VTR, empresa ésta última que no debe incurrir en costos adicionales para ofrecer banda ancha por sí sola (toda vez que la ofrece por cable coaxial). En consecuencia, la pregunta se transforma en determinar si existiría demanda específicamente para la banda ancha desnuda que podría ofrecer Telefónica Chile, cuyo precio sería superior al de VTR. Consideramos que resulta evidente que si Telefónica debiera ofrecer banda ancha desnuda a un precio superior a VTR su demanda sería muy baja o inexistente. Adicionalmente, resulta necesario señalar que este mayor costo no sería compensado por una reducción de precios en telefonía IP, como se verá más adelante. Nuevamente, esto nos lleva a cuestionar hasta qué punto la banda ancha y la telefonía fija son productos separados en la tecnología ADSL. Más aún, entendemos que el producto Speedy de Telefónica Chile (en el cual se oferta banda ancha por si sola más un cargo fijo por línea) sigue estando disponible a los consumidores, aunque éstos han decidido trasladarse hacia planes dúo que les resultan más convenientes. e. Más allá de las implicancias que esto tiene para configurar el primer requisito de las ventas atadas, las consideraciones precedentes demuestran que tiene lógica económica y tecnológica ofrecer banda ancha ADSL y telefonía fija conjuntamente. Esta conclusión es ineludible, cualquiera sea la postura que se adopte respecto a un potencial acto exclusorio. 2. Que la empresa sea dominante en el producto que ata Para determinar si existen ventas atadas, resulta imprescindible determinar si la empresa detenta una posición dominante en el mercado relevante del producto "que ata". El fundamento detrás de este requisito es lo que la doctrina ha denominado "leverage" 22, es decir la posibilidad de traspasar el poder de mercado de este producto que ata hacia el producto atado. Esto presupone que la empresa no tiene poder de 22 Para una explicación y revisión de este tema ver Tying, Foreclosure, and Exclusion. Michael D. Whinston Source: The American Economic Review, Vol. 80, No. 4 (Sep., 1990), pp

22 mercado (o, al menos, tiene un poder de mercado disminuido) respecto al producto atado. He aquí la primera curiosidad del caso en estudio. En la presente situación, el producto que ata es la banda ancha, mientras que el producto atado es la telefonía fija. En consecuencia, lo que debe demostrarse es que Telefónica tiene poder de mercado o posición dominante en banda ancha, lo cual le permitiría traspasar dicha posición dominante al mercado de la telefonía fija. Sin embargo, aquí hay un contrasentido evidente, ya que es de público conocimiento que Telefónica tiene un elevado poder de mercado en telefonía fija por razones históricas, de cobertura y otras. En cambio, respecto a la oferta de banda ancha, Telefónica es un actor más reciente en la oferta de este producto y compite con intensidad con grandes operadores, como VTR. Por lo tanto, éste no es un caso en el cual un operador quiere expandir su posición dominante desde un mercado en el cual tiene mucho poder hacia un mercado en el cual no lo tiene. Sino por el contrario, sería un caso en el cual el incumbente estaría atando un producto como la banda ancha a otro producto sobre el cual, ya tiene una posición relevante de mercado. Este no es un tema meramente semántico, sino que reviste una importancia esencial. La conducta de ventas atadas no se explica sin este "leverage", por lo cual, de no mediar razones económicas y tecnológicas, no queda claro cuál sería el incentivo para que Telefónica incurriera en una conducta de ventas atadas para captar un producto sobre el cual ya es dominante. Sin perjuicio de este tema, procederemos a analizar si Telefónica detenta efectivamente una posición dominante en el mercado de la banda ancha en Chile (ya que éste es el requisito establecido por la jurisprudencia y doctrina para determinar si existe una venta atada) 23. Comenzaremos desde la versión más amplia del mercado relevante hacia la más restringida del mismo, de manera de abarcar los diferentes criterios disponibles. La siguiente figura muestra las formas y empresas mediante las cuales se provee banda ancha en nuestro país: 23 Para estos efectos asumimos que el mercado relevante es el de la banda ancha en Chile 22

23 A su vez, el siguiente gráfico muestra la cantidad de conexiones en Chile según cada tipo de tecnología como las recién enunciadas 24 : 24 Elaboración propia a partir de los datos disponibles en las estadísticas de la Subtel. 23

24 A partir de este gráfico, podemos apreciar que la mayor cantidad de conexiones en Chile se hace a través de tecnología ADSL y por cable módem. En consecuencia, consideramos que es correcto centrar nuestro análisis sobre posición dominante en base a ambas tecnologías. Sin perjuicio de lo anterior, y antes de continuar, resulta importante hacer mención a la penetración del uso de la banda ancha por medio de teléfonos móviles, siendo cada vez más importante en nuestro país. De hecho entre diciembre de 2008 y junio de 2009 los clientes de la banda ancha móvil aumentaron en un 70% versus un crecimiento de sólo un 8% en la banda ancha fija 25. La asociación de empresas de telefonía móvil espera que las tasas s de crecimiento de la banda ancha móvil sean cercanas al 100% durante los próximos años. 25 balance de la industria de telefonía móvil elaborado por ATELMO. 24

25 El siguiente gráfico, muestra la evolución de las conexiones a Internet móviles durante el año : A esto debemos agregar que la penetración de la telefonía móvil en Chile es muy alta en relación a otros países de la región, por lo que el potencial de expansión de la banda ancha móvil es igualmente importante. El siguiente gráfico muestra precisamente la expansión del número de abonados a telefonía móvil, superando los de personas a septiembre de : 26 Elaboración propia en base a datos de la Subtel 27 Elaboración propia en base a datos de la Subtel. 25

26 Para estos efectos, debemos recordar que en un mercado tecnológico -cualquiera sea éste- pero especialmente el de Internet, se caracteriza por ser un mercado en el cual el desarrollo es vertiginoso, dejando atrás cualquier intento de regulación. Asimismo, este es un mercado de características mundiales, por lo que la competencia es agresiva y continua. Con esto, queremos decir que resulta difícil -en términos generales- mantener una posición dominante en un mercado como el de Internet. Hemos visto como ejemplo las proyecciones la telefonía móvil con banda ancha. Sin embargo, existen diversas nuevas tecnologías que disputan el mercado (como lo es por ejemplo el producto banda ancha móvil, entre otros). Teniendo presente estos datos, pasamos a revisar la posición que detenta Telefónica Chile en un mercado de banda ancha limitado sólo a las tecnologías ADSL y cable módem. Las tres grandes empresas que participan en este mercado son: Telefónica Chile, VTR y recientemente Telmex. Iniciaremos este análisis con las cuotas de mercado (si bien ya hemos dicho que las cuotas de mercado son un elemento poco indicativo en mercados que cambian rápidamente como el de Internet banda ancha). El siguiente gráfico muestra las participaciones de mercado de cada empresa en banda ancha fija, a julio de : 28 Elaboración propia con datos obtenidos de la Subtel. 26

27 Como bien puede apreciarse en este gráfico, Telefónica Chile tiene un porcentaje de mercado superior al de VTR, pero cercano a éste (diferencia de sólo en un 6%). La industria muestra que VTR posee también una importante cuota de mercado, cuyo rasgo distintivo es su tendencia incremental en los últimos años. Finalmente, no podemos dejar de resaltar la participación de la empresa Telmex en este gráfico. Si bien su participación se acerca a sólo 4%, es un actor que ofrece el servicio de banda ancha hace menos de un año y cuyas expectativas de crecimiento son más altas que las de Telefónica y VTR 29. Más aún, al tercer trimestre de 2009, la empresa Telmex ha mostrado utilidades (medidas en RGU 30 ) superiores a VTR y Telefónica Chile, como se muestra en el gráfico a continuación 31 : 29 Adicionalmente, debe destacarse que la empresa Telmex ha construido sus propias redes para prestar el servicio. 30 Los RGU corresponden a la forma de medir en las empresas multiservicios la cantidad de servicios generadoras de ingreso que contrata un cliente. Por ej. un cliente que contrata un trio, se mide como 3 RGU; un DUO como 2 RGU. De hecho, un driver clave que se mide en cuantos RGU por cliente tiene una empresa. En el mundo monoservicio se medían "cantidad de líneas" como el driver que definía la capacidad de generación de ingresos de una empresa. Una empresa puede tener menos clientes que otra, pero si ha sido más exitosa en venderle multiproductos (es decir tiene más RGU por cada cliente) tendrá más RGU y por ende mayor generación de ingresos. 31 Gráfico y datos de Telefónica Chile 27

28 En el Anexo 1 de este trabajo, se contempla la participación de mercado de Telefónica en banda ancha a nivel regional. A partir de dichos datos, podemos concluir que existen diferencias regionales en cuanto a participación de mercado, siendo Telefónica predominante en algunas de ellas y minoritaria en otras. Asimismo, el Anexo 2 de este trabajo, contiene el listado de lugares en los cuales sólo existe Telefónica CTC como proveedor de banda ancha fija. Estos lugares corresponden a 13 comunas de Chile que tienen un porcentaje de población muy menor respecto al total del país. Asimismo, este listado solamente incluye banda ancha fija, por lo que es perfectamente posible que se ofrezca banda ancha móvil en dichas localidades. Igualmente, para efectos de determinar el poder de mercado, resulta interesante destacar que la empresa VTR es quien lidera los rankings en términos de marca y publicidad. El siguiente gráfico muestra la evolución del "Top of Mind en la banda ancha fija 32 : De acuerdo a este gráfico, VTR lidera en esta variable, que muestra el "primer recordatorio" del consumidor. Esta variable es un buen indicador para medir fidelidad a la marca y posibilidad de compra, por lo cual está directamente relacionada con las ventas en una industria. Telmex todavía no ha alcanzado niveles importantes, ya que recién introduce su producto banda ancha fija a principios del Gráfico y datos de Telefónica Chile 28