LA LUCHA CONTRA EL COMERCIO ILÍCITO DE PRODUCTOS DE TABACO

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1 Manuales Jurídicos La lucha contra el comercio ilícito de productos de tabaco Secretaría General de INTERPOL Oficina de Asuntos Jurídicos 200 quai Charles de Gaulle Lyon (Francia) Tel. : Fax : OFICINA DE ASUNTOS JURÍDICOS LA LUCHA CONTRA EL COMERCIO ILÍCITO DE PRODUCTOS DE TABACO GUÍA PARA RESPONSABLES POLÍTICOS Serie de Manuales Jurídicos

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3 LA LUCHA CONTRA EL COMERCIO ILÍCITO DE PRODUCTOS DE TABACO: GUÍA PARA RESPONSABLES POLÍTICOS Serie de Manuales Jurídicos

4 Organización Internacional de Policía Criminal (OIPC) - INTERPOL, junio Todos los derechos reservados. Las denominaciones empleadas en esta publicación y la forma en que aparece presentada la información no implican, por parte de INTERPOL, juicio alguno sobre la condición jurídica de ninguno de los países, territorios, ciudades o zonas citadas, o de sus autoridades, ni respecto de la delimitación de sus fronteras o límites. Los nombres de los grupos de países solamente tienen por objeto un interés estadístico o analítico y no implican ningún juicio sobre cualquier país o zona. Las referencias a nombres de empresas y de productos y procesos comerciales no implican aprobación alguna por INTERPOL, y el hecho de no mencionar una empresa, un producto o un proceso comercial no implica desaprobación alguna. INTERPOL ha tomado todas las precauciones razonables para verificar la información contenida en la presente publicación. No obstante, el material aquí publicado se distribuye sin garantía explícita o implícita alguna. Corresponde al lector la responsabilidad de la interpretación y el uso que haga de este material. En ningún caso INTERPOL se responsabiliza de los daños y perjuicios que pudieran producirse como res ultado de su utilización. INTERPOL no asume ninguna responsabilidad por la exactitud constante de dicha información ni por el contenido de ningún sitio web externo.

5 Serie de Manuales Jurídicos La cooperación policial y judicial internacional exige soluciones legales innovadoras para garantizar que se pueda responder eficazmente a los desafíos del siglo XXI. En el marco de los programas y las iniciativas de INTERPOL, la Serie de Manuales Jurídicos pretende proporcionar a los responsables políticos y los encargados de hacer cumplir la ley en todo el mundo herramientas prácticas y fáciles de usar que abarquen los aspectos jurídicos de diversos problemas delictivos. Con el objetivo de proporcionar la información más actualizada sobre los desarrollos jurídicos, los manuales se elaboran en colaboración con organizaciones internacionales, instituciones académicas y el sector privado. Tienen por objeto complementar los manuales y publicaciones existentes mejorando la comprensión de conceptos claves, informando acerca de tendencias actuales y ofreciendo asesoramiento en consonancia con las normas y requisitos legales internacionales.

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7 Prólogo El comercio ilícito de productos de tabaco (ITTP, por sus siglas en inglés) es un fenómeno con incidencia a nivel mundial que afecta a todas las regiones y países. Participar en el ITTP resulta atractivo para los delincuentes ya que los productos de tabaco son livianos, pequeños y fáciles de transportar y de ocultar. El tabaco es uno de los artículos objeto de mayor contrabando en el mundo que permite a los delincuentes acumular enormes beneficios. Además, a menudo, las sanciones no son lo suficientemente disuasorias. El comercio ilícito de productos de tabaco acarrea consecuencias negativas y perjudiciales para los países en varios niveles. Afecta la salud de los consumidores, reduce los presupuestos estatales, genera competencia desleal para las empresas legítimas y fomenta los grupos delictivos organizados que canalizan sus ganancias en otras actividades ilícitas. El presente manual tiene como finalidad ofrecer el primer análisis jurídico exhaustivo sobre el marco jurídico internacional contra el ITTP. Proporciona directrices para los responsables políticos y las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley sobre la aplicación de instrumentos internacionales claves en el área, con especial énfasis en el nuevo Protocolo para la eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco. El ITTP implica diversos desafíos para los gobiernos. Uno de los más importantes es la participación de redes de delincuencia organizada que emplean métodos variados y cada vez más sofisticados para falsificar e introducir productos de contrabando. INTERPOL reconoce dicha actividad como uno de los problemas más importantes que amenazan la seguridad de los Estados. Es necesario un esfuerzo coordinado y conjunto para encontrar e implementar soluciones duraderas a este problema polifacético. Joël Sollier Asesor Jurídico de INTERPOL v

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9 Agradecimientos INTERPOL desea expresar su agradecimiento a los siguientes colaboradores por haber proporcionado contribuciones y comentarios sumamente provechosos durante la preparación del manual: Robert Preece Profesor Asociado Adjunto, Profesor Asociado Principal de la Universidad de Canberra, Centre for Customs & Excise Studies, Universidad Charles Sturt Ernesto U. Savona Director de Transcrime (Centro Interuniversitario de Investigación sobre la Delitos Transnacionales) Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano - Università degli Studi di Trento y Catedrático de criminología, Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano vii

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11 Índice INTRODUCCIÓN...1 LUCHA CONTRA EL COMERCIO ILÍCITO DE PRODUCTOS DE TABACO: CUESTIONES Y DESAFÍOS CLAVES...3 PARTE I COMERCIO ILÍCITO DE PRODUCTOS DE TABACO: COMPRENSIÓN DEL FENÓMENO COMPRENSIÓN DEL FENÓMENO Información general Terminología y definiciones Contrabando organizado a gran escala de cigarrillos Cómo se lleva a cabo el negocio ilícito? Modus operandi del contrabandista Escenario Escenario Escenario Del contrabando a gran escala a las falsificaciones y las marcas blancas ilegales Cigarrillos falsificados Marcas blancas ilegales Alcance geográfico del ITTP Mercados fantasmas Europa Sudamérica Asia-Pacífico Oriente Medio y África Participación de la delincuencia organizada transnacional en el ITTP El ITTP exige organización Composición actual del grupo delictivo organizado Participación en una gama de conductas delictivas Participación de grupos terroristas en el ITTP...25 PARTE II MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL Información general Tratados intersectoriales de justicia penal Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (UNTOC) Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción (CNUCC) Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo (Convenio sobre la financiación del terrorismo) Tratados sobre la protección de la propiedad intelectual (P.I.) Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) Tratados de sectores específicos CONVENIO MARCO PARA EL CONTROL DEL TABACO (CMCT DE LA OMS) PROTOCOLO PARA LA ELIMINACIÓN DEL COMERCIO ILÍCITO DE PRODUCTOS DE TABACO (Protocolo sobre tabaco) Antecedentes Manera en que el Protocolo aborda el ITTP Información general, ámbito de aplicación y objetivos del Protocolo Información general Ámbito de aplicación del Protocolo Objetivos del Protocolo...55 ix

12 4.3. Control de la cadena de suministro (Parte III del Protocolo)...56 x Qué es una "cadena de suministro"? Licencias, sistemas equivalentes de aprobación o control (art. 6)...58 a. El alcance de la licencia...58 b. A quiénes se le exigirá obtener una licencia para desarrollar sus actividades comerciales? (art. 6)...61 c. Consideraciones normativas...61 d. Retos Insumos básicos (art. 6(5))...65 a. La obligación creada por el artículo 6(5)...65 b. Papel de fumar y cables de acetato de celulosa...66 c. Qué es la GAMA?...67 d. Certificado de cumplimiento "conozca a su cliente" de la GAMA...67 e. Equipo de fabricación y alcance del Protocolo Diligencia debida (art. 7)...70 a. Consideraciones normativas Seguimiento y localización (art. 8)...73 a. Información general...73 b. La relación del Protocolo con el artículo 15 del CMCT de la OMS y los acuerdos con la industria tabacalera...75 c. Requisitos del Protocolo para un régimen de seguimiento y localización...75 d. Un sistema nacional y un régimen mundial...77 e. Sistema nacional de seguimiento y localización Países fabricantes Requisitos para la tecnología de marcado Requisitos de una marca de identificación específica (UIM)...79 f. Régimen mundial de seguimiento y localización Requisitos de un régimen mundial de seguimiento y localización...83 g. Interacción entre el régimen mundial y el sistema nacional...85 h. Consideraciones normativas Mantenimiento de registros (art. 9)...93 a. A quién se le exigirá mantener registros?...93 b. Obligaciones...93 c. Recomendaciones...94 d. Consideraciones normativas Medidas de seguridad y prevención (art. 10)...97 a. Consideraciones normativas Venta por Internet, medios de telecomunicación o cualquier otra nueva tecnología (art. 11)...99 a. Consideraciones normativas Zonas francas y tránsito internacional (art. 12) a. Qué son las zonas francas? b. Marco jurídico internacional actual aplicable El Convenio internacional para la simplificación y armonización de los procedimientos aduaneros de la Organización Mundial de Aduanas (Convenio de Kyoto revisado (CKR)) Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio de la Organización Mundial del Comercio (ADPIC) c. Consideraciones normativas Ventas libres de impuestos (art. 13) a. Comercio libre de impuestos de los productos de tabaco b. Desviación de productos de tabaco libres de impuestos c. Consideraciones normativas Infracciones (Parte IV del Protocolo) Conductas ilícitas, incluidos delitos penales (art. 14) a. Información general Fabricación ilícita (operación sin autorización preceptiva) Importación ilícita (contrabando) Distribución, compra y posesión b. Falta de identificación de la lista principal de conductas a penalizar: efectos sobre la cooperación internacional c. Directrices de las obligaciones internacionales de acuerdo con la UNTOC y la CNUCC d. Prerrequisitos para la aplicación del Protocolo y el artículo Marco para el blanqueo de capitales Régimen de decomiso...136

13 - Régimen de delitos contra la propiedad intelectual Régimen fiscal Conclusiones e. Consideraciones normativas Responsabilidad de las personas jurídicas (art. 15) a. Información general b. Consideraciones normativas Procesamiento y sanciones (art. 16) a. Información general b. Consideraciones normativas Tipos de cargos que pueden presentarse Sanciones Otros factores clave para complementar el procesamiento Otras consideraciones Pagos relacionados con incautaciones (art. 17) a. Información general b. Consideraciones normativas Eliminación o destrucción (art. 18) a. Información general b. Consideraciones normativas Técnicas especiales de investigación (art. 19) a. Información general Cooperación internacional (Parte V del Protocolo) Intercambio de información general y del cumplimiento de la ley, su confidencialidad y protección (arts ) 156 a. Artículo 20(1) b. Artículo c. Artículo d. Consideraciones normativas Cooperación a través de organizaciones internacionales y regionales (arts ) a. Información general b. Consideraciones normativas Protección de la soberanía (art. 25) Jurisdicción (art. 26) Cooperación en materia de cumplimiento de la ley (art. 27) a. Información general b. Consideraciones normativas c. Arreglos regionales e internacionales disponibles INTERPOL OMA Arreglos regionales Asistencia administrativa recíproca (art. 28) a. Información general b. Qué es la AAR? Asistencia jurídica recíproca (art. 29) a. Información general b. Qué es la asistencia judicial recíproca (AJR)? Extradición y medidas para garantizar la extradición (arts ) a. Información general b. Consideraciones normativas APÉNDICES Apéndice 1: Protocolo para la eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco Apéndice 2: Plazos del Protocolo Apéndice 3: Lista de evaluación para países Apéndice 4: Tabla de legislación nacional Apéndice 5: Organismos internacionales y contactos Índice de recuadros Índice de tablas Índice de figuras Abreviaturas y acrónimos Notas finales xi

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15 Introducción Según algunos cálculos, el total del comercio ilícito de cigarrillos constituye el 11,6 % ( millones) del consumo total de cigarrillos en el mundo 1. El impacto negativo del comercio ilícito de productos de tabaco (ITTP) en el tejido social y económico de la socie dad es grave. El daño económico experimentado por los gobiernos es enorme, con pérdidas de ingresos que se calculan entre y millones de USD por año debido al contrabando de cigarrillos 2. El ITTP acarrea pérdidas de ingreso significantes para los gobiernos, resulta en pérdidas de comercio para las empresas legítimas, amenaza la seguridad pública cuando los beneficios ilegales obtenidos se canalizan para sustentar la delincuencia organizada y, en ocasiones, incluso el terrorismo y perjudica las estrategias de salud pública. Dado que los productos de tabaco son mercancías altamente gravadas, fáciles de transportar y ocultar, y las leyes y sanciones que responden a las actividades delictivas relacionadas son relativamente leves, el ITTP presenta una proporción de alta rentabilidad y bajo riesgo que resulta atractiva. El presente manual examinará el fenómeno del ITTP en relación con su surgimiento en el transcurso de las últimas décadas, características actuales, precedentes históricos, formas típicas, y respuestas legislativas y para la aplicación de la ley. La intención es ofrecer un análisis crítico y riguroso como también proporcionar a los Estados opciones legales, principios sobre las prácticas óptimas e información práctica necesaria para diseñar e implementar políticas y estrategias contra el ITTP. El presente manual se compone de dos partes. La primera parte proporciona un panorama general del fenómeno, que analiza la manera en que el comercio ilícito de productos de tabaco se manifiesta, su alcance geográfico y la participación de algunas organizaciones terroristas y de la delincuencia organizada. La segunda parte explora el marco jurídico internacional actual que puede utilizarse por los gobiernos para luchar contra el ITTP, al centrar la atención en dos grupos específicos de convenciones internacionales: los tratados interdisciplinarios de la justicia penal y los tratados de disciplinas específicas. Dicha parte examina en especial el Protocolo para la eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco (Protocolo sobre tabaco) recientemente aprobado. Proporciona recomendaciones sobre políticas y directrices detalladas para su aplicación. Los apéndices contienen herramientas prácticas que incluyen: una lista de contacto de organizaciones relevantes, una lista de evaluación estatal con el fin de asistir en la implementación del Protocolo sobre productos de tabaco al identificar lagunas institucionales y legislativas en los sistemas jurídicos internos, y una tabla que explica la legislación nacional de diversas áreas jurídicas incluyendo los códigos penales, la legislación de aduanas, la legislación de marcas y la legislación específica sobre tabaco con respecto a los requisitos de marcado y concesión de licencias y la incautación y destrucción de productos ilícitos. La tabla sobre legislación nacional está diseñada como una herramienta comparativa para que los países comprendan cómo se ha tratado la misma cuestión en otras jurisdicciones y evalúen las áreas a mejorar o cambiar para cumplir con los requisitos del Protocolo sobre tabaco. El presente manual se encuentra disponible en línea a través de las páginas de Asistencia Judicial del sitio web de INTERPOL, en 1

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17 Lucha contra el comercio ilícito de productos de tabaco: cuestiones y desafíos claves Las previsiones de 84 países alrededor del mundo reflejan que el comercio ilícito de cigarrillos representa el 11,6 % del consumo de cigarrillos ilícitos. Esto equivale a millones de cigarrillos al año. La pérdida de ingresos fiscales debido al contrabando de cigarrillos en la UE fue de millones de euros en el año Los productos ilícitos de tabaco incluyen el contrabando de productos auténticos, la falsificación de los productos de tabaco y las marcas blancas ilegales. Dichos productos ilícitos se comercializan de manera clandestina mediante el estraperlo y el contrabando a gran escala. Cualquier respuesta al ITTP exige la participación activa y coordinada de diferentes partes interesadas, que incluyen: las autoridades de aduana, las autoridades fiscales, las autoridades de aplicación de la ley, los responsables políticos gubernamentales, los departamentos de salud, los departamentos de comercio y protección al consumidor, los consumidores y el sector privado. Dada la complejidad y la naturaleza global del fenómeno, las soluciones para abordar el problema deben ser de carácter mundial y, fundamentalmente, deben tener por objeto la cooperación internacional y la armonización de leyes y reglamentos en el área del comercio ilícito más allá de las fronteras. El marco jurídico internacional relevante para luchar contra el ITTP está compuesto por una serie de instrumentos que, a pesar de no haber sido diseñados para abordar el ITTP, proporcionan mecanismos importantes, desde una perspectiva de justicia penal, al contemplar factores que permiten el ITTP. Los instrumentos más relevantes en este sentido son la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (UNTOC) y la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción (CNUCC). Los Estados pueden emplear la UNTOC para combatir el ITTP: i) cuando uno o más delitos establecidos por la UNTOC (participación en un grupo delictivo organizado, corrupción, blanqueo del producto del delito y obstrucción de la justicia) se haya cometido como parte del ITTP por un grupo delictivo organizado que actúa transnacionalmente. ii) Cuando la participación en el ITTP se establece internamente como un "delito grave"; es decir, para contemplarlo dentro del alcance de la UNTOC, un delito de falsificación/contrabando de cigarrillos debería ser considerado como un delito penal con una sanción de al menos cuatro años de prisión. Los Estados pueden emplear las disposiciones de la CNUCC, ya que la corrupción es un facilitador y un elemento fundamental del ITTP. Puede recurrirse al soborno en diferentes fases de la cadena de suministro de tabaco. Por ejemplo, los sobornos se ofrecen a los oficiales aduaneros para que permitan los movimientos transfronterizos de cigarrillos de contrabando. Cuando existen operaciones de falsificación involucradas, los sobornos se dirigen a las autoridades de aplicación de la ley para que autoricen las instalaciones de fabricación ilícitas. La corrupción también cumple una función dentro del proceso de obtención de diferentes tipos de permisos y licencias de parte de las autoridades nacionales. 3

18 La CNUCC es aplicable independientemente de la participación de un grupo delictivo organizado. Por lo tanto, puede emplearse para apoyar a las actuaciones penales contra los individuos que actúan por cuenta propia o contra grupos que no cumplen con los requisitos de un "grupo delictivo organizado" según lo establece la UNTOC. El Protocolo para la eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco (Protocolo sobre tabaco) es el primer instrumento jurídico internacional dedicado en su totalidad a la prevención y la lucha contra el ITTP. A pesar de que contiene disposiciones innovadoras y fundamentales, una vez que entra en vigencia, el Protocolo sobre tabaco re querirá un esfuerzo significativo por parte de los Estados Parte para garantizar su implementación efectiva. Uno de los desafíos claves será la aplicación de las disposiciones acerca del control de la cadena de suministro. Conforme a la parte III del Protocolo sobre tabaco, los Estados establecerán mecanismos de control que contemplen varios aspectos de la cadena de suministro. Se necesitará establecer un sistema de reglamentación importante. Como parte de dicho sistema se deberán imponer determinadas obligaciones a los titulares de licencias, como diligencia debida, y requisitos de mantenimiento de registros/informes. Un requisito fundamental del Protocolo sobre tabaco en relación con el control de la cadena de suministro es el establecimiento de un sistema de seguimiento y localización, que luego se conectará con un régimen mundial de seguimiento y localización. El objetivo del sistema nacional de seguimiento y localización es asistir a las fuerzas del orden en la identificación del punto de desviación de los productos auténticos. El régimen mundial de seguimiento y localización será un centro de almacenamiento e intercambio de información de parte de los Estados Parte del Protocolo. Permitirá a los Estados interactuar e intercambiar información con miras a cooperar en remesas ilícitas destinadas a sus territorios, o identificar rutas tomadas por aquellos que participan en la organización de la actividad de comercio ilícito. El régimen mundial dependerá de la voluntad política de los Estados Parte de compartir información entre ellos mediante el establecimiento de un centro mundial de intercambio de información. Un aspecto importante del Protocolo sobre tabaco es la lista de conductas ilícitas que los Estados Parte deberán penalizar o tratar como delitos administrativos. En este sentido, los Estados necesitan tener conocimiento de sus obligaciones paralelas conforme a otros tratados internacionales que exigen la penalización de ciertas conductas. Por ejemplo, las Partes del Protocolo que también son Parte del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) deberían considerar que la falsificación dolosa de marcas que se comete a "escala comercial" deberá penalizarse. Conforme a la UNTOC y la CNUCC, las conductas como la obstrucción de la justicia, el blanqueo de capitales, el soborno de autoridades, etc. deben penalizarse. Es necesario determinar la gravedad de los delitos para poder asignar sanciones apropiadas para aquellas conductas ilícitas que son consideradas delitos administrativos y aquellas que son penalizadas. Las sanciones impuestas funcionarán como disuasorias. El efecto disuasorio de las sanciones se debe acompañar por medidas que garanticen el decomiso del producto del delito. Como el Protocolo sobre tabaco no menciona la necesidad de las Partes de adoptar un marco jurídico, lo cual les permite privar a los imputados de sus ganancias ilícitas, de forma permanente, se les sugiere a los responsables políticos que vayan 4

19 más allá del Protocolo. Buenos puntos de partida son la UNTOC y la CNUCC que contienen disposiciones extensas sobre esta área. La parte V del Protocolo aborda la cooperación internacional. Disposiciones detalladas sobre extradición y asistencia judicial recíproca se encuentran, en casi los mismos términos, en la UNTOC. Al mismo tiempo, para su implementación/aplicación, la parte V del Protocolo requiere que las conductas ilícitas establecidas en el Protocolo sobre tabaco se establezcan como delitos penales. En la medida en que las Partes decidan no penalizarlas, las disposiciones claves de la parte V del Protocolo sobre tabaco pueden permanecer inaplicables. Toda estrategia de aplicación mundial sólida contra el ITTP deberá considerar la interacción, como mínimo, de todos los instrumentos internacionales antes mencionados. Deberían leerse, comprenderse y aplicarse como un "paquete". Además, diseñar una estrategia de aplicación para un tratado tendrá consecuencias directas en la aplicación de otros. Por ejemplo, a los Estados que ya hayan implementado la UNTOC les resultará más fácil la aplicación del Protocolo sobre tabaco, ya que este último se basa, en gran medida, en disposiciones provenientes de la UNTOC. Asimismo, los Estados que pretenden ratificar/implementar la UNTOC deberían considerar seriamente su participación en el paralelo, o al menos una estrecha coordinación, ratificación/implementación del Protocolo sobre tabaco, ya que los cambios legislativos que se realicen en el marco de la primera beneficiará casi de manera automática el segundo. 5

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21 Parte I COMERCIO ILÍCITO DE PRODUCTOS DE TABACO: COMPRENSIÓN DEL FENÓMENO

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23 1. Comprensión del fenómeno 1.1. Información general El mercado internacional de tabaco tiene una naturaleza doble formada por un componente legítimo y uno ilegítimo. La forma de los mercados lícitos e ilícitos varía dependiendo de las condiciones económicas, sociales y culturales del mercado a través de los países y regiones. El alcance mundial del mercado legítimo de tabaco significa que el comercio ilícito de tabaco también tiene un alcance mundial y, ciertamente, el ITTP representa un problema para la mayoría de los países. El ITTP se manifiesta en cuatro formas principales: 1) estraperlo; 2) contrabando a gran escala; 3) falsificación y 4) marcas blancas ilegales (ver la tabla 1). El ITTP es un problema complejo, en el que participan partes interesadas diferentes, que incluye: las autoridades de aduana, las autoridades fiscales, los encargados de la aplicación de la ley, los responsables políticos gubernamentales, el departamento de salud, los departamentos de comercio y protección al consumidor, los consumidores y el sector privado. Recuadro 1: Impulsores del contrabando de cigarrillos El ITTP es el resultado de la clásica oferta y demanda. Demanda Oferta Los fumadores quieren productos más baratos. Los fumadores quieren productos específicos no disponibles en el mercado interno o que tienen un precio superior. Algunos fabricantes legales e ilegales buscan un incremento en las acciones, ventas o ganancias del mercado. Los fabricantes de tabaco buscan penetrar nuevos mercados. Los delincuentes aprovechan las diferencias fiscales. Los delincuentes aprovechan el tipo de producto, es decir, los cigarrillos son livianos y portátiles. Facilitadores Redes delictivas. Corrupción y soborno a funcionarios públicos. Blanqueo de capitales. Capacidad de aplicación gubernamental débil. Sanciones y legislación inadecuadas. Política fiscal desequilibrada. Tolerancia pública. Recuadro 2: Datos del ITTP Las previsiones de 84 países en el mundo reflejan que el comercio ilícito de cigarrillos representa el 11,6 % del consumo de cigarrillos ilícito. Esto equivale a millones de cigarrillos al año (Estadísticas extraídas de PPACTE Industry and Market Response, Luk Joossens, agosto 2011). Aproximadamente 1 de cada 10 cigarrillos fumados en 2011 fue ilícito, lo cual significa para el gobierno una pérdida en ingresos de a millones de USD al año (Euromonitor). La pérdida de ingresos fiscales proveniente del contrabando de cigarrillos en la UE fue de millones de euros en 2012 (Proyecto STAR realizado por KPMG) millones de cigarrillos falsificados se producen en China cada año (OMA). El ITTP representa un negocio multimillonario en crecimiento que no resulta sorprendente ya que es la sustancia legal de mayor contrabando en el mundo (Tobacco Underground). "El comercio ilícito de cigarrillos es el principal comercio ilícito de productos lícitos con respecto al valor y el segundo, en comparación con las drogas ilícitas, con respecto a los ingresos generados por los contrabandistas" (Euromonitor International, 2012). Todos los continentes/regiones han luchado enormemente contra el ITTP: Europa, Europa del Este, América del Norte, Sudamérica, Oriente Medio, Asia, África y Australia. Los problemas varían e incluyen las cuestiones del ITTP dentro de regiones entre países vecinos; y entre países conocidos por ser países emisores de ciertos tipos de productos ilícitos de tabaco, como las falsificaciones o las marcas blancas ilegales, y entre otras regiones (ver la sección 1.7, "Alcance geográfico del ITTP"). Dada la complejidad y el carácter mundial del fenómeno, las soluciones para abordar el problema deben ser de carácter mundial y fundamentalmente deben tener por objeto la cooperación internacional y la armonización de leyes y reglamentos en el área del comercio ilícito más allá de las fronteras. 9

24 1.2. Terminología y definiciones Definir los tipos de actividades comprendidas dentro del ámbito del comercio ilícito de productos de tabaco es esencial para un tratamiento exhaustivo del problema y para crear soluciones prácticas. El comercio ilícito no se limita al contrabando y es, conceptualmente, más amplio. Las actividades específicas que forman el ITTP se encuentran enumeradas en la tabla 1, y se proporciona la terminología y las definiciones que se han deliberado en un foro internacional. Las definiciones del comercio ilícito y productos de tabaco se extrajeron del Protocolo para la eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco de la Organización Mundial de la Salud, artículo 1(6) y 1(13) respectivamente. Es importante señalar que el discurso sobre el ITTP se centra más en el comercio ilícito de cigarrillos en contraposición con otro productos derivados del tabaco, como puros, tabaco de mascar y cigarrillos liados a mano. Las actividades del ITTP son más expansivas que para otros productos, ya que contienen ciertas actividades específicas del tabaco, en particular, el fenómeno de las marcas blancas ilegales. A la hora de definir los distintos tipos de comercio ilícito, las características más relevantes son el origen de los productos de tabaco (se producen de forma legal, i legal o se almacenan en secreto) y su destino (se encuentran destinados para el consumo interno o transfronterizo). TÉRMINO Comercio ilícito Productos de tabaco Contrabando Contrabando a pequeña escala/ Estraperlo Contrabando a gran escala Productos de tabaco falsificados Marcas blancas baratas/ilegales DEFINICIÓN Tabla 1: Terminología y definiciones 3 Toda práctica o conducta prohibida por la ley, relativa a la producción, envío, recepción, posesión, distribución, venta o compra, incluida toda práctica o conducta destinada a facilitar esa actividad. Los productos preparados totalmente o en parte utilizando como materia prima hojas de tabaco y destinados a ser fumados, chupados, mascados o utilizados como rapé. (a) El comercio ilícito de productos auténticos o fabricados ilícitamente a través de fronteras sin pagar los impuestos aplicables. (b) Los productos de tabaco auténticos introducidos de contrabando que son comercializados ilegalmente. Una actividad ilegal donde individuos o grupos pequeños compran productos de tabaco en jurisdicciones de baja imposición fiscal, en general pagados en montos que exceden los reglamentos de aduanas, para su posterior reventa en jurisdicciones con alta imposición fiscal, para aprovechar los diferencias fiscales entre los países vecinos. El estraperlo normalmente ocurre en distancias más cortas con menos cantidad de cigarrillos. El contrabando de productos de tabaco a gran escala incluye el comercio ilícito de grandes remesas de cigarrillos y otros productos derivados del tabaco, sin pagar los impuestos aplicables y llevado a cabo por redes delictivas, a través de las fronteras. Los productos (tanto auténticos como falsificados) se desvían desde los canales de comercio legal, en violación a las leyes de exportación e importación. Los productos de tabaco falsos son fabricados ilegalmente con una marca idéntica o parecida a una marca comercial de un producto particular sin el consentimiento del titular. Nuevas marcas de cigarrillos (en general, con marcas comerciales registradas) producidos legalmente en una jurisdicción, pero fabricados intencionalmente para el contrabando hacia otros países en los que no existe mercado legal previo para ellos. Normalmente se pagan impuestos en los países de fabricación, pero rara vez sucede. Los productos son exportados legalmente desde el país de fabricación y los impuestos no se pagarán en el país de destino. 10

25 Hojas de tabaco sueltas / Chop-Chop Baggies Fabricación ilegal Elusión de impuestos Evasión de impuestos Productos del mercado gris / Importaciones paralelas Los productos de tabaco sin marca vendidos en hojas de tabaco sueltas o cortadas/en tiras, que se consumen en forma de cigarrillos liados a mano o en cilindros vacíos de cigarrillos. Tabaco sin marca vendido ilegalmente en forma de cigarrillos sueltos en bolsas de plástico, transparente con cierre. La fabricación de productos de tabaco en infracción a la ley, que incluye la producción de tabaco falsificado y la producción no declarada. Dichos productos se venden en el mercado interno o se ingresan de contrabando en otra jurisdicción. La participación en actividades legales con la intención de pagar menos impuestos o no pagarlos. La participación en actividades ilegales con la intención de pagar menos impuestos o no pagarlos. Los productos de marca importados a un mercado y vendidos sin el consentimiento del titular de la marca en dicho mercado Contrabando organizado a gran escala de cigarrillos En el transcurso de los últimos 20 años, el contrabando a gran escala de cigarrillos auténticos de marcas conocidas fue el tipo de comercio ilícito predominante. Dicho tipo de contrabando incluye: Grandes remesas de cigarrillos auténticos exportados legalmente o sin el pago de los deberes e impuestos correspondientes. Dichas remesas transitan por distintos países. Antes de llegar al país de destino designado, los envíos de productos de tabaco se desvían del comercio legal internacional, "desparecen" de alguna manera en el tránsito, y se ingresan en el mercado de contrabando. En determinados mercados, los cigarrillos fabricados para consumo interno se exportan hacia otro país (frecuentemente un país vecino) donde no existía mercado legal previo para ellos, y luego se introducen de contrabando de nuevo en el país de fabricación con documentación que indica que los productos no son cigarrillos, con el fin de eludir los impuestos. Canadá es un ejemplo claro de esto, ya que los cigarrillos fabricados para el mercado interno canadiense fueron e xportados a Nueva York, donde no existía mercado para ellos (los consumidores estadounidenses fumaban marcas estadounidenses) y luego introducidos nuevamente de contrabando en Canadá para evadir los impuestos adeudados. Otro ejemplo es el Reino Unido que tuvo un problema enorme de ITTP hace algunos años, donde el Servicio de Aduanas e Impuestos del Reino Unido calculó que el mercado ilícito de cigarrillos era del 21 % en el año Ciertas marcas de cigarrillos se exportaban en grandes cantidades hacia los países donde el mercado era confuso. Luego, se introducían de nuevo en el mercado del Reino Unido mediante el contrabando a gran escala. Dicho fenómeno también afectó otras regiones como Europa, Asia y Sudamérica, donde los países eran países emisores o de destino del tránsito o del producto ilícito (ver la sección 1.7, "Alcance geográfico del ITTP"). 11

26 La metodología empleada por algunos fabricantes de tabaco consistía tanto en declarar la exportación a un mercado conocido por tener poco control o a una "zona franca" donde no funcionaran los controles de aduanas, o en participar en la producción no declarada (la producción de productos de tabaco auténticos en exceso de los que un mercado en particular consume. El exceso de oferta en un mercado no está destinado a dicho mercado sino que se utiliza para abastecer el mercado negro de la región). Recuadro 3: Productos en tránsito Los productos en tránsito son aquellos que se trasladan entre su lugar de origen y su destino final. Entre dichos lugares los productos pasan por lo que se conoce como "Estados de tránsito". El transbordo es la transferencia de productos, donde su modo de transporte cambia durante la transferencia, por ejemplo de transporte marítimo a transporte terrestre. Régimen en Tránsito Un factor facilitador en el contrabando de cigarrillos a gran escala es el régimen en tránsito, donde los deberes e impuestos están temporalmente suspendidos para los productos en tránsito. Los productos de contrabando transitarán diversos países (al ser importados y exportados de distintas ubicaciones), durante un período corto, antes de "perderse" en tránsito, y llegar al país de destino deseado (no al país que se declaró como destino final de los productos). Esto ocurre para entorpecer la identificación del dueño de los productos e interrumpir el seguimiento y localización de los productos dentro del régimen de tránsito. Durante el tránsito, comerciantes no oficiales pueden comprar los productos y extraerlos de la cadena de suministro Cómo se lleva a cabo el negocio ilícito? El control de la cadena de suministro legal es fundamental para los esfuerzos que apuntan a combatir el comercio ilícito. Poner en marcha los controles adecuados permitirá identificar el origen del problema y todos los eslabones débiles involucrados. Dichos eslabones débiles pueden ser una serie de elementos que incluyen: 1) robo (de instalaciones de almacenamiento y depósito o durante el tránsito, etc., por parte de los empleados de la industria tabacalera o terceros que no estén relacionados); y 2) la participación directa o indirecta de algunas e mpresas dentro de la industria tabacalera en actividades de contrabando (inclusive la desviación de productos auténticos o producción no declarada), o la sobreproducción de cigarrillos para un mercado legal particular fabricados explícitamente para el contrabando, etc. La figura a continuación demuestra que la cadena de suministro legal se controla en gran medida por la industria tabacalera, desde obtener el tabaco crudo hasta fabricar, distribuir en el primer nivel de clientes y, a veces, también en el segundo y en el tercer nivel. Regular la cadena de suministro legal ayudará a exponer las actividades ilícitas en el ITTP. 12

27 Figura 1: Cadena de suministro legal Cultivadores de tabaco Proveedores independientes de componentes claves: Papel de fumar Filtros Cables de acetato Empaque Productos químicos Industria tabacalera (fabricantes): Investigación y desarrollo Producción Empaque Envío (a mayoristas) Marketing (branding) EXPORTACIÓN Impuestos relevantes si existen IMPORTACIÓN Impuestos especiales / Deberes Distribución/Venta al por mayor Empresas/Intermediarios Impuestos locales Ventas libres de impuestos Venta al por menor Compras transfronterizas Consumidor 1.5. Modus operandi del contrabandista Tanto los productos falsificados como los auténticos dependen del contrabando a gran escala para lograr su distribución a través del comercio ilícito. La sofisticación y complejidad de dicha actividad dependerá del tamaño y ambición del comercio ilícito/de contrabando y la organización de los grupos involucrados (ver la sección 1.8. "Participación de la delincuencia organizada transnacional en el ITTP"). Cuando se definen los distintos tipos de comercio ilícito, las características más relevantes son el origen (si es legal, ilegal o secreto) y el destino (si es interno o transfronterizo). Deben considerarse distintos escenarios. 13

28 Escenario 1 En el primer escenario el grupo delictivo organizado (GDO) participa en todos los aspectos del proceso como se muestra en la figura 2. Figura 2: Escenario 1 - Participación total del GDO Obtención del producto de tabaco crudo Proceso de producción Grupos delictivos organizados Desarrollar/obtener empaque específico Distribución Escenario 2 Otro escenario es cuando los grupos delictivos organizados utilizan personas que actúan como intermediarios. Dichos intermediarios resultan cruciales para el proceso y: Obtienen los productos de tabaco al contactarse directamente con los fabricantes. Se relacionan con los grupos de delincuencia organizada para determinar las rutas que se utilizarán para el comercio. Negocian los mecanismos de mitigación de riesgos para garantizar la entrega exitosa. La metodología del contrabando depende de una serie de factores (la siguiente lista no es exhaustiva): El comercio internacional de productos derivados del tabaco, en especial los cigarrillos, se ve afectado por la falta general de aplicación por parte de los Estados. Los productos en tránsito cuentan con cierta protección para facilitar el comercio. El régimen en tránsito (en el cual se suspenden temporalmente los impuestos especiales, al valor agregado y deberes de aduana para los productos destinados a un tercer país) significa que los productos de tabaco en route desde su país de origen hacia su destino final pueden ser comprados por comerciantes no oficiales. Las zonas de libre comercio permiten la fabricación, almacenamiento y ensamblaje de los productos justo antes de su distribución. Las zonas de libre comercio se encuentran a menudo fuera de la jurisdicción de las autoridades de aduana y son dirigidas por las autoridades de inversión. Por ende, las autoridades de aduana implementan sus controles fuera de la zona y no en la zona (ver la sección "Zonas francas y tránsito internacional (art. 12)"). 14

29 La percepción en algunos países de que los delitos no se consideran graves y, por ende, las sanciones no son disuasorias para participar en las actividades del contrabando. Esencialmente es una actividad de ALTA rentabilidad y BAJO riesgo. Los costos de transporte y otros costos asociados son pequeños si se los compara con las ganancias significativas generadas por el ITTP. La corrupción de las autoridades. La probabilidad de que las autoridades de aduana verifiquen los contenedores, que varía según la jurisdicción. Las aduanas verifican físicamente un pequeño porcentaje de los contenedores que pasan por su jurisdicción si se compara con el flujo de comercio y las inmensas cantidades de productos que entran y salen de los puertos a diario. La información falsa en la documentación aduanera, como la enumeración errónea del tipo de productos que se encuentran en el contenedor, la cantidad de impuestos que debe pagarse y el destino/origen falso de los productos Escenario 3 Otro método de contrabando es cuando los productos de tabaco legítimos marcados para exportación se exportan y luego se introducen de nuevo de contrabando en el país de origen para la venta en el mercado negro. En la mayoría de los casos, muchos de estos cigarrillos se introducen de contrabando en terceros países y un 10 % aproximadamente regresan al país de origen. Los medios de transporte empleados incluyen puertos (contrabando en contenedores de transporte), transporte aéreo, transporte terrestre en carreteras y servicios y transporte postal. En Europa el contrabando a gran escala de marcas reconocidas ha disminuido sustancialmente en los últimos 10 años, debido a los esfuerzos concertados por los Gobiernos por apuntar y exponer la participación de la industria tabacalera en el comercio ilícito (ver el recuadro 28 "Acuerdos de cooperación entre la UE y la industria tabacalera") y regular la industria más rigurosamente. Sin embargo, otro tipo de comercio ilícito ha aumentado, como la fabricación ilícita, incluso la falsificación y la proliferación de marcas blancas ilegales. Por supuesto que el contrabando a gran escala aún se utiliza para lograr la distribución de productos fabricados ilícitamente como las marcas blancas ilegales y los cigarrillos falsificados. Recuadro 4: Factores que facilitan/ contribuyen con el comercio ilícito Facilidad y costo del contrabando de tabaco en un país. Presencia y nivel de desarrollo de redes de delincuencia organizada. Presencia de redes informales de distribución. Niveles tributarios de cigarrillos en un país. Probabilidad de que los implicados sean llevados ante la justicia. Tipo y nivel de sanciones aplicables. Nivel general de corrupción. 15

30 1.6. Del contrabando a gran escala a las falsificaciones y las marcas blancas ilegales Mientras que a lo largo de la historia, el ITTP consistía principalme nte en el contrabando de cigarrillos auténticos de marcas reconocidas, en los últimos años esto ha disminuido y se ha sustituido por un gran crecimiento en el contrabando y venta de marcas blancas ilegales y cigarrillos falsificados, ampliando el alcance del comercio ilícito (ver la tabla 1) Cigarrillos falsificados El desarrollo de nuevas tecnologías ha favorecido la presente categoría del ITTP. La falsificación depende de la fácil disponibilidad de tecnología para fabricar productos de tabaco, copiar empaques y etiquetas e incluso los timbres fiscales que se encuentran en los paquetes de cigarrillos. Los falsificadores cuentan con equipos sofisticados y la inversión inicial para la operación de falsificación vale la pena, ya que se recupera en cuestión de semanas por los beneficios económicos que genera. Los productos falsificados generan competencia desleal para los negocios legítimos y su tráfico priva a los Gobiernos de ingresos. Los países emisores conocidos por la producción de falsificaciones son China, Vietnam, Corea del Norte, Irán, Irak, Emiratos Árabes Unidos, Paraguay, Uruguay, Belarús, Polonia, Rumania, Rusia, República Checa y España Marcas blancas ilegales Las marcas blancas ilegales son 'marcas nuevas' de cigarrillos que se crean por el fabricante, incluso con marcas comerciales registradas, pero sin un mercado legítimo en mente. Dichas marcas se producen legalmente en un país (su fabricación se realiza conforme a la legislación nacional) y la ubicación de dichas fábricas es conocida por las autoridades. Sin embargo, los cigarrillos no están destinados para el mercado interno, sino que se producen con la única intención de introducirlos de contrabando en otros mercados bajo el disfraz de exportaciones legítimas. En la mayoría de los casos, la producción y la exportación son legales y cumple con los requisitos de la legislación nacional. Sin embargo, las autoridades relevantes no muestran interés por los productos luego de su exportación y, de esta manera, la fabricación y exportación no se encuentran sujetas a ninguna intervención. Recuadro 5: Marcas blancas ilegales en la UE "El consumo de marcas blancas ilegales aumentó un 3 % a millones de unidades en 2012, que representa más del 24 % de los volúmenes de contrabando y falsificación totales en la UE". Fuente: Proyecto Star realizado por KPMG 2012 Como los fabricantes de las marcas blancas ilegales pueden operar legalmente dentro de un país, tienen instalaciones relativamente sofisticadas donde pueden producir cigarrillos de mayor calidad que los falsificados. Además, pueden evitar los litigios relacionados con la actividad de falsificación. No existen estadísticas de importación para cuantificar los volúmenes de "nuevas" marcas, ya que se han introducido de contrabando en mercados y, por ende, quedan fuera de los procesos de informes aduaneros normales. Es poco probable que las marcas blancas ilegales cumplan con los requisitos de etiquetado, empaque o advertencia en materia de salud u otras marcas, como l os timbres fiscales, que se exigen en el mercado en el que se introducen de contrabando. Internamente, dichas marcas son gravadas para el consumo local o no gravadas para exportación, y son vendidas a los primeros 16

31 clientes, sin establecer la legitimidad del cliente, quien luego puede comercializar los productos en el mercado negro sin pagar los derechos adeudados. Las principales marcas blancas ilegales en la UE son Jin Ling, Classic y American Legend. Otras marcas han crecido en popularidad. Estas incluyen Fest, Gold Mount, Minsk, Premier, Fast, Raquel, Ducal, Marble, CK, Kiss, Nz, Austin, GR, Magnat y Queen 5. Jey y Hero son grandes marcas en el mercado asiático. Los países conocidos por ser emisores de marcas blancas ilegales son Belarús, Vietnam, Indone sia, Filipinas, India, Camboya, Paraguay, Ucrania, Rusia, EAU, Kenia y una serie de zonas de libre comercio Alcance geográfico del ITTP El ITTP es un fenómeno global y sucede en todas las regiones y países en alguna medida, sean económicamente desarrollados o en desarrollo. La situación del ITTP varía de un país a otro según el marco impositivo, legislativo, reglamentario y político del país. Asimismo, la situación puede diferir según si el país participa en el cultivo o la producción, o es un centro de transporte, o tiene escasos controles fronterizos, o tiene tasas fiscales tanto muy altas como muy bajas. Como resultado, diferentes países tienen diferentes roles que cumplir y gestionar. Cuando hacemos referencia a los países emisores nos referimos a aquellos en donde se originan los productos ilícitos de tabaco. Los países de destino son aquellos a los que se dirigen los productos, y los países de tránsito son por los que los productos pasan en su camino hacia el destino previsto (ver la figura 3). Recuadro 6: Informe de Transcrime sobre el comercio ilícito de productos de tabaco Las presentes publicaciones detallan los análisis del ITTP y su relación con el mercado legal en varios países y regiones. Actualmente existen Informes sobre el Reino Unido, Italia, Irlanda, Polonia y Alemania. Fuente: Transcrime Idiomas disponibles: inglés Enlace: t/en/transcrime-pubblicazioni/ Si observamos los países de destino, existen ciertas características por las que algunos países son blancos para la venta de los productos ilícitos del tabaco. Dichas características incluyen, entre otras: La aceptación de productos ilegales/productos más baratos por parte de los consumidores. La incapacidad de reconocer productos ilegales por parte de los consumidores. La tasa de impuestos es más elevada, en comparación con los países vecinos. El precio de tabaco de venta al por menor, en relación con los ingresos en el país y su distribución, es alto (indicando una política fiscal de tabaco con impuestos elevados). El bajo nivel de control de la aplicación de la ley en materia del ITTP. La legislación inapropiada con respecto al contrabando, la delincuencia organizada, la propiedad intelectual, el decomiso del producto del delito, la incautación y la destrucción, y las sanciones leves asociadas. 17

32 ITTP Países emisores (incl. producción de tabaco) Países de destino Países de tránsito Marcas auténticas reconocidas Marcas blancas ilegales Falsificaciones Mercado gris/negro Zonas de libre comercio Depósitos francos Figura 3: Países emisores, de destino y de tránsito Mercados fantasmas Algunos países como Moldova, Letonia, Luxemburgo, Rusia, Afganistán y Andorra se han destacado como destinos finales en los documentos de exportación realizados por fabricantes. Sin embargo, se los conoce como los "mercados fantasmas", ya que estos países no tienen suficiente demanda de productos de tabaco para demostrar que el volumen suministrado estaba previsto para el mercado legítimo. Resulta interesante que al designar mercados fantasmas con poblaciones relativamente pequeñas como destino final para los documentos de exportación significaría que los niveles de exportación declarada abastecerían a hombres, mujeres y niños con inmensas cantidades de cigarrillos para cada uno de ellos. Por lo tanto, el exceso de oferta de cigarrillos en los países fantasmas indica la intención de introducirlos en el mercado negro de las regiones y países vecinos Europa Europa es una región interesante con diversos problemas en relación al ITTP. Si se observa Europa Occidental y Europa del Este, se pueden realizar algunas afirmaciones basadas en estudios sobre el ITTP llevados a cabo por diversas entidades 7. Europa Occidental es, en la mayoría de los casos, el mercado de destino y Europa del Este un emisor de productos ilícitos del tabaco, junto con otros países emisores como China y Paraguay. Los países de Europa Occidental como el Reino Unido, Francia, Alemania, Italia y España han tenido graves problemas con el ITTP en el pasado y han logrado reducirlo significativamente de sus respectivos mercados a través de programas y acciones específicos (ver el recuadro 7, "Estudio de caso: Estrategia del Reino Unido para frenar el contrabando de tabaco, 2000"). Los países de Europa del Este, como Rusia, Ucrania y Montenegro son conocidos por producir marcas blancas ilegales y cigarrillos falsificados que tienen como destino los mercados de Europa Occidental. Además, existen algunos países que se encuentran dentro de diversas categorías. Un buen ejemplo es Polonia, que es un país de destino, emisor y de tránsito, y un país de tránsito de productos de tabaco destinados a Europa Occidental 8. La razón es su posición geográfica, comparte fronteras con Rusia, Lituania, Belarús, Ucrania, Eslovaquia, República Checa y Alemania y tiene costa a lo largo del mar Báltico. Polonia es el productor principal de productos terminados de tabaco en Europa y el 18

33 tercer exportador más importante de productos terminados de tabaco en el mundo 9, luego de Alemania y los Países Bajos. Los precios de los cigarrillos de sus vecinos de Europa del Este son más bajos que los de Polonia, lo cual genera una demanda de marcas blancas ilegales producidas por estos mismos vecinos. Las marcas blancas ilegales y las falsificadas producidas en los vecinos de Polonia y previstas para Europa Occidental, transitan a través de Polonia. Recuadro 7: Estudio de caso: Estrategia del Reino Unido para frenar el contrabando de tabaco, 2000 El Reino Unido, junto a Italia y España, tuvo la mayor incidencia de comercio ilícito de tabaco de Europa en la década de y principios del En 10 años los 3 países redujeron significativamente su porcentaje de comercio ilícito de cigarrillos a través de políticas y estrategias eficaces. A pesar de que la cuota de mercado de tabaco ilícito del Reino Unido se encuentra aún por encima del promedio en comparación con otros Estados Miembro de la UE, su Estrategia para frenar el contrabando de tabaco es completa. El mercado ilícito de cigarrillos disminuyó de un 21 % a un 11 % desde el año 2000, y de un 61 % a un 49 % para el tabaco de liar en el mismo período. Desde que se implementó la Estrategia por primera vez en el año 2000, el tamaño del mercado ilícito de cigarrillos se redujo a la mitad en el Reino Unido con más de millones de cigarrillos y 2700 toneladas de tabaco de liar incautados por Her Majesty s Revenue and Customs (HMRC) [Dirección de Aduanas y Rentas Públicas del Reino Unido]. Cabe destacar que se han llevado a cabo más de 3300 procesos judiciales por delitos de tabaco desde el año 2000 hasta la actualidad. Los objetivos actuales claves de la Estrategia, introducidos en abril de 2011, son: Apuntar e interrumpir las bandas delictivas organizadas que están detrás del fraude con miras a que el enjuiciamiento continúe siendo la sanción más fuerte para frenar el ITTP. Incautar mayores volúmenes de productos ilícitos para socavar la economía del fraude. Incautar volúmenes suficientes quitará las ganancias al delito y se eliminará el incentivo para participar en él. Tomar medidas contundentes contra los delincuentes para impedir y castigar aquellos involucrados en el fraude. Reducir la disponibilidad de productos auténticos de tabaco para el fraude, a través del control de la cadena de suministro, poniendo en la mira las ventas libres de impuestos y reduciendo los niveles mínimos indicativos para los viajeros de la UE. Disminuir la demanda de productos ilícitos del tabaco. Colaborar con los asociados en el extranjero y las organizaciones internacionales: trabajar con la industria. Trabajar con los fabricantes es una parte clave de la estrategia. Los memorandos de entendimiento (MDE) firmados entre el Gobierno y los principales fabricantes de tabaco entraron en vigor en 2001 y fueron mejorados en 2006, y exigían a los fabricantes de tabaco que: Vendan sus productos de tabaco en marcas y montos consistentes con la demanda legítima en el mercado de exportación. Respondan a las solicitudes siguiendo las incautaciones significativas de sus productos para identificar el historial del movimiento y producción de la remesa. Dejen de abastecer clientes cuando no puedan demostrar el control efectivo del producto. La legislación complementó los MDE existentes al imponer obligaciones a los fabricantes y penalizarlos por incumplimiento, co n multas considerables. Otras sanciones civiles y penales disponibles incluyen la incautación de productos, vehículos/buques y su posible no restitución, dinero en efectivo y decomiso de activos bajo la legislación del producto del delito, procesos judici ales con pena de prisión de hasta 6 meses, sanciones financieras del delito de hasta 100 % de los deberes adeudados, multas de hasta 5000 por vender tabaco ilícito sin las marcas fiscales del Reino Unido de los derechos pagados, prohibición de la venta de product os de tabaco de hasta 6 meses, restricciones para viajar para los contrabandistas de tabaco reincidentes y acciones civiles que incluyen órdenes de liquidación y quiebra. El actual mercado de tabaco del Reino Unido consiste en marcas auténticas de cigarrillos británicas y no británicas, tabac o de liar, falsificaciones y las crecientes marcas blancas ilegales. Los MDE intentaron adoptar medidas también contra las falsificaciones al exigir a los fabricantes que actúen frente a las presuntas infracciones de marcas comerciales cuando existían posi bilidades razonables de prosperar. En abril de 2008, se creó el UK Border Agency (UKBA) [Organismo de Control de Fronteras del Reino Unido]. Actualmente la HMRC y el UKBA trabajan juntos en la implementación conjunta de la estrategia. Fuente: HMRC & UKBA Tackling Tobacco Smuggling - Building our Success: A renewed strategy for HM Revenue & Customs and the UK Border Agency, abril 2011 Enlace:http://customs.hmrc.gov.uk/channelsPortalWebApp/channelsPortalWebApp.portal?_nfpb=true&_pageLabel=pageLibrary_Mis cellaneousreports&propertytype=document&columns=1&id=hmce_prod1_

34 Sudamérica Cuando se comparan regiones, América Latina tiene el nivel promedio más elevado de penetración de comercio ilícito en el mundo 10. En el área de la triple frontera, donde se unen Brasil, Paraguay y Argentina, se encuentra el centro de las actividades de comercio ilícito. El ITTP en esta región es provocado por la situación geográfica, política, económica y legislativa de cada uno de estos países, que facilita la actividad de comercio ilícito de estupefacientes, armas y cigarrillos. Otros problemas incluyen la corrupción, las fronteras permeables, la posición geográfica y la orografía difícil, la prevalencia de delincuencia organizada en la región, la legislación inapropiada, la aplicación de la ley endeble y las sanciones leves 11. Recuadro 8: Flujo del contrabando "El flujo del contrabando paraguayo de cigarrillos hacia Brasil es de a millones de unidades anuales. En contraste, las exportaciones legales a Brasil son nulas." Fuente: Tobacco Underground, El Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación, 2009 El ITTP opera en múltiples formas en dicha región, dependiendo de los países involucrados, su propia penetración por el comercio ilícito y sus políticas de tabaco. Brasil es un gran mercado de exportación de cigarrillos y exporta principalmente a Paraguay y Bélgica. Aunque antes Brasil era un gran productor de tabaco y productos derivados del tabaco, y d icho producto cumplía un papel muy importante en la economía brasilera, a fines de la década de 1990 Brasil adoptó significantes medidas de control de tabaco, reconociendo las consecuencias que el consumo de tabaco acarreaba en la salud. Este cambio llevó a que Brasil se convirtiera en el mayor exportador de productos derivados del tabaco de la región. A pesar de que dicha situación redujo la tasa de consumo de productos legítimos de tabaco en Brasil, ello no representó el consumo de productos ilícitos del tabaco. Si se analiza la información de la importación paraguaya junto con la información de exportación brasilera se puede observar la absorción de los niveles de consumo de Brasil a fines de la década de los 80 moviéndose hacia Paraguay durante el mismo período. Es importante destacar que Brasil es, actualmente, el mayor consumidor de productos ilícitos en Sudamérica 12. El comercio ilícito en Brasil se manifiesta a través de: La desviación de las importaciones paraguayas hacia Brasil. La producción no declarada de productos de tabaco en Brasil. La supuesta exportación de productos de tabaco a Paraguay que nunca fueron realmente exportados, para evadir impuestos sobre el tabaco. El repentino gran aumento del consumo paraguayo a fines de la década de 1990 indica la desviación de productos importados desde Paraguay hacia otros países sudamericanos y particularmente hacia Brasil. Resulta evidente al analizar los altos niveles de importación de Paraguay que equivalen a enormes niveles de consumo para cada individuo, incluyendo niños, a menos que se expliquen por el contrabando 13. Paraguay alberga una enorme industria ilícita, un producto de su historia. En 1999, Brasil intentó luchar contra el aumento galopante del consumo ilícito de tabaco al imponer un impuesto del 150 % a las exportaciones. En respuesta, las empresas multinacionales de tabaco aumentaron la construcción de instalaciones de fabricación en Paraguay, evitando el impuesto a la exportación de Brasil. Actualmente, Paraguay fabrica más de 2600 marcas de cigarrillos baratas, todas registradas en el Ministerio de Industria y Comercio. Sin embargo, la mayoría de dichas marcas no se venden en el 20

35 mercado interno, sino que se encuentran en Brasil, Argentina, Uruguay y Bolivia, convirtiendo a Paraguay en el mayor fabricante de marcas blancas ilegales. Los cigarrillos paraguayos son cada vez más conocidos en el mundo por ser más baratos de fabricar y de mejor calidad que los cigarril los chinos Asia-Pacífico La región Asia-Pacífico también lucha contra los problemas del ITTP, que van desde la producción y distribución de falsificaciones y marcas blancas ilegales hasta ser la receptora de los productos ilícitos. China, Corea del Norte, Filipinas y Vietnam son conocidos emisores de cigarrillos ilícitos. Taiwán y Hong Kong (China) son países de destino del ITTP 15. Singapur, el puerto y la zona franca con más tránsito del mundo, es un centro de tránsito mundial y regional para el ITTP. En Asia, el problema de la falsificación es el más dominante del ITTP. China todavía es el principal país emisor de cigarrillos falsificados en el mundo, que se calcula que fabrica millones de cigarrillos falsificados al año 16, como también es el principal consumidor de productos de tabaco (un tercio de los fumadores del mundo son chinos 17 ). Dentro de sus propias fronteras, China trata de hacer cumplir la ley en áreas que resisten dicho control. Es particularmente evidente en Yunxiao en la provincia de Fujian y en la provincia de Cantón, donde se fabrican la mayoría de los cigarrillos falsificados. Los cigarrillos fabricados ilícitamente son luego exportados desde los principales puertos chinos de Xiamen, Cantón, Shanghái y Shenzhen. Las fábricas ilícitas se encuentran ocultas en colinas y subsuelos 18. Los intentos de la policía por luchar contra el comercio ilícito, a menudo, se enfrentan con resistencias armadas y violentas. La Administración Estatal del Monopolio de Tabaco de China (STMA), la autoridad competente en China para el control del tabaco, no rehúye de su responsabilidad de frenar el comercio ilícito, aunque la situación no ha cambiado todavía. China también cuenta con una de las legislaciones más estrictas cuando se trata de comercio ilícito, incluyendo largas penas de prisión y multas considerables para los imputados 19. Mientras que las marcas blancas ilegales paraguayas tienen mercado mayormente en Sudamérica, las falsificaciones chinas se encuentran en mercados en todo el mundo, como también en el mercado interno de China. El problema del comercio ilícito de Australia yace en el contrabando a gran escala de hojas de tabaco sueltas en Australia, provenientes de Indonesia y Malasia. Dicha situación es exclusiva del contexto del tabaco en Australia Oriente Medio y África El Oriente Medio y África son regiones interesantes que incluyen países emisores, de destino y de tránsito de productos falsificados y auténticos y marcas blancas ilegales. Muchos países al norte de África brindan el tránsito para productos destinados al Oriente Medio, y los países de África del norte son países de destino para los productos originados en el Oriente Medio. Debido a las grandes crisis políticas en dichas regiones, no resulta sorprendente que los países que no experimentaban un problema significativo de ITTP ahora tengan un problema mayor. El aumento del ITTP en dichos países puede estar vinculado a la conmoción política, o mejor dicho, a la desaparición de la gobernanza y las estructuras políticas. Actualmente, Egipto es un emisor clave de contrabando hacia el Norte de África, mientras que hace unos años el problema de tabaco ilícito era insignificante. Lo mismo puede decirse de Libia, que alguna vez fue un mercado regulado, y ahora es un país de destino clave para los productos ilícitos originados en los EAU

36 Para el Oriente Medio, Irán y los EAU son emisores conocidos de producción de marcas blancas ilegales. Los EAU son conocidos también como una fuente de fabricación de cigarrillos ilícitos (falsificaciones y marcas blancas ilegales) y un medio de transbordo y tránsito 22. La presencia de las zonas de libre comercio, particularmente la zona franca Jebel Ali en Dubai, explica la facilidad de producir los productos ilícitos del tabaco y su diseminación en la región 23. África Austral y Oriental no se encuentran exentas de compartir la carga del ITTP. Ambas son regiones de África hacia donde se destinan los productos ilícitos. Zimbabue es el emisor de mucho tráfico ilícito de cigarrillos hacia África Austral y Oriental, como también de falsificaciones originadas desde China, y marcas ilegales ilícitas desde Asia, Oriente Medio y Europa del Este Participación de la delincuencia organizada transnacional en el ITTP Mientras que el ITTP perjudica las estrategias sobre la salud pública y crea competencia desleal para las empresas legítimas, una gran causa de preocupación es cuando amenaza la seguridad pública al permitir que los grupos delictivos organizados que controlan la actividad del comercio ilícito se establezcan o se mantengan. Dichos grupos, a su vez, pueden dirigir ganancias obtenidas de forma ilícita para sustentar otras actividades de delincuencia organizada graves. De hecho, por su éxito, el comercio ilícito depende significativamente de la participación de la delincuencia organizada y de los grupos delictivos organizados, en detrimento de los intereses de la seguridad nacional de los países. Recuadro 9: Gran negocio de la delincuencia organizada transnacional En 2009 se estimó que la delincuencia organizada transnacional generaba millones de USD, lo que equivale al 1,5 % del PIB mundial. Dicho cálculo es significativamente grande aunque no está basado en la delincuencia organizada local que no cruza las fronteras estatales. Para poner dicha cifra en perspectiva, es más de seis veces la cantidad de asistencia oficial para el desarrollo correspondiente a ese año, y equivale a casi el 7 % de las exportaciones mundiales de mercancías. Fuente: Datos de interés de la ONUDD sobre la "Delincuencia organizada transnacional: la economía ilegal mundializada" 2012 Recuadro 10: Lectura adicional sobre el fenómeno del ITTP Framework Convention Alliance, Qué dimensiones tuvo el problema del comercio ilícito de tabaco en 2006? Preparado para la segunda sesión de la Conferencia de las Partes del CMCT de la OMS, 30 de junio al 6 de julio, 2007 en Bangkok, Tailandia. Enlace: Allen, Elizabeth, 'El Tráfico Ilícito de Productos de Tabaco y Cómo Hacerle Frente', Centro Internacional de Impuestos e Inversión, segunda edición, Enlace: 0-%20Second%20Edition2.pdf Proyecto STAR realizado por KPMG 2012 Enlace: Joossens, Luk & Raw, Martin, From Cigarette Smuggling to Illicit Tobacco Trade, Tobacco Control, 2012: 21: Enlace: Shafey, o., Cokkinides, V., Cavalcante, T.M., Teixeira, M., Vianna, C., Thun, M., Case Studies in International Tobacco Surveillance: Cigarette Smuggling in Brazil, Tobacco Control, 2002: 11: Enlace: 22

37 El ITTP exige organización Al examinar el ITTP desde la perspectiva de los diversos tipos de conductas delictivas involucradas, queda claro que exige un nivel complejo de organización para alcanzar el éxito, es decir, para transportar productos de manera clandestina y transnacional de una jurisdicción a otra. Necesariamente se necesita la participación de individuos que coordinen el negocio del comercio ilícito, desde la primera operación hasta la continua participación luego de haber probado los métodos que resultaron exitosos y permitieron ganancias significativas. El número de personas involucradas en una operación de comercio ilícito, cada una cumpliendo una función necesaria, la variedad de experiencia necesaria para llevar a cabo la actividad de comercio ilícito (p. ej. aquellos responsables de obtener la tecnología, la fabricación de los productos, el movimiento de los productos y el enrutamiento, la distribución de canales, etc.), el plan requerido, las conexiones entre los individuos según distintas regiones y países, todo demuestra que el ITTP exige una organización importante y compleja. Dicho delito resulta atractivo simplemente por ser una actividad de alta rentabilidad y bajo riesgo. Los GDO preestablecidos que comercializan otras mercancías (estupefacientes y armas, etc.) y desean financiar su operación son atraídos por el ITTP. Por ejemplo, la mafia italiana ha participado en este comercio desde principios o mediados del siglo XX Composición actual del grupo delictivo organizado Actualmente, nos encontramos ante una encrucijada respecto de cómo se ven y definen los grupos de delincuencia organizada. Los GDO tradicionales no son los únicos GDO que participan en el ITTP. De hecho, los grupos que participan en el ITTP hoy en día son, en su mayoría, grupos híbridos, o redes de GDO más pequeños que interactúan para lograr el beneficio material/financiero del grupo en su conjunto. El grupo más grande incluye también agentes individuales responsables de un papel específico en la operación. Lo que resulta importante son las relaciones y vínculos entre todos los participantes (la red) y no tanto si el grupo más grande es una mafia tradicional o no por definición. Determinar los vínculos entre los participantes y planificar la estructura de los grupos involucrados es vital para desmantelar las redes en funcionamiento. En general, se sabe que los grupos que funcionan actualmente y que están involucrados en delitos graves: Son fluidos/flexibles. Son estructuras delictivas menos integradas, de un tipo de red (con una estructura flexible). Son informales. Tienen pertenencia no definida. Colaboran por su propio beneficio mutuo. No tienen límites claros. Carecen, a veces, de objetivos primarios delictivos. Sin embargo, en un nivel más práctico, los legisladores, los responsables políticos, los jueces y los fiscales aun operan con la impresión de que el grupo delictivo organizado es un grupo del estilo de la 23

38 "mafia" tradicional, controlado de manera centralizada con una estructura jerárquica, una pertenencia definida, límites claros y que funcionan con objetivos claros en mente para su beneficio financiero. Estos estereotipos pasados de moda dificultan la promulgación de políticas y leyes apropiadas para poner fin de manera efectiva a la habilidad de los grupos de delincuencia organizada de participar en actividades delictivas por su beneficio material/financiero Participación en una gama de conductas delictivas Es importante destacar que aquellos que participan en el comercio ilícito frecuentemente comercializan una gama de mercancías, no solo un tipo. Asimismo, deben participar necesariamente en otros delitos para alcanzar el éxito en la operación delictiva primaria, como el blanqueo de capitales, soborno, fraude, etc. Algunos delincuentes están satisfechos de continuar en el ITTP que les brinda beneficios óptimos, sin los riesgos asociados. Otros utilizan fondos adquiridos en el ITTP para financiar otra actividad de comercio ilícito que les exija mayores inversiones f inancieras y mayores riesgos. Para apoyar dicho argumento, se puede examinar la red de grupos delictivos organizados involucrados en varios delitos (tráfico de otras mercancías, corrupción, blanqueo de capitales). Lógicamente, las rutas para el contrabando pueden seguir siendo las mismas incluso cuando las mercancías varían o "colegas" confiables las utilicen para introducir de contrabando otras mercancías que hayan resultado exitosas y fiables en el pasado. Poner en marcha la cadena de suministro informal requiere de trabajo, pero una vez lograda puede volver a utilizarse. Los grupos no deben cambiar necesariamente su composición cuando cambien la mercancía que comercializan, aunque por supuesto, deberán explicar el aumento del riesgo cuando los productos de contrabando conllevan mayores sanciones en caso de ser detectados. Recuadro 11: Lectura adicional sobre delincuencia organizada INFORMES de la ONUDD ""Delincuencia organizada transnacional: la economía ilegal mundializada", Enlace: Desroches, F., The Use of Organized Crime and Conspiracy Laws in the Investigation and Prosecution of Criminal Organizations, Policing, volumen 7, número 4, febrero 2013, pp Enlace: Ayling, J., Criminalising Organisations: Towards Deliberative Lawmaking, LAW & POLICY, vol. 33, nro. 2, abril de

39 1.9. Participación de grupos terroristas en el ITTP Debido a la proporción de alta rentabilidad y bajo riesgo del ITTP, los grupos delictivos organizados, e incluso terroristas, se encuentran atraídos por el ITTP para financiar sus otras actividades ilícitas, como estupefacientes, armas, trata de personas y, por supuesto, en última instancia las actividades terroristas. Si se consideran las ventajas para que las organizaciones terroristas participen en la delincuencia organizada y los beneficios que se generan, los vínculos entre los grupos de lictivos organizados transnacionales y los terroristas pueden establecerse en cierta medida. Las ventajas de dicha colaboración, y la enumeración no es exhaustiva, son las siguientes: Recuadro 12: Informe de la OMA sobre el comercio ilícito "El fraude comercial no solo ocasiona daños económicos importantes en el presupuesto gubernamental y la estabilidad/competitividad de los comerciantes que cumplen las normas, sino que también puede ser una fuente para financiar actividades terroristas u otras actividades delictivas. El tráfico de cigarrillos es considerado, junto al tráfico de estupefacientes, como una de las fuentes principales para financiar las actividades terroristas en la región subsahariana, donde los delincuentes involucrados en el tráfico coo peran estrechamente con los grupos terroristas regionales." Fuente: World Customs Illicit Trade Report Enlace: /WCO/Public/Global/PDF/Topics/Enf orcement%20and%20compliance/activities%20and%20programme s/illicit%20trade%20report%202012/wco%20report%202013%2 0-%20BR.ashx Permite aprovechar los intereses mutuos. Permite compartir tácticas adecuadas. Aprovecha el aumento de capacidades. Accede a recursos y conocimientos. Accede a infraestructura organizacional preestablecida y la mejora. Expande su alcance geográfico. Para entender los motivos de las organizaciones terroristas que participan en la delincuencia organizada, se debe tener en cuenta la complejidad de establecer distinciones, por momentos, entre las organizaciones terroristas y los grupos delictivos organizados. Históricamente, ha existido una distinción clara entre los dos grupos y la variedad de sus actividades, su alcance y sus motivos. Sin embargo, ese ya no sigue siendo el caso y la distinción que una vez existió ahora es cada vez menos clara. Actualmente, los grupos de delincuencia organizada y los grupos terroristas están evolucionando, convergiendo, transformándose o alterando sus motivos ideológicos y sus composiciones organizacionales y, los grupos que alguna vez se distinguían, se han vuelto similares. Por ejemplo, Belmokhtar era fuertemente criticado por Al -Qaeda en el Magreb Islámico (AQMI), cuando fue parte de su grupo, por centrarse demasiado en los beneficios económicos y no tanto en las ideologías religiosas y políticas del grupo. Por ello fue descartado del grupo. Luego comenzó su propia organización terrorista, Katibat El-Moulathamoune (la Brigada de los que firman con su sangre), y continúa su participación en la actividad del comercio ilícito (ver la tabla 13, "Estudio de caso: Mokhtar BELMOKHTAR ). Algunos expertos también consideran que los grupos como AQMI y otros grupos inspirados en Al - Qaeda (p. ej. el Movimiento para la Unidad y la Yihad en África Occidental) se describen mejor como "los instigadores de los recrudecimientos en la delincuencia regional de décadas pasadas en lugar de una 'franquicia' unida en búsqueda de los objetivos islámicos" 26. Esto queda demostrado a través de la larga participación de dichos grupos en actividades delictivas en la región de África Occidental, particularmente en las actividades de contrabando de diversas mercancías. 25

40 Otros casos que incluyen el contrabando de cigarrillos para financiar actividades extremistas incluyen la financiación del Real IRA mediante el ITTP. La catedrática Louise Shelley, reconocida por su trabajo en casos civiles y penales en las cortes de los EE. UU, ha estudiado este tema en profundidad. Ella señala que el comercio ilícito de cigarrillos generó importantes beneficios para las organizaciones categorizadas como organizaciones terroristas en los EE. UU 27. Uno de los casos describía el proceso judicial de una célula de Hezbollah que funcionaba fuera de Charlotte, Carolina del Norte. Dicha célula traficaba cigarrillos desde Carolina del Norte hasta Míchigan aprovechando los diferenciales fiscales entre los dos Estados. Se descubrió que las ganancias obtenidas por el tráfico de cigarrillos se enviaban a los miembros de Hezbollah que se encontraban en Líbano 28. Existen diversos grupos de trabajo internacionales que actualmente llevan a cabo proyectos para establecer el nexo entre ambos sobre una base probatoria sólida, como el Grupo de Trabajo de combate al comercio ilícito de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y Consejo de la Agenda Global sobre el Comercio Ilícito del Foro Económico Mundial. Recuadro 13: Estudio de caso: Mokhtar BELMOKHTAR Se supone que Mokhtar Belmokhtar (también conocido como Mr. Marlboro) y su grupo Katibat el -Moulathamoune (la Brigada Enmascarada) fue responsable por los ataques terroristas el 16 de enero 2013, contra la planta de gas internacional Tiguentourine de In Aménas, Argelia, donde más de 800 personas fueron tomadas de rehén y 41 trabajadores nacionales extranjeros fueron asesinados. Belmokhtar también se hizo responsable de los atentados terroristas del 23 de mayo 2013, contra una mina de uranio de propiedad francesa en Arlit, Níger, como así también de una base militar 150 millas de Agadez, las cuales fueron atacados por terroristas suicidas con bombas y camiones bomba. En el año 2003, secuestró 33 turistas europeos que luego fueron rescatados. El dinero le permitió establecer un negocio complejo a lo largo de África Subsahariana. Belmokhtar utilizo la antigua ruta de la sal también utilizada por los miembros de la tribu Tua reg para transportar productos desde la costa occidental del continente a través de Timbuktu en Mali, atravesando Níger antes de arribar en el sur de Argelia. Se aseguró de mantener un vínculo estrecho con los miembros de la tribu Tuareg contrayendo matrimonio con cua tro hijas de las familias más importantes y generó grandes ganancias para AQMI, la organización terrorista argelina de la cual formaba parte en aquel momento, mediante el contrabando de cigarrillos, armas, estupefacientes y personas, cobrando a los contrabandi stas tarifas para su protección. También es conocido a lo largo del Sahara como "Mr. Ma rlboro", ya que llevaba a cabo operaciones enormes de contrabando de cigarrillos en la región del Sahel. Actualmente, INTERPOL emitió dos notificaciones rojas (órdenes internacionales de detención) contra Be lmokhtar, una solicitada por Canadá y otra por Argelia. Las autoridades canadienses lo acusaron y condenaron in absentia de tomar dos de sus ciudadanos como rehenes para el beneficio de o bajo la dirección de o en asociación con un grupo terrorista. Las autoridades argelinas lo acusaron y lo declararon culpable, entre una miríada de delitos, por la creación, gestión y organización de un grupo terrorista con en el f in de esparcir terror entre la población, posesión y uso de municiones y explosivos ilícitos, secuestro para obtener rescate, atentados terroristas contra la seguridad estatal y homicidio y robo agravado. Belmokhtar (QI.B ) fue incluido en la Lista relativa a las sanciones contra Al -Qaeda del Comité 1267 de la ONU el 11 de noviembre de 2003, de conformidad con lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 de la resolución 1390 (2002), como persona asociada con Al- Qaeda, Osama bin Laden o los talibanes por participar en la financiación, planificación, facilitación, preparación o comisión de act os o actividades ejecutados por la organización Al-Qaeda en el Magreb Islámico (QE.T.14.01) o realizados en o bajo su nombre, junto con ellos o en apoyo de ellos y por reclutar para ellos. Bajo el resumen de los motivos de inclusión en la Lista, el Consejo d e Seguridad de la ONU proporciona información adicional que establece que "Mokhtar Belmokhtar es un ex soldado argelino con experiencia e n campamentos de adiestramiento en Afganistán. Es el dirigente activo del grupo de mayor antigüedad y el jefe de la zona meridional de Katibat el Moulathamoune, una parte de la organización de Al Qaeda en el Magreb Islámico (AQMI) (QE.T.14.01). Sus conexiones familiares con las tribus locales permiten al grupo aprovechar las oportunidades para la comisión de actos delictivo s que ofrece el Magreb meridional, como el contrabando con miras a la financiación del terrorismo." Fuente: Lista relativa a las sanciones contra Al-Qaeda del Comité 1267 de la ONU Enlaces: 26

41 Recuadro 14: Compendio de casos relativos a la lucha contra el terrorismo de la ONUDD El Compendio de Casos de terrorismo de la ONU ha dedicado el Capítulo IV a la relación entre el terrorismo y otras formas de delitos. Específicamente examina el terrorismo y la corrupción, el tráfico ilícito de estupefacientes y la delincuencia organizada. Fuente: ONUDD Idiomas disponibles: árabe, chino, inglés, francés, ruso, español Enlace:https://www.unodc.org/un o dc/en/terrorism/technicalassistance-tools.html A nivel nacional, los EE. UU es uno de un número de países que ha establecido vínculos entre el contrabando de cigarrillos y la financiación del terrorismo. El Departamento de Alcohol, Tabaco y Armas de Fuego (ATF) afirma que los grupos delictivos organizados, inclusive aquellos con vínculos con las organizaciones terroristas participan en el tráfico ilegal de alcohol y productos de tabaco, incluso de productos de tabaco falsificados. En un comunicado de prensa, "Cigarette Smuggling States lose millions in tax revenue ["Contrabando de cigarrillos - Estados pierden millones de ingresos fiscales"], publicado el 18 de marzo 2008, el ATF debate dos investigaciones exitosas acerca de la desviación del tabaco que resultó en fallos condenatorios por apoyo material a una organización terrorista (Hezbollah en ambos casos) 29. Uno de los casos relacionado con Mohammed Hammoud se analiza a continuación (ver el recuadro 15 "Estudio de caso: Estados Unidos v Mohamad Hammoud ). Recuadro 15: Estudio de caso: United States v Mohamad Hammoud El primer caso de tráfico de cigarrillos a gran escala ligado al terrorismo fue procesado en Carolina del Norte, EE. UU, en Mohamad Youssef Hammoud, nacido en Líbano, junto con dos de sus hermanos y 22 otros, fueron acusados en el año 2000 en un Tribunal de primera instancia de EE. UU en el Distrito Oeste de Carolina del Norte por numerosos cargos delictivos que incluyeron el cargo por brindar apoyo material a una organización terrorista extranjera designada, Hezbollah. Desde abril a junio de 2002, Hammoud y uno de sus hermanos, Chawki Hammoud, fueron juzgados ante un juzgado federal en Charlotte. En el juicio, ambos fueron condenados por brindar apoyo material a Hezbollah y por nume rosos cargos delictivos, que incluyeron conspiración, contrabando de cigarrillos, blanqueo de capitales, chantaje y fraude migratorio. Las sentencias condenatorias fueron dictadas por el jurado a fines de la quinta semana del juicio el 21 de junio de 2002, luego de tres días de deliberación. El 28 de febrero de 2003, el juez Graham C. Mullen dictó sentencia de 155 años de prisión para Mohamad Hammoud, quien luego apeló, y por medio de un proceso de apelación de tres años que llevó el caso a la Corte Suprema de los EE. UU, el Tribunal de alzada del Cuarto Circuito de EE. UU confirmó la condena aunque anuló la sentencia original del juez Mullen. El Tribunal de Apelaciones devolvió el caso al Tribunal de primera instancia de EE. UU en el Distrito Oeste de Carolina del Norte para reconsiderar la sentencia original. La audiencia para volver a dictar sentencia se celebró para brindar a Mohamad Hammoud y al Gobierno la oportunidad de discutir u na variación en las directrices de sentencias de los EE. UU. Según el expediente judicial, Mohamad Hammoud lideró una organización de contrabando de cigarrillos que fue responsable por el contrabando ilegal de 8 millones de USD en cigarrillos desde Carolina del Norte hasta Míchigan a fines de la década de El grupo aprovechó el hecho de que Míchigan impone un impuesto de 7,50 $ por cartón de cigarrillos, mientras que el impuesto en Carolina del Norte es solo de 50. Se calcula que la conspiración involucró una cantidad de cigarrillos que pueden estimarse en 7,5 $ millones y que el estado de Míchigan fue privado de 3 $ millones en ingresos fiscales. Los testimonios y las pruebas del juicio demostraron que parte de las ganancias provenientes de las ventas de cigarrillos fue enviada a Hezbollah en Líbano por Hammoud. El juicio del año 2002 fue el primero en el país con un cargo federal por "apoyo material a una organización terrorista designada". En enero de 2011, Mohamad Hammoud fue sentenciado nuevamente a 30 años en el caso por la financiación del terrorismo. En el año 2012, Hammoud apeló nuevamente al Tribunal de alzada del Cuarto Circuito de los Estados Unidos que, al no encontrar errores reversibles, el 21 de junio de 2012, confirmó la sentencia del Tribunal de primera instancia. Hammoud fue inicialmente senten ciado a 155 años de prisión, que luego de la apelación se redujeron a 30 años. Aproximadamente 50 acusados relacionados con las operaciones enfrentaron cargos que iban desde contrabando de cigarrillos y blanqueo de capitales hasta apoyo material de terroristas. Las pruebas presentadas demostraron que las operaciones clandestinas generaron millones de dólares, algunos de ellos rastreados hasta los líderes de Hezbollah en Líbano. Fuente: Lista relativa a las sanciones contra Al-Qaeda del Comité 1267 de la ONU Enlace: 27

42 Recuadro 16: Lectura adicional sobre el ITTP y la conexión con el terrorismo Informes de Chatham House sobre terrorismo en África Occidental Enlace: Publicaciones de la Fundación Jamestown sobre militantes islámicos en el Norte de África Enlace: Maarten van Dijck, The Link between the Financing of Terrorism and Cigarette Smuggling: What Evidence is There?, HUMSEC Journal, edición 1, junio de 2007 Enlace: Sentencia inédita del Tribunal de primera instancia de EE. UU en el Distrito Oeste de Carolina del Norte, dictado el 21 de junio de 2012 (apelación) Enlace: Véase también: Servicio de Inmigración y Control de Aduanas de Estados Unidos, Comunicado de prensa del 27 enero de Enlace: United States v. Hammoud, United States District Court for the Western District of North Carolina 381 F.3d 316 (4th Cir. 2004) Enlace: United States v. Hammoud, United States Court of Appeals for the Fourth Circuit, No Enlace: John Rollins & Liana Sun Wyler, Terrorism and Transnational Crime: Foreign Policy Issues for Congress, Congressional Research Service, 11 junio de Enlace: Shelley, L., Melzer, S., The Nexus of Organized Crime and Terrorism: Two Case Studies in Cigarette Smuggling, International Journal of Comparative and Applied Criminal Justice, primavera 2008, vol. 32, nro. 1. Enlace: 28

43 Parte II MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL

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45 2. Marco jurídico internacional 2.1. Información general Comercio ilícito de productos de tabaco: Es un fenómeno multifacético que incluye diversas actividades que han sido enumeradas en la tabla 1 (contrabando, falsificación, desviación y falsificación de productos auténticos de tabaco y cigarrillos rubios ilícitos). Tiene carácter transnacional. Involucra una multiplicidad de jurisdicciones (países de origen, tránsito y destino). Como tal, existe una creciente necesidad de que la cooperación internacional contribuya a enfrentar las cuestiones relacionadas con la implementación de estrategias efectivas para enfrentar el problema. Una serie de instrumentos jurídicos multilaterales, ya sean de sectores específicos o tratados generales de derecho penal, pueden usarse para abordar el tráfico ilícito. Los países han apoyado la aprobación de estos tratados que han resultado en la creación de normas internacionales y la armonización de legislación nacional en sus respectivos sectores y áreas temáticas. El análisis cuidadoso del marco jurídico internacional, que trata la cuestión del tráfico ilícito a través de los sectores y las áreas delictivas, demuestra la interconexión entre los tratados internacionales que abordan diversos aspectos del comercio ilícito y promueve un tratamiento inclusivo de la cuestión orientado a los delitos primarios relacionados con el comercio ilícito (en este caso de ITTP) así como sus delitos determinantes. Comprender y tener conocimiento del marco jurídico internacional es vital en todo debate que trate el modo de combatir el ITTP, no solo porque ofrece soluciones, que utilizadas en conjunto pueden resultar muy efectivas, sino también en un nivel más básico. En efecto, lo que se hace es: Brindar una interpretación común de los conceptos en una plataforma internacional. Crear estándares mínimos. Buscar la armonización de la legislación nacional mediante la creación de canales para la cooperación internacional. El marco jurídico internacional relevante para luchar contra el ITTP está compuesto por diversos instrumentos jurídicos. Toda estrategia de implementación comprehensiva deberá tener en cuenta todos estos instrumentos como si fuesen un "paquete". El diseño de una estrategia de aplicación para un tratado tendrá consecuencias directas sobre la aplicación de otros tratados. Por ejemplo, es posible que los Estados que ya han aplicado la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional (UNTOC) se vean beneficiados en la aplicación del Protocolo sobre los productos de tabaco ya que este último se basa, en gran medida, en las disposiciones de la UNTOC. Asimismo, los Estados que planean ratificar o aplicar la UNTOC deben considerar seriamente participar de la ratificación o aplicación paralela o coordinada del Protocolo sobre tabaco, ya que una gran parte de los cambios legislativos a llevarse a cabo bajo el marco de la primera beneficiarán automáticamente al segundo. 31

46 La tabla 2 enumera los instrumentos jurídicos más relevantes que deben considerarse (siempre y cuando entren en vigor para cada país) para abordar el comercio ilícito de productos de tabaco. Cada uno se analizará con el objeto de brindar un panorama más completo acerca de qué es lo que trata cada instrumento y cómo puede utilizarse para abordar el ITTP, ya sea por separado o en relación con otros tratados. Tratados intersectoriales de justicia penal Tratados sobre la protección de la propiedad intelectual Tabla 2: Marco jurídico internacional para utilizarse en el ITTP Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, 2000 Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo, Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, Tratados de sectores específicos Convenio marco para el control del tabaco, Protocolo para la eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco,

47 2.2. Tratados intersectoriales de justicia penal Cuando los delincuentes se involucran en el ITTP no lo hacen solamente en este ámbito, sino que también en otros relacionados con las conductas delictivas o ilícitas que facilitan el delito, tales como: Soborno (p. ej. los contrabandistas de cigarrillos pueden sobornar a las autoridades de aduana para garantizar que los envíos pasen los controles aduaneros). Lavado de activos (es necesario para que los delincuentes puedan utilizar el producto del delito). Corrupción (la aceptación de ofertas de sobornos, el abuso de una posición de poder para permitir que cigarrillos ilícitos entren en una jurisdicción sin los controles necesarios, la asistencia a grupos que falsifican documentos, la emisión de documentos de despacho para un grupo delictivo a cambio de beneficios económicos, etc.). Participación en un grupo delictivo organizado (los grupos delictivos organizados pueden ser responsables de actividades específicas de contrabando de cigarrillos). Obstrucción de la justicia (los miembros de un grupo delictivo pueden intimidar testigos, amenazar jueces, etc. con el fin de evadir las consecuencias de la justicia). Además, el producto derivado de la participación en el ITTP puede ser utilizado por algunos delincuentes para financiar las organizaciones delictivas y las actividades terroristas (ver la sección 1.9 "Participación de grupos terroristas en el ITTP"). Existen numerosos tratados internacionales que brindan el marco jurídico para abordar dichas conductas. Ellos se conocen como tratados intersectoriales de justicia penal. A pesar de que no fueron específicamente diseñados para abordar el ITTP, los tratados brindan mecanismos importantes para enfrentar el ITTP desde el punto de vista de la justicia penal. Las características principales de dichos tratados son: La obligación de penalizar ciertas conductas. La jurisdicción extendida para los tribunales nacionales. La obligación de embargar y decomisar los instrumentos y el producto del delito. Los mecanismos y fundamentos jurídicos para facilitar la cooperación internacional, especialmente a través de la extradición y la asistencia judicial recíproca. La presente sección se centrará en la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (UNTOC), la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción (CNUCC) y el Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo, ya que son los tratados de justicia penal más importantes y de aplicación a nivel mundial que tienen una relevancia directa en el contexto del ITTP. 33

48 Recuadro 17: Enfoque de justicia penal: el valor agregado de los instrumentos regionales y bilaterales Diversas disposiciones de la UNTOC y la CNUCC reconocen, de un modo directo, la importancia de que los Estados Parte cooperen en asuntos penales a través de instrumentos regionales y bilaterales. Por ejemplo, en el área de la prevención de la corrupción, numerosos tratados se encuentran en vigor a nivel regional. Entre ellos: Unión Africana - Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la corrupción, Enlace al texto: Consejo de Europa - Convenio penal sobre la corrupción, Enlace al texto: T=173 - Protocolo adicional del Convenio de derecho penal sobre la corrupción, Enlace al texto: T=191 - Convenio civil sobre la corrupción Enlace al texto: - Código de Conducta Modelo para los titulares de cargos públicos.* - Convenio que establece el Grupo de Estados contra la Corrupción.* - Veinte Principios Rectores de la Lucha contra la Corrupción.* - Decisión marco del Consejo de la Unión Europea relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado.* Comunidad Económica de Estados de África Occidental (CEDEAO) - Protocolo de la Comunidad Económica de Estados de África Occidental sobre la lucha contra la corrupción.* - Protocolo de la Comunidad Económica de Estados de África Occidental sobre el Mecanismo de prevención, de gestión, de solución de conflictos, de mantenimiento de la paz y de la seguridad.* Unión Europea - Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de la Unión Europea.* - Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas.* - Protocolo del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas.* - Segundo Protocolo del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas.* Organización de los Estados Americanos - Convención interamericana contra la corrupción, 1996 Enlace al texto: Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) - Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales de la OCDE, Enlace al texto: T=191 - Recomendación revisada para combatir el cohecho en las transacciones comerciales internacionales, adoptada por el Conse jo de la Organización para la cooperación y el desarrollo económicos.* Comunidad de Desarrollo de África Meridional (SADC) - Protocolo contra la corrupción de la Comunidad del África Meridional.* *Enlace a los textos: "Compendio de instrumentos internacionales contra la Corrupción" en A pesar de que estos instrumentos tienen un alcance geográfico de aplicación más limitado que la CNUCC, ofrecen canales alternativos de cooperación y soluciones diseñadas de acuerdo con las características y la dinámica de cada región en particular. Además, los tratados bilaterales cumplen una función muy importante ya que a menudo se ocupan de la relación entre dos países que se encuentran en el área de la cooperación en materia del cumplimiento de la ley, la extradición y la asistencia judicial recíproca. Estos instrumentos, generalmente cubren los delitos más graves tipificados en la legislación de ambos Estados. Queda en la decisión de los responsables políticos y de los profesionales de cada Estado Parte realizar el inventario de todos los instrumentos bilaterales en asuntos penales que se encuentren en vigor, y evaluar, caso por caso, si las investigaciones y los procedimientos que se aplican a las conductas relacionadas con el tráfico ilícito pueden beneficiarse de su aplicación. 34

49 Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (UNTOC) Uno de los tratados intersectoriales de justicia penal más importantes que estipula un medio para combatir el ITTP es la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional (UNTOC). Como ya se ha mencionado, los GDO participan cada vez más en el ITTP. Ello requiere de la aplicación de un marco jurídico internacional efectivo y sólido para abordar las cuestiones de derecho penal del problema. Con respecto a este tema, la UNTOC constituye una convención clave para el desarrollo de este marco jurídico y, por lo tanto, es un elemento primario de él. Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional Aprobación: 15 de noviembre de 2012 Abrió a la firma: 12 de diciembre de de diciembre de 2002 Entrada en vigor: 29 de septiembre de 2003 Estado: Signatarios: 147 Estados Parte: 179 Última adhesión: Tailandia, 17 de octubre 2013 Depositario: Secretario General de las Naciones Unidas Enlace al texto del Tratado y sus Protocolos: Fulltext Enlace al estado actual del Tratado: src=treaty&mtdsg_no=xviii-12&chapter=18&lang=en (Hasta junio de 2014) La UNTOC es el primer instrumento aplicable a nivel mundial que apunta a reprimir a escala transnacional el fenómeno de la delincuencia organizada en todas sus manifestaciones. Mientras que los instrumentos internacionales anteriores que trataban cuestiones delictivas y que se adoptaron en el contexto de la ONU, tales como la Convención de estupefacientes de 1998, se centran en la necesidad de suprimir conductas específicas, la UNTOC busca afrontar la delincuencia organizada entendida como un "proceso" o "método" para la comisión de delitos. La especificidad de la UNTOC yace en la identificación de la estructura y las dimensiones adquiridas por los grupos delictivos organizados modernos como elementos reales de peligrosidad y pretende implementar estrategias que apuntan a desterrarlos completamente. Dicho enfoque explica la aplicabilidad de la UNTOC a un número indefinido de delitos considerados "delitos graves". Ellos se identifican en el art. 2(b) en referencia al hecho de que se consideran punibles con un máximo de privación de la libertad de al menos cuatro años o una pena mayor. Además de "delitos graves", la UNTOC apela a la "prevención, investigación y procesamiento" de: Delitos tipificados por la Convención, a saber: La participación en un grupo delictivo organizado (art. 5). Blanqueo del producto del delito (art. 6). Corrupción (art. 8). Obstrucción de la justicia (art. 23). Las condiciones para la aplicabilidad de la UNTOC son: Que el delito sea de carácter transnacional. Que exista la participación de un grupo delictivo organizado. La frase "de carácter transnacional" tiene una interpretación amplia para abarcar delitos que: Se cometen o preparan, planifican, dirigen o controlan en más de un Estado. Se cometen en un solo Estado, pero tienen efectos sustanciales en otro. 35

50 Se cometen dentro de un solo Estado, pero entrañan la participación de un grupo delictivo organizado en otro (art. 3(2)). Para los fines de la Convención, grupo delictivo organizado" es: Un grupo estructurado de tres o más personas. Que existe durante cierto tiempo. Que actúa concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la Convención. Con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material (art. 2(a)). El concepto de grupo delictivo organizado" que brinda la UNTOC no define qué tipo de "estructura" se aplica al grupo, por lo tanto reconoce que dichos grupos delictivos involucrados son dinámicos, adaptables, oportunistas y, en algunas ocasiones, de carácter temporal, teniendo en cuenta la gama de delitos graves en los cuales estos grupos participan así como también su fluidez. Esto es importante en tanto permite que los fiscales cumplan con la carga de la prueba asociada con la aportación de los elementos de la acusación. Bajo ningún punto de vista la transnacionalidad o la participación en un grupo de lictivo organizado deben ser elementos de estos delitos en el derecho interno (art. 34(2)). Esto significa que los supuestos delincuentes pueden ser procesados por falsificación o contrabando de cigarrillos, blanqueo del producto de dichos delitos, etc. sin la necesidad de enjuiciamiento para probar que el delito fue de carácter transnacional e involucraba un GDO. Sin embargo, con el fin de contar con las disposiciones relacionadas con la asistencia jurídica recíproca (AJR) de la UNTOC, los Estados Parte deberán demostrar, sobre la base de "motivos fundados", que está involucrado un GDO y que actúa transnacionalmente. Fundamentalmente, los Estados serán capaces de emplear la UNTOC para combatir el ITTP: 36 Donde uno o más delitos tipificados por la UNTOC han sido cometidos como parte del ITTP. Donde la participación en el ITTP se tipifique como un delito penal grave a nivel nacional, es decir, con el fin de quedar bajo el alcance de la UNTOC, un delito de falsificación o contrabando de cigarrillos deberá ser un delito penal con una pena de al menos 4 años de prisión. Normalmente, la organización del contrabando de cigarrillos desde el país A al país B necesitará la participación de más de tres personas. Requiere que los participantes actúen concertadamente con el fin de incurrir en el contrabando de cigarrillos sin pagar aranceles o impuestos obligatorios, lo cual constituye un delito grave (con una pena de más de cuatro años de reclusión) llevado a cabo para obtener un beneficio Recuadro 18: Aspectos principales de la UNTOC Hace extensivo su alcance de aplicación a todos los "delitos graves" cometidos por grupos delictivos organizados que actúan transnacionalmente (art. 3). Describe los elementos constitutivos de las cuatro conductas básicas que exige que los Estados Parte penalicen. Propone un marco jurídico amplio para la identificación, localización, embargo preventivo y decomiso de los instrumentos y el producto del delito (art. 12). Requiere que los Estados Parte responsabilicen a las personas jurídicas ya sea penal, civil o administrativamente (art. 10). Proporciona disposiciones extensivas que tratan la extradición, la asistencia judicial recíproca y la cooperación para hacer cumplir la ley (art , 27). Alienta a los Estados Parte a preparar órganos mixtos de investigación y a utilizar técnicas especiales de investigación (art ). Establece un marco jurídico para la protección de testigos y le brinda penas mitigadas a quienes colaboren con la justicia (art ). Establece una Conferencia de la Partes para monitorizar la aplicación de la UNTOC (art ).

51 económico. Probablemente, el grupo haya existido durante cierto tiempo ya que las actividades de contrabando no se pueden llevar a cabo sin planificación. Recuadro 19: Recursos jurídicos de la UNTOC Compendio de casos de delincuencia organizada La ONUDD e INTERPOL han desarrollado una compilación de casos y buenas prácticas relacionados con la delincuencia organizada con el objeto de promover la aplicación de la Convención y sus Protocolos y de asistir a los legisladores, a los funcionarios judiciales, a las autoridades nacionales y a la policía judicial y de investigación en la conducción de acciones investigación y persecutorias eficientes. Contiene la jurisprudencia relevante y los comentarios jurídicos de los casos que involucran a la delincuencia organizada de diferentes países, tanto para las formas delictivas antiguas como para las nuevas y emergentes. Brinda una serie de "lecciones aprendidas" acerca de los aspectos problemáticos y desafiantes de las respuestas ofrecidas por la justicia penal en seis áreas: la penalización, la investigación y el enjuiciamiento, la cooperación internacional en la aplicación de la ley y cooperación judicial, el producto de delitos, los delitos específicos, y la prevención. Fuente: ONUDD Idiomas disponibles: inglés, francés, italiano, español Enlace: Base de datos legislativa (SHERLOC) A través de su Intercambio de recursos electrónicos y leyes contra la delincuencia organizada (SHERLOC), la ONUDD ha desarrolla do una base de datos de legislación que contiene las leyes nacionales en contra de la delincuencia organizada. La legislación recolectada se puede buscar por país, en los artículos de la UNTOC, por tipo de delito, por la responsabilidad de las personas jurídicas, por jurisdicción y cooperación internacional, por medidas de aplicación de la ley y por medidas para la p rotección de testigos y víctimas. Fuente: ONUDD Enlace: https://www.unodc.org/cld/index-sherloc-leg.jspx Disposiciones legislativas modelo contra la delincuencia organizada Esta legislación modelo es una herramienta de asistencia para los Estados que serán parte de la UNTOC o que aplicarán la Convención y sus Protocolos. Tiene por objeto facilitar la revisión y la aplicación de enmiendas de la legislación existente y la adopción de nueva legisl ación, haciendo hincapié en la implementación de los artículos 2, 3, 5, 10, 11, 15, 17 y Fuente: ONUDD Idiomas disponibles: árabe, chino, inglés, ruso Enlace: Buenas prácticas para la protección de los testigos en las actuaciones penales que guarden relación con la delincuencia organizada El presente compendio de buenas prácticas pretende ser un instrumento de referencia para establecer programas efectivos y sostenibles para la protección de testigos y garantizar la seguridad de todo individuo que preste testimonio en un ámbito judicial o coopere con las investigaciones destinadas a hacer cumplir la ley. Fuente: ONUDD Idiomas disponibles: inglés Enlace: Guía legislativa de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos La UNTOC ha desarrollado esta herramienta explicativa para asistir a los responsables políticos y a los legisladores en la ta rea de ratificación y aplicación de la UNTOC y sus Protocolos. La guía enumera las cuestiones obligatorias o facultativas para los Estados Parte y relaciona cada artículo, disposición o capítulo con otros instrumentos regionales o internacionales y con ejemplos de cómo Estados con diferentes ordenamientos jurídicos pueden abordar las disposiciones de la Convención. Fuente: ONUDD Idiomas disponibles: árabe, chino, inglés, francés, ruso, español Enlace: 37

52 Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción (CNUCC) La corrupción es un elemento fundamental y un facilitador del ITTP. Puede recurrirse al soborno en diferentes fases de la cadena de suministro de tabaco. Por ejemplo, los sobornos se ofrecen a los oficiales aduaneros para que permitan los movimientos transfronterizos de cigarrillos de contrabando. Cuando existen operaciones de falsificación involucradas, los sobornos se dirigen a las autoridades de aplicación de la ley para que permitan el funcionamiento de instalaciones ilícitas de fabricación. La corrupción también cumple una función dentro del proceso de obtención de diferentes tipos de permisos y licencias de parte de las autoridades nacionales. A pesar de que, tradicionalmente, el soborno incluye el ofrecimiento de beneficios injustificados a los funcionarios públicos, se presta suma atención a las prácticas de la corrupción que afectan al sector privado. En el contexto del comercio ilícito, por ejemplo, podría suceder que un empleado de una compañía legítima fuese sobornado para que desvíe bienes que, de otro modo, serían destinad os al mercado legítimo. La Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción (CNUCC) es el primer instrumento contra la corrupción de carácter vinculante a nivel mundial. Mientras la UNTOC requiere que los Estados Parte penalicen la corrupción en su forma clásica (soborno activo y pasivo de funcionarios públicos), la CNUCC da un paso al frente. Define una gama más amplia de "conductas relacionadas con la corrupción", a saber: Soborno de funcionarios públicos nacionales (art. 15). Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción Aprobación: 31 de octubre de 2003 Abrió a la firma: 9 de diciembre de de diciembre de 2005 Entrada en vigor: 14 de diciembre de 2005 Estado: Signatarios: 140 Estados Parte: 171 Última adhesión: Estado de Palestina, 2 de abril 2014 Depositario: Secretario General de las Naciones Unidas Enlace al texto: Enlace al estado actual del Tratado: rc=treaty&mtdsg_no=xviii- 14&chapter=18&lang=en (Hasta junio de 2014) Soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas (art. 16). Malversación o peculado, apropiación indebida u otras formas de desviación de bienes por un funcionario público (art. 17). 38 Abuso de funciones con el fin de obtener un beneficio indebido (art. 19). Malversación o peculado en el sector privado (art. 21 y 22). Blanqueo del producto del delito (art. 23). Encubrimiento (art. 24). Obstrucción de la justicia (art. 25). A diferencia de la UNTOC, su alcance de aplicación es más amplio porque es independiente de la participación en un grupo delictivo organizado. Las disposiciones de la CNUCC se pueden utilizar para apoyar a los procesos penales contra los individuos que actúan por cuenta propia o contra grupos que no cumplen con los requisitos de un "grupo delictivo organizado" según lo que establece la UNTOC.

53 Finalmente, la CNUCC es el primer y único instrumento internacional que contiene disposiciones extensivas respecto de la recuperación de activos, (art ). Tienen por objeto facilitar la devolución de activos que se exportan al extranjero mediante prácticas corruptas. La recuperación de activos se define como un "principio fundamental" de la Convención (art. 1(b)) y es una preocupación particularmente importante para varios países en desarrollo que han sido privados de su riqueza nacional como consecuencia de las prácticas corruptas de sus líderes. El capítulo V de la CNUCC pretende alcanzar un delicado equilibrio entre el objetivo legítimo de aquellos países que buscan recuperar sus activos, por un lado, y las salvaguardias jurídicas y procedimentales en vigor en los países que buscan asistencia, por el otro. Recuadro 20: Aspectos principales de la CNUCC Brinda una definición de "funcionario público" particularmente amplia que se centra en las funciones llevadas a cabo por el titular en vez de centrarse en el "título nominal". En particular, la definición incluye: (i) Toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o en la oficina judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona. (ii) Cualquier otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o empresa pública, o preste un servicio público, tal como se define en la legislación del Estado Parte y tal como se aplica en el área pertinente de la ley de dicho Estado Parte. (iii) Cualquier otra persona definida como "funcionario público" en la legislación interna de un Estado Parte. [...] (art. 2). Identifica una serie de áreas cruciales en el desarrollo de políticas efectivas y de prácticas que previenen la corrupción, a saber: - La creación de órganos de prevención de la corrupción otorgará la independencia necesaria para que puedan desempeñar sus funciones de "manera eficaz y sin ninguna influencia indebida" (art.6). - La adopción de sistemas de convocatoria, contratación, retención, promoción y jubilación de empleados públicos y de otros funcionarios públicos "estarán basados en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud" (art.7) - La promoción de Códigos de conducta para funcionarios públicos (art. 8). - La aplicación de sistemas de contratación pública basados en la transparencia y criterios objetivos y una gestión de la hacienda pública de carácter sólido y responsable (art. 9). - La promoción de medidas que le garanticen a la sociedad civil una función más relevante en la prevención de la corrupción mediante el fortalecimiento de la contribución de la ciudadanía en los procesos de adopción de decisiones garantizando el acceso del público a la información (art.13). Establece diversos tipos de conductas que se les exige a los Estados Parte para que penalicen o para que consideren la penalización. Trata sobre los elementos necesarios para asistir al funcionamiento correcto de los procesos de la justicia penal en los casos relacionados con la corrupción. Dichos elementos incluyen: La responsabilidad de las personas jurídicas, un marco jurídico para los Estados Parte para tomar medidas de embargo, decomiso y confiscación, medidas para la protección de testigos y denunciantes (también llamados "informantes"), el establecimiento de órganos especializados en combatir la corrupción por medio de las fuerzas del orden, acceso a información bancaria y a antecedentes penales, etc. (art. 26, 31, 32, 33, 36, 40, 41). Establece un marco jurídico amplio para la cooperación mediante la extradición, el traslado de personas condenadas a cumplir una pena, la asistencia judicial recíproca, la remisión de actuaciones penales, la cooperación en materia de cumplimiento de la ley, las investigaciones conjuntas y las técnicas especiales de investigación (art ). Establece la Conferencia de los Estados Parte como un foro para promover y revisar la aplicación de la CNUCC. Con el objeto de asistir en estas tareas, la Conferencia ha establecido un mecanismo intergubernamental de revisión basado en el principio de "revisión por pares". De acuerdo con dicho mecanismo, las políticas anticorrupción y el marco jurídico de cada Estado Parte es examinado por otros Estados Parte con el apoyo técnico y logístico de la Oficina de la ONUDD (art ). 39

54 Recuadro 21: Recursos jurídicos de la CNUCC Manual para la recuperación de activos: Una guía orientada a los profesionales El Manual para la recuperación de activos es una herramienta desarrollada por el Banco Mundial y la ONUDD para mejorar la recuperación de activos robados por medio de prácticas de corrupción. El manual es una herramienta para los profesionales incluidos los agentes del orden público, los jueces d e instrucción y fiscales, así como para los gestores de activos y los que participan en la toma de decisiones políticas en jurisdicciones tanto de derecho romanista como del common law. Hace referencia a la diferencia entre las jurisdicciones respecto de la terminología aplicada, las autoridades que tienen la facultad de llevar a cabo investigaciones, procedimientos específicos, etc. y señala la manera en que diferentes conceptos o prácticas pueden ofrecer soluciones similares ante los mismos desafíos. El manual se estructura en nueve capítulos para orientar al lector respecto de los diversos aspectos del proceso de recuperación de activos, que incluye establecer una relación con las contrapartes extranjeras para la cooperación internacional, las técnicas utilizadas para rastrear activos, las medidas provisionales para garantizar los activos antes de la confiscación, etc. Fuente: Banco Mundial Idiomas disponibles: árabe, inglés, francés, coreano, ruso, español, tailandés Enlace: Guía legislativa para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción Al igual que las Guías legislativas para la UNTOC, la presente Guía ha sido elaborada, prin cipalmente, para los encargados de la formulación de políticas y para los legisladores de los Estados que se preparan para ratificar y aplicar la Convención, y además, brinda una base para los proyectos de asistencia técnica bilaterales. Su aplicación cont empla distintos ordenamientos jurídicos y se centra en aquellas disposiciones que requieren una modificación legislativa o una acción previa o contemporánea al momento de aplicación de la Convención en los Estados Parte involucrados. La Guía identifica las medidas legislativas que los Estados Parte deben adoptar, es decir, los requisitos obligatorios, aquellos que deberán considerar, es decir, los requisitos opcionales, y los que deseen considerar, es decir, las medidas opcionales. El contenido no es obligatorio y la guía no pretende brindar interpretación jurídica definitiva de los artículos de la Convención. Fuente: ONUDD Idiomas disponibles: árabe, chino, inglés, francés, ruso, español Enlace: https://www.unodc.org/unodc/en/treaties/cac/legislative-guide.html Guía Técnica de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción La Guía técnica ha sido desarrollada por la ONUDD con el objeto de asistir a los profesionales y a las autoridades que luchan contra la corrupción en sus esfuerzos por aplicar la CNUCC. Complementa la Guía legislativa, que está específicamente dirigida a los legisladores, mediante la inclusión de prácticas óptimas, opciones normativas y asesoramiento tanto técnico como jurídico. Fuente: ONUDD Idiomas disponibles: chino, inglés, francés, ruso, español Enlace: Ley Modelo para facilitar e impulsar la denuncia de los actos de corrupción y proteger a sus denunciantes MESICIC, el Mecanismo anticorrupción de la Organización de los Estados Americanos (OEA) aprobó una ley modelo para facilitar la lucha contra la corrupción y los delitos relacionados con ella. Esta herramienta asiste a los Estados en la aplicación de los instrumentos internacionales contra la co rrupción mediante la facilitación del mecanismo de denuncia de actos de corrupción y la protección de aquellos que dan información o que actúan como testigos en un caso de corrupción. Fuente: OEA Idiomas disponibles: inglés, español Enlace: 40

55 Recuadro 21: Recursos jurídicos de la CNUCC (continuación) Biblioteca jurídica anticorrupción La ONUDD brinda acceso a la legislación nacional que se ha aprobado a nivel mundial contra la corrupción. Esta herramienta facilita el proceso de búsqueda de información porque ofrece la posibilidad de encontrar legislación relacionada con cada artículo específico de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, incluidos la penalización del soborno, la malversación, el abuso de las funciones, el blanqueo de capitales y la obstrucción de la justicia, entre otros. Fuente: ONUDD Enlace: Centro StAR de Búsqueda de Casos de Corrupción La Iniciativa de Recuperación de Activos Robados (StAR), una iniciativa conjunta del Banco Mundial y la ONUDD, ofrece una serie de bases de datos que incluyen casos relacionados a la recuperación de activos terminados o en curso. La base de datos contiene una lista exhaustiva y la descripción de los casos que involucran la corrupción a gran escala, brinda enlaces a los procesos judiciales y sus sentencias, y ofrece información adicional acerca de los artículos de la Convención que están involucrados en cada caso. Fuente: StAR Enlace: Recuadro 22: Instrumentos e iniciativas de la OCDE La OCDE ha desempeñado una función fundamental en la lucha contra la corrupción durante los últimos 15 años mediante el desarrollo de principios y normas contra la corrupción que gobiernan las conductas y las actividades de los sectores público y privado (este último hace hincapié en las empresas multinacionales). Además de tener un carácter instrumental en la aprobación de la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales de 1997, la OCDE ha intensificado su lucha contra la corrupción por medio de la adopción de medidas relacionadas con la operación de exportaciones, créditos, deducciones tributarias, transparencia y responsabilidad, especialmente en el sector público. Las líneas directrices de la OCDE para las empresas multinacionales son particularmente interesantes. Son recomendaciones no vinculantes para las empresas multinacionales que brindan principios voluntarios y normas para llevar a cabo conductas empresariales responsables en diversas áreas. Se han llevado a cabo medidas específicas para promover la implementación de las Líneas directrices incluido el establecimiento de puntos nacionales de contacto (autoridades de los gobiernos responsables de la implementación y promoción de las Líneas directrices). Las Líneas directrices constituyen uno de los primeros elementos internacionales que reconocen que las empresas multinacionales son agentes internacionales. Las recomendaciones que contiene son particularmente relevantes en la lucha contra el ITTP ya que se aplican directamente a los fabricantes de productos de tabaco. Idiomas disponibles: inglés, francés Enlace: 41

56 Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo (Convenio sobre la financiación del terrorismo) El Convenio sobre la financiación del terrorismo de 1999 tiene por objeto facilitar el enjuiciamiento de las personas acusadas de participar en la financiación de actividades terroristas y obliga a los Estados Parte a procesarlas o extraditarlas. Los Estados Parte también deben tomar numerosas medidas para prevenir y luchar contra la financiación del terrorismo con el fin de prevenir la comisión de actos terroristas mediante "la absorción" de los recursos de financiación de los terroristas. El Convenio sobre la financiación del terrorismo exige la penalización de los actos de provisión o recolección de fondos "directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente [...] a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte, para llevar a cabo": Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo Aprobación: 09 de diciembre de 1999 Abrió a la firma: 10 de enero de de diciembre de 2001 Entrada en vigor: 10 de abril de 2002 Estado: Signatarios: 132 Estados Parte: 186 Última adhesión: Timor Oriental, 27 de mayo 2014 Depositario: Secretario General de las Naciones Unidas Enlace al texto: https://treaties.un.org/pages/db.aspx?pat h=db/studies/page2_en.xml Enlace al estado actual del Tratado: https://treaties.un.org/pages/viewdetails. aspx?src=ind&mtdsg_no=xviii- 11&chapter=18&lang=en (Hasta junio de 2014) Un acto que constituye un delito comprendido en uno de los nueve documentos "sectoriales" previos relacionados con el terrorismo enumerados en el anexo del Convenio. "Cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacion al a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo" (art. 2(1)). A los efectos del Convenio, por "fondos" se entenderá: "Los bienes de cualquier tipo, tangibles o intangibles, muebles o inmuebles, con independencia de cómo se hubieran obtenido, y los documentos o instrumentos legales, sea cual fuere su forma, incluida la forma electrónica o digital, que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos bienes, incluidos, sin que la enumeración sea exhaustiva, créditos bancarios, cheques de viajero, cheques bancarios, giros, acciones, títulos, obligaciones, letras de cambio y cartas de crédito." Fundamentalmente, dicha definición de "fondos" es bastante amplia como para incluir a los productos de tabaco cuando se provean o recolecten con la intención de utilizarlos, o a sabiendas de que serán utilizados, para llevar cabo una actividad terrorista. Por lo tanto, aquellos que participan en actividades relacionadas con el ITTP podrían ser procesados bajo las disposiciones relevantes relacionadas con la financiación del terrorismo cuando el suministro de cigarrillos haya sustentado/permitido la actividad terrorista, independientemente de si el acto terrorista se comete o no. Cuando los Estados logran hacer las conexiones necesarias entre el contrabando de cigarrillos y la financiación de las actividades terroristas, el Convenio puede ser particularmente útil respecto de la asistencia para los Estados con fines de cooperación internacional contra el ITTP. Los casos de estudio que se muestran en los recuadros 13 y 15 ( Mokhtar Belmokhtar y United States v Mohamad Hammoud ) ilustran dos escenarios en los cuales el Convenio sobre financiación puede tener una aplicación ideal. 42

57 2.3. Tratados sobre la protección de la propiedad intelectual (P.I.) Los productos falsificados son aquellos que generalmente incumplen con las leyes de propiedad intelectual (P.I.) que protegen a las marcas, aunque también pueden incumplir con los derechos de autor, los diseños industriales, las patentes y la revelación información confidencial. Tal como se ve reflejado en el informe del grupo de expertos convocado por el Convenio marco para el control del tabaco (ver el capítulo 3), la falsificación de productos de tabaco plantea un desafío significativo para eliminar el comercio ilícito de productos de tabaco. 30 Recuadro 23: Marcas Las marcas son palabras, nombres, símbolos, dispositivos o combinaciones de ellos utilizados por los fabricantes y los comerciantes para identificar los productos y distinguirlos de los productos de sus competidores. El marco jurídico internacional sobre la P.I. involucra una multiplicidad de instrumentos multilaterales y regionales. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) clasifica a dichos instrumentos en tres categorías: Tratados de establecimiento de estándares que definen los estándares mínimos acordados para la protección de los derechos de la P.I. (p. ej., el Convenio de París para la protección de la propiedad industrial de 1883). Tratados sobre el sistema de protección global que garantizan que el registro de los derechos de P.I. en una jurisdicción tenga efecto en todos los Estados Partes (por ejemplo, el Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas). Tratados de clasificación que crean sistemas para la organización de la información relacionada con las invenciones, las marcas y los diseños industriales en estructuras indizadas, y maniobrables para una recuperación simplificada (por ejemplo, el Arreglo de Niza relativo a la clasificación internacional de productos y servicios para el registro de las marcas de 1957). Los tratados mencionados en las categorías anteriores constituyen el pilar del marco jurídico para la protección de los derechos de P.I. Definen el alcance de los derechos de P.I. y prevén normas y procedimientos para crear, gestionar y proteger los derechos de P.I. contra las infracciones. Además, el único instrumento internacional actualmente en vigor que contiene algunas disposiciones sobre la protección de los derechos de P.I. mediante procedimientos y leyes penales es el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (acuerdo sobre los ADPIC). 43

58 Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (Acuerdo sobre los ADPIC). El Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) se negoció bajo el auspicio de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Establece los estándares mínimos de protección para la P.I. abarcando todas las áreas principales de los derechos de P.I. incluidos aquellos que son de carácter relevante para los productos de tabaco falsificados. Establece cuatro categorías de medidas de aplicación a ser implementadas a nivel nacional: Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio Aprobación: 15 de abril de 1994 Entrada en vigor: 1 de enero de 1995 Estado: Partes: 159 Depositario: Organización Mundial del Comercio Última ratificación: Tayikistán, 2 de marzo 2013 Enlace al texto: aties/details.jsp?group_id=22&treaty_id=231 Enlace al estado de ratificación: aties/parties.jsp?treaty_id=231&group_id=22 (Hasta junio de 2014) Procedimientos y recursos civiles y administrativos: El Acuerdo aborda el acceso que tienen los titulares del derecho a los procedimientos judiciales civiles en las jurisdicciones de los Estados Miembro. Autoriza al poder judicial a imponer ciertos recursos para las partes a quienes se le han violado sus derechos, como por ejemplo medidas cautelares, ordenar a los infractores a pagar por daños al titular del derecho y destruir o eliminar los materiales y las mercancías ilícitas y las herramientas utilizadas para producirlas fuera de los circuitos comerciales (parte III, sección 2). Medidas provisionales: Las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar la adopción de medidas provisionales destinadas a evitar que se produzca una infracción y preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infracción. Las autoridades judiciales estarán facultadas para exigir al demandante que presente las pruebas de que razonablemente disponga, con el fin de establecer a su satisfacción con un grado suficiente de certidumbre que el demandante es el titular del derecho y que su derecho es objeto o va a ser objeto inminentemente de infracción (parte III, sección 3). Medidas en frontera: Los titulares de derecho pueden solicitar a las autoridades competentes que suspendan, a través de las autoridades de aduana, la libre circulación de mercancías que supongan infracciones de las disposiciones relacionadas con las marcas y el derecho de autor (Parte III, sección 4). Procedimientos y sanciones penales: El Acuerdo establece la aplicación de procedimientos y sanciones penales al menos para los casos de falsificación dolosa de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial (Parte III, sección 5). Los recursos disponibles comprenderán: Pena de prisión. Sanciones pecuniarias (suficientemente disuasorias). Incautación, confiscación y destrucción de las mercancías infractoras. Incautación, confiscación y destrucción de los materiales y accesorios utilizados predominantemente para la comisión del delito (parte III, sección 5). 44

59 Recuadro 24: Recursos jurídicos del Acuerdo sobre los ADPIC Base de datos legislativa de la OMPI y perfiles nacionales La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) cuenta con dos bases de datos de legislación nacional: a. WIPO Lex es una base de datos legislativa de las leyes de P.I. que pertenece a los Estados Miembro. Enlace: b. Los perfiles nacionales brindan información sobre los Estados Miembro y no miembros de la OMPI. Incluyen la legislación nacional, puntos de contacto y estadísticas nacionales. Enlace: Manual del acuerdo sobre los ADPIC Publicado en el año 2012 por la OMC, este Manual describe los antecedentes para una mejor comprensión del Acuerdo sobre los ADPIC. Contiene explicaciones sin tecnicismos sobre las disposiciones contenidas en el acuerdo e información sobre cuestiones de normativas actuales e instrumentos posteriores. Fuente: OMC Idiomas disponibles: inglés Enlace: Se desarrollaron diversas herramientas con el fin de facilitar la comprensión y la aplicación del acuerdo sobre los ADPIC. A continuación se mencionan las más importantes, desarrolladas en el marco de la OMC y a partir de un proyecto en conjunto entre la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) y el Centro Internacional de Comercio y Desarrollo Sostenible (ICTSD). Organización Mundial del Comercio -Índice analítico - Guía de las normas y usos de la OMC: El índice analítico es una guía completa sobre la interpretación y la aplicación de los Acuerdos de la OMC por el Órgano de Apelación, los grupos especiales de solución de diferencias y otros órganos de la OMC. Contiene extractos de los principales pronunciamientos y conclusiones [ ] incluidos informes de grupos especiales, informes del Órgano de Apelación, decisiones y laudos arbitrales y decisiones de comités, consejos y otros órganos de la OMC. Enlace: Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) Se desarrolló un proyecto en conjunto entre la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) y el Centro Internacional de Comercio y Desarrollo Sostenible (ICTSD) sobre derechos de propiedad intelectual y desarrollo sustentable, con el fin de abordar las inquietudes planteadas por ciertos países en desarrollo sobre la aplicación del acuerdo sobre los ADPIC así como de otros instrumentos relacionados al comercio que contienen disposiciones sobre los derechos de propiedad intelectual. Dentro de este marco, se publicó una serie de herramientas y documentos, en particular: -El Manual de recursos sobre los ADPIC y el desarrollo: Este manual se dirige a los negociadores y los responsables políticos. Brinda una guía e información técnica sobre los principales asuntos tratados por el acuerdo sobre los ADPIC, que incluye las obligaciones de los Estados Parte, la aplicación, adquisición y mantenimiento de los derechos, su interpretación y la solución de diferencias. Enlace: - La Agenda de investigación regional: Este instrumento contiene una serie de documentos de investigación orientados a las políticas sobre propiedad intelectual, escritos por expertos regionales. Su objetivo es contribuir a la elaboración de políticas nacionales y regionales. La Agenda de investigación regional se divide en cinco regiones: América Latina, África Meridional y Oriental, el Pacífico, Asia y los Estados Unidos y Canadá. Enlace: 45

60 Recuadro 25: Acuerdo comercial antifalsificación (ACTA) El ACTA se abrió a la firma en el año En octubre del año 2011 fue firmado por Australia, Canadá, Japón, Marruecos, Nuev a Zelanda, Singapur, Corea del Sur y los Estados Unidos. En el año 2012, en México, la Unión Europea y 22 Estados Miembro tambi én firmaron. Solo un signatario (Japón) ha ratificado el ACTA que exige seis ratificaciones previas a la entrada en vigor. Las negociaciones referidas al ACTA tenían como fin encontrar soluciones específicas a la proliferación de productos falsificados y pirateados.* Busca establecer medios eficaces y apropiados de aplicación respecto de los derechos de propiedad intelectual. De esta forma, debe complementar el Acuerdo sobre los ADPIC. En comparación con el acuerdo sobre los ADPIC, contiene disposiciones más amplias y detalladas sobre leyes y procedimientos penales. Prevé que los procesos y las sanciones penales se aplicarán en los casos de infracción intencionada de los derechos de P.I. a escala comercial. A los efectos de este Acuerdo, "los actos llevados a cabo a escala comercial incluyen, al menos, aquéllos que se llevan a cabo como actividades comerciales para ventaja económica o comercial directa o indirecta".** Durante y posteriormente a su negociación, se plantearon diversas inquietudes sobre el hecho de que el ACTA pudiera poner en grave riesgo las libertades civiles, en particular la libertad de expresión y la privacidad. Asimismo, se argumentaba que las negociaciones se llevaban a cabo detrás de un velo de secretismo que impedía que los países en desarrollo y el público en general contribuyera n a su desarrollo. *Introducción al acuerdo sobre los ADPIC, Oficina Japonesa de Patentes, Centro de Asia y el Pacífico sobre propiedad industrial, 2 008/ ** Art. 23.1) ACTA. 46

61 2.4. Tratados de sectores específicos Dos tratados específicos aprobados bajo el auspicio de la Organización Mundial de la Salud abordan la cuestión del ITTP, a saber: El Convenio marco para el control del tabaco, El Protocolo para la eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco, A pesar de que el segundo no se encuentra en vigor aún, constituye el intento más exhaustivo, por parte de la comunidad internacional, por condensar todas las medidas necesarias para eliminar el ITTP por medio de un enfoque de justicia penal en un solo instrumento jurídico especializado. Ya que el Protocolo sobre tabaco exigirá que los Estados Parte se esfuercen más con el fin de aplicar sus diversas disposiciones, será objeto de un análisis extensivo y de recomendaciones de políticas en el capítulo 4 ("Protocolo para la eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco"). 47

62 3. Convenio marco para el control del tabaco (CMCT de la OMS) El CMCT de la OMS es un instrumento jurídico internacional que establece amplios compromisos en el sector de la salud y un sistema general de gobernanza. Su relevancia para el ITTP se desprende del artículo 15, bajo el cual los Estados Parte "reconocen que la eliminación de todas las formas de comercio ilícito de productos de tabaco, como el contrabando, la fabricación ilícita y la falsificación, y la elaboración y aplicación a este respecto de una legislación nacional y de acuerdos subregionales, regionales y mundiales son componentes esenciales del control del tabaco" (párr. 1). Los párrafos subsiguientes requieren de: La adopción de medidas para "marcar" los paquetes y envases de productos de tabaco o empaquetado externo de dichos productos para determinar el origen de los productos de tabaco y sus puntos de desviación (párr. 2 y 3). Convenio marco de la OMS para el control del tabaco Aprobación: 21 de mayo de 2003 Abrió a la firma: 16 de junio de de junio de 2004 Entrada en vigor: 27 de febrero de 2005 Estado: Signatarios: 168 Estados Parte: 178 Depositario: Secretario General de las Naciones Unidas Última adhesión: Etiopía, 25 de marzo de 2014 Enlace al texto: x.html Enlace al estado de ratificación: c=treaty&mtdsg_no=ix-4&chapter=9&lang=en (Hasta junio de 2014) La evaluación de la posibilidad de establecer un "régimen de seguimiento y localización" que dé más garantías al sistema de distribución y ayude en la investigación del comercio ilícito. (párr. 2(b)). La adopción de medidas en las áreas del "seguimiento del comercio transfronterizo de productos de tabaco", de la legislación penal, la destrucción de equipos decomisados y los productos de tabaco ilícitos (párr. 4(a)(b)(c)). El decomiso del producto del comercio ilícito (párr. 4). La promoción de la cooperación internacional en lo referente a investigaciones, enjuiciamientos y procedimientos judiciales (párr. 6). La adopción de medidas que tengan por fin prevenir el comercio ilícito, incluso mediante la concesión de licencias. Fundamentalmente, el art. 15 del CMCT de la OMS establece, de una manera embriónica, los requisitos y las obligaciones básicos que posteriormente se desarrollaron en el Protocolo para la eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco. El artículo 23 establece una Conferencia de las Partes (COP), el órgano rector del CMCT de la OMS, que está integrada por todas las Partes en el Convenio. Es responsable de hacer que la aplicación del CMCT de la OMS se encuentre en constante revisión. Tiene la facultad de adoptar las decisiones necesarias para promover la aplicación eficaz del CMCT de la OMS y puede adoptar protocolos, anexos y enmiendas del Convenio. Se designó una Secretaría del Convenio con las funciones especificadas por el Convenio en su artículo 24. El Reglamento interior 31 rige el trabajo de la COP. Las reuniones ordinarias se celebrarán cada dos años. 48

63 Recuadro 26: Lectura adicional sobre el CMCT Para acceder a las publicaciones de la Secretaría de Convenio y a los documentos oficiales de la COP visite el sitio web del CMCT de la OMS. Los documentos incluyen las publicaciones de la COP y el INB y otras relacionadas con el Protocolo. Enlace: El acceso a la base de datos de recursos disponibles que sirve para asistir en la aplicación del CMCT de la OMS se encuentra disponible para las Partes del Convenio con solicitud a la Secretaría General. Enlace: https://extranet.who.int/fctcresources/enlace: 49

64 4. Protocolo para la eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco (Protocolo sobre tabaco) 4.1. Antecedentes En el prefacio del CMCT de la OMS, los Estados Parte reconocen que se necesita una acción cooperativa para eliminar toda forma de tráfico ilícito de cigarrillos y otros productos de tabaco, incluido el contrabando, la fabricación ilícita y la falsificación. Asimismo, en el artículo 15, los Estados Parte reconocen que "la eliminación de todas las formas de comercio ilícito de productos de tabaco", es un "componente esencial" del control del tabaco y asumen obligaciones con ese fin. El artículo 15 le da forma a los fundamentos jurídicos del Protocolo para la eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco, un Protocolo para el CMCT de la OMS exclusivamente diseñado para combatir el ITTP. Dicho artículo inicia la parte IV del CMCT de la OMS con las "Medidas relacionadas con la reducción de la oferta de tabaco". Teniendo en cuenta el fin del CMCT de la OMS respecto del ITTP, no es sorprendente que el primer Protocolo a ser aprobado conforme a él esté relacionado con el comercio ilícito. Protocolo para la eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco Aprobación: 12 de noviembre de 2012 Abrió a la firma: 10 de enero de de enero de 2014 Entrará en vigor: El nonagésimo día contando desde la fecha en que se haya entregado al Depositario 40 instrumentos de ratificación, aceptación o aprobación de los Estados Parte del Convenio marco de la OMS para el control del tabaco Estado: Signatarios: 54 Estados Parte: 1 Última ratificación: Nicaragua, 20 de diciembre de 2013 Depositario: Secretario General de las Naciones Unidas Últimos signatarios: Togo y Austria, 9 de enero de 2014 Enlace al texto: _eng.pdf Enlace al estado de ratificación: E ATY&mtdsg_no=IX-4-a&chapter=9&lang=en (Hasta junio de 2014) La tabla subsiguiente brinda un panorama breve del artículo 15 (Comercio ilícito de productos de tabaco) y donde sus disposiciones han sido elaboradas dentro del Protocolo. Tabla 3: Parte IV del CMCT de la OMS: Medidas relacionadas con la reducción de la oferta de tabaco (art. 15). Artículo 15 Párrafo 1. Los Estados Parte reconocen que la eliminación de todas las formas de comercio ilícito de productos de tabaco, como el contrabando, la fabricación ilícita y la falsificación, y la elaboración y aplicación a este respecto de una legislación nacional y de acuerdos subregionales, regionales y mundiales son componentes esenciales del control del tabaco. 2. Cada Parte adoptará y aplicará medidas legislativas, ejecutivas, administrativas u otras medidas eficaces para que todos los paquetes o envases de productos de tabaco y todo empaquetado externo de dichos productos lleven una indicación que ayude a las Partes a determinar el origen de los productos de tabaco y, de conformidad con la legislación nacional y los acuerdos bilaterales o multilaterales pertine ntes, ayude a las Partes a determinar el punto de desviación y a vigilar, documentar y controlar el movimiento de los productos de tabaco y su situación legal. Además, cada Parte: Disposiciones relacionadas con el Protocolo sobre tabaco Art. 2 Relación entre el presente Convenio y otros acuerdos Art. 3 Objetivo Art. 4 Obligaciones generales Art. 8 Seguimiento y localización El art. 8(4)(1) hace hincapié en el tipo de información que se necesita tener disponible como parte del régimen de localización y seguimiento, incluidos el mercado destinado a las ventas al por menor, el almacenamiento y los detalles de envío entre otros. 50

65 a) Exigirá que todos los paquetes y envases de productos de tabaco para uso al detalle y al por mayor que se vendan en su mercado interno lleven la declaración: Venta autorizada únicamente en (insertar el nombre del país o de la unidad subnacional, regional o federal) o lleven cualquier otra indicación útil en la que figure el destino final o que ayude a las autoridades a determinar si está legalmente autorizada la venta del producto en el mercado interno. b) Examinará, según proceda, la posibilidad de establecer un régimen práctico de seguimiento y localización que dé más garantías al sistema de distribución y ayude en la investigación del comercio ilícito. 3. Cada Parte exigirá que la información o las indicaciones que ha de llevar el empaquetado según el párrafo 2 del presente artículo figuren en forma legible y/o en el idioma o los idiomas principales. 4. Con miras a eliminar el comercio ilícito de productos de tabaco, cada Parte: a) Hará un seguimiento del comercio transfronterizo de productos de tabaco, incluido el comercio ilícito, reunirá datos sobre el particular e intercambiará información entre autoridades aduaneras, tributarias y otras autoridades, según proceda y de conformidad con la legislación nacional y los acuerdos bilaterales o multilaterales pertinentes aplicables. b) Promulgará o fortalecerá legislación, con sanciones y recursos apropiados, contra el comercio ilícito de productos de tabaco, incluidos los cigarrillos falsificados y de contrabando. c) Adoptará medidas apropiadas para garantizar que todos los cigarrillos y productos de tabaco falsificados y de contrabando y todo equipo de fabricación de éstos que se hayan decomisado se destruyan aplicando métodos inocuos para el medio ambiente cuando sea factible, o se eliminen de conformidad con la legislación nacional. d) Adoptará y aplicará medidas para vigilar, documentar y controlar el almacenamiento y la distribución de productos de tabaco que se encuentren o se desplacen en su jurisdicción en régimen de suspensión de impuestos o derechos. e) Adoptará las medidas que proceda para posibilitar la incautación de los beneficios derivados del comercio ilícito de productos de tabaco. 5. La información recogida con arreglo a lo dispuesto en los párrafos 4(a) y 4(d) del presente artículo será transmitida, según proceda, en forma global por las Partes en sus informes periódicos a la Conferencia de las Partes, de conformidad con el artículo Las Partes promoverán, según proceda y conforme a la legislación nacional la cooperación entre los organismos nacionales, así como entre las organizaciones intergubernamentales regionales e internacionales pertinentes, en lo referente a investigaciones, enjuiciamientos y procedimientos judiciales con miras a eliminar el comercio ilícito de productos de tabaco. Se prestará especial atención a la cooperac ión a nivel regional y subregional para combatir el comercio ilícito de productos de tabaco. 7. Cada Parte procurará adoptar y aplicar medidas adicionales como la expedición de licencias, cuando proceda, para controlar o reglamentar la producción y distribución de los productos de tabaco a fin de prevenir el comercio ilícito. Art. 9 Mantenimiento de registros, Art. 8 Seguimiento y localización, Art. 20 Intercambio de información general, Art. 21 Intercambio de información sobre el cumplimiento de la ley, Art.27 Cooperación en materia de cumplimiento de la ley Parte IV Infracciones, Art.14 Conductas ilícitas, incluidos delitos penales Art. 18 Eliminación o destrucción Art. 12 Zonas francas y tránsito internacional Art. 13 Ventas libres de impuestos Art. 6 Licencias (3)(b)(vii) Identificación completa de las cuentas bancarias y otros datos de pago pertinentes, Art. 27 (1(c)) Cooperación en materia de cumplimiento de la ley relacionada con la circulación de bienes, equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a utilizarse en la comisión de delitos de ITTP. Art. 19 Técnicas especiales de investigación Parte V: Cooperación internacional (Art ). Art. 6 Licencias, sistemas equivalentes de aprobación o control Art. 7 Diligencia debida Art. 9 Mantenimiento de registros Art. 10 Medidas de seguridad y prevención Art. 11 Venta por Internet, medios de telecomunicación o cualquier otra nueva tecnología Art. 17 Pagos relacionados con incautaciones 51

66 Recuadro 27: Historia del Órgano de Negociación Intergubernamental (INB) Durante la primera reunión de la COP del CMCT, en febrero de 2006, se tomó la decisión de establecer un Grupo de expertos para preparar un modelo para un Protocolo del CMTC sobre la eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco. Este grupo de expertos se reunió a fines de 2006 y diseñó un modelo con el fin último de prevenir la desviación de productos de tabaco del comercio lícito. El modelo introdujo dos componentes principales en el tratamiento del problema: Una serie de medidas para regular la cadena de suministro para que no alimente el comercio ilícito. Medidas disuasivas principalmente en contra de los delincuentes involucrados en el comercio ilícito como por ejemplo los delitos penales, asistencia jurídica y medidas de cooperación en materia de cumplimiento de la ley. En su segunda reunión en julio de 2007, la COP estableció un Órgano de Negociación Intergubernamental (INB) para diseñar y negociar un Protocolo para la eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco que se fundamentaría sobre el artículo 15 complementario del CMCT de la OMS. El modelo creado por el Grupo de expertos constituyó la base de las negociaciones para el Protocolo. Luego de la primera reunión del INB, el presidente entregó el primer texto modelo. La segunda reunión comenzó con las negociaciones sobre el texto modelo presentado en el INB1. En la tercera reunión, se concluyó con la decisión de establecer dos grupos de redacción para que trabajen sobre la redacción de las disposiciones del Protocolo antes del INB4. Durante la cuarta reunión del INB se tuvieron en cuenta las propuestas de los dos grupos de redacción y se logró consenso respecto de algunas, aunque no todas, las disposiciones del proyecto de protocolo. En su cuarta reunión, la COP (Punta del Este, Uruguay, de noviembre de 2010) reflejó el progreso hecho por el INB sobre el Protocolo durante la cuarta reunión del INB que se había llevado a cabo hasta ese punto. La COP extendió el mandato del INB hasta la reunión final que se llevó a cabo a principios de Se le solicitó al INB que entregue el proyecto de protocolo para la eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco para que sea considerado por la COP en su quinta reunión. Además, la COP estableció un grupo informal de expertos para trabajar antes de la reunión final del INB. La COP le exigió al Grupo de expertos: Redactar texto posible para aquellos artículos de la parte III (Control de la cadena de suministro) del proyecto de protocolo que todavía no habían sido aceptados unánimemente. Proponer métodos de financiación del Protocolo. Proponer opciones respecto de si las disposiciones de asistencia judicial recíproca y de extradición necesitan estar contenidas en el proyecto de protocolo. Proponer maneras de abordar la cuestión de la protección de los datos personales en el proyecto de protocolo. Proponer maneras en que el texto del proyecto de protocolo y su aplicación pueden complementar los acuerdos y los arreglos relevantes existentes con el fin de maximizar la sinergia y evitar las repeticiones, entre dichos acuerdos o arreglos se incluye a la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción (CNUCC), y a la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (UNTOC). En este contexto, la cuestión especial fue la locación en donde se ubicaría organizacionalmente el punto focal de intercambio de información mundial. El grupo informal de expertos, compuesto por 30 Partes representativas (5 Partes de cada región de la OMS) celebró dos reuniones en Ginebra desde el 4 al 8 de julio y desde el 19 al 23 de septiembre de Asimismo participaron en las reuniones los representantes de Estados no parte, las organizaciones intergubernamentales y las organizaciones no gubernamentales que fueron designados como observadores de la COP y con experiencia específica en las cuestiones bajo las directivas del grupo de expertos. Informó su trabajo en la quinta reunión del INB tal como se lo solicitó*. Luego de cuatro años de negociaciones, el 4 de abril de 2012, el INB acordó en un texto modelo para el Protocolo. El texto fue entregado a la COP en la quinta reunión en Seúl, en la República de Corea y fue aprobado el 12 de noviembre de 2012 y constituye el primer Protocolo del CMCT de la OMS. Primera reunión del INB de febrero de 2008 Segunda reunión del INB de octubre de 2008 Tercera reunión del INB 28 de junio-5 de julio de 2009 Quinta y última reunión del INB 29 de marzo-4 de abril de 2012 Cuarta reunión del INB de marzo de 2010 Protocolo para la eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco del 12 de noviembre de 2012 en la COP 5 del CMCT, Seúl. 52 *Ver el informe "Grupo informal de expertos sobre el proyecto de protocolo para eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco: resultado de las dos reuniones del grupo de expertos CMCT/COP/ONI-IT/5/3, 24 de octubre de Enlace:

67 Manera en que el Protocolo aborda el ITTP Mientras está conectado al CMCT de la OMS a través del artículo 15, el Protocolo depende, en gran medida, de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (UNTOC), que es la principal referencia para las disposiciones que tratan el derecho penal, la aplicación de la ley y la cooperación internacional. De una manera única, el Protocolo incluye diversas disciplinas, lo cual refleja el desarrollo del abordaje de los problemas a nivel internacional, como por ejemplo, el comercio ilícito en su totalidad, la reunión de todas las partes interesadas y la vinculación de procesos relevantes. Además, contiene diversas medidas que tienen por fin la prevención del ITTP y el mejoramiento de la cooperación en materia del cumplimiento de la ley y de la cooperación internacional. Una característica clave del Protocolo es el régimen normativo que busca imponer sobre el comercio legítimo de tabaco. Las disposiciones especiales de este régimen normativo incluyen: Concesión de licencias, diligencia debida y mantenimiento de registros. Un sistema nacional de "seguimiento y localización" y un régimen de seguimiento y localización internacional. Disposiciones de control de la venta de productos de tabaco en Internet y mediante ventas libres de impuestos. Control de la fabricación y transacciones de productos de tabaco en zonas francas. Con el objeto de complementar el régimen normativo, el Protocolo brinda una lista de conductas ilícitas para que los Estados establezcan como ilícitas en su legislación interna (ya sea si conllevan sanciones administrativas o penales) y un marco detallado que trata la cuestión de la cooperación internacional, especialmente a través de la extradición y la asistencia judicial recíproca. Recuadro 28: Acuerdos de cooperación entre la UE y la industria tabacalera Cuatro acuerdos de cooperación legalmente vinculantes y aplicables se encuentran en vigor entre la UE, incluidos sus 27 Estad os Miembro, y los cuatro productores líderes de tabaco (Philip Morris International, Japan Tobacco International, British American Tobacco e Imperial Tobacco International). La importancia en el marco de este manual yace en el hecho de que ellos representan un mod elo para la negociación subsiguiente del Protocolo sobre los productos del tabaco. Los acuerdos mencionados están diseñados para combatir el contrabando de productos auténticos de tabaco y probar las herramientas más efectivas para reducir el alcance que tiene el co mercio ilícito en la UE. Describen un marco integral y a largo plazo para que los gobiernos nacionales, la UE y las cuatro compañías mencionadas trabajen conjuntamente para combatir el comercio ilícito. Constituyen un compromiso de la industria para seguir y localizar p roductos de tabaco, implementan la política "conozca a su cliente", incluyen disposiciones contra el blanqueo de capitales y procedimientos transparentes de pago así como también disposiciones para suministrar a los mercados de acuerdo con la demanda local. Los acu erdos también establecen un proceso integral en caso de incautaciones y para la cooperación estrecha entre la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF), las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley de la UE y las cuatro compañías tabacaleras. Los términos más importantes de todos los Acuerdos incluyen: Prácticas de venta y distribución aplicadas para garantizar que los cigarrillos se venden, distribuyen, almacenan y transport an conforme a todos los requisitos legales. Disposiciones de diligencia debida para garantizar un conocimiento completo de la identidad de los clientes de tabaco. Iniciativas contra el lavado de activos. Requisitos para el mantenimiento de registros. Implementación de un sistema de localización para asistir a las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley en la identificación del momento en que los cigarrillos se comercializan ilegalmente. Cigarrillos a venderse en marcas y cantidades que estén en consonancia con la demanda legítima en el mercado en cuestión. En caso de que existan incautaciones futuras de productos auténticos en la UE, los fabricantes acuerdan examinar los productos incautados para determinar si son falsificados o auténticos, brindar documentación y resultados de examen, y brindar informac ión relevante relacionada con los productos de contrabando incautados. Pagos suplementarios que se hacen en caso de que se lleven a cabo incautaciones de productos de tabaco auténticos que equivalgan a la cantidad de gravámenes e impuestos que se deben pagar por los cigarrillos de contrabando incautados. Si la cantidad de cigarrillos incautados en un año excede una cantidad límite preestablecida, los pagos suplementarios incluirán un monto adicional basado en una multiplicación significativa de los gravámenes y los impuestos que se deben pagar por los cigarrillos incautados. Enlace: 53

68 4.2. Información general, ámbito de aplicación y objetivos del Protocolo Información general El texto del Protocolo está dividido en 10 partes (ver la tabla 4). Sin embargo, el núcleo del Protocolo se encuentra en la parte III (control de la cadena de suministro), la parte IV (infracciones) y la parte V (cooperación internacional). Tabla 4: Información general de la estructura del Protocolo Estructura del Protocolo I Introducción II Obligaciones Generales III Control de la cadena de suministro IV Infracciones V Cooperación Internacional VI Presentación De Informes VII Arreglos institucionales y recursos financieros VIII Solución de controversias IX Desarrollo Del Protocolo X Disposiciones Finales Ámbito de aplicación del Protocolo El Protocolo exige a los Estados Parte que adopten y apliquen medidas eficaces para controlar o regular la cadena de suministro de los artículos a los que se aplique el presente Protocolo a fin de prevenir, desalentar, detectar, investigar y perseguir el comercio ilícito de dichos artículos. El concepto de "cadena de suministro" se encuentra definido en el Protocolo y su alcance es bastante amplio y, por lo tanto, exhaustivo. Especifica los productos que quedan comprendidos en su ámbito de control y diversas actividades involucradas en el comercio internacional. El alcance del Protocolo abarca los siguientes productos: Productos de tabaco 32 ; y Equipos de fabricación 33 Los insumos básicos no quedan dentro del alcance del Protocolo (cables de acetato, papel de fumar, filtros de cigarrillos e insumos esenciales para la fabricación de productos de tabaco), aunque en el artículo 6(5) se crea la obligación de que, a los cinco años posteriores a la entrada en vigor del Protocolo, se lleven a cabo investigaciones basadas en dichos insumos (ver la sección 4.3.3, "Insumos básicos"). Asimismo, el Protocolo contiene disposiciones relacionadas con las siguientes actividades que se encuentran sujetas a diferentes niveles de control: La fabricación de productos de tabaco y equipo de fabricación; La importación o exportación de productos de tabaco y equipo de fabricación; La venta al por menor de productos de tabaco; 54

69 El cultivo comercial de tabaco, excepto por lo que respecta a los cultivadores, agricultores y productores; El transporte de cantidades comerciales de productos de tabaco o equipo de fabricación; y La venta al por mayor, intermediación, almacenamiento o distribución de tabaco y de productos de tabaco o equipo de fabricación Objetivos del Protocolo El objetivo del Protocolo, tal como se lo describe en su artículo 3, es eliminar todas las formas de comercio ilícito de productos de tabaco, de conformidad con los términos del artículo 15 del CMCT de la OMS. Para lograr sus objetivos, el Protocolo tiene como fin aplicar un enfoque dual que apunta a la prevención y la eliminación del ITTP. Las disposiciones dirigidas a la prevención se encuentran en la parte III (Control de la cadena de suministro), mientras que aquellas dirigidas a la represión están en la parte IV (Infracciones). Las disposiciones relacionadas con la prevención de la parte III: En el control de la cadena de suministro se establece gran parte del régimen administrativo de control y monitorización de la fabricación y distribución lícita de productos de tabaco y equipos de fabricación. El Protocolo exige que: Los Estados evalúen a los participantes involucrados en el comercio del tabaco mediante la concesión de licencias. Los participantes evalúen a aquellos que tratan con la adopción de procesos de diligencia debida.y Los productos con los cuales tratan los participantes autorizados están sujetos al seguimiento y la localización por parte de las autoridades. El objetivo de tratar con todos los participantes principales de la cadena de suministro de esta manera es garantizar que si ocurre una desviación se puedan tomar medidas para prevenir que vuelva a suceder y garantizar que se puedan iniciar acciones contra los delincuentes, así como también contra los participantes lícitos del proceso que son responsables de no proteger adecuadamente la cadena de suministro. Las disposiciones sobre el control de la cadena de suministro se complementan en la parte IV del Protocolo que identifica ciertas conductas como ilícitas y la parte VI que repite los estándares aceptados respecto de la cooperación en materia de cumplimiento de la ley y la cooperación internacional. El Protocolo brinda una serie de disposiciones complejas, las cuales se requerirá o recomendará a los países que implementen si adhieren como Estado Parte al él. Esto requerirá un análisis exhaustivo y capacidad para garantizar que se cumple con los requisitos administrativos, legales y técnicos. 55

70 4.3. Control de la cadena de suministro (Parte III del Protocolo) Qué es una "cadena de suministro"? Una cadena de suministro comprende un sistema que consiste en organizaciones, personas, actividades y recursos involucrados en el movimiento de un producto o servicio desde el proveedor al consumidor. La cadena de suministro es el recorrido de un producto a través de diversas etapas antes de llegar al consumidor. La cadena de suministro generalmente consta de tres componentes: El suministro de materia prima a un fabricante a través de diversos medios que dependen de la ubicación del fabricante. La fabricación, mediante el uso de la materia prima para fabricar un producto final. La distribución del producto final, ya sea para ser utilizado en otro proceso de fabricación o directamente para llegar al consumidor del producto final, mediante una red de distribuidores, almacenes y minoristas. En el sector del tabaco, la cadena de suministro implica el abastecimiento de tabaco crudo por parte de cultivadores, así como de otros componentes requeridos para fabricar cigarrillos como el papel de fumar, los cables de acetato para los filtros para cigarrillos o los filtros prefabricados, los sabores, el material de empaque, etc. El fabricante luego fabrica los productos de tabaco y recurre a los distribuidores, transportistas, intermediarios, mayoristas, etc. para hacer circular los productos a lo largo de la cadena de suministro hasta el consumidor final. Entre el fabricante y el consumidor hay intermediarios que pueden comprar el producto final y luego venderlos antes de que ingresen en el mercado minorista. Los productos finales son exportados o importados por diversos agent es involucrados en la cadena de suministro y vendidos a diversos clientes antes de llegar al consumidor final del producto. Una consecuencia principal de tener tantos agentes implicados en la cadena de suministro es que hay mayor cantidad de "puertas de entrada" disponibles en un mercado en particular y, por lo tanto, existen mayores posibilidades de desviar o introducir el producto de contrabando. Para un diagrama sobre cómo funciona la cadena de suministro legal en la industria tabacalera, ver la figura 1 ("Cadena de suministro legal"). El Protocolo, en su artículo 1(12) ("Términos empleados") establece que: La "cadena de suministro" abarca la elaboración de productos de tabaco y equipo de fabricación y la importación o exportación de productos de tabaco y equipo de fabricación; si es pertinente, una Parte podrá decidir ampliar la definición para incluir una o varias de las actividades mencionadas a continuación: (a) venta al por menor de productos de tabaco; (b) cultivo comercial de tabaco, excepto por lo que respecta a los cultivadores, agricultores y productores tradicionales en pequeña escala; (c) transporte de cantidades comerciales de productos de tabaco o equipo de fabricación, y (d) venta al por mayor, intermediación, almacenamiento o distribución de tabaco y de productos de tabaco o equipo de fabricación. 56

71 Conforme al Protocolo, la aplicabilidad de las disposiciones referidas a la cadena de suministro se limitan a los fabricantes, importadores y exportadores de productos de tabaco y equipo de fabricación y solo se extenderán a otros agentes como minoristas, cultivadores, distribuidores, transportistas, etc. si un Estado Parte decide superar el límite mínimo establecido por el Protocolo. La parte III "Control de la cadena de suministro" (artículos 6-13) establece un régimen que apunta a la prevención del comercio ilícito de productos de tabaco al asegurar la cadena de suministro legítima. Se les exigirá a los miembros de la cadena de suministro legítima que tomen las medidas necesarias para prevenir la desviación de los productos de tabaco y equipo de fabricación hacia canales de comercialización ilícitos. Asegurar la cadena de suministro permitirá a las autoridades encargadas del cumplimiento de la ley detectar más fácilmente el punto de desviación de los productos e identificar a los sujetos involucrados en el comercio ilícito. Los aspectos de la cadena de suministro que se incluyen en el ámbito de la parte III del Protocolo intentan brindar un régimen integral para asegurar la cadena de suministro legítima. Las principales medidas introducidas para prevenir la desviación de productos de tabaco se muestran en la figura 4. Controlar de esta forma la cadena de suministro ayuda a las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley en la identificación de agentes ilegítimos, en la recolección de información de inteligencia en relación con los procesos utilizados para llevar a cabo las actividades ilegítimas y en la interrupción de estas redes y su desmantelamiento. Por lo tanto, la parte III del Protocolo es clave tanto para lograr su funcionalidad como sus objetivos. Figura 4: Esquema sobre las disposiciones sobre el control de la cadena de suministro La efectividad de estas medidas dependerá de su aplicación práctica. RÉGIMEN DE CONCESIÓN DE LICENCIAS Artículo 6 VENTAS LIBRES DE IMPUESTOS Artículo 13 DILIGENCIA DEBIDA Artículo 7 ZONAS FRANCAS Y TRÁNSITO INTERNACIONAL Artículo 12 PARTE III CONTROL DE LA CADENA DE SUMINISTRO (Artículos 6-13) SEGUIMIENTO Y LOCALIZACIÓN Artículo 8 VENTA POR INTERNET Artículo 11 MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PREVENCIÓN Artículo 10 MANTENIMIENTO DE REGISTROS Artículo 9 57

72 Licencias, sistemas equivalentes de aprobación o control (art. 6) En el artículo 1(7) del Protocolo, se define "licencia" como el permiso otorgado por la autoridad competente tras la presentación de la preceptiva solicitud u otro documento a esa autoridad. El artículo 6 distingue entre "tabaco" y "productos de tabaco", definiendo a estos últimos como productos preparados totalmente o en parte utilizando como materia prima hojas de tabaco y destinados a ser fumados, chupados, mascados o utilizados como rapé. El término "tabaco" no se define pero presumiblemente se refiere a las hojas de tabaco. El artículo 6 se elabora a partir del artículo 15(7) del CMCT de la OMS. El objetivo de las disposiciones relacionadas con la concesión de licencias y aquellas disposiciones que hacen referencia al control de la cadena de suministro es asistir en la prevención del ITTP. Un régimen de concesión de licencias ayudará específicamente en la identificación y el control de los operadores del mercado legítimo. Sin embargo, la efectividad de dicho sistema de concesión de licencias dependerá de su aplicación efectiva y de las sanciones disuasorias para asegurarse de que: Solo negocios legítimos y de buena fe participen en la fabricación, importación y exportación de productos de tabaco y equipo de fabricación, e incluso en su distribución y venta. Las licencias pueden ser monitorizadas, revisadas y ser sujetas a tasas y procesos de renovación para asegurar la legitimidad continua. Todas las entidades comercian productos de tabaco y equipo de fabricación solo con otras entidades que operar legalmente en cualquier jurisdicción (con licencia o aprobadas de otra forma). Para lograr el éxito del segundo punto, es esencial que se apliquen debidamente las disposiciones de diligencia debida (art. 7) contenidas en el Protocolo. a. El alcance de la licencia Como mínimo, el artículo 6 exige que todas las personas físicas o jurídicas que participan en actividades de fabricación, importación y exportación de productos de tabaco y equipos de fabricación lo hagan conforme a una licencia. Sin embargo, el artículo 6 no brinda directrices para los Estados Parte sobre cuál debería ser el alcance de las licencias otorgadas. Deberían los Estados Parte expedir una licencia general para abarcar todas las actividades que requieran de licencia? Por ejemplo, una licencia abarcaría la fabricación, importación, exportación y otras actividades relacionadas. O deberían expedirse varias licencias, una para cada actividad que requiera de ellas? Por ejemplo, se solicitaría una licencia para fabricar y otra para exportar, etc. El enfoque de la 'licencia general' puede tener el beneficio de reducir la carga administrativa de la autoridad gubernamental competente responsable del régimen de concesión de licencias. Varias licencias tendrían como ventaja un mayor control sobre el sistema, aunque también significa una mayor carga administrativa. El artículo 6 también brinda directrices de 'alto nivel' sobre ciertos aspectos de los procesos adicionales administrativos necesarios para aplicar y mantener un sistema efectivo de concesión de licencias, que se explican en la tabla 5. Cada Estado deberá considerar el conjunto completo de requisitos administrativos, como: el diseño de los formularios para obtener toda la información preceptiva; los 58

73 criterios de riesgo para la aprobación; las series de condiciones/restricciones para reducir el riesgo; la duración de la validez de la licencia; la variedad de incumplimientos y sanciones, etc. Tabla 5: Licencias, sistemas equivalentes de aprobación o control (art. 6) Obligaciones (disposiciones del Protocolo) Artículo 6: Licencias, sistemas equivalentes de aprobación o control Recomendaciones (disposiciones del Protocolo) Comentarios 1. Cada Parte prohibirá: (a) La elaboración de productos de tabaco y equipo de fabricación. (b) La importación o exportación de productos de tabaco y equipo de fabricación. Por una persona física o jurídica, a menos que haya sido otorgada una licencia. 3. Cada Parte deberá: (a)establecer o designar una o varias autoridades competentes encargadas de expedir, renovar, suspender, revocar y/o cancelar las licencias para realizar fabricar, importar o exportar productos de tabaco y equipo de fabricación. (b)exigir que las s olicitudes de licencia contengan toda la información preceptiva acerca del solicitante, que deberá comprender la información enumerada en (i) - (viii). (c)vigilar y recaudar las tasas que se fijen en concepto de licencias. (d)tomar medidas apropiadas para prevenir, detectar e investigar toda práctica irregular o fraudulenta en el 2. Procurará que se conceda una licencia, en la medida que considere apropiado: (a) A la venta al por menor de productos de tabaco. (b) Al cultivo comercial de tabaco, excepto por lo que respecta a los cultivadores, agricultores y productores. (c) Al transporte de cantidades comerciales de productos de tabaco o equipo de fabricación. (d) A la venta al por mayor, intermediación, almacenamiento o distribución de tabaco y de productos de tabaco o equipo de fabricación. 3(b)(i) Si el solicitante es una persona física, información relativa a su identidad, incluidos los datos siguientes: nombre completo, razón social, número de inscripción en el registro mercantil (si lo hubiere), número de registro fiscal pertinente (si lo hubiere) y cualquier otra información útil para la identificación. (ii) Si el solicitante es una persona jurídica, información relativa a su identidad, incluidos los datos siguientes: nombre legal completo, razón social, número de inscri pción en el registro mercantil, fecha y lugar de constitución, sede social y domicilio comercial principal, número de registro fiscal pertinente, copia de la escritura de constitución o documento equivalente, sus filiales comerciales, nombre de sus directores y de los representantes legales que se hubieren designado, incluida cualquier otra información útil para la identificación. (iii) Domicilio social exacto de la unidad o las El artículo 6(1) es una disposición sustantiva que impone una obligación positiva a los Estados (exigiendo que regulen) para implementar un sistema de licencias para la fabricación, importación y exportación de productos de tabaco y equipo de fabricación. En la medida en que se decida otorgar licencias a minoristas conforme al artículo 6(2), se deberán realizar las siguientes evaluaciones: p. ej. qué minoristas quedarán sujetos al régimen: los minoristas específicos del tabaco, los minoristas no específicos del tabaco como supermercados y puestos de venta de periódicos. Asimismo, el régimen debe relacionarse con el embalaje de productos de tabaco para asegurar que se vendan productos propiamente empaquetados de conformidad con la legislación relevante. Los Estados deberán adoptar medidas legislativas al respecto así como también establecer sanciones para todos aquellos que participen de estas actividades sin la necesaria licencia/aprobación. La principal obligación de los Estados Parte será asignar/crear una autoridad competente para controlar/monitorizar el régimen de concesión de licencias. Actualmente, la mayoría de los países han asignado una autoridad para hacerse cargo de dicho requisito, especialmente en Estados en donde dicho sistema ya existe. Las autoridades asignadas requerirán de competencias para la aplicación y la auditoría (que predominantemente están a cargo de autoridades aduaneras y fiscales ). Cuando los países quieran establecer una nueva autoridad para la concesión de licencias, deberán conectar sus funciones a las entidades responsables del control del tabaco, en particular, las medidas que surgen del CMCT de la OMS. 59

74 funcionamiento del sistema de concesión de licencias. (e)adoptar medidas tales como el examen periódico, la renovación, la inspección o la fiscalización de las licencias cuando proceda. (f)establecer, cuando proceda, un plazo para la expiración de las licencias y la preceptiva renovación ulterior de la solicitud o la actualización de la información de la solicitud. (g)obligar a toda persona física o jurídica titular de una licencia a notificar por adelantado a la autoridad competente todo cambio de su domicilio social o todo cambio sustancial de la información relativa a las actividades previstas en la licencia. (h)obligar a toda persona física o jurídica titular de una lice ncia a notificar a la autoridad competente, para que adopte las medidas apropiadas, toda adquisición o eliminación de equipo de fabricación. (i)asegurarse de que la destrucción de ese equipo, o de sus partes, se lleve a cabo bajo la supervisión de la autoridad competente. unidades de fabricación, localización de los almacenes y capacidad de producción de la empresa dirigida por el solicitante. (iv) Datos sobre los productos de tabaco y el equipo de fabricación a los que se refiera la solicitud, tales como descripción del producto, nombre, marca registrada, si la hubiere, diseño, marca, modelo o tipo, y número de serie del equipo de fabricación. (v) Descripción del lugar en que se instalará y utilizará el equipo de fabricación. (vi) Documentación o declaración relativa a todo antecedente penal. (vii) Identificación completa de las cuentas bancarias que se tenga intención de utilizar en las transacciones pertinentes y otros datos de pago pertinentes. (viii) Indicación del uso y del mercado de venta a que se destinen los productos de tabaco, prestando particular atención a que la producción o la oferta de productos de tabaco guarde proporción con la demanda razonablemente prevista. (c) Considerar la posibilidad de utilizar las tasas que se fijen en la administración y aplicación eficaces del sistema de concesión de licencias, o con fines de salud pública o en cualquier otra actividad conexa. Mientras el uso de "de berá" en el artículo 3 implica la naturaleza obligatoria de la disposición, muchas de estas disposiciones utilizan expresiones como "cuando proceda" y, por lo tanto, dejan a la discreción o interpretación de los Estados el alcance de su aplicación. Cuando se fijen las tasas de las licencias, los Estados deben considerar: El costo para una administración y aplicación efectiva del sistema de concesión de licencias. La actividad para la que se concede la licencia. El alcance de la licencia. El Protocolo alienta la fijación de tasas para la administración y la aplicación efectiva del sistema de concesión de licencias. Una vez que el sistema es operativo, los costos podrán ser complementados, en la medida necesaria, con multas impuestas por violaciones a la s licencias. Mientras que según el Protocolo, los Estados Parte podrán destinar los ingresos generados del pago de las tasas de las licencias con fines de salud pública u otras actividades conexas, se pueden pensar otros objetivos, como la intensificación de los esfuerzos para la aplicación de la ley, la investigación del comercio ilícito, etc. 4. Cada Parte se asegurará de que no se otorgue ni se transfiera una licencia sin que se haya recibido del solicitante la información apropiada que se especifica e n el párrafo 3 y sin la aprobación previa de la autoridad competente. Esta disposición reconoce la realidad de la actividad comercial legítima sin debilitar el control de la autoridad gubernamental por sobre el régimen de concesión de licencias y su aplicación. 60

75 b. A quiénes se le exigirá obtener una licencia para desarrollar sus actividades comerciales? (art. 6) La figura 5 muestra las obligaciones impuestas por el Protocolo a los Estados respecto a qué agentes en el proceso de la cadena de suministro deben obtener licencias para llevar a cabo sus actividades, y recomendaciones a los Estados respecto de los agentes, también parte de la cadena de suministro, a los que se debería exigir que estén dentro del régimen de concesión de licencias. As imismo, el Protocolo recomienda que los Estados consideren exigir licencias al transporte de cantidades comerciales de productos de tabaco y equipo de fabricación. CULTIVADORES* FABRICANTES DEL EQUIPO DE FABRICACIÓN IMPORTADOR FABRICANTE PROVEEDORES DEL EQUIPO DE FABRICACIÓN MINORISTA DISTRIBUIDOR Figura 5: Quién debe obtener una licencia? Transportistas (considerar) Licencia recomendada MINORISTA Licencia obligatoria *Excepto los cultivadores, agricultores y productores tradicionales en pequeña escala. c. Consideraciones normativas Los Estados Parte deberán considerar a qué autoridad estatal designarán como la "autoridad competente". Los Estados Parte deberán decidir si desean superar los requisitos mínimos del Protocolo y exigir licencias a: El cultivo de tabaco. La venta al por mayor, la distribución, la negociación, el corretaje de productos de tabaco. La venta al por menor de productos de tabaco. (Si todavía no exigen dichas licencias). También decidirán su alcance. Los Estados Parte deberán considerar si el registro puede ser una alternativa cuando aún no sea posible exigir licencias a ciertas actividades. Por ejemplo, un Estado puede exigir el registro de los minoristas de productos de tabaco en vez de solicitar su licencia. 61

76 Conforme al artículo 6(2), se exige a los Estados Parte conceder una licencia a ciertas actividades, incluido el cultivo de tabaco, excepto por lo que respecta a los cultivadores y agricultores tradicionales en pequeña escala. Los Estados Parte deberán determinar cómo se define "cultivador tradicional en pequeña escala" y si la excepción creará lagunas en el régimen de concesión de licencias para la producción no declarada. A nivel nacional, los Estados: Deben designar la autoridad nacional competente. Podrán imponer tasas por las licencias. Podrán considerar conceder licencias a transportistas y distribuidores de tabaco o productos de tabaco. Podrán considerar conceder licencias a transportistas y distribuidores de equipo de fabricación. Podrán considerar registrar o conceder licencias a minoristas, cultivadores, intermediarios, mayoristas y encargados de almacenamiento. Podrán exigirle a los solicitantes de una licencia las declaraciones de cuentas bancarias que se utilicen en las transacciones relevantes, moneda de pago e instituciones. Podrán requerir a los solicitantes de una licencia la divulgación de la ubicación de las instalaciones de producción y su capacidad comercial. Podrán requerir una licencia para las ventas libres de impuestos de productos de tabaco. Podrán requerir que brinden información de mercado a los Gobiernos. Los Estados deberán decidir qué aspectos administrativos requerirán de aplicación: Tasas (estructura). Duración de la licencia. Condiciones para obtener la licencia y para su renovación, suspensión o cancelación. Monitorización de las actividades de los titulares de las licencias. Verificación de la información recibida por los solicitantes, verificada de forma cruzada con información recibida de solicitantes relacionados. Sanciones por operar fuera de los términos de la licencia, como pérdida de la licencia, sus plazos, variación de las sanciones dependiendo de la severidad del incumplimiento. Capacitación del personal de la autoridad competente, en particular respecto a l as particularidades del ITTP. Capacidad de la autoridad competente para aplicar mínimamente los requisitos del Protocolo. 62

77 Los Estados deberían considerar si es necesario establecer una normativa regional para la concesión de licencias, y si existen grupos intergubernamentales interregionales para asistir con la aplicación. La normativa regional será establecida para asegurar que no existen "eslabones débiles" en las cadenas de suministro de tabaco. Los siguientes aspectos podrían ser alcanzados regionalmente: Estándares para determinar la integridad del solicitante. Qué aspectos de la cadena de suministro deberían estar bajo la concesión de licencias y monitorizados. Se deberían considerar seriamente los enfoques regionales debido a que una gran preocupación es la actividad transnacional (el comercio de productos de tabaco) y los países deben cooperar en casos de infracciones y delitos cometidos en diversos niveles. Si se cuenta con sistemas y normativas similares, por lo menos regionalmente, se simplificará la investigación y se tendrán los mismos límites con el fin de lograr que los procesamientos sean exitosos. Asimismo, ayudará a crear normativas regionales comunes. d. Retos Los Estados Parte se enfrentan a una serie de retos que deben ser considerados: Pueden surgir costos de aplicación significativos para introducir una serie de requisitos del Protocolo ya sea que el Estado Parte ya haya aplicado un esquema de licencias por lo que solo requiere de una expansión o que deba crear un esquema completo. Dichos costos no solo serán soportados por los Gobiernos sino que los operadores y los ciudadanos también incurrirán en gastos. Los Gobiernos incurrirán en costos significativos en recursos financieros y humanos. Los países con recursos limitados deberán ser perceptivos al respecto. Falta de capacidad de los países en desarrollo - cooperación técnica en la capacitación, intercambio de experiencia y transferencia de tecnología. Los países también deberán evaluar los riesgos de prácticas corruptas y fraudulentas que presenta el artículo 6. Por ejemplo, el soborno de autoridades para que concedan una licencia, la falsificación de licencias o de los requisitos necesarios para la concesión de licencias por parte de los operadores de mercado en circunstancias que incluyen el rechazo de las solicitudes. Esto deberá ser tenido en cuenta especialmente por los países con un menor nivel de aplicación contra el ITTP. Se deberá tener en cuenta el sector informal existente en los países. Por ejemplo, donde no se registran las actividades comerciales, no se pagan los impuestos, existen las oportunidades para la corrupción y muchos ciudadanos no pueden participar en la elaboración de políticas públicas. Por lo tanto, muchos participan en actividades comerciales de manera informal. En este contexto, y para aumentar la efectividad de la concesión de licencias conforme al Protocolo, los Gobiernos deben intentar hacer frente al sector informal y fusionarlo con la economía formal. Los Gobiernos pueden considerar ofrecer incentivos que alienten a los emprendedores a formalizar su negocio, por ejemplo mediante un proceso de registro comercial simplificado que opere junto con el régimen de concesión de licencias. 63

78 Los países sin una infraestructura desarrollada deberán considerar cómo aplicar la concesión de licencias recomendada para las actividades de venta al por menor, cultivo, transporte de cantidades comerciales y venta al por mayor, intermediación, almacenamiento y distribución. Tener en cuenta cualquier laguna creada por el artículo 6. Por ejemplo, en 6(2)(d) donde los cultivadores, agricultores y productores tradicionales en pequeña escala están exentos de pertenecer al régimen de concesión de licencias extendido. Dichas excepci ones pueden ser explotadas con fines ilícitos, particularmente si se relaciona con cigarrillos falsificados y marcas blancas económicas. Se debe considerar que el artículo 6(2) permite que los Estados Parte apliquen su discreción respecto a cuáles agentes de la cadena de suministro requerirán de licencias y cuáles no, dependiendo de los diversos sistemas de concesión de licencias de los distintos Estados Parte. 64

79 Insumos básicos (art. 6(5)) Recuadro 29: Insumos básicos En esencia, los "insumos básicos" se refieren a los componentes importantes requeridos para la elaboración de cigarrillos como cables de acetato de celulosa, filtros de papel prefabricados, papel de fumar, tubos para cigarrillos y hojas de tabaco reconstituidas. El artículo 6(5) del Protocolo sobre tabaco requiere que a los cinco años de la entrada en vigor del presente Protocolo, la Reunión de las Partes se asegure en su siguiente periodo de sesiones de que se lleven a cabo investigaciones basadas en la evidencia para determinar si existen insumos básicos fundamentales para la elaboración de productos de tabaco que puedan ser identificados y sometidos a un mecanismo de control eficaz. Basándose en esas investigaciones, la Reunión de las Partes estudiará las medidas oportunas. El término "insumos básicos" no se define en el Protocolo por lo que no se deben restringir las investigaciones que puedan llevarse a cabo. Los componentes más importantes para la elaboración de cigarrillos es, por supuesto, el tabaco que recae dentro del ámbito de aplicación del Protocolo. El concepto es semejante a aquel de monitorización y control del comercio de precursores de drogas en el contexto de tratados internacionales de fiscalización de estupefacientes. Controlar el suministro de insumos básicos ayudará de manera efectiva en la lucha contra la fabricación ilícita de productos de tabaco, que permite el ITTP. a. La obligación creada por el artículo 6(5) El artículo 6(5) no genera una obligación legal para incluir a los "insumos básicos" dentro del ámbito de aplicación del Protocolo. En el mejor de los casos, la obligación que crea es para reexaminar la cuestión dentro de los cinco años de entrada en vigor del Protocolo en la siguiente sesión de la Reunión de las Partes y luego, considerar el accionar apropiado. Sin embargo, desde la primera sesión de negociaciones para el Protocolo en el año 2008 hasta su aprobación en noviembre de 2012, la inclusión de los "insumos básicos" dentro del alcance del Protocolo fue abogado fuertemente por los grupos de control de tabaco y la industria tabacalera y existe un consenso general dentro de la comunidad internacional en general acerca de que los "insumos básicos" esenciales para la fabricación de productos de tabaco de hecho existen, pueden ser identificados y ser sujetos a un mecanismo de control efectivo. La duda de los Estados para incluir a los "insumos básicos" en el ámbito del Protocolo se relaciona con imponer regulaciones sobre otras industrias cuyos productos quizás tengan diversos usos y no sean utilizados solo para la elaboración de productos de tabaco. Diversos Estados Parte argumentaron que los "insumos básicos", si deben ser controlados, deben ser esenciales para la elaboración de los productos de tabaco e identificables. El papel de fumar y los cables de acetato de celulosa parecen cumplir esos requisitos (ver la figura 6). 65

80 Papel boquilla Cables de acetato Papel de fumar Tabaco Figura 6: Componentes esenciales de un cigarrillo Para que los insumos básicos recaigan dentro del alcance del Protocolo: Se deberán tener en cuenta las investigaciones relevantes basadas en las pruebas para determinar si existen insumos básicos esenciales para la fabricación de productos de tabaco, si son identificables y si pueden quedar sujetos a mecanismos efectivos de control. Si los Estados Parte concuerdan con las investigaciones, pueden optar por incluir a los insumos básicos dentro del alcance del Protocolo mediante una enmienda en el contexto de la COP. b. Papel de fumar y cables de acetato de celulosa Tanto el papel de fumar como los cables de acetato de celulosa están enumerados en las listas arancelarias de la UE, Canadá, Brasil, China y los Estados Unidos, lo cual evidencia su capacidad de ser identificados, aunque la lista no es exhaustiva. Recuadro 30: Sistema armonizado de aranceles y la OMA El Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, conocido como el "Sistema Armonizado" o simplemente el "SA" es una nomenclatura internacional polivalente de productos (un sistema estandarizado de nombres y dígitos para clasificar productos comercializados) desarrollado y actualizado por la OMA. Consiste en más de 5000 grupos de mercancías, cada uno identificado por un código de seis dígitos, ordenados por una estructura legal y lógica y respaldado por reglas bien definidas con el fin de lograr una clasificación uniforme. El sistema es utilizado por más de 200 países y economías como base para sus aranceles aduaneros y para la recopilación de estadísticas referidas al comercio internacional. Más del 98 % de las mercaderías involucradas en el comercio internacional se clasifican en términos del SA. El Comité del Sistema Armonizado (que representa a las partes contratantes del Convenio internacional sobre el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías) es un órgano internacional con el mandato de tomar decisiones respecto a la clasificación para asegurar la uniformidad en la interpretación y aplicación del SA. El Comité considera la clasificación de los artículos en función de cada caso. Se requiere que el papel de fumar tenga propiedades específicas para su uso en la producción de tabaco. Esto tiene por objeto controlar factores tales como la densidad, la porosidad y el grado de quemado. El papel de fumar es conocido por ser solo utilizado en la fabricación de cigarrillos debido a su especificidad. La nomenclatura común para el papel de fumar en el arancel armonizado es El papel de fumar luego se divide en la lista arancelaria en tres subcategorías: Papel de fumar en la forma de librillos o en tubos ( ). Papel de fumar en rollos de anchura inferior o igual a 5 cm ( ). Papel de fumar, cortado o no al tamaño adecuado ( ). 66

81 El acetato de celulosa se utiliza en la fabricación de cables de acetato para filtros para cigarrillos. Su nomenclatura común de aranceles es 5502 (Fibras sintéticas o artificiales discontinuas - Cables de filamentos artificiales). Esta nomenclatura se utiliza en la mayoría de las jurisdicciones y por parte de los fabricantes de cables de acetato para su clasificación. La nomenclatura del SA 3912 (Celulosa y sus derivados químicos, no expresados ni comprendidos en otra parte, en formas primarias) también parece estar disponible para su uso, aunque esto no sucede en la práctica. La nomenclatura actual del SA para insumos básicos de productos de tabaco se vería beneficiada por una revisión enfocada en la simplificación y la racionalización. El acetato de celulosa es un buen candidato para ser seleccionado por los Estados como un "insumo básico" debido a las siguientes características de la industria: a) Es una industria que requiere de mucho capital por lo que la barrera para ingresar es alta y como resultado, hay un número limitado de agentes para ser incluidos en el mecanismo de control; y b) la industria está, en gran medida, integrada verticalmente lo cual tiene la ventaja de que el suministro del componente base principal ("pulpa de alta calidad") sea controlado por los mismos agentes. Aunque el acetato de celulosa tiene diversos usos industriales, los cables de acetato de celulosa se utilizan en muy pocos productos. Más del 80 % de la producción mundial de cables de acetato se utiliza para la fabricación de cigarrillos. Existen muy pocas empresas a nivel mundial que fabrican cables de acetato; seis son miembros de la Asociación Mundial de Fabricantes de Acetato (GAMA). Hoy en día, la mayoría de los cigarrillos se filtran mediante la utilización de los cables de acetato como principal material. A pesar de la presencia en el mercado de diversos materiales, los cables de acetato continúan siendo la tecnología dominante para la fabricación de filtros para cigarrillos. Actualmente, no hay una tecnología de filtración alternativa calificada y aceptable para los cigarrillos que pueda reemplazar parcial o totalmente a los cables de acetato. Si los "insumos básicos" pudieran ser incluidos dentro del alcance del Protocolo, h abría mayores oportunidades de luchar contra el comercio ilícito, no solo de productos de tabaco genuinos de contrabando, sino también de marcas blancas ilegales, ya que el producto de sus ventas también contribuye al aumento y la continuación de la actividad del comercio ilícito. Mientras el proceso evoluciona, los Estados Parte son alentados a desarrollar legislación nacional que pueda llenar el vacío y proveer de una herramienta efectiva para luchar contra el comercio ilícito de productos de tabaco. c. Qué es la GAMA? La GAMA fue fundada en Bruselas el 27 de enero del año 2000 por compañías miembros que fabrican copos, filamentos y cables de acetato de celulosa. Su misión es avanzar, desarrollar y promover la fabricación del acetato de celulosa y afrontar los desafíos que enfrenta la industria. Los miembros actuales de la GAMA son Celanese, Daicel, EASTMAN, Mitsubishi, Rhodia Acetow, y Sichuan Push Acetati Co. Ltd 34. d. Certificado de cumplimiento "conozca a su cliente" de la GAMA En el año 2005, la GAMA estableció, con todos sus miembros, un programa llamado "certificado de cumplimiento 'conozca a su cliente'" (KYC) con el fin de "ayudar a las autoridades públicas y las compañías de cigarrillos en la lucha contra el comercio de cigarrillos falsificados". Los miembros de la GAMA participan en el programa KYC de forma voluntaria. Las compañías participantes se auditan de forma independiente para evaluar su cumplimiento con los estándares KYF de la GAMA. A continuación se presentan los posibles niveles de aplicación que pueden ser otorgados: 67

82 Buena aplicación: Supera los requisitos básicos de los estándares de la GAMA. Solo se identifica un número limitado de deficiencias menores. Aplicación satisfactoria: Cumple con la mayoría de los requisitos básicos de los estándares de la GAMA. Solo se identifica un número aceptable de deficiencias. Aún hay posibilidad de mejora. Aplicación deficiente: No cumple con los requisitos básicos de los estándares de la GAMA. Se identifican una o más deficiencias significativas que, en su conjunto, producen una debilidad importante. Existe la posibilidad de mejorar significativamente. Sin aplicación: No se han hecho intentos sustanciales para aplicar los estándares de la GAMA. Recuadro 31: Conozca a su cliente (KYC) Son comunes las obligaciones internacionales para imponer obligaciones KYC sobre aquellos que participan en actividades lícitas vulnerables a la actividad delictiva, como el artículo 14 de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción (UNCAC). Los esquemas KYC típicamente requieren: Procedimientos de identificación. Monitorización. Informes sobre transacciones sospechosas. Adecuado mantenimiento de registros de las comunicaciones. Sistemas de control. KYC es un componente esencial de las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) aprobadas en el contexto de lavado de activos y financiación del terrorismo. Las obligaciones KYC también se consagran en otros tratados internacionales como en el Convenio sobre la financiación del terrorismo. No se pudo hallar ninguna información que provenga de fuentes de libre acceso que detalle los criterios sobre los cuales basa la GAMA sus estándares KYC. La GAMA emitió un comunicado oficial en el que reconoce la seriedad de la cuestión, declara su oposición al comercio ilícito y señala que tiene un estándar KYC. e. Equipo de fabricación y alcance del Protocolo La maquinaria para la fabricación de cigarrillos y otros productos de tabaco se encuentra en el capítulo 84 del Sistema Armonizado, mientras que algunas partes relevantes de maquinaria se encuentran en el capítulo 82. La clasificación de la maquinaria depende de su función y de su principio operacional 35. Los Estados Parte que negociaron las disposiciones del Protocolo evidentemente (dada la inclusión de equipo de fabricación dentro del alcance del Protocolo) hallaron que: Existe equipo de fabricación identificable utilizado en la fabricación de productos de tabaco o de sus partes. El Sistema Armonizado contiene una serie de clasificaciones que incluyen dicha maquinaria. Cierta maquinaria utilizada en la fabricación de productos de tabaco también puede ser utilizada para otros fines. Por el contrario, cierta maquinaria no identificable como para la fabricación de productos de tabaco puede ser utilizada para fabricar dichos productos. La mayoría del equipo puede ser desarmado en componentes más pequeños que pueden ser difíciles de identificar bajo las clasificaciones del SA o con especificidad en términos de su función. Sin embargo, el hecho de que el Sistema Armonizado contenga referencias a máquinas utilizadas para la fabricación de productos de tabaco, mantiene su capacidad de ser identificadas e ilustradas como máquinas que se utilizan para ese propósito. 68

83 El equipo de fabricación recae dentro del alcance del Protocolo. El hecho de que tenga una nomenclatura de aranceles armonizada y de que sea compleja, ya que puede ser dividida en varios componentes, muestra que ciertos insumos básicos (por lo menos los cables de acetato y el papel de fumar) deberían poder estar sujetos a un mecanismo de control efectivo, es decir el Protocolo, como sucede con el equipo de fabricación 36. Recuadro 32: Capítulo 84 del Sistema Armonizado En el capítulo 84, hay tres partidas arancelarias bajo las cuales el equipo enumerado puede ser considerado importante para la fabricación de los productos de tabaco. 1. Partida arancelaria 84.41: "Las demás máquinas y aparatos para el trabajo de la pasta de papel, del papel o cartón, incluidas las cortadoras de cualquier tipo". Las máquinas bajo esta partida pueden ser utilizadas para diversos fines, incluido el trabajo con papel de fumar. Dichas máquinas también pueden ser comerciadas y transportadas en partes a las cuales se les indican diversas funcionalidades. 2. Partida arancelaria 84.78: "Máquinas y aparatos para preparar o elaborar tabaco, no expresados ni comprendidos en otra parte de este capítulo". Esta es una partida "paraguas" que abarcaría a todas las máquinas para preparar o producir tabaco que no hayan estado ya especificadas o incluidas en otra partida. Bajo esta partida, se enumeran dos máquinas específicas que son utilizadas en la fabricación de productos de tabaco: i) Batidoras-separadoras automáticas de tallos y hojas de tabaco (producidas, comercializadas y transportadas conforme a la partida del SA). Sin embargo, las máquinas que pueden ser utilizadas para otros productos agrícolas, como el té, también pueden utilizarse para las plantas de tabaco. Como tales, las batidoras - separadoras automáticas de tallos y hojas son utilizadas ampliamente y, por lo tanto, no son únicas para la fabricación de productos de tabaco. ii) Máquinas para preparar cigarrillos o puros, ya sea que estén equipadas o no con un dispositivo auxiliar de empaque (producidas, comercializadas y transportadas en muchas formas y tipos distintos y con diversas capacidades). Los grandes fabricantes industriales hacen uso de máquinas de alta producción especialmente diseñadas, que usualmente son máquinas de compuestos que satisfacen las necesidades del fabricante. Partes de las máquinas de compuestos, o integradas, incluyen equipo para transportar el tabaco, en ocasiones para cortarlo, transportar el papel y el material para los filtros, llenar los tubos, dosificar el tabaco, pegar el papel, cortar el filtro, transportar los cigarrillos y empaquetarlos en cajas. Puede incluirse la impresión, así como otros pasos, como el agregado de sabores. Pueden obtenerse resultados similares pero a menor velocidad con diversas máquinas pequeñas. Además, todas estas máquinas pueden ser desarmadas, comercializadas y enviadas en partes. 3. Partida arancelaria 82.08: Lista de partes de las máquinas. Bajo el ítem 5.b) de esta partida, se hace referencia a "Cuchillas y hojas cortantes para máquinas para cortar papel, textiles, plásticos, etc.; para máquinas cortadoras de tabaco, etc.". Sin embargo, las partes del equipo enumeradas bajo esta partida no son específicas de la fabricación de productos de tabaco. 69

84 Diligencia debida (art. 7) Recuadro 33: Diligencia debida (art. 7) Se requiere que toda persona física o jurídica que participe en la cadena de suministro de tabaco, productos de tabaco y equipo de fabricación: Aplique el principio de diligencia debida antes del inicio de una relación comercial y durante la misma. Vigile las ventas de sus clientes para asegurase de que las cantidades guardan proporción con la demanda de esos productos en el mercado de venta o uso al que estén destinados. Notifique a las autoridades competentes cualquier indicio de que el cliente realice actividades que contravengan las obligaciones dimanantes del presente Protocolo. Obtenga información referida a la identificación del cliente, por parte de él, que puede incluir documentación o una declaración sobre los antecedentes penales e identificación de las cuentas bancarias que se tenga intención de utilizar en las transacciones. Adopte todas las medidas necesarias para que se cumplan las obligaciones dimanantes del presente Protocolo, que pueden comprender la exclusión de un cliente dentro de la jurisdicción de la Parte, según se defina en la legislación nacional. Conforme a la legislación sobre valores, los intermediarios tienen permitido presentar como defensa haber seguido todos los pasos razonables para descubrir la salud financiera de la empresa cuyas acciones están vendiendo cuando sean acusados de transmisión inadecuada. De esta legislación se origina la noción de diligencia debida. Actualmente se utiliza en situaciones en las cuales la ley estipula una obligación para tomar las precauciones razonables al hacer algo. El concepto de diligencia debida para su inclusión en el Protocolo fue elaborado por el acuerdo CE- PMI. Conforme al artículo 7 del Protocolo, se exige que toda persona física o jurídica que participe en la cadena de suministro de tabaco, productos de tabaco y equipo de fabricación aplique el principio de diligencia debida respecto a sus clientes. Este artículo es complementario al artículo 6. Desde un punto de vista pragmático, los fabricantes de tabaco participan en diversas prácticas cuando interactúan con sus clientes, dependiendo de sus obligaciones legales y de los estándares de diligencia debida en cada mercado en particular. En los niveles más bajos no se aplica la diligencia debida y algunos fabricantes pueden estar satisfechos con ofrecerle sus productos a cualquier cliente ya que no hay obligación alguna de actuar con diligencia debida. Analizando el resto de los posibles escenarios, existen empresas que llevan a cabo controles desde mínimos hasta exhaustivos sobre sus clientes dependiendo de las obligaciones impuestas sobre ellas, p. ej. como parte de la condición para recibir su licencia, los fabricantes de tabaco deben asegurarse que la información respecto de sus clientes está actualizada, o deben llevar registros de sus clientes por un periodo de determinado. a. Consideraciones normativas Por la redacción del artículo 7, deberá ser alineado estrechamente con el marco jurídico que rodea al régimen de concesión de licencias establecido por los Estados Parte. Los Estados Parte deberán considerar si cuentan con un régimen de concesión de licencias. Si así fuera, deberán determinar qué componentes de las obligaciones de diligencia debida pueden ser impuestos conforme a la aplicación del régimen de concesión de licencias. Cuando los países aún no cuenten con un régimen de concesión de licencias, deberán considerar las obligaciones de diligencia debida que surgen del Protocolo como parte de dicho régimen. 70

85 Un documento del INB4 establece que "la noción de 'cliente excluido' debería ser también incluida, pero sujeta a la legislación nacional. Además, excluir a un cliente debería ser un procedimiento administrativo controlado por la 'autoridad competente', pero solo luego de que un tribunal haya encontrado a la persona culpable de haber cometido un delito" 37. La relación del artículo 6 del Protocolo con el artículo 7 es particularmente relevante en el artículo 7.4) y dependerá de cómo las administraciones nacionales definirán al "cliente excluido" y conforme a qué disposiciones del Protocolo. Los países deberán determinar qué criterios se deberán alcanzar antes de que un cliente se convierta en un cliente excluido. Los Estados Parte deberían considerar si los clientes serán excluidos por cualquier conducta ilícita o si habrá un límite mayor establecido, como el requisito de un fallo condenatorio penal, antes de que el cliente sea excluido. Podrán los clientes excluidos ser reingresados? De qué forma? Qué sanciones se aplicarán? Las sanciones serán una parte importante del régimen de concesión de licencias. Los Estados necesariamente deberán considerar la gama de las sanciones disponibles para aquellos responsables de actuar con diligencia debida y que fallan en hacerlo. Cuando sea posible, la legislación nacional podrá quizás, también, abordar estos aspectos. Como mínimo, las obligaciones para los fabricantes deberían ser asignadas en los reglamentos de los países. Se requiere que los Estados Parte controlen todas las licencias y, en vista del artículo 7, también a los clientes de fabricantes, importadores y exportadores de tabaco, productos de tabaco y equipo de fabricación ya sea que se les exija o no conforme al régimen nacional que obtengan su licencia o registren sus actividades. Esta es una obligación vinculante y dependerá de los requisitos nacionales y el marco interno vigente. Los Estados Parte también deberán decidir qué tipo de "pruebas" requerirán y aceptarán de aquellos involucrados en el suministro de tabaco, productos de tabaco y equipo de fabricación, optar por un proceso de recepción de dichas pruebas, decidir cómo serán verificadas y considerar las consecuencias de la provisión de dicha información, como la seguridad de quien proporciona dichas pruebas. Otro aspecto importante de este artículo es el control de las ventas para asegurarse que las cantidades guardan proporción con la demanda en el mercado de venta al que están destinadas. Tres disposiciones específicas del Protocolo deben ser consideradas a la luz de la otra, ya que cada una requiere que la oferta de productos guarde proporción con la demanda en el mercado de venta al que están destinados. Esencialmente, las tres disposiciones imponen obligaciones sobre los fabricantes de tabaco y aquellos sujetos a licencias para asegurarse que: Se notifique la información relevante a la autoridad encargada de la concesión de licencias respeto de la descripción del mercado de venta o uso al que están destinados. Se controlan sus clientes para asegurar que la oferta del mercado guarda proporción con la demanda. Se toman medidas necesarias para prevenir la desviación de los productos de tabaco a canales de comercialización ilícitos, al solo suministrar cantidades que guarden proporción con la demanda. 71

86 Por lo tanto, aquellos sujetos a una licencia serán requeridos a investigar los mercados a los que suministra, en particular respecto de las cantidades de suministro legal y legítimo. Los Estados Parte deberían considerar tener información disponible también en este sentido para que, en caso de discrepancia, las autoridades sean capaces de verificar la información. En el caso de una verificación de mercado, los países podrán utilizar los canales de la asistencia administrativa recíproca basándose en el marco provisto por el Protocolo en el artículo 29. En algunos casos, podrá ser necesario desarrollar directrices de la industria acerca de qué medidas deberían ser utilizadas para establecer el tamaño del mercado y qué significa "guardar proporción" en este contexto. Las directrices pueden sugerir plazos en los cuales identificar un mercado o puede ser necesario que se justifique envío por envío. Tabla 6: Disposiciones del Protocolo relacionadas con que la oferta guarde proporción con la demanda Artículo Oferta que guarde proporción con la demanda Artículo 6(3)(b) Artículo 7(1)(b) A fin de contar con un sistema eficaz de concesión de licencias, cada Parte deberá: exigir que las solicitudes de licencia contengan toda la información preceptiva acerca del solicitante, que deberá comprender, siempre que proceda: (viii) Indicación del uso y del mercado de venta a que se destinen los productos de tabaco, prestando particular atención a que la producción o la oferta de productos de tabaco guarde proporción con la demanda razonablemente prevista. Cada Parte, de conformidad con su legislación nacional y con los objetivos del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, requerirá lo siguiente de toda persona física o jurídica que participe en la cadena de suministro de tabaco, productos de tabaco y equipo de fabricación: (b) Que vigilen las ventas de sus clientes para asegurase de que las cantidades guardan proporción con la demanda de esos productos en el mercado de venta o uso al que estén destinados. Artículo 10(1)(b) Cada Parte, cuando proceda y de conformidad con su legislación nacional y con los objetivos del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, requerirá a todas las personas físicas y jurídicas a que se refiere el artículo 6 que tomen las medidas necesarias para prevenir la desviación de productos de tabaco hacia canales de comercialización ilícitos, en particular, entre otras cosas, mediante lo siguiente: (b) Suministrando productos de tabaco o equipos de fabricación únicamente en c antidades que guarden proporción con la demanda de esos productos en el mercado previsto para su venta al por menor o para su uso. 72

87 Seguimiento y localización (art. 8) Recuadro 34: Seguimiento y localización Por "seguimiento y localización" se entiende la vigilancia sistemática y recreación, por las autoridades competentes o cualquier otra persona que actúe en su nombre, de la ruta o la circulación de los ítems a lo largo de la cadena de suministro, tal como se indica en el artículo 8 del Protocolo (art. 1(14)). A los fines del artículo 8, el término "cigarrillo" también comprende los cigarrillos hechos con picadura fina liados por el propio fumador (art. 1(2)). a. Información general Originalmente, el sistema de seguimiento y localización era una respuesta que apuntaba a asegurar la cadena de suministro legítima a fin de luchar contra el contrabando de productos de tabaco auténticos, muy frecuente en la década de El alcance del comercio ilícito ha aumentado durante la última década y ha crecido tanto la fabricación ilegal de productos de tabaco como la fabricación legal o ilegal de marcas baratas (ver la sección 1.6, "Del contrabando a gran escala a las falsificaciones y las marcas blancas ilegales"). Cuando se analiza bajo este enfoque, el sistema de seguimiento y localización como herramienta en contra del ITTP no eliminará el comercio ilícito de tabaco. Sin embargo, lo que si hará es asistir en el control y monitorización de los productos de tabaco producidos legalmente. Solo será efectiva cuando la fabricación de productos de tabaco sea estrictamente controlada (como se prevé en la parte III del Protocolo). No es capaz de controlar la producción de productos de tabaco en instalaciones de fabricación ilegales, como "fábricas clandestinas" y fabricantes de productos falsificados. Los componentes del sistema de seguimiento y localización pueden ser utilizados por parte de los Estados para asegurarse de que se paguen los aranceles e impuestos exigidos (verificación impositiva). Los Estados podrán llevar a cabo esta verificación una vez que el alcance del sistema de seguimiento y localización se extienda conforme al artículo El sistema de seguimiento y localización cuenta con dos componentes distintivos, cada uno con funciones propias. Figura 7: Funciones de seguimiento y localización Seguimiento Garantizar que se abonan los aranceles e impuestos relevantes. Involucra monitorizar de forma sistemática y proveer de medios para controlar la circulación de productos de tabaco a través de la cadena de suministro El proceso debería suceder en tiempo real. Involucra buscar información sobre anomalías comerciales que inferiría el comercio ilícito. Localización Ocurre durante y luego de la acción coercitiva (p. ej. incautación, investigación, auditoría). Involucra reconstituir la ruta seguida por los productos de tabaco Para identificar puntos de desviación en canales ilícitos. Útil para identificar redes delictivas y conspiradores. 73

88 Recuadro 35: El uso de seguimiento y localización en otros sectores Algunos tratados y acuerdos existentes contienen obligaciones para el seguimiento y localización, como el Convenio para la marcación de los explosivos plásticos del año 1991 y el Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones, un Protocolo de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional. Conforme al Protocolo sobre armas de fuego, las Partes están obligadas a exigir la colocación de una marca distintiva en las armas de fuego a fin de identificarlas y localizarlas. Este Protocolo fue aprobado en el año 2001 por la Asamblea General de la ONU y entró en vigor en el año De forma significativa, el Protocolo sobre armas de fuego reconoce que existen diversos sistemas y permite a las Partes adoptar el suyo, mientras que acuerden brindar la información requerida de la forma prescrita. Otras industrias como la alimentaria, la farmacéutica y la industria de envíos postales pueden ser mencionadas como ejemplos de sistemas de seguimiento, aunque a la fecha, aún no se ha desarrollado un régimen internacional de seguimiento y localización con estándares internacionales. En la cuarta sesión de la INB, del 14 al 21 de marzo de INB4 publicó el documento de info rmación FCTC/COP/INB- IT/4/INF.DOC./1 del 22 de febrero de 2010, titulado "Análisis de la tecnología disponible para usar marcas únicas, teniendo presente el sistema mundial de seguimiento y localización propuesto en el texto de negociación de un protocolo para la eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco". La siguiente tabla, que presenta diversas soluciones de marcado en varios sectores, deriva directamente del informe del INB. El informe hace referencia particularmente al esfuerzo hecho por las industrias para armonizar tecnologías de marcado disponibles y que, aunque las industrias en ocasiones utilizan sus propias soluciones, se ha producido un cambio hacia el uso de estándares reconocidos mundialmente, como GS1 1 (ver la sección f, "Régimen mundial de seguimiento y localización"). Comparación de las soluciones de marcado único empleadas por distintas industrias Criterios Sistemas de marcado empleados Lectura humana? Lectura automática? Identificación única? Uso de códigos normalizados Productos farmacéuticos DataMatrix 2D RFID con código electrónico de producto (EPC) 2 de segunda generación (Gen-2) Sí: número de serie impreso siempre en texto normal Productos de consumo DataBar 1D DataMatrix 2D RFID con EPC Gen-2 Sí: número de serie impreso siempre en texto normal Industria Servicios logísticos/ postales DataBar 1D DataMatrix 2D Marcas registradas Sí: número de serie impreso siempre en texto normal Compañías aéreas DataBar 1D DataMatrix 2D Sí: número de serie impreso siempre en texto normal Sí Sí Sí Sí No Sí: Número serializado Códigos de GS1: Número de identificación serializado para el comercio mundial (SGTIN) 3 etc. Sí: Número serializado Códigos de GS1: SGTIN, SSCC, etc. Sí: Número serializado Códigos de GS1: SSCC Sistemas de codificación patentados Sí: Número serializado Código patentado de la IATA Armas de fuego Marcas registradas Sí Sí Sistemas nacionales de codificación patentados 1. GS1 es una organización mundial que desarrolla y aplica normas mundiales relacionadas con las cadenas de suministro y demanda a nivel mundial y entre los distintos sectores. 2. El EPC es un número único que permite identificar los productos a nivel de artículo. Está registrado electrónicamente en u na etiqueta RFID. [3: El SGTIN es un estándar Número de Identificación Serializado para el Comercio Mundial, un estándar de codificación recono cido internacionalmente]* *Fuente: Análisis de la tecnología disponible para usar marcas únicas, teniendo presente el sistema mundi al de seguimiento y localización propuesto en el texto de negociación de un protocolo para la eliminación del comercio ilícito de productos de ta baco. Nota de la Secretaría del Convenio (original en inglés). Enlace: 74

89 b. La relación del Protocolo con el artículo 15 del CMCT de la OMS y los acuerdos con la industria tabacalera El artículo 15(2)(b) del CMCT de la OMS exige, específicamente, que cada Estado Parte examine, según proceda, la posibilidad de establecer un régimen práctico de seguimiento y localización que otorgue más garantías al sistema de distribución de productos de tabaco, incluidos cigarrillos, y que ayude en la investigación del comercio ilícito. Los acuerdos entre la CE con, actualmente, 27 de los Estados Miembro de la UE y los cuatro productores líderes de tabaco, Philip Morris International, British American Tobacco, Japan Tobacco International, e Imperial Tobacco, administrados por la OLAF, contienen disposiciones específicas de seguimiento y localización que exigen: El marcado de ciertas "cajas" de cigarrillos (una caja contiene cigarrillos), cartones y paquetes. El establecimiento de una base de datos de cajas y cronogramas para la aplicación de programas para escanear información a la base de datos y brindar acceso instantáneo a las autoridades designadas de los Estados Miembro y la CE a la información de la base de datos respecto de las cajas incautadas. Llevar a cabo una investigación adicional sobre la mejora de las tecnologías de seguimiento y localización existentes y el desarrollo de tecnologías nuevas y aplicar nuevas tecnologías de escaneo y codificación viables. El objetivo principal es identificar a los clientes en la cadena de suministro que son responsables de desviar cigarrillos hacia el mercado ilícito para que los órganos de aplicación adopten las medidas apropiadas. Los acuerdos tienen mecanismos para excluir a dichos clientes de la cadena de distribución. c. Requisitos del Protocolo para un régimen de seguimiento y localización De acuerdo con el art. 8(1) del Protocolo sobre tabaco, el fin de implementar un sistema mundial de seguimiento y localización es: Mejorar la seguridad de la cadena de suministro. Ayudar en la investigación del ITTP. 75

90 Tabla 7: Obligaciones, prohibiciones y recomendaciones conforme al art. 8 del Protocolo sobre tabaco Obligaciones (disposiciones obligatorias) Disposición amplia Las Partes convienen en establecer un régimen mundial de seguimiento y localización (art. 8(1)): Cada Parte establecerá un sistema de seguimiento y localización de todos los productos de tabaco que se fabriquen o importen en su territorio (art. 8(2)). Cada Parte exigirá que determinadas marcas de identificación únicas, seguras e indelebles (en adelante denominadas marcas de identificación específicas (UIM), como códigos o estampillas, se estampen o incorporen en todos los paquetes y envases y cualquier embalaje externo de cigarrillos (art. 8(3)): Cada Parte exigirá que la información siguiente esté disponible (art. 8(4)). La información a que se refieren los apartados 8(4)(a), 8(4)(b), 8(4)(g) y, cuando se disponga de ella, 8(4)(f), formará parte de la UIM. Cada Parte exigirá que la información a que se refiere el párrafo 4 quede registrada en el momento de la producción o en el momento del primer envío por cualquier fabricante o en el momento de la importación (art. 8(5)). Cada Parte se asegurará de que la información sea accesible para mediante un enlace a las UIM y en un formato autorizado (art. 8(6) y 8(7)) Cada Parte se asegurará de que la información sea accesible para el centro mundial de intercambio de información cuando se le solicite, a través de una interfaz electrónica estándar segura con el punto central nacional y/o regional pertinente (art. 8(8)). Detalles Que comprenda sistemas nacionales y/o regionales de seguimiento y localización. Un centro mundial de intercambio de información adscrito a la Secretaría del Convenio del CMCT de la OMS. Accesible a todas las Partes, que permita a estas hacer indagaciones y recibir información pertinente. Para cigarrillos, en un plazo de cinco años a partir de la entrada en vigor del Protocolo para esa Parte. Para otros productos de tabaco, en un plazo de diez años a partir de la entrada en vigor del Protocolo para esa Parte. a) Fecha y lugar de fabricación. b) Instalación de fabricación. c) Máquina utilizada para la elaboración de los productos de tabaco. d) Turno de producción o momento de la fabricación. e) Nombre, número de factura/pedido y comprobante de pago del primer cliente no vinculado al fabricante. f) Mercado previsto para la venta al por menor. g) Descripción del producto. h) Todo almacenamiento y envío. i) Identidad de todo comprador ulterior conocido. j) Ruta prevista, fecha y destino del envío, punto de partida y consignatario. Cada Parte (art. 8(9)): a) Tendrá acceso a la información previa solicitud al centro mundial de intercambio de información; b) Solicitará dicha información. c) No retendrá información injustificadamente. d) Responderá a las solicitudes de información. e) Considerará confidencial toda información que se intercambie. Cada Parte exigirá que se aumente y amplíe el alcance del sistema de seguimiento y localización hasta el momento en que se hayan abonado todos los derechos y los impuestos pertinentes y, según corresponda, se hayan cumplido otras obligaciones en el punto de fabricación, importación o superación de los controles aduaneros o fiscales (art. 8(10)). Las Partes cooperarán entre sí y con las organizaciones internacionales competentes para (art. 8(11)): a) Facilitar el desarrollo, la transferencia y la adquisición de mejores tecnologías de seguimiento y localización, incluidos conocimientos teóricos y prácticos, capacidad y competencias. b) Apoyar los programas de capacitación y creación de capacidad destinados a las Partes que manifiesten esa necesidad. c) Seguir desarrollando la tecnología para marcar y escanear los paquetes y envases de productos de tabaco a fin de hacer accesible la información enumerada. 76

91 Cada Parte velará por que sus autoridades competentes mantengan con la industria tabacalera y quienes representen sus intereses tan solo las relaciones que sean estrictamente necesarias para aplicar el presente artículo (art. 8(13)). Prohibiciones Las obligaciones asignadas a una Parte no serán cumplidas por la industria tabacalera 8(12)). Las obligaciones asignadas a una Parte no serán delegadas a la industria tabacalera (art. 8(12)). Recomendaciones Cada Parte podrá exigir a la industria tabacalera que asuma todo costo vinculado (art. 8(14)). d. Un sistema nacional y un régimen mundial Figura 8: Plazos de seguimiento y localización El Protocolo insta a que se generen medios de seguimiento y localización en dos niveles: un régimen mundial de seguimiento y localización y un sistema nacional de seguimiento y localización. A pesar de los plazos que se muestran en la figura 8, algunos Estados ya han adoptado algunos aspectos de los sistemas de seguimiento y localización (ver la tabla 9). Régimen global de seguimiento y localización Cigarrillos Otros productos de tabaco A establecerse en un plazo de 5 años de la entrada en vigor del Protocolo Un centro mundial de intercambio de información adscrito a la Secretaría del Convenio En un plazo de 5 años a partir de la entrada en vigor del Protocolo para esa Parte En un plazo de 10 años a partir de la entrada en vigor del Protocolo para esa Parte e. Sistema nacional de seguimiento y localización A nivel nacional, un sistema de seguimiento y localización tiende a abordar tanto la recaudación fiscal, asegurándose de que se abonan los impuestos y aranceles relevantes, como la autenticación de los productos con fines de mantenimiento del orden. Para que esto sea efectivo, se deberán implementar otras medidas de control como las señaladas en el Protocol o, p. ej. la concesión de licencias, el mantenimiento de registros y las medidas de seguridad y prevención. Figura 9: Requisitos a nivel nacional Nacional Verificación impositiva Verificar el correcto pago de impuestos especiales y otros impuestos debidos por parte de los fabricantes Autenticación Determinar si el producto en particular es auténtico o falsificado 77

92 Se establecerá un sistema de seguimiento y localización para controlar el comercio lícito en puntos no cubiertos de desviación pero no será capaz de abordar la cuestión de la falsificación. El funcionamiento de un régimen internacional eficiente de seguimiento y localización dependerá de los sistemas nacionales y regionales establecidos. Es por este motivo que los siste mas nacionales requerirán de reglamentos y procesos efectivos que deben tener en cuenta la necesidad de asegurar la interoperabilidad de sus sistemas con el régimen internacional. Se exige que los Estados Parte del Protocolo establezcan sistemas de seguimiento y localización para todos los productos de tabaco que: Se fabriquen. Se importen en su territorio. Cada Parte exigirá que se estampen determinadas marcas de identificación que sean: Únicas. Seguras. Indelebles. En todos: Los paquetes (paquetes de cigarrillos). Los envases (paletas, cajas, cartones) El embalaje externo. Para esto es necesario que exista una jerarquía entre todos los paquetes y los envases. En la fabricación del tabaco, esto se refiere a paletas (compuestas por cajas para el envío/ cigarrillos), cajas (compuestas por cartones/ cigarrillos), cartones (compuestos por paquetes/200 cigarrillos), paquetes de cigarrillos y su embalaje. Ya que el Protocolo exige el marcado en cada unidad (paleta, caja, cartón y paquete), se exige que el sistema de marcado elegido por los Estados Parte del Protocolo, realice un seguimiento de "eventos de agregación". La agregación hace referencia a la relación de filiación que existe entre las diferentes unidades de embalaje, lo cual es un requisito necesario del artículo 8. Cada vez que se desempaca un paquete, esto constituirá un evento de agregación que debe ser registrado, p. ej. se desempaca una caja y se venden cartones individuales. Cuando ocurre un evento de agregación, se deberá escanear cada cartón individual y la información deberá ser registrada. Esta información conectará el cartón a la caja de la cual se origina y brindará información sobre el siguiente cliente en la cadena de suministro. Por lo tanto, cada unidad de embalaje se conecta a través de la información del marcado en cada unidad. Esto asegurará que puedan identificarse los paquetes de cigarrillos como provenientes de un cartón en particular, y dicho cartón podrá ser conectado a una caja en particular, la cual podrá ser asociada con una paleta en particular. Esto es especialmente útil a los fines de la localización y ayudará a identificar el punto de desviación, especialmente en donde los productos son desmontados para comerciarlos ilícitamente. - Países fabricantes Mientras que los países fabricantes e importadores deben establecer el sistema de seguimiento y localización conforme al alcance del artículo 8, recaerá sobre los países fabricantes asegurar que se lleven a cabo los requisitos de marcado conforme al artículo 8. 78

93 Las marcas serán estampadas en los productos durante el proceso de fabricación, es decir, por los fabricantes, por lo que los países fabricantes deberán legislar para el momento en que se aplique el artículo 8 del Protocolo. - Requisitos para la tecnología de marcado El informe INB4 FCTC/COP/INB-IT/4/INF.DOC./1 especifica los requisitos para la tecnología de marcado que deberían tener en cuenta a fin de que los Estados Parte alcancen los objetivos del Protocolo en relación con el seguimiento y la localización. Ellos son: Lectura humana. Especificidad - dar una identificación única a cada producto de tabaco. Seguridad - indescifrable. Recuadro 36: Informe INB4 sobre tecnología de seguimiento y localización disponible El informe INB4 (FCTC/COP/INB-IT/4/INF.DOC./1) titulado "Análisis de la tecnología disponible para usar marcas únicas, teniendo presente el sistema mundial de seguimiento y localización propuesto en el texto de negociación de un protocolo para la eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco" es un documento clave que contiene información útil para los países sobre tecnología de seguimiento y localización y requisitos para los sistemas de marcado. Enlace: OP_INB_IT4_ID1-en.pdf Integración - los productos gravados con impuestos han de tener asignado un número serializado único que pueda compartirse por medios electrónicos a lo largo de toda la cadena de suministro, empezando por el fabricante y continuando preferentemente por el minorista. Cumplimiento - deben respetarse las disposiciones reglamentarias nacionales y regionales. Tamaño - debe ajustarse al tamaño de los productos a que se aplique, como paquetes. Facilidad de producción - se ha de poder realizar con facilidad y rapidez para adaptarse a la velocidad de las actuales cadenas de suministro internacionales. Relación costo-eficacia - para estimar la interoperabilidad con un régimen internacional, para que los países con recursos limitados también puedan aplicar el artículo 8. - Requisitos de una marca de identificación específica (UIM) Las marcas pueden adoptar diversas formas. La siguiente tabla resume la información contenida en el informe de análisis INB4 y ha sido reproducida completamente del informe 38. Tabla 8: Tecnologías de marcado disponibles Tecnología de marcado Número de serie impreso (21) Databar ID DataMatrix 2D Etiqueta RFID Descripción Número de identificación único y de lectura humana, impreso en el producto. Puede combinarse con otras tecnologías de marcado. Sistema de lectura automática que almacena la información en las características de grosor y espaciamiento de líneas paralelas. El sistema GS1 DataBar es el estándar mundial. Sistema de lectura automática que puede adoptar la forma de un cuadrado o rectángulo constituido por puntos o cuadrados más pequeños. El sistema GS1 es el estándar mundial de este tipo de códigos. Un microchip unido a una antena. Contiene un número de serie único y puede incluir también otro tipo de información. El código EPC es estándar industrial. 79

94 El informe INB4 luego señala requisitos específicos que un sistema de numeración, utilizado para números de identificación únicos (UIM), debe cumplir: Número de identificación único (UIM) Estar basado en normas internacionales. Admitir la lectura humana. Ser ampliable. Único (imprevisible y de un único uso). Tecnologías de marcado Tipo de tecnología que será empleada dependiendo de los medios de los fabricantes (medios técnicos y de producción). Agregación Importante para poder crear eventos de trazabilidad de los objetos sin necesidad de escanearlos individualmente, en el caso de los objetos almacenados dentro de otros objetos. Facilita la identificación de productos falsificados porque hace casi imposible la reconstrucción de los eventos de agregación por los falsificadores. Es responsabilidad de los fabricantes registrar información sobre las relaciones en el sistema así como cualquier cambio introducido. Información a registrar (requisito conforme al art. 8.4, como mínimo, los ítems resaltados) Fecha y lugar de fabricación. Instalación de fabricación. Máquina utilizada para la elaboración de los productos de tabaco. Turno de producción o momento de la fabricación. Nombre, número de factura/pedido y comprobante de pago del primer cliente no vinculado al fabricante. Mercado previsto para la venta al por menor. Descripción del producto. Todo almacenamiento y envío. Identidad de todo comprador ulterior conocido. Ruta prevista, fecha y destino del envío, punto de partida y consignatario. Eventos de la cadena de suministro El envío y el destino de los productos deben ser registrado a través de la cadena de suministro por aquellos que distribuyen y reciben los ítems desde el origen del producto hasta su destino final. Esto sucederá mediante el escaneo o registro manual de la información contenida en la marca de identificación específica. 80

95 Transmisión de datos Los datos se intercambiarán en toda la cadena de suministro, entre el fabricante y los clientes. Las autoridades nacionales reunirán los datos proporcionados a lo largo de la cadena de suministro en bases de datos nacionales controladas por ellos. La información recolectada por las autoridades nacionales deberá estar disponible para su uso por el centro mundial de intercambio de información como parte del régimen mundial de seguimiento y localización. Por último, el informe INB4 concluye que los siguientes son requisitos BÁSICOS para un régimen efectivo nacional e internacional de seguimiento y localización: Serialización de todos los productos de tabaco hasta el nivel de las unidades vendibles más pequeñas. Normas comunes de numeración para la serialización. Impresión/etiquetado de lectura humana de los números de serie en todas las unidades comercializadas. Establecimiento de relaciones de filiación entre diferentes unidades de embalaje (agregación). Registro de todo cambio que se produzca en la relación de filiación a lo largo de la cadena de suministro. Registro de todo evento de expedición y recepción a lo largo de la cadena de suministro. Registro de datos pertinentes por los socios que intervienen en la cadena de suministro. Establecimiento de interfaces de consulta entre las bases de datos de los socios de la cadena de suministro y de las autoridades nacionales/internacionales. Uso de una norma como protocolo de transmisión de consultas y datos, como EPCIS (una norma mundial de intercambio de información entre socios comerciales) 39. El informe de análisis INB4 claramente explica que para que se alcancen los objetivos del Protocolo, se debe adoptar una norma armonizada mundial para soluciones registradas, para que las soluciones nacionales puedan interactuar efectivamente con el sistema mundial creado. Esto será esencial para la aplicación efectiva del artículo 8 y la creación de un sistema global depende de las normas armonizadas utilizadas por los Estados Parte del Protocolo cuando desarrollen sus sistemas nacionales. La cadena de suministro de los productos de tabaco, como de muchos otros productos, es mundial e involucra a diversas partes interesadas: fabricantes, terceros proveedores de servicios de logística, distribuidores, minoristas, etc. La mayoría de estas partes ya llevan a cabo el seguimiento y la localización de diversos tipos de productos (incluido el tabaco) mediante herramientas ampliamente disponibles y armonizadas. Por lo tanto, será imperativo para los Estados Parte del Protocolo introducir tecnologías de marcado de productos que apoyen el uso de las normas mundiales por parte de los participantes de la cadena de suministro, y sistemas que apoyen la interoperabilidad a fin de permitir el intercambio de información entre dichos participantes, autoridades nacionales y el régimen internacional de seguimiento y localización. 81

96 f. Régimen mundial de seguimiento y localización Los objetivos principales de aplicar un régimen mundial de seguimiento y localización son: Asegurar la cadena de suministro; Asistir en la lucha contra la desviación de productos de tabaco auténticos al mercado ilícito; Asistir en la investigación del comercio ilícito; Alentar el intercambio de información entre las autoridades de los distintos Estados Parte; y Alentar el seguimiento y la localización a través de la cadena de suministro tan lejos como sea posible. Figura 10: Elementos de un régimen mundial de seguimiento y localización Marcado, codificación y etiquetado Un código o estampilla única que identifique al producto y lo conecte a cierta información es un componente esencial de un sistema de seguimiento y localización. El art. 8(4)(1) enuncia toda la información disponible a través de la UIM. El nivel de marcado requerirá de tecnología para permitir la codificación y escaneo de todas las unidades del producto marcadas exigida por el Protocolo (art. 8(3)). El nivel de seguridad de la autenticación del producto y sistemas seguros de seguimiento y localización, así como capacidad para asegurar el flujo de información, ofrecido por varias soluciones debe ser evaluado. Medios de escaneo o registro y flujo electrónico de información Otro componente del régimen de seguimiento y localización es la transmisión del código del producto a través del escaneo o registro, manualmente o de forma automática. El sistema debe registrar la marca y la información relevante y debe ser posible recuperar los datos. El escaneo del código permitirá que se registre la información y que las fuerzas del orden determinen si el impuesto ha sido pagado, el lugar de origen, el fabricante, etc. Registro de la información y sistema de gestión Un sistema de gestión de la información es crucial y debe ser seguro. Los sistemas nacionales deben poder comunicarse con el régimen internacional. Por lo tanto, los sistemas nacionales deben recolectar la información requerida en un formato estandarizado. 82

97 - Requisitos de un régimen mundial de seguimiento y localización La relación costo-eficacia es una consideración importante para la aplicación de un régimen mundial de seguimiento y localización. Para una aplicación efectiva de las disposiciones del Protocolo sobre seguimiento y localización para un régimen mundial, deberán considerarse los medios en los países con pocos recursos y, por lo tanto, el régimen mundial debe basarse en normas internacionales y no debe exigir una tecnología, método o sistema registrado en particular. Este fue un punto significativo establecido en el Examen de expertos sobre la viabilidad de un régimen internacional de seguimiento y localización de productos de tabaco de la OMS, FCTC/COP/INB- IT/3/INF.DOC./5. Los sistemas nacionales de seguimiento y localización pueden estar basados en un sistema o tecnología en particular, como lo determine el Estado Parte conforme a sus medios económicos, técnicos, de aplicación y legislativos. El régimen internacional de seguimiento y localización exigido por el Protocolo debe permitir distintos sistemas seguros disponibles a nivel nacional y regional, que puedan ser mejorados por los Estados Parte cuando así lo requieran. El intercambio de información con otros países y sus autoridades competentes es una parte esencial del régimen mundial y, por lo tanto, los países deben adoptar soluciones tecnológicas que les permitirán intercambiar información con otros Estados Parte de forma eficiente y conveniente. Utilizar tecnología con normas mundiales centrales, identificables y comunes (ver el recuadro 37) es ventajoso por los siguientes motivos: Técnicamente capaz de desarrollarse sobre las prácticas existentes, sin necesidad de comprar, crear o integrar nuevos sistemas (además de rentable). Lenguaje neutral y común utilizado por dichas normas que es internacionalmente aceptable. Ayuda en anticipar el progreso en tecnología y técnicas, para que el régimen se mantenga vigente. El régimen mundial se basará en normas flexibles a nivel internacional permitiendo el cambio y el avance. Recuadro 37: Normas mundiales El artículo 8 define claramente los requisitos básicos y las modalidades de procedimiento que deben seguirse al diseñar y aplicar sistemas de seguimiento y localización (el requisito nacional) incluidos: La identificación de los agentes implicados en la cadena de suministro. La naturaleza y el tipo de información a ser capturada y recolectada. El mantenimiento de registros, archivo y almacenamiento de datos. La comunicación. El intercambio, recuperación y búsqueda de información. Prerrequisitos Generalmente, la unidad de venta para la industria tabacalera es la caja (que usualmente contiene 50 cartones o cigarrillos). Por lo tanto, el seguimiento y la localización a nivel de las cajas es un prerrequisito. Mientras que las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley comienzan a incautar cada vez más paquetes y cartones de cigarrillos sueltos, el seguimiento y la localización fueron extendidos al nivel de los cartones por los cuatro principales productores de tabaco conforme a los Acuerdos CE. Esto permite identificar a los primeros compradores, así como a los subsiguientes. EL Protocolo exige que las marcas se ubiquen en todas las unidades (paquetes de cigarrillos) y envases (cajas y cartones) y embalaje externo, para que el sistema de seguimiento y localización se extienda por la estructura jerárquica de los productos hasta los paquetes individuales. Esto se denomina agregación, que establece una relación de filiación entre las paletas, las cajas, los cartones y los paquetes de 83

98 cigarrillos. Una ventaja de esto es que los agentes serán identificables en los eslabones más bajos de la cadena de suministro, como ser los mayoristas y los minoristas. Por lo tanto, la serialización es un prerrequisito para un sistema de seguimiento y localización, es decir, una única identificación para cada paquete, cartón y caja, que permitirá a los agentes en la cadena de suministro registrar los movimientos de los productos con herramientas estándar que estén ampliamente disponibles. Es importante notar que es necesario un sistema de seguimiento y localización íntegramente implementado y operacional para permitir el seguimiento y la localización de cartones y paquetes. Cualquier sistema elegido deberá ser adecuado para una industria con alta velocidad de producción (hasta 1000 paquetes por minuto). Uso del estándar de trazabilidad GS1 Ejemplos de estándares abiertos 40 son aquellos establecidos por GS1, una organización de estándares internacionales. Dichos estándares han sido aprobados por la Organización Internacional de Normalización (ISO) y el Comité Europeo de Normalización. El INB3 alentó la adopción del estándar de trazabilidad GS1, que es compatible con la norma ISO y estableció que aseguraría la máxima interoperabilidad entre los sistemas de trazabilidad a lo largo de la cadena de suministro. El estándar de trazabilidad GS1 es un estándar que describe el proceso de trazabilidad independiente de la elección de tecnología instrumental. Esencialmente, el estándar de trazabilidad GS1 define reglas y requisitos mínimos comerciales a seguir cuando se diseña y se aplica un sistema de trazabilidad. Recuadro 38: Qué es GS1? GS1 es una organización privada, sin fines de lucro dedicada al diseño y la aplicación de estándares, tecnologías y soluciones mundiales que apuntan a mejorar la eficiencia de las cadenas de oferta y demanda mediante el agregado de información útil a cada intercambio de bienes y servicios. Se originó mediante la fusión de la asociación EAN International y del Código de Comercio Uniforme (UCC) y, actualmente, es uno de los sistemas de estándares de la cadena de suministro más utilizados en el mundo. Recuadro 39: Lectura adicional sobre seguimiento y localización Estándar de trazabilidad GS1 Enlace: Estándar de trazabilidad GS1: Lo que debe saber Enlace: Ver informes de la OMS sobre diversos aspectos de seguimiento y localización, incluidos: - El documento FCTC/COP/INB-IT/3/INF.DOC./5. Examen de expertos sobre la viabilidad de un régimen internacional de seguimiento y localización de productos de tabaco. - El documento FCTC/COP/INB-IT/3/INF.DOC./8. Evaluación de posibles requisitos a nivel nacional de un sistema internacional de seguimiento y localización de productos de tabaco. - El documento FCTC/COP/INB-IT/4/INF.DOC./1. Análisis de la tecnología disponible para usar m arcas únicas, teniendo presente el sistema mundial de seguimiento y localización propuesto en el texto de negociación de un protocolo para la eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco. Enlace: 84

99 g. Interacción entre el régimen mundial y el sistema nacional Las disposiciones del Protocolo requieren que los Estados Parte establezcan sus propios sistemas nacionales de seguimiento y localización (art. 8(2)) donde las Marcas de Identificación Específicas (UIM) que contienen la información necesaria y requerida (art. 8(4)), sean estampadas en todos los paquetes y envases (art. 8(3)). Esta información estará disponible por su vínculo con la UIM, debe ser registrada y formará parte del régimen mundial. Los países establecerán un punto central nacional o regional que contendrá toda la información y que estará conectado con el centro mundial de intercambio de información a través de una interfaz electrónica segura para intercambiar información. La recopilación de la información es una parte necesaria de los sistemas nacionales de seguimiento y localización. Figura 11: Relación entre el sistema nacional y el régimen mundial Sistema nacional o regional de seguimiento y localización Productos de tabaco Importados (UIM estampada o no) El fabricante estampa la UIM (estampilla/código) La UIM contiene información disponible Se accede a la información por su vínculo con la UIM La información se registra en el momento de la producción o en el momento del primer envío por cualquier fabricante o en el momento de la importación Régimen mundial de seguimiento y localización El punto central nacional* recopila la información *Cuando se lo solicite, debe dejar la información accesible al centro mundial de intercambio de información mediante una interfaz electrónica estándar segura Centro mundial de intercambio de información: acceso a la información relevante Partes del Protocolo del CMCT 85

100 h. Consideraciones normativas Punto centrales nacionales El punto central nacional funcionaría de forma similar al centro mundial de intercambio de información. La Secretaría del Convenio establece que se puede diseñar y construir una aplicación genérica (para el punto central nacional y el centro mundial de intercambio de información) para que la utilicen los Estados Parte sin ningún costo. Los Estados Parte deberán considerar sus medios económicos y técnicos. Los requisitos mínimos para establecer un punto central nacional es una infraestructura adecuada de la tecnología de la información, una conexión a Internet estable, algunos servidores y personal. Marcas de identificación específicas Los países fabricantes exigirán que los fabricantes estampen UIM en los paquetes y envases y en el embalaje externo de los cigarrillos al momento de la fabricación. En algunos casos, esto puede requerir de legislación o de una enmienda a la legislación existente para exigir que la UIM se ubique en el producto y especificar dónde y cómo debe ubicarse ( ver soluciones disponibles en las tablas 10 y 11). En casos de productos importados al territorio, los Estados Parte deberán de cidir a quién se le exige marcar los productos y cómo se recabará y obtendrá la información. El Protocolo exige que la información establecida en el art. 8.4 sea registrada en el momento de la producción o en el momento del primer envío por cualquier fabri cante o en el momento de la importación a su territorio. Si los Estados Parte importan de Estados no parte del Protocolo, deberán desarrollar un proceso para tener disponible y registrada la información necesaria para cumplir con las obligaciones conforme al Protocolo. Los Estados Parte deben considerar si las marcas exigidas son de lectura humana (para poder rastrear el producto a través de las fronteras) o si tiene marcas gráficas, p. ej. códigos de barras bidireccionales de lectura automática. Es más difícil falsificar productos que solo pueden ser leídos por un dispositivo electrónico, aunque esto aumentaría los costos de aplicación para los Estados Parte del Protocolo, por lo que se recomienda un elemento de lectura humana. Estas consideraciones pueden tener mayor relevancia para los Estados Parte con recursos limitados. Los Estados Parte deben considerar si sus requisitos para las UIM son indescifrables (los elementos de la información no pueden deducirse), lo cual es un prerrequisito para un sistema seguro. Si se utiliza un identificador numérico, este o una de sus partes, deberían ser generados de manera aleatoria para evitar que se descifren fácilmente. Observar un identificador que parece ser válido no asegura de forma automática que el producto sea auténtico. Los falsificadores pueden ser capaces de copiar marcas válidas y no será evidente de manera inmediata si el producto es auténtico o falsificado, a menos que se descubra que el mismo identificador fue utilizado en repetidas oportunidades. 86

101 Acceso a la información a nivel nacional y mundial En los países fabricantes, el punto central nacional recabará la información directamente desde el fabricante. Los Estados Parte deberán considerar el acceso que tienen a la información y cómo sus puntos centrales nacionales obtendrán dicha información. Los fabricantes estampan la marca en el producto que vincula al producto con cierta información. Los puntos centrales nacionales deben considerar recabar información de una serie de fuentes, incluidos los fabricantes, los importadores, las autoridades nacionales de aduana, los distribuidores y los puntos centrales nacionales. La información de los productos importados debería estar disponible a través del centro mundial de intercambio de información, como el país fabricante estaría obligado a, previa solicitud, recabar la información y brindarla al centro mundial. Es importante que los Estados Parte que no son países fabricantes tengan en cuenta estas cuestiones. Dichos Estados Parte deberán considerar su interacción con el centro mundial de intercambio de información, tanto diplomática como técnicamente. El sistema de seguimiento y localización será aplicado por Estados Parte del Protocolo para productos fabricados o importados a su territorio. Los productos importados fabricados en un país que no es parte del Protocolo pueden no estar marcados, ni la información estar registrada en el centro mundial de intercambio de información. El sistema dependerá de la calidad de la información que se podrá obtener de las fuentes de información dentro de un país y de las obligaciones impuestas a ellas en relación con la divulgación (p. ej. a fabricantes, distribuidores, mayoristas, importadores, etc.). Por lo tanto, es esencial que la información enumerada en el art. 8.4 sea legislada y adquirida por aquellos obligados a obtenerla, tales como los fabricantes, y en caso de países importadores, por las aduanas y los importadores. Puede ser poco productivo recabar información en el momento de la importación debido a que los productos ya podrían haber sido desviados y la legislación deberá asegurar que el importador exija a su proveedor extranjero el marcado de los productos en el momento de la fabricación. Precisión de la información El punto central nacional deberá verificar que la información provista por las fuentes es correcta. Esto dependerá del momento en que se haya recabado la información en la cadena de distribución. Cuanto antes sea recabada, más sencillo será verificarla. Idioma Los Estados Parte deben acordar el idioma que será utilizado para el intercambio de la información. 87

102 Recursos de los países Dependiendo del sistema elegido, los costos de los países variarán. En los sistemas más simples, el fabricante es responsable de marcar los productos y de brindar la información al punto central nacional. El punto central nacional puede utilizar un programa genérico brindado por la Secretaría del Convenio o por otras entidades con el fin de cumplir con sus obligaciones de tener disponible la información requerida. Otros tipos de sistemas requerirán de costos adicionales para los Estados Parte: p. ej. los Estado Parte desarrollan sus propios programas, utilizan marcas que no son de lectura humana, que requieren de escáneres para leer la información. Las obligaciones de los Estados Parte dependerán de si son un país fabricante, un país importador o de si recaban la información de diferentes fuentes de datos en distintos puntos de la cadena de distribución. Desarrollo del alcance Los Estados Parte del Protocolo están obligados a desarrollar y expandir el alcance del sistema de seguimiento y localización para poder determinar que no se han evadido impuestos y que se ha cumplido con otras obligaciones en toda la cadena de suministro desde la fabricación, importación o despacho de aduanas/control de impuestos especiales. Esto significa que el sistema de seguimiento y localización puede extenderse más allá del primer cliente. 88

103 Comentarios adicionales Uso de códigos estándar Identificación única Lectura automática Lectura humana Timbre fiscal Sistema de marcado utilizado Protocolo firmado 89 Tabla 9: Países seleccionados y su nivel de uso de componentes del sistema de seguimiento y localización PAÍS Australia Brasil no Canadá no China N/d EAU Estados Unidos* Filipinas Francia sí Codentify* India sí Codentify* Indonesia SICPA, ilegible fuera de Brasil. Se deben proveer escáneres específicos para leerlo fuera del país - sin funcionalidad de seguimiento y localización. Seguimiento y localización con Codentify implementado desde el año funcionalidad de seguimiento y localización ya que los códigos son de lectura humana y pueden leerse fuera del país. SICPA, ilegible fuera de Canadá - sin funcionalidad de seguimiento y localización. * Los proveedores incluyen Xerox, Red Bear Stamp, Authentix, 3M, y SICPA (solo en los Estados de CA y MA). proveedor local Codentify* (a nivel de la caja hasta el nivel del paquete a partir del año 2014). Irak Codentify* Italia Codentify* (Seguimiento al primer cliente). Kenia Malasia SICPA - agregado de tinta Malaui Marruecos SICPA Nigeria Panamá Codentify

104 Comentarios adicionales Uso de códigos estándar Identificación única Lectura automática Lectura humana Timbre fiscal Sistema de marcado utilizado Protocolo firmado 90 PAÍS Paraguay Polonia Reino Unido Rusia Codentify - sí EGAIS, Codentify Singapur Sudáfrica Suiza Tailandia Togo Turquía Sicpa Codentify Sicpa - no (sistema incompatible, registrado) Ucrania Codentify - sí Uruguay Vietnam * Introducido voluntariamente por los fabricantes. Codentify - aplicación de la industria para cumplir con los requisitos sobre informes legales existentes. SICPA, los timbres fiscales son solo para uso doméstico, y solo legibles utilizando escáneres SICPA (no de lectura humana) - sin funcionalidad de seguimiento y localización. Codentify - funcionalidad de seguimiento y localización. Consorcio EDAPS, sistema de timbrado fiscal, Codentify ya se utiliza para seguimiento y localización. Los países que utilizan Codentify incluyen: Bélgica, Colombia, República Dominicana, Ecuador, Alemania, Guatemala, Italia, Líbano, México, Países Bajos, Perú, Portugal, San Marino, España y Suecia. Fuente: Alianza del Convenio Marco, 31 de marzo de 2012

105 Estándares internacionales de serialización Enlace a autoridades Nacionales Identificador único Código fiscal impreso Timbre fiscal Información almacenada por el gobierno Control de la información por el gobierno Serialización Agregación Eventos seguidos a lo largo de la cadena de suministro 91 Tabla 10: Soluciones seleccionadas de control gubernamental SOLUCIONES DISPONIBLES 3M no? ATOS sí ArjjoWiggins sí Authentix no?? Axway? Bundesdruckerei??? Codentify Sí (digital) DELARUE no? EDAPS no no Giesecke&Devrient no?? IBM no (pure data almacenada para sistemas de seguimiento y localización) N/d SAP GBT sí N/d? SICPA no (sin agregación completa y seguimiento disponible) no?? no

106 92 Información del envío Identidad del comprador ulterior Almacenamiento Información del producto Mercado previsto para la venta al por menor Información del primer cliente Turno de producción o momento de la fabricación Máquina utilizada para la elaboración de los productos de tabaco Instalación de fabricación Fecha de fabricación Tabla 11: Recopilación de información requerida por el art. 8(4) SOLUCIONES DISPONIBLES 3M no no no no no sí no no no no ATOS sí sí sí sí sí sí sí sí sí sí ArjjoWiggins sí sí sí sí sí sí sí sí sí sí Authentix no sí no no no sí no no no no Axway???? no sí no no no no Bundesdruckerei no sí no no no sí no no no no Codentify sí sí sí sí sí sí sí sí sí sí DELARUE no sí no no no sí no no no no EDAPS no sí no no no sí no no no no Giesecke&Devrient no no no no sí no no no no IBM SAP GBT N/d (almacenamiento de información/ proveedor de seguimiento y localización) N/d (almacenamiento de información/ proveedor de seguimiento y localización) N/d (almacenamiento de información/ proveedor de seguimiento y localización) N/d (almacenamiento de información/ proveedor de seguimiento y localización) N/d (almacenamiento de información/ proveedor de seguimiento y localización) N/d (almacenamiento de información/ proveedor de seguimiento y localización) N/d (almacenamiento de información/ proveedor de seguimiento y localización) N/d (almacenamiento de información/ proveedor de seguimiento y localización) N/d no N/d N/d N/d N/d no N/d N/d N/d SICPA Sí, si está activado/no si está preactivado para importaciones Sí, si se activa internamente /no si está preactivado para importaciones Sí, si está activado/no si está preactivado para importaciones Sí, si está activado/no si está preactivado para importaciones No Sí no no no no

107 Mantenimiento de registros (art. 9) a. A quién se le exigirá mantener registros? La figura 12 muestra las obligaciones impuestas por el Protocolo a los Estados respecto de qué agentes, en el proceso de la cadena de suministro, deben mantener un registro adecuado de sus actividades, así como recomendaciones para los Estados respecto de a qué agentes, también parte de la cadena de suministro, se les debería exigir mantener registros. CULTIVADORES* FABRICANTES DEL EQUIPO DE FABRICACIÓN IMPORTADOR FABRICANTE PROVEEDORES DEL EQUIPO DE FABRICACIÓN MINORISTA DISTRIBUIDOR Figura 12: Mantenimiento de registros por parte de quién? Registro recomendado MINORISTA Registro obligatorio *Excepto cultivadores tradicionales a pequeña escala que no operen sobre una base comercial. b. Obligaciones Durante las negociaciones del Protocolo, muchas delegaciones reiteraron la necesidad de incluir obligaciones rigurosas para esta disposición resaltando los beneficios que recibirían los Gobiernos al tener acceso al tipo de información establecido por el Protocolo. Se consideraba importante imponer obligaciones sólidas, particularmente a los fabricantes y distribuidores, por lo que se aprobó la redacción del artículo 9 como se encuentra en el Protocolo (ver la tabla 12). Disposición Tabla 12: Obligaciones (disposiciones obligatorias) para el art. 9 Detalles Las Partes deberán exigir que todas las personas físicas y jurídicas que intervengan en la cadena de suministro de: tabaco; productos de tabaco; y equipo de fabricación mantengan registros completos y precisos de todas las transacciones pertinentes. (Art. 9(1)) Los registros deberán permitir el inventario completo de los materiales utilizados en la producción de sus productos de tabaco. Las Partes adoptarán medidas legislativas, ejecutivas, administrativas o de otra índole que sean eficaces para exigir que todos los registros: (Art. 9(5)) Se conserven durante un periodo de por lo menos cuatro años. Estén a disposición de las autoridades competentes. Se ajusten al formato requerido. 93

108 c. Recomendaciones Ventajas de que los Estados Parte adopten las recomendaciones comprendidas en el artículo 9 ( ver la tabla 13): Mejora el control de los productos de tabaco y equipo de fabricación en tránsito. Los Estados Parte pueden beneficiarse de la recopilación de información de la industria en relación a las tendencias de mercado, que los ayudará a sondear a los mercados afectados. Esto puede ayudar en la capacidad de los Estados Parte de actuar de manera anticipada en vez de reactiva. Esto también asistirá con las disposiciones del Protocolo respecto de asegurar que la oferta de productos de tabaco guarda proporción con la demanda. Si los Estados Parte tienen acceso a este tipo de información, ayudará a identificar transacciones sospechosas. Lo que es más importante, asistirá con un mayor control sobre el comercio legal de productos de tabaco y equipo de fabricación y aumentará la transparencia. Disposición Las Partes exigirán a las personas en posesión de licencias que proporcionen, cuando les sea solicitada, la siguiente información (art. 9(2)): Tabla 13: Recomendaciones del art. 9 Detalles Información general sobre volúmenes, tendencias y previsiones del mercado, y demás información de interés. El volumen de las existencias de productos de tabaco y equipo de fabricación en posesión del titular de una licencia o bajo su custodia o control que se mantengan en reserva en almacenes fiscales y aduaneros en régimen de tránsito o trasbordo o régimen suspensivo desde la fecha de la petición. Las Partes exigirán a los titulares de licencias, según proceda, que proporcionen información específica de productos de tabaco y equipo de fabricación vendidos o fabricados para la exportación, o en tránsito o trasbordo o en régimen suspensivo, a las autoridades competentes del país de partida, al momento de la salida de las mercancías de su ámbito de control (art. 9(3)). Las Parte extenderán las obligaciones de registro a los comerciantes minoristas y los cultivadores, exceptuados los cultivadores tradicionales que no operen sobre una base comercial (art. 9(4). Información exigida conforme al artículo 9.3: La fecha del envío desde el último punto de control físico de los productos. Los datos concernientes a los productos enviados (marca, cantidad, almacén). Las rutas de transporte previstas del envío. Las rutas de destino previstos. La identidad de la[s] persona[s] física[s] o jurídica[s] a la[s] que se envían los productos. El modo de transporte. La identidad del transportista. La fecha de llegada prevista del envío a su destino previsto. El mercado previsto para su venta al por menor o uso previsto. 94

109 Establecerán un sistema de intercambio con las demás Partes de los datos contenidos en todos los registros. (art. 9(6)). Las Partes se esforzarán por cooperar entre sí y con las organizaciones internacionales competentes para compartir y desarrollar progresivamente mejores sistemas de mantenimiento de registros (art. 9(7)). d. Consideraciones normativas Las obligaciones de mantenimiento de registros deberían extenderse a todos los participantes de la cadena de suministro donde sea posible y deberían ser reguladas. Los registros deben mostrar una rendición de cuentas completa de los materiales utilizados en la producción. El término "materiales" no está definido, sin embargo, la intención es que el fabricante sea capaz de conciliar sus cantidades de producción con los insumos que utilice para la producción, y por lo tanto, brindar seguridad de que no ha ocurrido ninguna producción ilícita o sin registro. Esta disposición deberá ser considerada con el artículo 6(5) sobre insumos básicos. Los Estados Parte pueden comenzar a determinar qué materiales consideran como insumos básicos (particularmente con respecto a los cables de acetato de celulosa y al papel de fumar) y cómo deben responder los fabricantes por el uso de estos insumos básicos en la producción. También se deben imponer obligaciones a los proveedores de insumos básicos para que la oferta guarde proporción con la demanda. Excluir a los cultivadores tradicionales que no operan sobre una base comercial puede crear lagunas y ser un incentivo para abusar del sistema y cometer fraudes para evitar las obligaciones. Los Estados Parte deben asegurarse de definir qué significan los cultivadores tradicionales que no operan sobre una base comercial, y establecer formas de inspeccionar a aquellos que recaigan en esta categoría en su jurisdicción, para reducir las lagunas. La legislación interna deberá ser detallada en relación a qué entidad involucrada en la cadena de suministro llevará el mantenimiento de registros de qué información. Por lo tanto, se deberá definir la expresión "todas las transacciones relevantes". Además, el tipo de información a ser retenida y luego brindada a las autoridades gubernamentales competentes, previa solicitud, deberá ser detallada en relación al rol de la persona física o jurídica en la cadena de suministro. Por ejemplo, los fabricantes obtendrán diferente información de parte de los distribuidores, los cultivadores y los importadores. El proceso será más efectivo si las conexiones entre cada uno de ellos son bien establecidas por la información retenida y transferida a las autoridades, previa solicitud. Puede ser necesario establecer una norma sobre los plazos de dichos pedidos, los cuales pueden variar de acuerdo a cada transacción. Por ejemplo, para transacciones de exportación y suspensión de impuestos, pueden exigirse los detalles requeridos en el artículo 9(3) antes de que los productos abandonen el lugar que cuenta con licencia y no permitiendo su circulación hasta que lo permita la autoridad competente. La información sobre las "cantidades producidas y disponibles" conforme al artículo 9(2) se puede brindar mensualmente en un plazo específico al final del mes contable en cuestión. Cuando el Protocolo insta a que se establezca un sistema (art. 9(6)) de intercambio de los datos contenidos en todos los registros con las demás Partes, los siguientes pasos serán prerrequisitos: 95

110 Los Estados Parte deberán legislar para que los fabricantes y otros participantes de la cadena de suministro legal retengan obligatoriamente información y registros específicos. La autoridad competente designada a nivel nacional deberá poder solicitar la información y registrarla de alguna forma, de ser posible electrónicamente, para asistir en el intercambio de información con otros Estados Parte. Quizás, esto podría formar parte de las soluciones basadas en la tecnología de la información desarrolladas para recabar datos conforme a las obligaciones de seguimiento y localización creadas por el Protocolo. Los Estados Parte pueden intercambiar esta información con otros Estados Parte, ya sea previa solicitud o por iniciativa propia (p. ej. cuando los productos sean exportados a un destino previsto, el Estado Parte puede ser informado con anterioridad). Si el propósito para la creación de un sistema es asegurarse de que los países cooperen y coordinen entradas y salidas conocidas de envíos, será necesario contar con la capacidad en tiempo real para intercambiar información y coordinar acciones. Esto también significa que los fabricantes y otros agentes implicados en la cadena de suministro deberán intercambiar la información rápidamente con la autoridad competentes antes de que se envíen los productos. Con su redacción actual, la disposición no genera obligaciones a los Estados Parte de declarar países de destino previstos de la exportación. No existe nada que les impida a los Estados Parte que apliquen dicho sistema aunque, por supuesto, no debería ser una carga administrativa muy pesada para esos Estados. De manera más formal, esta disposición se vincula con las disposiciones sobre cooperación internacional de la parte V del Protocolo donde la misma información puede intercambiarse para varios fines tales como la cooperación en materia de cumplimiento de la ley, la asistencia administrativa recíproca y la asistencia judicial recíproca. 96

111 Medidas de seguridad y prevención (art. 10) Recuadro 40: Medidas de seguridad y prevención (art. 10) Las Partes requerirán a todos los titulares de licencias que tomen las medidas necesarias para prevenir la desviación de productos de tabaco hacia canales de comercialización ilícitos, mediante lo siguiente: Notificando a las autoridades competentes la transferencia fronteriza de dinero en efectivo o los pagos en especie transfronterizos y toda "transacción sospechosa". Suministrando productos de tabaco o equipos de fabricación únicamente en cantidades que guarden proporción con la demanda en el mercado previsto para su venta al por menor o para su uso (art. 10(1)(a) 10(1)(b)). Los pagos de las transacciones y de los materiales utilizados para manufacturar productos de tabaco realizados por las personas físicas o jurídicas a que se refiere el artículo 6 solo se pueden efectuar en la moneda y por el importe que figure en la factura, y únicamente mediante modalidades legales de pago de las instituciones financieras situadas en el territorio del mercado previsto, y que no se utilice ningún otro sistema alternativo de transferencia de fondos (art. 10(2) - 10(3)). Toda contravención de estos requisitos será objeto de sanciones penales, civiles o administrativos, incluida la suspensión o revocación de la licencia (art. 10(4)). Este artículo se aplica específicamente a la prevención de la desviación de productos de tabaco a canales de comercialización ilícitos. Un componente principal de este artículo es el requisito de que los Estados Parte obligan a los titulares de licencias a que tomen las medidas necesarias para asegurar que la oferta de productos de tabaco o equipo de fabricación guarde proporción con la demanda en el mercado previsto para su venta. Remitirse a la sección ("Diligencia debida") para consultar otras disposiciones del Protocolo que exigen que la oferta guarde proporción con la demanda. El artículo 10(1)(b) se incluyó en esta disposición del Protocolo para que sea más sencillo reconocer casos extremos, por ejemplo cuando un fabricante de equipo de fabricación a quien se le propuso exportar grandes cantidades de maquinaria a un país en donde es evidente que el mercado interno no podría absorber la cantidad de productos de tabaco que la maquinaria podría producir. Esto permite a los Estados Parte llevar la cuenta de dichos casos. El artículo 10 se basa en acuerdos anteriores a nivel nacional y regional entre autoridades gubernamentales y la industria tabacalera. a. Consideraciones normativas El alcance del artículo 10 se relaciona principalmente con productos de tabaco aunque f ue extendido por el artículo 10(1)(b) para aplicarse también al equipo de fabricación, a los fines de esa disposición en particular. Los Estados Parte podrían considerar cómo quieren que los titulares de las licencias determinen que la oferta del equipo de fabricación guarda proporción con la demanda. Los Estados Parte deberán considerar dichas instancias como una actualización de las instalaciones por parte de los fabricantes. Asimismo, los Estados que aplican este artículo deben considerar acompañarlo con legislación y reglamentos relacionados con la incautación o destrucción del equipo de fabricación en asuntos penales o administrativos en donde las licencias hayan sido canceladas o revocadas y considerar qué sucederá con el equipo en desuso una vez que el fabricante lo actualice. La reventa de dicho equipo de fabricación internamente también debería recaer dentro del marco jurídico y estar conectada con las obligaciones impuestas a los titulares de las licencias. 97

112 Los Estados Parte deberían considerar toda obligación complementaria para dichos requisitos, como ofrecer protección legal a los informantes que brinden información sobre asuntos penales y considerar la aplicación de leyes relacionadas con la difamación, protección de la información y privacidad de esta disposición. Los Estados Parte deben ser conscientes de las prácticas comerciales vigentes respecto de los métodos de pago transnacional en transacciones comerciales internacionales en donde se utilicen distintas monedas y los pagos sean objeto de conversión de moneda a través de instituciones financieras legítimas. Dichas prácticas deberán ser adaptadas para cumplir con los requisitos del Protocolo respecto a que los pagos sean hechos en la moneda y por el importe de la factura. Las medidas del artículo 10 deben ser aplicadas a todos los titulares de las licencias. Como mínimo, esto obligará a los fabricantes de productos de tabaco y equipo de fabricación, dependiendo del Estado Parte involucrado. Por extensión, dichas disposiciones deberían aplicarse a todos los agentes implicados en la cadena de suministro de tabaco, que vincularía esta disposición al artículo 6 (concesión de licencias). Los Estados Parte deberán definir qué cantidad se considera "transacción sospechosa" ya que el Protocolo no define este término. Se pueden obtener directrices de las obligaciones de registro esbozadas en otras disposiciones del Protocolo, los artículos 6 y 9. La INB5 anticipó que la expresión "transacciones sospechosas" exige definición y, por lo tanto, se dejó entre comillas en el texto del Protocolo. Tampoco se ha provisto de una definición para "institución financiera". El delegado australiano de la INB5, que tuvo lugar del 29 de marzo al 4 de abril de , sugirió que la definición provista por el Grupo de Acción Financiera podría ser útil en este sentido 42. El artículo, en la parte 10(2), también asume que los Estados Parte cuentan con un marco nacional preestablecido contra el blanqueo de capitales. Se deberían consultar las leyes nacionales contra el blanqueo de capitales para que la legislación relacionada con esta disposición sea consistente con la legislación nacional existente, particularmente cuando está involucrada la legislación contra el blanqueo de capitales y las obligaciones nacionales ( ver la sección d ("Marco para el blanqueo de capitales") de este manual. Ver también la sección c del manual de INTERPOL "La lucha contra el tráfico ilícito de bienes: guía para responsables políticos" para un debate sobre blanqueo de capitales). 98

113 Venta por Internet, medios de telecomunicación o cualquier otra nueva tecnología (art. 11) Recuadro 41: Venta por Internet, medios de telecomunicación o cualquier otra nueva tecnología (art. 11) Cada Parte exigirá que todos aquellos que realicen cualquier transacción relativa a productos de tabaco por Internet, u otros medios de telecomunicación o por cualquier otra nueva tecnología cumplan con todas las obligaciones pertinentes estipuladas en el Protocolo. Cada Parte considerará la posibilidad de prohibir la venta al por menor de productos de tabaco por Internet u otros modos de venta a través de medios de telecomunicación o de cualquier otra nueva tecnología. Internet aumenta el problema del comercio ilícito ya que los vendedores de productos ilícitos encuentran medios simples y canales de distribución adicionales "de bajo riesgo" en el mundo virtual para promover y vender dichos productos, mientras que protegen su anonimato (ver la sección 1.6 del manual de INTERPOL "La lucha contra el tráfico ilícito de bienes: guía para responsables políticos" para más información sobre canales de distribución de productos por Internet). Generalmente, las ventas por Internet son una parte cada vez más importante del comercio y brindan facilidad para comprar y vender productos en todo el mundo. En muchos países, los cigarrillos y otros productos de tabaco pueden ser comprados a través de Internet. a. Consideraciones normativas Los países deben considerar cómo regularán las ventas por Internet para asegurarse de que: La verificación de la edad es confiable. El producto cumple con todos los reglamentos aplicables (p. ej. advertencias sanitarias locales). Se abonan todos los impuestos y aranceles aplicables. Los países pueden determinar cuándo serán aplicables las disposiciones del Protocolo a las ventas por Internet e incorporarlas a la legislación nacional. Partir de la premisa de que se aplicarán todas las disposiciones del Protocolo es una manera útil de abordar esta tarea y luego, señalar las instancias específicas en las cuales no se apliquen ciertas disposiciones. Esto asegurará que los minoristas y los distribuidores por Internet sean incluidos en todas las disposiciones relevantes pertenecientes a ellos y que la legisl ación nacional no excluya medidas importantes. Por supuesto, para que esta disposición tenga máximo efecto, deberá estar unida con otras medidas reguladoras como la concesión de licencias, la diligencia debida, el seguimiento y localización, el mantenimiento de registros, las medidas de seguridad y prevención y los delitos. El Protocolo no contiene ninguna obligación que prohíba las ventas al por menor de productos de tabaco por Internet. Una decisión para introducir tal prohibición sería íntegramente una prerrogativa los Estados Parte, quienes están mejor posicionados para tomar en cuenta las características locales de los canales de venta al por mayor y al por menor. Asimismo, tal decisión debería tomarse teniendo en cuenta las obligaciones comerciales que los Estados Parte del Protocolo tienen con otros países y dentro del marco de la Organización Mundial del Comercio. El Acuerdo general de aranceles y comercio de 99

114 1994 (GATT) y el Acuerdo general sobre el comercio de servicios (GATS) son acuerdos relevantes que crean obligaciones para los Estados Parte. Los países deberán considerar qué entidades serán controladas: todas las entidades que ofrecen productos de tabaco por Internet, los anfitriones de contenidos que controlan los servidores informáticos conectados a Internet en los que se almacenan los contenidos, los navegadores de contenidos que facilitan la búsqueda de contenidos a los usuarios de los servicios de comunicación, como por ejemplo los buscadores, los proveedores de acceso que proporcionan al usuario final acceso a los servicios de comunicación, tales como los proveedores de servicios de Internet y las compañías de telefonía móvil y las entidades financieras que intervienen en el pago de la venta de productos de tabaco por Internet 43. Los Estados Parte deberán considerar si establecerán y cómo deberían establecer la jurisdicción sobre la mera disponibilidad del contenido en línea dentro de su territorio. El Examen de expertos sobre una posible prohibición de la venta de productos de tabaco a través de Internet realizado por el INB destaca que este es el caso en algunas áreas de la ley, como la difamación, independientemente de dónde se origina el contenido, y respalda la aplicación de principios similares a la venta por Internet de productos de tabaco, aunque recomienda a los Estados Parte especificar que la operación es extraterritorial. Recuadro 42: Lectura adicional sobre ventas por Internet Publicación de la Asociación Internacional de Marcas, "Addressing the sale of Counterfeits on the Internet", septiembre de Enlace: Ver también: Versión revisada del texto propuesto por el Presidente para un protocolo sobre comercio ilícito de productos de tabaco y debate general: Examen de expertos sobre una posible prohibición de la venta de productos de tabaco a través de Internet, 7 de mayo de 2009, FCTC/COP/INB-IT/3/INF.DOC./4. Enlace: 100

115 Zonas francas y tránsito internacional (art. 12) Recuadro 43: Disposiciones del Protocolo referidas a las ZF (art. 12) 1. En un plazo de tres años contados a partir de la entrada en vigor del Protocolo, las zonas francas serán objeto de controles eficaces de toda fabricación y de todas las transacciones relativas al tabaco y los productos de tabaco, en las zonas francas, y de todas las medidas pertinentes contempladas en el Protocolo. 2. Se prohibirá que en el momento de retirarlos de las zonas francas los productos de tabaco estén entremezclados con otros productos distintos en un mismo contenedor. 3. El tránsito internacional o transbordo de productos de tabaco y equipo de fabricación será objeto de medidas de control y verificación, dentro del territorio de la Parte. Las zonas francas (ZF) tienen un papel central en la globalización de la economía mundial. El desarrollo de las ZF ha progresado y se ve reflejado en la gama de tipos de ZF especialmente diseñadas para reducir las barreras y facilitar el libre comercio mundial mientras que brindan un importante estímulo económico a las economías nacionales y locales. a. Qué son las zonas francas? El Convenio internacional para la simplificación y armonización de los procedimientos aduaneros (conocido como el Convenio de Kyoto revisado) define a las ZF como "una parte del territorio de una parte contratante en el que las mercancías allí introducidas se consideran generalmente como si no estuviesen dentro del territorio aduanero, en lo que respecta a los derechos y los impuestos a la importación". El Protocolo adopta la misma definición para las ZF. Básicamente, esto significa que ciertas áreas geográficas dentro de los países se designan para recaer en el ámbito de medidas fiscales y regulatorias especiales y mínimas aplicadas a ciertos productos y servicios vinculados al comercio. Dichas medidas son generalmente incentivos para apoyar el desarrollo de: Exportaciones. Inversiones extranjeras directas (IED). Empleo local. Figura 13: Incentivos creados por las ZF Exención de derechos/ impuestos Incentivos Derechos libres de importación de materia prima, maquinaria, partes y equipo Procedimientos administrativos simplificados 101

116 Actualmente, existen aproximadamente 3000 ZF en 135 países en todo el mundo. Debido a su estado especial, las ZF son usualmente consideradas como extraterritoriales (manteniéndose fuera de la jurisdicción del país) y, por lo tanto, quedan fuera de la jurisdicción nacional aduanera. Mientras que las ZF estimulan a las economías nacionales, el comercio mundial y los negocios legítimos, los controles laxos existentes (regulación reducida, falta de transparencia, confusión sobre jurisdicciones aduaneras dentro de las ZF, capacidad de fabricar productos fuera de la vista, acceso más simple a la exportación de productos, etc.) las hacen atrayentes a los agentes ilícitos/delincuentes que se aprovechan de la supervisión más ligera y explotan sus vulnerabilidades. Tipo de ZF Descripción Tabla 14: Tipos de ZF Zonas de libre comercio (FTZ, por sus siglas en inglés) Zonas de procesamiento de exportaciones (EPZ, por sus siglas en inglés) EPZ híbridas Zonas empresariales Puertos francos Esquemas EPZ de una sola fábrica/subzonas en EE. UU. Zonas de comercio exterior Zonas económicas especiales (SEZ) Depósitos francos Ubicadas en áreas libres de impuestos, ofrecen instalaciones de almacenamiento, depósito y distribución para el comercio, transbordo y reexportación de productos. Áreas industriales que se enfocan en el montaje y la fabricación de importaciones intermedias, que apuntan principalmente a mercados extranjeros, aunque no de forma exclusiva. Promueven vínculos con la economía interna al alentar la transferencia de tecnologías y estrategias industriales innovadoras. Combinan el enfoque tradicional de una EPZ con un área subdividida en donde ocurren actividades no orientadas a la exportación. Áreas de desarrollo económico cuyo objetivo es revitalizar las áreas urbanas o rurales específicas donde se encuentran ubicadas mediante incentivos fiscales y subsidios económicos. La mayor de todas las zonas que incorpora todo tipo de actividades incluido el turismo, la venta al por menor, las residencias especiales. Difieren de las FTZ en que no son impulsores de las exportaciones, sino que promueven el crecimiento económico general al vincular la zona con la economía de la nación. No son una zona aunque sí brindan incentivos similares a las EPZ. Son una única fábrica ubicada en cualquier parte del país que recibe privilegios especiales de exención de derechos de las FTZ. Zonas especialmente designadas en EE. UU. establecidas en o adyacentes a un puerto de entrada donde todos los tipos de bienes pueden ser exentos a los deberes aduaneros y otros impuestos de EE. UU. Extienden los impuestos laxos y las características administrativas de las FTZ a los arreglos de inversión, leyes laborales, prácticas de gestión y políticas salariales en áreas específicas del país. Depósitos de almacenamiento especialmente designados que tienen la autorización de las autoridades aduaneras. Estas definiciones provienen directamente del informe del GAFI titulado "Money Laundering Vulnerabilities of Free Trade Zones" de marzo del año Ver este informe para obtener información más detallada sobre los distintos tipos de zonas. 102

117 La forma en que las ZF están organizadas y establecidas bajo las leyes de inversión en vez de las leyes aduaneras e, incluso el hecho de que actualmente se encuentran ampliamente privatizadas, las expone a una serie de vulnerabilidades, incluidas, entre otras: Supervisión ligera y falta de transparencia Los productos no son objeto de los controles aduaneros comunes en donde la intervención de las aduanas es intermitente, está ausente o solo se aplica si los productos dejan la ZF para dirigirse al mercado interno. Los productos atraviesan diversas operaciones económicas, incluidos el ensamblaje, la fabricación, el procesamiento, el almacenamiento, el reempaquetado, el depósito, el transbordo, la exportación y la reexportación. Falta de claridad respecto de los reglamentos que abarcan la responsabilidad y los controles de las ZF. Falta de claridad respecto de la jurisdicción aduanera sobre actividades potencialmente ilegales dentro de las ZF. Interrupción en el control de la cadena de suministro legal debido a los controles débiles o ausentes. Facilidad para establecer empresas legales en una ZF donde los servicios de formación de empresas están disponibles por parte de las autoridades que operan en la zona y se exige poca información sobre la propiedad de la empresa. Falta de interoperabilidad de los sistemas nacionales En teoría, las transacciones en las ZF deben ser informadas tanto a las autoridades de la zona como a las autoridades de aduana, lo cual involucra dos sistemas distintos y no integrados que registran tanto en papel como de forma electrónica. La información para las autoridades que supervisan la zona se puede relacionar con asegurar los niveles de inversión asociados con la actividad que se mantiene, mientras que la información para la aduana se relaciona con la protección de gastos y la prevención de actividades ilícitas. La falta de estándares claros relacionados con el despacho de aduanas lo convierte en un sistema difícil de controlar. La falta de sistemas integrados genera dificultad para analizar las tendencias relacionadas con puertos, zonas, regiones y negocios específicos. El uso de sistemas en papel y de sistemas informáticos que no están integrados, tanto en la misma jurisdicción como regionalmente, también agrava el problema que surge de la falta de coordinación entre los sistemas, dentro de la misma ZF y transnacionalmente. Vulnerabilidad de ciertos tipos de productos Ciertos tipos de productos son particularmente vulnerables al uso indebido por su valor, tamaño, tasa arancelaria elevada, volumen de comercio y potencial para violar los DPI. Ejemplos son los cigarrillos, el alcohol, lo artículos de lujo y otros productos más utilizados en la violación de los DPI, los artículos electrónicos y otros productos con altos cargos. 103

118 Las violaciones a los DPI son difíciles de detectar y comprobar al momento de la inspección. Es sencillo aprovecharse de un sistema donde hay pocas inspecciones y grandes cargamentos entrando y saliendo, así como supervisiones poco exhaustivas respecto de la importación, reempaquetado, reetiquetado y exportación. El reempaquetado en ZF es un método común utilizado por los delincuentes para cortar los lazos entre el país de origen o destino real. Reeditar documentación comercial también es posible para los productos que son importados a las ZF como productos de tabaco, pero que pueden ser exportados con una descripción de producto distinta bajo nombres de propietarios distintos. Estas vulnerabilidades se discuten en detalle en el informe del GAFI, "Money-laundering vulnerabilities of free trade zones" de marzo del año b. Marco jurídico internacional actual aplicable Algunas convenciones internacionales existentes que contienen disposiciones relacionadas con la aduana incluyen: - El Convenio internacional para la simplificación y armonización de los procedimientos aduaneros de la Organización Mundial de Aduanas (Convenio de Kyoto revisado (CKR)) El CKR trata el control de los productos en las ZF, tales como el derecho de las autoridades aduaneras de ingresar a inspeccionar los productos en la zona respecto a su cumplimiento arancelario y no arancelario de las leyes y reglamentos. Las disposiciones que abarcan a las ZF se encuentran en un anexo específico que no es obligatorio para las partes contratantes del CKR o para los miembros de la OMA. La OMA aprobó el Marco normativo para asegurar y facilitar el comercio mundial (Marco SAFE) en el año 2005, que alienta la completa funcionalidad de las aduanas dentro de las ZF. El marco incluye a operadores comerciales, u operadores económicos autorizados (OEA), que reciben un tratamiento aduanero beneficioso, que incluye pocas o ninguna inspección de los bienes importados o exportados por o mediante los OEA si las empresas se autorregulan para cumplir con ciertas normas, lo que resulta en un despacho de aduanas más rápido y en costos operativos de transporte más bajos. Las ZF y las empresas en las zonas pueden unirse para recibir estos tipos de beneficios solo si las aduanas son completamente funcionales dentro de las ZF. Este marco apoya la interacción de las aduanas con entidades privadas y también la interacción entre las aduanas, conforme a la cual las administraciones aduaneras nacionales cooperan y reconocen mutuamente a sus OEA. Recuadro 44: Autoridad aduanera en las ZF "Cuando las autoridades de aduana no son capaces de cumplir con sus responsabilidades en las ZF, proliferan las malas prácticas. Este problema es más serio donde los bienes están fuera del alcance de las autoridades aduaneras y de otros órganos de aplicación de la ley mientras se encuentran en tránsito o en condición de zona franca. Como consecuencia, los infractores son libres de actuar sin temer a una sanción legal". BASCAP, Control de la zona - Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio de la Organización Mundial del Comercio (ADPIC). El Acuerdo sobre los ADPIC brinda requisitos exhaustivos para la protección de la propiedad intelectual, incluidas medidas en frontera, pero no aborda específicamente las ZF. Asimismo, algunas de las disposiciones más estrictas no son obligatorias para los miembros de la OMC. 104

119 c. Consideraciones normativas Las disposiciones del Protocolo apuntan a abordar las vulnerabilidades claves identificadas para la fabricación y distribución de productos de tabaco. Si el presente artículo es aplicado por los Estados Parte del Protocolo, ayudará ampliamente a reducir la disponibilidad de los cigarrillos falsificados, las marcas blancas ilegales y la desviación de productos de tabaco auténticos. Los Estados Parte deberán equilibrar los beneficios económicos de las ZF, incluidas las inversiones extranjeras directas y la creación de empleos, con las vulnerabilidades de las ZF, que impactan mundialmente. Dados los compromisos existentes conforme a diversas convenciones internacionales en el área no debe ser muy difícil alcanzar el equilibrio aunque será una cuestión de voluntad política del Estado. Los Estados Parte deberán interactuar con sus diversos departamentos y ministerios responsables de los asuntos exteriores y las relaciones comerciales, así como también con las autoridades aduaneras y de control de las fronteras y determinar sus obligaciones conforme a diversos tratados internacionales relacionados con el comercio, así como a todo tratado sobre aduanas del cual sean parte. Los Estados Parte deberían considerar si hay algún producto específico al que deban negarle la admisión a sus ZF y si su legislación nacional lo especifica claramente. La legislación promulgada debería permitir el control de los productos que ingresan en las ZF. Una consideración excepcionalmente importante para los Estados Parte es si sus administraciones aduaneras nacionales tienen la facultad de controlar las ZF. Usualmente, las leyes aduaneras brindarán el control sobre los productos que ingresan y egresan de las ZF, pero muchas veces es poco claro si las leyes aduaneras cubren el procesamiento, la fabricación, el reenvasado, el reetiquetado y otros procedimientos que impactan sobre las materias primas o los productos finales, así como también las empresas autorizadas a operar en las ZF. Los Estados Parte deberían asegurar que la jurisdicción de las aduanas dentro de las ZF esté claramente enunciada en la legislación y los reglamentos nacionales, detallando el derecho de las aduanas a controlar los productos almacenados en las ZF en todo momento, las empresas que operan en ellas y las actividades que tienen lugar dentro de las ZF. Los Estados Parte deberían notar que los productos generalmente se consideran fuera del control de las aduanas solo en lo que se refiere a los derechos y a los impuestos a la importación, lo cual se afirma en la definición de ZF del CKR, por el hecho de que los bienes en las ZF están en su mayoría en tránsito. Como parte de la consideración anterior, los Estados Parte deberán determinar qué regímenes de control existen dentro de sus jurisdicciones, si se aplican regularmente o no se aplican y si sus autoridades aduaneras efectivamente ejercen sus derechos de control sobre las ZF. En ocasiones, los mecanismos de control se encuentran vigentes pero dados los errores de concepto respecto de la jurisdicción de las aduanas, no son siempre respetados. En efecto, el personal de aduanas verá ampliadas sus funciones habituales en las ZF en términos de identificación y verificación de la procedencia real de los productos allí procesados, y de comprobación de la documentación y los productos. Asimismo, será capacitado acerca de los controles específicos que se aplican a las ZF, tales como la admisión de productos y el envío, información sobre pérdidas y desgastes, los cambios en la clasificación de los productos, etc. Cuando las aduanas estén facultadas para otorgar autorizaciones para las ZF, dicha autorización debe definir todas las actividades que tienen lugar en las ZF. Los Estados Parte en donde las aduanas no requieren de autorización para definir las actividades dentro de las 105

120 ZF deben considerar ampliar el alcance de la jurisdicción de sus aduanas para permitir dicho control. Una vulnerabilidad significativa de las ZF yace en los diversos productos que atraviesan numerosas operaciones económicas (ensamblaje, fabricación, procesamiento, almacenamiento, reempaquetado, depósito, transbordo, exportación y reexportación) y que no haya ningún control sobre dichas actividades. Requerir controles sobre estas actividades contribuirá de alguna forma a identificar productos falsificados, marcas blancas ilegales y productos de tabaco auténticos desviados de canales legítimos. Los controles estable cidos solo servirán para alertar a las autoridades de cualquier conducta no autorizada y sospechosa, y tendrán un mayor impacto para alcanzar los objetivos del Protocolo. Los Estados Parte deberán determinar si las ZF tienen operadores específicos de la zona, con qué facultades de control cuentan y si esta función interactúa o se superpone con la función de la aduana. Comprender la función de diversos participantes es esencial para lograr claridad respecto de los controles establecidos y sobre quién se los ejerce. Los Estados Parte deberían determinar si algún control actual se aplica a las medidas para el control y la verificación de productos de tabaco y equipo de fabricación en tránsito internacional o transbordo, y en caso de que no los haya, deberían considerar legislar específicamente para el control de los productos de tabaco y equipo de fabricación. Esto es particularmente relevante dado el artículo 12(2) del Protocolo que exige que los Estados Parte prohíban que los productos de tabaco estén entremezclados con otros productos distintos en un mismo contenedor o cualquier otra unidad de transporte similar. Dado que el fin de las ZF es promover el comercio mundial legítimo, existe una mayor justificación para que las autoridades de aduana ejerzan su autoridad con el fin de identificar o eliminar el comercio ilícito, como la falsificación y el contrabando, sin generar una carga excesiva sobre el comercio lícito. La falta de control sobre los productos en tránsito es un asunto crítico con implicaciones serias. Afecta a la seguridad pública ya que le permite a los infractores y a las redes de delincuencia organizada recibir ganancias y prosperar, especialmente, gracias al comercio ilícito de productos de tabaco. 106

121 Recuadro 45: Lectura adicional sobre ZF "Money-laundering Vulnerabilities of Free Trade Zones", del Grupo de acción financiera (GAFI), marzo del año Enlace: Documento de guía del GAFI, "Mejores prácticas internacionales: Detección, protección y prevención del transporte transfronterizo de dinero efectivo por terroristas y otros delincuentes, 12 de febrero de Enlace: Ver las recomendaciones del GAFI del año 2012 que incluyen la tabla de conversión de la antigua recomendación a la nueva recomendación del GAFI. Enlace: Informe del Foro Económico Mundial, "Free Trade Zones as Enablers of Organized Crime: Exploiting International Commercial Transactions, Enlace: Ver la Iniciativa de Lucha contra la Falsificación y la Piratería (BASCAP), Informe "Controlling the Zone: Balancing facilitation and control to combat illicit trade in the World s Free Trade zones, mayo de Enlace: advocacy/freetrade-zones/ 107

122 Ventas libres de impuestos (art. 13) Recuadro 46: Ventas libres de impuestos (art. 13) Las Partes implantarán medidas eficaces para someter cualesquiera ventas libres de impuestos a todas las disposiciones del Protocolo. No más de cinco años después de la entrada en vigor del Protocolo, se llevarán a cabo investigaciones basadas en evidencias para determinar el alcance del comercio ilícito de productos de tabaco relacionados con las ventas libres de impuestos de esos productos. Basándose en esas investigaciones, la Reunión de las Partes estudiará las medidas adicionales oportunas. a. Comercio libre de impuestos de los productos de tabaco El comercio libre de impuestos de los productos de tabaco ocurre legalmente cuando un viajero extranjero compra dichos productos sin pagar los impuestos o aranceles internos que normalmente se aplicarían en el país de la compra y luego los importa a su país de destino sin pagar los impuestos aduaneros (tarifas a la importación) o los aranceles que, de otra forma, se aplicarían en el país. Como las ZF, el comercio libre de impuestos de los productos de tabaco depende de las excepciones a las reglas usuales de aranceles y aduanas de cada país en particular. Conforme al Protocolo, la COP se compromete a investigar la cuestión del alcance del ITTP que surge de las ventas libres de impuestos sin superar los cinco años de la entrada en vigor del Protocolo. Mientras tanto, los Estados Parte del Protocolo son alentados a extender las disposiciones relevantes del Protocolo a las ventas libres de impuestos (ver el recuadro 46). b. Desviación de productos de tabaco libres de impuestos En relación a los productos de consumo, los impuestos generalmente se imponen sobre los bienes destinados al consumo interno como el impuesto sobre bienes y servicios, o el impuesto al valor agregado y el impuesto especial que recae sobre los fabricantes de productos sujetos a impuestos especiales. En un principio, el concepto de las ventas libres de impuestos surgió de la premisa de que los bienes destinados al consumo en otra jurisdicción no deberían ser objeto de impuestos al consumo interno. Los productos de tabaco destinados a la venta libre de impuestos también se benefician del sistema libre de impuestos y, por lo tanto, dichos productos son susceptibles de ser desviados hacia el mercado ilícito. Controlar las ventas libres de impuestos se considera una forma de evitar la desviación de los productos de tabaco destinados con este fin. Este es un aspecto del control del tabaco que fue discutido pero no decidido firmemente en el INB durante las negociaciones del Protocolo, de la misma forma en que no se pudo alcanzar un acuerdo respecto de los insumos básicos. Debido a esto, el artículo 13 genera la obligación de llevar a cabo investigaciones basadas en la evidencia para determinar el alcance del ITTP relacionado con los productos libres de impuestos. El comercio legítimo libre de impuestos se encuentra, actualmente, regulado y la cadena de suministro de productos libres de impuestos es supervisada por las autoridades aduaneras nacionales. Por ejemplo, las tiendas libres de impuestos de ventas al por menor se establecen normalmente bajo el control gubernamental, con minoristas libres de impuestos usualmente abonando tasas de concesión a los Gobiernos. En ocasiones, los mismos Gobiernos son propietarios del establecimiento libre de impuestos. 108

123 c. Consideraciones normativas Una vez que la Reunión de las Partes (RdP) lleva a cabo la investigación necesaria, decidirá qué medidas adicionales tomar, ya sea que incluya una prohibición a los productos libres de impuestos, como por ejemplo, para las ventas por Internet. Esto dependerá del alcance de la desviación que se haya descubierto en los canales libres de impuestos, luego de que la RdP haya realizado y presentado la investigación. Usualmente, los falsificadores insertan una etiqueta "libre de impuestos" en los envases de productos de tabaco para evitar los controles sobre los productos. Los Estados Parte deberían tener esto en cuenta al legislar sobre esta cuestión. Esto no significa necesariamente que las ventas libres de impuestos no son objeto del comercio ilícito ni tampoco que existe comercio ilícito significativo en los productos libres de impuestos. La investigación a ser llevada a cabo por la RdP será de gran ayuda en este sentido. Por este motivo, los Estados pueden asegurarse de que este canal de ventas también sea suficientemente considerado y controlado como para no dejar lagunas para los delincuentes que participan en el ITTP. Los Estados Parte deberán determinar qué legislación se aplicará en los establecimientos libres de impuestos dentro de su jurisdicción. Asimismo, se deberán determinar las obligaciones existentes para los operadores libres de impuestos con respecto a la creación del establecimiento, las tasas pagadas al Gobierno, las prácticas comerciales de las cuales participan, los requisitos vigentes sobre mantenimiento de registros y la información recabada por los operadores con respecto a sus proveedores. Los operadores libres de impuestos deberían ser obligados a participar en prácticas comerciales transparentes, cumplir de manera constante y guiarse por mecanismos éticos. Las prácticas de la diligencia debida son un componente clave de ello y los Gobiernos deberían verificar si existen disposiciones legislativas estrictas que exijan prácticas comerciales sólidas por parte de los operadores libres de impuestos. En caso de falta de cumplimiento, debe haber sanciones previstas dentro del marco jurídico nacional. El artículo 13 del Protocolo no brinda directrices sobre qué medidas eficaces se deberían tomar para someter las ventas libres de impuestos a las disposiciones relevantes del Protocolo y qué constituye una medida eficaz. Dado que las tiendas libres de impuestos tienen en su custodia productos derivados del tabaco con impuestos suspendidos, sería razonable aplicarles las mismas medidas claves de la cadena de suministro que se le aplican a los importadores, almacenes y exportadores en términos de concesión de licencias (art. 6), diligencia debida (art. 7) y mantenimiento de registros (art. 9). La otra opción es que los Estados Parte traten a los operadores libres de impuestos como tratarían a otros minoristas y, por lo tanto, quedarían sujetos a las disposiciones que se les aplicarían a ellos. Sin embargo, dado que dichos artículos no establecen requisitos para los minoristas, no puede mitigarse el riesgo de que haya tiendas libres de impuestos con productos de tabaco con impuestos suspendidos. Los Estados Parte deberían considerar si la legislación y los procesos nacionales permiten establecer un vínculo entre las obligaciones de los fabricantes cuando suministran a los operadores libres de impuestos. En vista de ello, los Estados Parte deberán conectar las obligaciones de los artículos 6, 7 y 9 del Protocolo a sus clientes libres de impuestos. Los fabricantes deberían ser objeto de procedimientos de diligencia debida como los procedimientos "conozca a su cliente" y los sistemas de seguimiento y localización que apuntan a la desviación de productos de tabaco distribuidos por este canal y brindar la información relevante, incluida de sus clientes libres de impuestos, a las autoridades relevantes. Los Estados Parte deberán considerar los vínculos necesarios cuando legislen en este sentido. Los Estados Parte deben estar conscientes de las restricciones ya establecidas en sus jurisdicciones, particularmente respecto de las restricciones de edad y de asignación máxima relacionadas a los productos libres de impuestos. 109

124 110 Tabla 15: Panorama comentado de la parte III del Protocolo para la eliminación del comercio ilícito de productos de tabaco - Control de la cadena de suministro Artículo 6 - Concesión de licencias Párrafo Alcance Obligatorio Preguntas normativas Lista de control y consideraciones 1a Fabricación de productos de tabaco o equipo de fabricación Sí Cómo prohibir la actividad de fabricación (a menos que se tenga una licencia)? Qué medidas legislativas se deberán tomar y qué opciones existen? Necesidad de identificar todas las operaciones dentro de la jurisdicción. Explorar los vínculos actuales en las aduanas y las leyes de impuestos especiales ya existentes. 1b 2a 2b Importación o exportación de productos de tabaco y equipo de fabricación Venta al por menor de productos de tabaco Cultivo de tabaco (excepto tradicionales en pequeña escala) Sí Se procurará Se procurará Qué sanciones estarán disponibles ante la falta de cumplimiento? Cómo prohibir las actividades de importación y exportación (a menos que se tenga una licencia)? Qué medidas legislativas se deberán tomar y qué opciones existen? Qué sanciones estarán disponibles ante la falta de cumplimiento? Debería exigirse licencia a la venta al por menor? Debería exigirse licencia al cultivo? Qué significa "tradicional en pequeña escala"? Las sanciones deberían ser establecidas para el no cumplimiento. Necesidad de identificar todas las operaciones dentro de la jurisdicción. Explorar los vínculos actuales en las aduanas y las leyes de impuestos especiales ya existentes. Las sanciones deberían ser establecidas para el no cumplimiento. Necesidad de identificar y analizar todos los factores relevantes al abordar la pregunta normativa: considerar qué tipos de minoristas recaerán bajo el régimen, aquellos que solo venden tabaco u otros como supermercados, etc. Necesidad de identificar y analizar todos los factores relevantes al abordar la pregunta normativa. Necesidad de comprender la industria tradicional de productos y de evaluar el tamaño apropiado de la producción para la exención. Asegurarse de que el régimen de concesión de licencias no crea lagunas para la producción no declarada.

125 111 Párrafo Alcance Obligatorio Preguntas normativas Lista de control y consideraciones 2c 2d Transporte de cantidades comerciales de productos de tabaco o equipo de fabricación Venta al por mayor, almacenamiento, intermediación, negociación o distribución de productos de tabaco o equipo de fabricación Se procurará Se procurará Debería exigirse licencia a las actividades de transporte? Qué es una "cantidad comercial"? Deberían exigirse licencias a todas o a alguna de estas actividades? 3a Autoridad competente Sí Qué organismo controlará el régimen de concesión de licencias? Necesidad de identificar y analizar todos los factores y los riesgos relevantes del sector del transporte al abordar la pregunta normativa. Asegurarse de que el régimen de concesión de licencias no crea de forma innecesaria áreas de alto riesgo para el comercio ilícito. Necesidad de identificar y analizar todos los factores relevantes para abordar la pregunta normativa. Asegurarse de que el régimen de concesión de licencias no crea de forma innecesaria áreas de alto riesgo para el comercio ilícito. Considerar el régimen vigente de concesión de licencias de cualquier actividad relacionada con el tabaco como la producción, importación, etc. que pueda aplicarse. 3b Exigir que las solicitudes de licencia contengan toda la información Sí Qué información se exige para solicitar una licencia? Confirmación de identidad Confirmación del estado legal Ubicación de las instalaciones Productos y equipo de fabricación Antecedentes penales (aptos) Detalles de las cuentas bancarias para las transacciones Análisis del mercado Designar una autoridad competente para controlar y monitorizar el régimen de concesión de licencias. Considerar cuáles son los regímenes de concesión de licencias existentes disponibles en relación con la producción, la importación, la exportación y la distribución, y la teoría de las prácticas óptimas, y decidir si cumplen con los requisitos del Protocolo o si deberán ser enmendados. Los países que establezcan un régimen de concesión de licencias deberían observar a otras jurisdicciones para hallar ejemplos sobre los modelos disponibles y la evaluación de la efectividad del régimen en esa jurisdicción. Un régimen de concesión de licencias efectivo requerirá que esta información sea obligatoria para todos los titulares de licencias y será necesaria para la aplicación y el manejo del régimen por parte de la autoridad competente.

126 112 Párrafo Alcance Obligatorio Preguntas normativas Lista de control y consideraciones 3c Vigilar y recaudar las tasas que se fijen en concepto de licencias para mejorar la administración Pueden fijarse tasas Qué estructuras de tasas se aplican? Desarrollar un régimen de concesión de licencias "de referencia" que consista en aspectos como: Preguntas necesarias que los solicitantes deberán responder obligatoriamente Criterios de riesgo para investigar a los solicitantes Restricciones y condiciones para vincular a todas o a ciertas licencias, p. ej. actividades, cambios, registros, etc. Estructura de las tasas Tiempo de validez de las licencias y proceso de renovación Programa de auditoría Opciones de sanciones para el incumplimiento de las condiciones de la licencia o restricciones Según 3b Considerar el costo de la administración y de aplicación efectiva del régimen de concesión de licencias, la actividad para la cual se solicita la licencia, el alcance y la duración de la licencia. 3d 3e 3f 3g Medidas para prevenir, detectar e investigar incumplimientos en las licencias Examen periódico, inspección y fiscalización de las licencias Plazo para la expiración de las licencias, renovación y actualización Se obliga a todo titular de una licencia a notificar cambios Sí (tomar medidas apropiadas) Sí Sí (establecer cuando proceda) Sí El uso de tasas complementará el costo de crear el sistema. Los costos pueden luego ser complementados con las multas obtenidas por el incumplimiento. Según 3b Las autoridades competentes exigirán competencias para la aplicación y la auditoría. Según 3b Según 3b Según 3b

127 113 Párrafo Alcance Obligatorio Preguntas normativas Lista de control y consideraciones 3h Se obliga a todo titular de una licencia a notificar toda adquisición o eliminación de equipo 3i La destrucción de los productos de tabaco se debe llevar a cabo bajo la supervisión de la autoridad competente 4 No se otorgarán licencias sin que se haya recibido la información apropiada exigida en la solicitud y solo por la autoridad competente 5 A los 5 años de la entrada en vigor del Protocolo, la Reunión de las Partes examinará las investigaciones basadas en la evidencia sobre insumos básicos y recomendará. Sí Sí Sí Según 3b Según 3b Según 3b Los Estados Parte pueden considerar incluir insumos básicos dentro del ámbito de sus regímenes, como los cables de acetato de celulosa y el papel de fumar, donde encuentren que estos se utilizan para la fabricación de productos de tabaco y que pueden ser sujetos a mecanismos de control efectivos (ver la sección 4.3.3, "Insumos básicos").

128 114 Artículo 7 Diligencia debida Párrafo Alcance Obligatorio Preguntas normativas Lista de control y consideraciones 1a Los proveedores de tabaco, productos de tabaco y equipo de fabricación deberán aplicar el principio de diligencia debida antes del inicio de una relación comercial y durante la misma 1b Los proveedores de tabaco, productos de tabaco y equipo de fabricación deberán vigilar las ventas de sus clientes para asegurase de que guardan proporción con la demanda 1c Los proveedores de tabaco, productos de tabaco y equipo de fabricación deberán notificar cualquier indicio de que el cliente contraviene al Protocolo 2 Establecer un sistema de identificación del cliente Sí Sí Sí Según proceda Qué elementos deben cumplirse para actuar con diligencia debida? Cómo se establecen o confirman los tamaños de los mercados y la pertinencia de los volúmenes y capacidades de compra? Cuál será la naturaleza y la forma en que los proveedores deberán notificar? Cómo será integrado al régimen de concesión de licencias? Confirmar clientes de buena fe. Identificar qué directrices ya existen para las industrias obligadas a aplicar la diligencia debida. Confirmar la pertinencia de las compras en el contexto del mercado actual y futuro. Identificar las obligaciones vigentes para los proveedores para identificar y prever las actividades del mercado actuales y futuras. Considerar el tipo de información exigida por el sistema para ser efectivo. Proponer el formato para recabar información. Considerar los vínculos con el régimen de concesión de licencias. Establecer la entidad que tenga una licencia conforme al artículo 6 (según proceda) Para las persona físicas, se exige información relativa a su identidad, incluidos nombre completo, número de inscripción en el registro mercantil (si lo hubiere), número de registro fiscal pertinente (si lo hubiere) y verificación de la identificación oficial. Para las personas jurídicas, se exige información relativa a su

129 115 Párrafo Alcance Obligatorio Preguntas normativas Lista de control y consideraciones identidad, incluido nombre legal completo, razón social, número de inscripción en el registro mercantil, fecha y lugar de constitución, sede social y domicilio comercial principal, número de registro fiscal pertinente, copia de la escritura de constitución, sus filiales comerciales, nombre de sus directores y de los representantes legales, y verificación de la identificación oficial. Un elemento importante es la indicación del uso y del mercado de venta a que se destine el tabaco, productos de tabaco o equipo de fabricación. 3 La identificación del cliente debe incluir otra información 4 Lista de "clientes excluidos" recabada por los informes del proveedor Puede incluir (de acuerdo a la legislación nacional) Deberá Qué otra información se prevé? Qué es un cliente "excluido"? Qué criterios de deben alcanzar antes de que un cliente sea "excluido"? Un elemento importante es la descripción del lugar en que se instalará y utilizará el equipo de fabricación. Se deben identificar y analizar todos los factores relevantes para recabar (y dejar disponible) este tipo de información: Detalles de antecedentes penales (si los hubiere) Detalles de las cuentas bancarias sobre las transacciones Considerar si los clientes serán excluidos por cualquier conducta ilícita o si habrá un límite mayor establecido, como el requisito de un fallo condenatorio penal, antes de que el cliente sea excluido. Considerar la naturaleza y la forma de informar respecto de dichos clientes.

130 116 Artículo 8 - Seguimiento y localización Párrafo Alcance Obligatorio Preguntas normativas Lista de control y consideraciones 1 En un plazo de 5 años a partir de la entrada en vigor del Protocolo, establecer un régimen mundial de seguimiento y localización que comprenda sistemas nacionales y regionales y un centro mundial de intercambio de información adscrito a la Secretaría del Convenio 2 Establecer un sistema nacional de seguimiento y localización de todos los productos de tabaco que se fabriquen o importen en su territorio, teniendo en cuenta sus propias necesidades nacionales o regionales específicas y las mejores prácticas disponibles Acordar establecer Sí Cómo se logra esto? Qué debe suceder en el marco temporal para permitir que se alcance este acuerdo? Cuáles son los requisitos mínimos para dicho sistema? Cómo se establecerá, teniendo en cuenta la interoperabilidad con el régimen mundial a ser creado? Cuáles son los elementos clave de dicho sistema? Considerar: Componentes de un sistema nacional y regional de seguimiento y localización que ya existan Sistemas informáticos disponibles a nivel nacional La viabilidad de vincular dichos sistemas nacionales para crear un régimen mundial Llevar a cabo un análisis del vacío entre los sistemas ya vigentes de marcado fiscal, autenticación y seguimiento y respecto de lo que requiere un sistema nacional de seguimiento y localización. Considerar las diferencias en la implementación exigida para los países fabricantes y los importadores, como el requisito para los países fabricantes de colocar una UIM en todas las unidades. Los países importadores deberían considerar cómo exigirle a los países de los cuales importan que cumplan con los requisitos de marcado en el lugar, especialmente si importan de países que no son parte del Protocolo. Los elementos clave de dicho sistema incluyen: Serialización de todos los productos de tabaco hasta el nivel de las unidades vendibles más pequeñas Normas comunes de numeración para la serialización Uso de normas globales para la serialización, como GS1 UIM de lectura humana y automática e incorporación de números de serialización en todas las unidades comercializadas Permitir la agregación entre productos (relaciones de filiación establecidas entre cada paleta, caja, cartón y

131 117 Párrafo Alcance Obligatorio Preguntas normativas Lista de control y consideraciones 3 Se exigirá que marcas de identificación únicas, seguras e indelebles, como códigos o estampillas se estampen o incorporen en todos los paquetes y envases y cualquier embalaje externo de cigarrillos en un plazo de cinco años, y que se haga lo mismo con otros productos de tabaco en un plazo de 10 años a partir de la entrada en vigor del Protocolo. 4.1, 4.2 y 4.3 El régimen de seguimiento y localización deberá contar con información disponible, de forma directa o mediante un enlace, a fin de ayudar a las Partes a determinar el origen de los productos de tabaco y el punto de desviación cuando proceda, así como a vigilar y controlar el movimiento de los productos de tabaco y su situación legal. Esta información formará parte de las marcas de identificación específicas. Cuando no se conozca el mercado Sí Sí Qué forma tendrá la UIM? Qué requisitos específicos debe cumplir la UIM? Qué información debería estar disponible? Fecha y lugar de fabricación Instalación de fabricación Máquina utilizada para la elaboración de los productos de tabaco Turno de producción o momento de la fabricación Nombre, número de factura/pedido y comprobante de pago del primer cliente no vinculado al fabricante Mercado previsto para la venta al por menor Descripción del producto Todo almacenamiento y envío paquete de cigarrillos) Registrar toda actividad de expedición y recepción a lo largo de la cadena de suministro. Registrar información relevante de los participantes de la cadena de suministro La información registrada debe estar disponible para las autoridades nacionales Utilizar una norma mundial para el intercambio de información, p. ej. EPCIS Análisis de las diferencias entre los sistemas actuales de marcado fiscal y los requisitos de la marca de identificación específica Considerar los requisitos mínimos para la seguridad y la calidad en una estampilla fiscal o similar, u otros modos de marcado de productos. Considerar especialmente los siguientes requisitos para las UIM: Lectura humana Basadas en normas internacionales Que puedan desarrollarse en el tiempo Únicas (no se puede usar más de una vez) Serializadas La naturaleza y el formato de la información común deber ser incorporada a la UIM y aplicada por el Estado Parte. Considerar adoptar las mismas soluciones comunes dentro de la región para que sean implementadas y aplicadas por las autoridades nacionales competentes. Investigar soluciones u opciones vigentes de seguimiento y localización que puedan ser adoptadas nacional o regionalmente, incluidas la especificación y las operaciones de estos tipos de sistemas y cómo pueden ser aplicadas. La información recabada y el análisis conducido asistirá a los responsables políticos a: Recomendar necesidades nacionales de seguimiento y localización Ser capaz de integrar sistemas de seguimiento y

132 118 Párrafo Alcance Obligatorio Preguntas normativas Lista de control y consideraciones previsto para su venta al por menor, se exigirá esa información conforme al artículo 15(2)(a) del CMCT de la OMS. 5 La información sobre la marca de identificación específica debe quedar registrada en el momento de la producción o en el momento del primer envío por cualquier fabricante o en el momento de la importación 6 La información registrada conforme al 5 tiene el fin de vincular con la marca de identificación específica 7 La autoridad competente debería establecer el formato de la información requerida y la marca de identificación específica 8 La información de la marca de identificación específica debería ser accesible por el centro mundial y electrónicamente 9 La autoridad competente: Tendrá oportuno acceso a la información de la marca de identificación específica previa solicitud al centro mundial de intercambio de información Solicitará dicha información solo cuando sea necesario a efectos de detección investigación Sí Identidad de todo comprador ulterior conocido Ruta prevista, fecha y destino del envío, punto de partida y consignatario. Quién será responsable de registrar la información? Puede obligarse también a otros participantes de la cadena de suministro a registrar información? Cómo se registrará a los clientes siguientes luego de que se registre al primer cliente? Sí Como Sí Qué autoridad competente sería responsable? Recaerá bajo el mandato de la aduana? localización regionalmente cuando sean requeridos Desarrollar términos de referencia para presentar la información Examinar modelos de financiación para llevar un sistema de seguimiento y localización Seleccionar proveedores de servicios Como Como Sí Interoperabilidad con el régimen mundial Como Sí Cómo será interoperable el sistema nacional con el régimen mundial? Cómo se llevará a cabo el intercambio de información con otros Estados Parte? Cómo tendrán lugar los pedidos de información de otros Estados Parte? Como

133 119 Párrafo Alcance Obligatorio Preguntas normativas Lista de control y consideraciones No retendrá información injustificadamente Responderá a las solicitudes de información de conformidad con su derecho interno Protegerá y considerará confidencial, por mutuo acuerdo, toda información que se intercambie 10 Se exigirá que se aumente y amplíe el alcance del sistema de seguimiento y localización hasta el momento en que se hayan abonado todos los derechos y los impuestos pertinentes y, según corresponda, se hayan cumplido otras obligaciones en el punto de fabricación, importación o superación de los controles aduaneros o fiscales 11 Cooperación internacional para compartir y desarrollar las mejores prácticas en materia de sistemas de seguimiento y localización. 12, 13 y 14 Industria tabacalera No se asignarán obligaciones a la industria conforme al Protocolo Solo relacionarse con la industria para aplicar cuando sea necesario Para asumir costos relacionados con las obligaciones del Protocolo Sí De mutuo acuerdo No deberá Deberá Podrá Qué tecnología se utilizará? Es interoperable con los sistemas utilizados en la región? Sigue los estándares mundiales para la tecnología de este tipo? (ver la sección f "Uso del estándar de trazabilidad GS1"). Es su jurisdicción capaz de brindar la asistencia requerida? Cómo pueden ser compartidas las soluciones y la tecnología nacional para asistir a otros Estados Parte en su aplicación del artículo 8? Cuáles son los reglamentos nacionales vigentes que debe cumplir la industria? Qué solución actual utiliza la industria? Cambia de acuerdo a la jurisdicción? Como La asistencia puede involucrar programas de generación de capacidad y entrenamiento para los Estados Parte que lo soliciten. Como

134 120 Artículo 9 Mantenimiento de registros Párrafo Alcance Obligatorio Preguntas normativas Lista de control y consideraciones 1 Los fabricantes de tabaco y equipo de fabricación deberán mantener registros completos y precisos y ser completamente responsables por los materiales utilizados en la producción Sí Cómo se verifica la responsabilidad? Cuál es la autoridad competente responsable para asegurar que se cumple con los requisitos de mantenimiento de registros? Qué significa "materiales"? Considerar diferentes ejemplos en los cuales sea obligatorio el mantenimiento de registros que podrían utilizarse para el régimen de control. Vincula esta disposición con el artículo 6(5) sobre insumos básicos. Los Estados Parte pueden comenzar a determinar qué materiales consideran como insumos básicos y cómo deben responder los fabricantes por el uso de estos insumos básicos en la producción. 2 Los titulares de licencias a quienes se les exija, deberán brindan lo siguiente: Sí Cómo se verificará esta información? También se deben imponer obligaciones a los proveedores de insumos básicos para que la oferta guarde proporción con la demanda. Información general sobre volúmenes, tendencias y previsiones del mercado, y demás información de interés El volumen de las existencias de productos de tabaco y equipo de fabricación en posesión, custodia o control que se mantengan en reserva en almacenes fiscales y aduaneros en régimen de tránsito o trasbordo o régimen suspensivo desde la fecha de la petición. 3 Con respecto a los productos de tabaco y al equipo de fabricación vendido o fabricado para la exportación, o en tránsito o Según proceda Requerirán de licencia otros participantes además del fabricante? Necesidad de identificar y analizar todos los factores relevantes al abordar la pregunta normativa. Para ser capaz de seguir la ruta de la información desde

135 121 Párrafo Alcance Obligatorio Preguntas normativas Lista de control y consideraciones trasbordo o en régimen suspensivo, los titulares de licencias, cuando se les solicite, deberán proporcionar a las autoridades competentes en el país de partida y en el momento de la salida, la siguiente información: La fecha del envío desde el último punto de control físico de los productos Los datos concernientes a los productos enviados (marca, cantidad, almacén) Rutas previstas de envío y destino La identidad de la[s] persona[s] física[s] o jurídica[s] a la[s] que se envían los productos El modo de transporte, incluida la identidad del transportista La fecha de llegada prevista del envío a su destino previsto El mercado previsto para su venta al por menor o uso previsto 4 Los minoristas y cultivadores de tabaco, exceptuados los cultivadores tradicionales que no operen sobre una base comercial, deberán llevar registros completos y precisos de todas sus transacciones 5 Adoptar medidas legislativas, ejecutivas, administrativas o de otra índole que sean eficaces para exigir que todos los registros: Se conserven durante un Cuando sea viable Sí En qué situaciones se realizarán dichas solicitudes? Se debería exigir licencias a las actividades de venta al por menor y cultivo? Qué significa tradicionales que no operan sobre una base comercial? Qué formato se deberá adoptar para el mantenimiento de registros? Cómo se asegura la consistencia el punto de origen hasta el punto de destino será necesario involucrar a otros participantes en la cadena de suministro, como distribuidores, mayoristas, minoristas, cultivadores, etc. Si un Estado Parte solo se basa en los fabricantes para dicha información, no será posible seguir las rutas completas de la cadena de suministro mediante la recopilación de registros e información. Esto necesariamente vincula las soluciones de seguimiento y localización implementadas por los Estados Parte del Protocolo. Asimismo, requiere de una consideración regional. Necesidad de analizar e identificar todos los factores relevantes para abordar la pregunta normativa. Necesidad de entender la industria tradicional de productos y evaluar el tamaño apropiado de la producción para su exención como no comercial. Desarrollar una 'referencia' para el mantenimiento de registros y acceso al régimen basado en las leyes fiscales y aduaneras para asistir en la aplicación nacional.

136 122 Párrafo Alcance Obligatorio Preguntas normativas Lista de control y consideraciones periodo de por lo menos cuatro años Estén a disposición de las autoridades competentes, previa solicitud Se ajusten al formato que exijan las autoridades competentes 6 Con arreglo a la legislación nacional, se establecerá un sistema de intercambio con las demás Partes de los datos contenidos en todos los registros que se lleven de conformidad con el presente artículo. 7 Cooperar con otras jurisdicciones y con las organizaciones internacionales competentes para compartir y desarrollar progresivamente mejores sistemas de mantenimiento de registros. Se deberá, según proceda Se procurará entre los requisitos vigentes de mantenimiento de registros de las leyes fiscales y aduaneras? Qué tipo de sistema debería utilizarse? Considerar el nivel de detalle comercial permitido para intercambiar con otras jurisdicciones. Dependiendo de las capacidades técnicas y económicas de los Estados Parte, el sistema previsto para intercambiar la información de seguimiento y localización también podría extenderse para intercambiar la información registrada entre los Estados Parte del Protocolo. Considerar el nivel de detalles comerciales que se permite compartir con otras organizaciones internacionales, p. ej. la OMA, INTERPOL, la ONUDD.

137 123 Artículo 10 - Medidas de seguridad y prevención Párrafo Alcance Obligatorio Preguntas normativas Lista de control y consideraciones 1 Requerir a los titulares de licencias que tomen las medidas necesarias para prevenir la desviación de productos de tabaco hacia canales de comercialización ilícitos, mediante lo siguiente: Notificando a las autoridades competentes la transferencia fronteriza de dinero en efectivo en las cantidades que estipulen las leyes nacionales o los pagos en especie transfronterizos Toda "transacción sospechosa" Suministrando productos de tabaco o equipos de fabricación únicamente en cantidades que guarden proporción con la demanda de esos productos en el mercado previsto para su venta al por menor o para su uso. 2 Requerir que los pagos por las transacciones de los titulares de licencias solo se puedan efectuar en la moneda y por el importe que figure en la factura, y únicamente mediante modalidades legales de pago de las instituciones financieras situadas en el territorio del mercado previsto y que no se utilice ningún otro medio alternativo de transferencia de fondos. Cuando proceda y de conformidad con la legislación nacional Cuando proceda y de conformidad con la legislación nacional Cuál será la naturaleza y la forma en que se deberá notificar conforme a la legislación nacional? Qué es una "transacción sospechosa"? Cómo establecerán o confirmarán los Estados Parte los tamaños de los mercados y la pertinencia de los volúmenes y capacidades de compra para notificar variaciones? Cómo se determinará el requisito de que la oferta guarde proporción con la demanda respecto del equipo de fabricación? Existen otras áreas en donde esto suceda? Cuáles son los métodos actuales de pago transnacional? Necesidad de comprender qué es lo que permite la legislación nacional en términos de notificar dicha información. Desarrollar, definir y establecer directrices sobre qué criterios se aplicarán a las "transacciones sospechosas" y cómo deberían notificarse, teniendo en cuenta las cuestiones complementarias como la protección de quienes brindan la información. Considerar los escenarios en donde se adquirirán los equipo de fabricación, como abrir una instalación, actualizarla y considerar cómo impactará esto en la determinación de que la oferta guarde proporción con la demanda del equipo de fabricación, y qué se hará con este en caso de una actualización. Necesidad de comprender qué leyes nacionales se permiten actualmente en términos de requisitos. Necesidad de comprender las prácticas de comercio vigentes que existen y los métodos de pago transnacional.

138 124 Párrafo Alcance Obligatorio Preguntas normativas Lista de control y consideraciones 3 Los pagos realizados por los titulares de las licencias por los materiales utilizados en la fabricación de productos de tabaco en su jurisdicción solo se pueden efectuar en la moneda y por el importe que figure en la factura, y únicamente mediante modalidades legales de pago de las instituciones financieras situadas en el territorio del mercado previsto, y que no se utilice ningún otro sistema alternativo de transferencia de fondos. 4 Toda contravención de lo dispuesto en el artículo será objeto de los procedimientos penales, civiles o administrativos apropiados y de sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias, incluida, según proceda, la suspensión o revocación de la licencia. Pueden Deberá A quién se le exige una licencia? Solo a los fabricantes o a otros participantes de la cadena de suministro? Qué es una institución financiera? Qué contravenciones se tratarán civil, administrativa o penalmente? Qué sanciones se aplicarán? Considerar la disposición teniendo en cuenta el artículo 6 y extender las obligaciones a otros participantes de la cadena de suministro. Esto ayudará a fortalecer los mecanismos de control de la cadena de suministro. Los Estados Parte pueden tomar en cuenta las recomendaciones del GAFI referidas a los Estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo y la proliferación, febrero de Según 3b.

139 125 Artículo 12 - Zonas francas y tránsito internacional Párrafo Alcance Obligatorio Preguntas normativas Lista de control y consideraciones 1 Se implantarán, en un plazo de tres años contados a partir de la entrada en vigor del Protocolo para esa Parte, controles eficaces de toda fabricación y de todas las transacciones relativas al tabaco y los productos de tabaco, en las zonas francas, utilizando para ello todas las medidas pertinentes contempladas en el Protocolo. 2 Se prohibirá que en el momento de retirarlos de las zonas francas los productos de tabaco estén entremezclados con otros productos distintos en un mismo contenedor. 3 Adoptar y aplicar medidas de control y verificación respecto del tránsito internacional o transbordo, dentro de su territorio, de productos de tabaco y equipo de fabricación de conformidad con las disposiciones del presente Protocolo Sí Sí Deberá de conformidad con la legislación nacional Se extenderán disposiciones relevantes al control de la cadena de suministro para incluir a las zonas francas respecto de los productos de tabaco? Cuáles son las facultades de los operadores de las zonas y de las aduanas dentro de la zona franca? Existe interoperabilidad entre los dos sistemas y sus requisitos? Cuál es el alcance actual de esta práctica? Cuál es la posibilidad de aplicar esta disposición? Cuáles son las facultades actuales de los operadores de las zonas y de las aduanas para verificar y controlar las operaciones de la zona? Qué prácticas deberán cambiar para ampliar el alcance? Necesidad de comprender las facultades y prácticas vigentes de las aduanas relacionadas con las zonas francas. Cuáles son las obligaciones existentes conforme a las convenciones internacionales sobre el área? Convenio de Kyoto revisado Marco SAFE de la OMA Acuerdo sobre los ADPIC ACTA Considerar controles aplicables a diversos operadores económicos llevados a cabo dentro de la zona franca. Según 1. Según 1. Necesidad de evaluar las facultades actuales de control de los operadores de aduana y de la zona.

140 4.4. Infracciones (Parte IV del Protocolo) La parte IV del Protocolo brinda los aspectos jurídicos y de aplicación de la ley para tratar la cuestión del comercio ilícito y su represión. Específicamente, la parte IV brinda una lista de conductas ilícitas que incluyen los delitos penales y profundiza sobre la definición del ITTP que se da en el artículo 1 del CMCT de la OMS y del Protocolo. Hace hincapié en las directrices para los Gobiernos en términos de medidas que ayudan a tratar las conductas ilícitas incluidos el procesamiento y las sanciones de las actividades delictivas, así como también la responsabilidad. Además, aborda la cuestión de los pagos relacionados con las incautaciones, la destrucción de productos incautados y las técnicas de investigación. La parte IV es fundamental en el marco del Protocolo porque brinda una definición práctica/operativa del ITTP y establece una serie de medidas de derecho penal material y procesal. CONDUCTAS ILÍCITAS/ DELITOS PENALES Artículo 14 TÉCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN Artículo 19 RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Artículo 15 INFRACCIONES Artículos ELIMINACIÓN O DESTRUCCIÓN Artículo 18 PROCESAMIENTO Y SANCIONES Artículo 16 PAGOS RELACIONADOS CON INCAUTACIONES Artículo 17 Figura 14: Información general de la parte IV del Protocolo: infracciones El artículo 14 constituye la disposición más controversial en esta parte ya que los Estados han tenido dificultad respecto de su forma final. Este artículo también plantea uno de los problemas más serios para la aplicación del Protocolo ya que brinda una lista de conductas ilícitas pero no una lista de las conductas principales que los Estados Parte deben penalizar. 126

141 a. Información general Conductas ilícitas, incluidos delitos penales (art. 14). La lista de conductas ilícitas enumeradas en el artículo 14 es el resultado de la incapacidad del INB para llegar a un acuerdo acerca de qué conductas se penalizarán y se clasificarán como delitos administrativos. Por lo tanto, el Protocolo deja la decisión a la discreción de los Estados Parte. Sin embargo, todas las contravenciones de las obligaciones de derecho material positivo impuestas por el Protocolo deben considerarse de carácter ilícito y deben estar sujetas a sanciones adminis trativas o penales de acuerdo con la clasificación de gravedad del delito. La conducta ilícita no se encuentra definida en el Protocolo aunque hace referencia a conductas que infringen la ley, una reglamentación administrativa o una decisión tomada por una autoridad competente. Mediante la aplicación del Protocolo en la legislación interna, los Estados tienen la oportunidad de armonizar las leyes relacionadas con el comercio ilícito de productos de tabaco a través de la identificación de las principales conductas ilícitas que ya se encuentran tipificadas en algunos Estados y podrían tipificarse en otros. La armonización de la legislación existente y la creación de nuevas leyes necesita ir acompañada de las sanciones adecuadas que sean conmensurables con la gravedad de las conductas ilícitas identificadas con el fin de garantizar de que dichas sanciones son suficientemente disuasorias. Si un delito será sancionado o quedará sujeto a un proceso administrativo dependerá de los niveles de gravedad que se le atribuyen a la conducta ilícita dentro del marco jurídico interno. Como punto de partida, los delitos más graves pueden considerarse como penales y los menos graves, como administrativos. Obviamente, se debe dar cuenta de la gravedad de los delitos dentro de cada categoría lo cual puede abordarse a través de medidas de gravedad. Existirán delitos penales considerados por niveles de gravedad y traerán aparejadas sus sanciones correspondientes. Lo mismo se aplicará a los delitos administrativos y las sanciones correspondientes dependerán de los niveles de delitos y si están categorizados como más o menos graves dentro de la misma categoría. En los casos en que las disposiciones del Protocolo ya sean parte del derecho interno, los Estados Parte pueden mantener su legislación y no es necesario que apliquen enmiendas. La tabla subsiguiente muestra las disposiciones del artículo14(1) y brinda un comentario preliminar. Esta tabla está seguida por un análisis más exhaustivo con consideraciones normativas. 127

142 Párrafo (a) Fabricar, vender al por mayor, intermediar, vender, transportar, distribuir, almacenar, enviar, importar o exportar tabaco, productos de tabaco o equipo de fabricación contraviniendo lo dispuesto en el presente Protocolo. Tabla 16: Lista de conductas ilícitas del art. 14(1) Comentario Es decir, la participación en las actividades de la lista sin la licencia o autorización necesarias conforme al artículo 6. Esto incluye los delitos de contrabando o intento de contrabando (importación/exportación sin l a autorización correspondiente) y los delitos de fabricar, vender al por mayor, intermediar, vender, transportar, distribuir, almacenar y enviar sin autorización. Posiblemente, los Estados Parte consideren los delitos de contrabando como los más serios entre los delitos enumerados, por lo tanto, exigen un tratamiento más severo que el de las demás conductas ilícitas de la lista, en términos de la categorización de los delitos, ya sea como penales o como administrativos, y en términos de sanciones determinadas. Cuando se penalice, el delito de contrabando también será un delito determinante para otras actividades delictivas. Como consecuencia, deberá ser añadido a la lista de delitos determinantes para el blanqueo de capitales de un Estado Parte. (b) (i) Fabricar, vender al por mayor, intermediar, vender, transportar, distribuir, almacenar, enviar, importar o exportar tabaco, productos de tabaco o equipo de fabricación sin pagar los derechos, impuestos y otros gravámenes aplicables o sin exhibir las estampillas fiscales que corresponda, marcas de identificación únicas o cualesquiera otras marcas o etiquetas exigidas. Contrario a los requisitos del artículo 8. Este, particularmente, incluirá los delitos de fabricación ilícita donde los requisitos de seguimiento y localización nacionales no se cumplan y, además, incluirá el contrabando y los delitos relacionados con la tentativa de contrabando, donde los aranceles e impuestos no se paguen. Delitos de contrabando determinantes (cuando sean penalizados deberán ser añadidos a la lista de delitos por blanqueo de capitales). Evasión de impuestos. (N.B.: se espera que el contrabando y la evasión de impuestos ya se consideren delitos bajo la legislación nacional). (b)(ii) Cualquier otro acto de contrabando o intento de contrabando de tabaco, productos de tabaco o equipo de fabricación no previsto en el apartado (b)(i). Los delitos de contrabando determinantes (cuando sean penalizados deberán ser añadidos a la lista de delitos por blanqueo de capitales). Esta disposición prevé otros actos tales como cruzar las fronteras en lugares donde no hay aduana, p. ej. al viajar entre los límites de la UE. 128

143 (c)( i) cualquier otra forma de fabricación ilícita de tabaco, productos de tabaco o equipo de fabricación, o envases de tabaco que lleven estampillas fiscales, marcas de identificación únicas o cualesquiera otras marcas o etiquetas requeridas que hayan sido falsificadas. Esta disposición prevé la actividad de falsificación como cualquier otra forma de fabricación ilícita, así como también la falsificación de estampillas fiscales. (c)( ii) Vender al por mayor, intermediar, vender, transportar, distribuir, almacenar, enviar, importar o exportar tabaco fabricado ilícitamente, productos de tabaco falsificados, productos con estampillas fiscales o cualesquiera otras marcas o etiquetas requeridas falsificadas o equipo de fabricación ilícito. La actividad de falsificación también estará comprendida bajo esta disposición donde se hace referencia al tabaco fabricado ilícitamente, etc. y a productos que llevan estampillas fiscales falsificadas (estampillas fiscales falsas). (d) Mezclar productos de tabaco con otros que no lo sean durante el recorrido a través de la cadena de suministro, con el fin de esconder o disimular los primeros. Contempla la metodología de participación en el comercio ilícito. (e) Entremezclar productos de tabaco con productos que no lo sean contraviniendo el artículo 12(2) del presente Protocolo. Ver el artículo 12 - Zonas francas y tránsito internacional y la prohibición de entremezclar. (f) Utilizar Internet, otros medios de telecomunicación o cualquier otra nueva tecnología para la venta de productos de tabaco o equipo de fabricación en contravención del presente Protocolo. Ver el artículo 11 - Venta por Internet. (g) En el caso del titular de una licencia de conformidad con el artículo 6, obtener tabaco, productos de tabaco o equipo de fabricación de una persona que debiendo serlo no sea titular de una licencia de conformidad con el artículo 6. Los Estados deberán comparar la inclusión de este delito con la lista de actividades que requieren de licencias en sus jurisdicciones. En caso de que la distribución, la venta al por mayor, la intermediación, el cultivo, la venta al por menor, etc. no requiera de una licencia, esta conducta ilícita no tendrá efecto. Las personas que poseen licencias se encontrarán sujetas a las obligaciones de diligencia debida por lo cual se deberá decidir si ello constituirá un delito administrativo o penal. Si constituye un delito penal, la intención de la persona que obtiene los productos adquirirá un carácter relevante a menos que el delito constituya un delito de responsabilidad objetiva o absoluta. (h) Obstaculizar el cumplimiento por parte de un funcionario público u otra persona autorizada de las obligaciones relacionadas con la prevención, disuasión, detección, investigación o eliminación del comercio ilícito de tabaco, productos de tabaco o equipo de fabricación. La UNTOC y la CNUCC requieren de los Estados Parte que tipifiquen delitos relacionados con la obstrucción de la justicia, incluida la interferencia con los testigos y con los funcionarios judiciales, del orden y otras autoridades públicas. Los Estados Parte deben identificar sus obligaciones bajo estos tratados y los delitos penales que ya están tipificados y son aplicables al ITTP bajo ellos. 129

144 (i)( i) Hacer una declaración que sea falsa, engañosa o incompleta, o no facilitar la información requerida a un funcionario público u otra persona autorizada que esté cumpliendo sus obligaciones relacionadas con la prevención, disuasión, detección, investigación o eliminación del comercio ilícito de tabaco, productos de tabaco o equipo de fabricación. Deben considerarlos como delitos de responsabilidad objetiva o absoluta en caso de que el delito se penalice. (i)( ii) Hacer declaraciones falsas en impresos oficiales referentes a la descripción, cantidad o valor del tabaco, los productos de tabaco o el equipo de fabricación o a cualquier otra información especificada en el Protocolo para: (a) Evadir el pago de los derechos, impuestos y otros gravámenes aplicables. (b) Entorpecer las medidas de control destinadas a la prevención, disuasión, detección, investigación o eliminación del comercio ilícito de tabaco, productos de tabaco o equipo de fabricación. (i)( iii) No crear o llevar los registros previstos en el presente Protocolo o llevar registros falsos. (j) Blanquear el producto de conductas ilícitas tipificadas como delitos penales con arreglo al párrafo 2. Entra en la amplia categoría de delitos económicos tales como el fraude y la evasión de impuestos donde dicha conducta ilícita se penaliza. Normalmente, dicha conducta está dirigida a la comisión de un delito más grave, en general un delito penal, lo cual la hace parte de la conducta delictiva. En este caso, si la conducta ilícita es penalizada, el elemento subjetivo (dolo, impericia, imprudencia o negligencia) es relevante a menos que el delito sea de responsabilidad objetiva o absoluta. Contrario al artículo 9 - Mantenimiento de registros del Protocolo. Este es el único delito que los Estados Parte acordaron que inequívocamente penalizarán. La UNTOC y la CNUCC requieren que los Estados Parte tipifiquen, en sus legislaciones nacionales, el blanqueo de capitales como un delito penal. Los Estados Parte deben identificar sus obligaciones bajo estos tratados y determinar si el blanqueo de capitales es un delito penal que ya está tipificado y si es aplicable al ITTP conforme a estos instrumentos. Tal conducta se añadirá a la lista de delitos determinantes para el blanqueo de capitales en la medida en que los Estados Parte decidan penalizar las conductas ilícitas descritas en el párrafo 1(a) y(b). 130

145 La lista de conductas ilícitas de los artículos 14.(1)(a) y 14.(1)(b) brinda lo que los Estados consideran que son los delitos más graves contenidos en la lista de conductas ilícitas fuera de 14(1)(j) que tipifica el blanqueo de capitales como un delito penal. Los párrafos 1(a) y 1(b) son de gran amplitud y prevén una diversidad de actividades ilícitas. En el párrafo 1(a), los Estados Parte establecerán como ilícitos los siguientes elementos: fabricación; vender al por mayor; intermediar; vender; transportar (cantidades comerciales. art. 6(2)(c)); distribuir; almacenar; enviar; importar; exportar tabaco, productos de tabaco o equipo de fabricación contraviniendo lo dispuesto en el Protocolo. Las obligaciones de derecho material positivo impuestas por el Protocolo en el artículo 6 se encuentran en relación con la fabricación, la importación y la exportación de productos de tabaco y la fabricación de equipos que son actividades prohibidas a menos que cuente con una licencia. El artículo 14 exige a los Estados que tomen las medidas legislativas o de otra índole para tipificar dicha conducta como ilícita. Sin embargo, el artículo 14 no especifica de qué manera los Estados deben llevarlo a cabo y no exige, específicamente, la penalización. Según el artículo 6(2), los Estados Parte procurarán que se conceda una licencia para la venta al por menor, el cultivo de tabaco (excepto por lo que respecta a los cultivadores, agricultores y productores tradicionales en pequeña escala), el transporte de cantidades comerciales, la venta al por mayor, la intermediación, el almacenamiento o la distribución de productos de tabaco o equipo de fabricación. Los países que necesitan licencias para las actividades que exceden el ámbito de la fabricación, importación y exportación deberán considerar si penalizarán la participación en estas actividades sin la autorización necesaria. Cuando se penalice dicha conducta, se deberán tomar en consideración los elementos materiales que deben probarse y el elemento subjetivo (dolo, impericia, imprudencia o negligencia). Esto es especialmente necesario para las actividades posteriores a la fabricación tales como la distribución, el transporte, etc. Por ejemplo, el hecho de que el transportista sepa que los productos que transporta son ilícitos cobra relevancia y, si debería haberlo sabido o no, se torna relevante. Los Estados tendrán acceso a los medios jurídicos de defensa disponibles bajo sus marcos jurídicos internos. 131

146 - Fabricación ilícita (operación sin autorización preceptiva) Como ya se ha afirmado, operar sin una licencia para fabricar, importar o exportar constituye una actividad prohibida según el artículo 6(1). Los Estados deben considerar penalizar esta conducta para darle efecto al peso que implica la obligación del artículo 6(1). Diversas jurisdicciones han penalizado de alguna manera la fabricación ilícita Debido a que los fabricantes ilegales son una fuente importante de cigarrillos ilícitos para los contrabandistas, se encuentran íntimamente vinculados con las grandes redes delictivas a las que proveen. El hecho de que los fabricantes ilegales fuesen penalmente responsables contribuiría a: Aclarar que la participación en la fabricación ilícita se considera un delito grave en contraposición a que el delito fuese abordado de una manera puramente administrativa. El riesgo de beneficios reales se vería agravado garantizando que aquellos que participan en la fabricación ilícita conocen el aumento del riesgo que implica su participación. Disponer de opciones de sanciones más severas como la privación de la libertad. Interrumpir las actividades de los grupos de delincuencia organizada mediante la privación de sus fuentes de productos ilícitos. Privar a los grupos de delincuencia organizada de sus ganancias a largo plazo. El procesamiento penal de fabricantes ilegales no debe excluir la confiscación de productos ilícitos y del equipo de fabricación empleado y dichos aspectos deben incluirse en la legislación que aborda dichas cuestiones delictivas. En diversas jurisdicciones, la falsificación ilícita de productos de tabaco se penaliza principalmente mediante la legislación relacionada con la antifalsificación y el fraude y los impuestos. Este enfoque posee ciertas deficiencias: En general, el delito se considera penal solo cuando se alcanza cierto umbral de daño, lo cual depende de la cantidad de cigarrillos ilícitos producidos. La desventaja de dicho enfoque es la ausencia de términos medios. Si no se llega al umbral, el procesamiento penal no procede. No existe un delito específico para la "fabricación ilícita". Generalmente, las sanciones para los delitos contra la P.I. (infracciones de marca) son poco severas y los delitos contra la P.I. no se consideran graves. Recuadro 47: Fabricación ilícita: ejemplos de legislación Austria El delito penal de fabricar productos de tabaco ilícitamente se comete cuando una persona intencionadamente y sin autorización adecuada fabrica productos de tabaco con fines comerciales. También se considera que la fabricación ilícita de productos de tabaco tiene lugar si las instalaciones, locaciones, equipos, dispositivos, materias primas o materiales auxiliares, productos intermedios o empaques se utilizan para facilitar la comisión del delito. Canadá En los artículos de la Ley de impuestos especiales de Canadá, cada persona que fabrica productos de tabaco sin licencia comete un delito punible que se sanciona con un mínimo de CAN. En caso de que la multa no fuese pagada, se puede imponer un periodo de prisión de hasta 12 meses. Las personas que han violado los artículos 226 o 227 de la Ley quedarán sujetos a sanciones equivalentes al triple de la cantidad de impuestos especiales y a la tasa de la licencia original que debió haber sido abonada. 132

147 El procesamiento bajo las leyes fiscales no contribuye al desmantelamiento de los grupos de delincuencia organizada involucrados. Algunos países han penalizado la fabricación ilícita como un delito separado por el cual los imputados son procesados independientemente de la cantidad de cigarrillos ilícitos que produjeron. Ejemplos La información que se muestra en la tabla a continuación indica el alcance de la sanción que puede aplicarse a las infracciones de marca en diversas jurisdicciones. Como se demuestra, el periodo de prisión se extiende desde 2 meses (Egipto) hasta 12 años (Filipinas). Esta falta de consistencia entre la legislación de diferentes jurisdicciones puede dificultar la cooperación internacional. Tabla 17: Infracciones de marca y extensión de las sanciones en una selección de países País Egipto Alemania Incautación de contenedores Sanciones por infracción de marca (disponible) Allanamientos de fábricas/depósitos Instalaciones de impresión Minoristas Multas/otros Prisión Multas/otros Prisión Multas/otros Prisión Multas/otros Prisión Multa mínima de 5000 EGP (aprox. 830 USD) hasta EGP (aprox USD). - Una sanción pecuniaria - Decomiso de productos, materiales y equipo de fabricación ilícita Prisión de no menos de 2 meses o ambas - multa y prisión Hasta 5 años de prisión Filipinas Multa de PHP (aprox USD) Prisión de 5 días hasta 12 años EAU Francia Multa mínima de 5000 AED (aprox USD) o cierre del establecimiento comercial -Multa de EUR. -Multa de EUR si son cometidos por un grupo de delincuencia organizada Prisión la legislación no proporciona una gama de plazos de prisión, no se aplica a las prácticas Hasta 4 años de prisión. Hasta 5 años de prisión si son cometidos por un grupo de delincuencia organizada Multa mínima de 5000 EGP (aprox. 830 USD) hasta EGP (aprox USD). - Una sanción pecuniaria - Decomiso de productos, materiales y equipo de fabricación ilícita Prisión de no menos de 2 meses o ambas - multa y prisión Hasta 5 años de prisión Multa de 50- Prisión de 5 días PHP hasta 12 años (aprox USD) Multa mínima de 5000 AED (aprox USD) o cierre del establecimiento comercial -Multa de EUR. -Multa de EUR si son cometidos por un grupo de delincuencia organizada Prisión la legislación no proporciona una gama de plazos de prisión, no se aplica a las prácticas Hasta 4 años de prisión. Hasta 5 años de prisión si son cometidos por un grupo de delincuencia organizada Multa mínima de 5000 EGP (aprox. 830 USD) hasta EGP (aprox USD). - Una sanción pecuniaria - Decomiso de productos, materiales y equipo de fabricación ilícita Multa de PHP (aprox USD) Multa mínima de 5000 AED (aprox USD) o cierre del establecimiento comercial -Multa de EUR. -Multa de EUR si son cometidos por un grupo de delincuencia organizada Prisión de no menos de 2 meses o ambas - multa y prisión Hasta 5 años de prisión Prisión de 5 días hasta 12 años Prisión la legislación no proporciona una gama de plazos de prisión, no se aplica a las prácticas Hasta 4 años de prisión. Hasta 5 años de prisión si son cometidos por un grupo de delincuencia organizada Multa mínima de 5000 EGP (aprox. 830 USD) hasta EGP (aprox USD). - Una sanción pecuniaria - Decomiso de productos, materiales y equipo de fabricación ilícita Multa de PHP (aprox USD) Multa mínima de 5000 AED (aprox USD) o cierre del establecimiento comercial -Multa de EUR. -Multa de EUR si son cometidos por un grupo de delincuencia organizada Prisión de no menos de 2 meses o ambas - multa y prisión Hasta 5 años de prisión Prisión de 5 días hasta 12 años Prisión la legislación no proporciona una gama de plazos de prisión, no se aplica a las prácticas Hasta 4 años de prisión. Hasta 5 años de prisión si son cometidos por un grupo de delincuencia organizada 133

148 - Importación ilícita (contrabando) La importación ilícita de productos de tabaco es una actividad delictiva altamente organizada en muchas jurisdicciones. Los Estados tienen diversas maneras de tratar con el delito de contrabando. Algunos lo abordan desde el punto de vista administrativo y proporcionan sanciones acordes, algunos penalizan el delito e instituyen sanciones penales, y otros adoptan marcos cuasipenales. En ciertas ocasiones, las sanciones son meramente multas administrativas y en otras ocasiones, se impone la sanción penal de prisión. Algunas veces, la cuestión se presenta ante los tribunales penales, o se les encomiendan a las autoridades de aduana los procesos judiciales con el derecho de remitir la cuestión a la policía. Fundamentalmente, esto demuestra la falta de consistencia aplicada al ITTP y la falta de consenso entre los Estados respecto del nivel de gravedad de la conducta ilícita. Otro efecto yace en que la naturaleza transnacional del delito no se pone en relieve, lo cual hace que los esfuerzos de cooperación internacional sean más engorrosos, particularmente donde un país considere el contrabando como un delito penal y otro país no lo haga. Los Estados Parte del Protocolo deben apuntar a la implementación y aplicación de legislación que asistirá en el desmantelamiento de las redes delictivas involucradas que van desde los proveedores hasta los consumidores finales a nivel transnacional. Esta es una de las áreas que puede considerarse a nivel regional y los países deciden conjuntamente si ciertos delitos deben ser penalizados o no. - Distribución, compra y posesión El Protocolo no brinda directrices acerca del modo de abordar las cuestiones relacionadas con los poseedores de productos ilícitos. Respecto de este tema, los Estados Parte pueden considerar como delitos tanto la distribución, la compra y la posesión de cantidades comerciales de cigarrillos ilícitos, ya sea de modo administrativo o penal, y aplicar las sanciones apropiadas a la conducta ilícita. Ello no incluye al consumidor final del producto aunque apunta a los intermediarios responsables de la distribución del producto. Puede tornarse en una medida efectiva para disuadir a los distribuidores, vendedores y compradores de participar en el comercio ilícito de productos de tabaco. Francia, por ejemplo, en el artículo 1810, 10 del Código general de impuestos penaliza la fabricación, la posesión con fines de venta y el transporte de tabaco libre de impuestos con hasta un año de prisión o el decomiso de vehículos y otras maquinarias empleadas en el comercio de productos de tabaco. b. Falta de identificación de la lista principal de conductas a penalizar: efectos sobre la cooperación internacional Las disposiciones del artículo 14 funcionan para ajustar la variedad de tratamiento de las conductas ilícitas en diferentes jurisdicciones. Deben tenerse en cuenta frases tales como "con sujeción a los principios básicos de su derecho interno" y "medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias" que le permiten a los Estados aplicar su discreción. Verdaderamente, existirán consecuencias jurídicas debido a la falta de identificación de una conducta que todos los Estados Parte deban penalizar. Por ejemplo, si la mayoría de los Estados tienen una serie de delitos idénticos, otro Estado que decidió no penalizar dichos delitos no será capaz de cooperar efectivamente con los demás en cuestiones penales. Ello significa que el mecanismo descrito en la parte V del Protocolo respecto de la asistencia judicial recíproca y la extradición no se encontrará disponible para ese Estado Parte. Además, por cuestiones de extradición, el delito debe ser penal tanto en el país requerido como en el país requirente para que la extradición se pueda 134

149 llevar a cabo. Según la UNTOC, para que ocurra la extradición, el delito debe ser grave con una pena máxima de al menos cuatro años de prisión. Como consecuencia, la cooperación internacional entre los organismos encargados de hacer cumplir la ley y las autoridades judiciales se vería afectada negativamente. Asimismo, las investigaciones y otras medidas a las que se hace referencia en los artículos subsiguientes del Protocolo se tornarían muy difíciles de aplicar a menos que no sea bajo el derecho penal. c. Directrices de las obligaciones internacionales de acuerdo con la UNTOC y la CNUCC Las directrices se pueden obtener a partir de examinar los delitos penales enumerados en la UNTOC y la CNUCC. Aquellos Estados Parte de la UNTOC y la CNUCC en cumplimiento de las obligaciones establecidas por estos Tratados ya habrán penalizado los siguientes y ejecutado los mecanismos necesarios para abordar estos delitos. Como se ha mencionado en la sección 2.2 ("Tratados intersectoriales de la justicia penal") las conductas delictivas de la UNTOC son: Penalización de la participación en un grupo delictivo organizado (art. 5). Penalización del blanqueo del producto del delito (art. 6). Penalización de la corrupción (art. 8). Elementos de la obstrucción de la justicia (art. 23). Las conductas delictivas de la CNUCC son: Soborno de funcionarios públicos nacionales (art. 15). Soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas (art. 16). Malversación o peculado, apropiación indebida u otras formas de desviación de bienes por un funcionario público (art. 17). Abuso de funciones con el fin de obtener un beneficio indebido (art. 19). Malversación o peculado en el sector privado (art. 21, 22) Blanqueo del producto del delito (art. 23). Encubrimiento (art. 24). Obstrucción de la justicia (art. 25). Donde los Estados hayan penalizado o donde penalicen el contrabando de tabaco, de productos de tabaco o equipo de fabricación esto podría ser un delito determinante para el lavado de activos y la delincuencia organizada transnacional. Por lo tanto, siempre existirá una interacción entre el Protocolo y la UNTOC y la CNUCC, incluso donde algunos Estados decidan no penalizar ciertas conductas ilícitas. 135

150 d. Prerrequisitos para la aplicación del Protocolo y el artículo 14 Existen numerosas medidas que el Protocolo simplemente "asume" que los Estados deben o deberán poner en marcha, en vez de recomendarles explícitamente que adopten dichas medidas. Sin embargo, las medidas son "prerrequisitos" para la aplicación efectiva del Protocolo. Marco para el blanqueo de capitales (art. 14(1)(j) y 14(4)) Régimen de decomiso (art. 18) Régimen de los delitos contra la P.I. (art. 14(1)(c)(i) & 14(1)(c)(ii)) Régimen fiscal (art. 14(1)(b)(i) & 14(1)(b)(ii)) - Marco para el blanqueo de capitales El Protocolo, en su artículo 14(1)(j) y 14(4) exige que se tipifique el "delito de blanqueo de capitales" en relación al producto derivado de la participación en conductas ilícitas que los Estados Parte, específicamente, han decidido penalizar. Sin embargo, el Protocolo no identifica los elementos constitutivos de dicho delito que es crucial por la capacidad que tienen los delincuentes para participar en actividades de comercio ilícito. No obstante, las autoridades competentes de los Estados pueden recurrir a diversas convenciones internacionales, e incluso a las regionales, para obtener directrices al respecto. En función de la fuerte dependencia del Protocolo sobre la UNTOC, se recomienda referirse al artículo 6 de este último instrumento (Penalización del blanqueo del producto del delito) ya que especifica los elementos del delito de blanqueo y lo adapta para que se ajuste a los requisitos del Protocolo. - Régimen de decomiso Otro prerrequisito para los países que desean aplicar efectivamente el Protocolo es la necesidad de tener un régimen efectivo en marcha para el decomiso del producto del delito (apoyado por medidas de embargo o incautación a modo de medidas provisionales). Mientras que el CMCT de la OMS menciona la obligación que tienen los Estados Parte de adoptar "las medidas que proceda para posibilitar la incautación de los beneficios derivados del comercio ilícito de productos de tabaco" (artículo 15(4)(e)), el Protocolo, en su artículo 18, solo hace referencia a la necesidad de disponer del tabaco, de productos de tabaco y equipo de fabricación decomisados. El decomiso del producto del delito, por lo tanto, es un ámbito en el cual el Protocolo permanece en silencio. En términos de procesamiento, el decomiso del producto es una cuestión que debe considerarse desde el inicio en todos los casos donde el régimen existe y se extie nde a los delitos relacionados con el tabaco; no debe abordarse como un mero "complemento opcional" para dictar sentencia sobre un proceso o para llevar a cabo un enjuiciamiento donde el marco jurídico interno aplicable lo permite. En la mayoría de la jurisdicciones con régimen de decomiso, el decomiso puede estar disponible en una diversidad de tipos de casos incluidos, por ejemplo, algunos delitos relacionados con los estupefacientes, soborno y ataques "por contrato", asesinatos "por contrato" y delitos de contrabando e ITTP. 136

151 Los Estados Parte necesitarán considerar qué régimen han aplicado, en caso de que exista uno, ya sea con o sin condena y qué tipos de órdenes se encuentran disponibles y en qué momento. Por ejemplo, las órdenes de restricción o auxiliares (que preservan la propiedad de posibles decomisos futuros) y que normalmente se solicitan previo a la presentación de los cargos o las órdenes de sanciones pecuniarias (para los delitos que no estén relacionados con estupefacientes) y órdenes de confiscación que normalmente solo están disponibles luego del fallo condenatorio. Los Estados Parte deben considerar si necesitan aplicar un régimen para el decomiso del producto del delito. Los Estados Parte deberán recurrir a otros textos legales internacionales aparte de Protocolo (como la UNTOC o la CNUCC) donde los responsables políticos o los legisladores pueden encontrar directrices (ver el manual "La lucha contra el tráfico ilícito de bienes: guía para responsables políticos" de INTERPOL). - Régimen de delitos contra la propiedad intelectual Es un régimen que aborda los delitos contra la P.I. y que hace referencia a: "Cualquier otra forma de fabricación ilícita de tabaco, etc. que lleve estampillas fiscales, etc.". "Vender al por mayor, intermediar, vender, transportar, distribuir, almacenar, enviar, importar o exportar productos fabricado ilícitamente con estampillas fiscales" (art. 14(1)(c)(i) 14(1)(c)(ii)). Constituye otro prerrequisito para la aplicación del Protocolo. El artículo 14(1)(c)(i) y 14(1)(c)(ii) es amplio pero prevé conductas que involucran la falsificación de estampillas fiscales y su utilización en productos de tabaco falsificados, productos de tabaco ilícitos que pueden ser auténticos y marcas blancas ilegales. La cuestión yace en la fuerza del marco que un país tiene en marcha respecto de los delitos contra la P.I. Algunos países tendrán leyes establecidas para las infracciones contra la P.I. y otros no. De todos modos, se necesitará llevar a cabo una evaluación de las leyes relevantes para garantizar que cumplen con los requisitos del Protocolo. Además, se debe notar que, en general, los delitos relacionados con la falsificación de estampillas fiscales y divisas se encuentran en los Códigos Penales de la mayoría de los países. - Régimen fiscal Otro supuesto prerrequisito para los Estados es el régimen fiscal al que se hace referencia en el art. 14(1)(b): Participar en el comercio de productos de tabaco sin pagar los derechos aplicables. Contrabando y tentativa de contrabando. Estas disposiciones pretenden aplicar las leyes fiscales de los Estados aunque el Protocolo permanece en silencio respecto de la institución de leyes fiscales o normas (art. 14(1)(b)(i) y 14(1)(b)(ii)). - Conclusiones Los países que ya tengan este régimen en marcha se encontrarán en mejores condiciones de: Cumplir con las obligaciones establecidas en el Protocolo. Decidir qué conductas ilícitas penalizar y cuáles se tratarán como delitos administrativos basados en lo que ya existe en sus jurisdicciones relevantes. 137

152 Los países con algunos o ninguno de estos regímenes en marcha (aunque se asume que todos los países cuentan, al menos, con un régimen fiscal) deberán crear los mecanismos relevantes para tratar las conductas ilícitas descritas para cumplir con las obligaciones establecidas en el Protocolo, o se arriesgarán a no cumplir con ellas. En caso de que las obligaciones establecidas por el Protocolo se cumplan a medias, ello menoscabará el instrumento y su fuerza y generará dificultades en la cooperación internacional. Dado que ciertos marcos ya se dan por sentados en el Protocolo, ello elimina la necesidad que tienen los países de aplicar el Protocolo por medio de la mera incorporación de su texto en su totalidad dentro de una pieza de legislación. El ejercicio será más complejo e implicará necesariamente que los países evalúen qué legislación ya cubre ciertos aspectos del Protocolo y qué disposiciones exigirán que se apruebe o enmiende legislación. e. Consideraciones normativas Algunas de las conductas establecidas en el art. 14 se presentan como disposiciones amplias y de carácter general. Con el objeto de incorporar estas conductas en su sistema jurídico interno, especialmente si los Estados Parte tipificarán ciertas conductas como delitos penales, los legisladores deberán prestar particular atención a los requisitos de redacción del derecho penal aplicables tanto a nivel nacional como internacional (ver el manual "La lucha contra el tráfico ilícito de bienes: guía para responsables políticos" de INTERPOL). Por ejemplo, los elementos de los delitos deberán ser lo suficiente mente precisos, etc. El art. 14(1)(h) hace referencia a "obstaculizar el cumplimiento por parte de un funcionario público u otra persona autorizada de las obligaciones relacionadas con la prevención, disuasión, detección, investigación o eliminación del comercio ilícito de tabaco". La disposición es tan amplia que se prestará a abusos a menos que su alcance quede mejor definido. Lo mismo se aplica a la disposición en el art. 14(1)(f) que de manera genérica hace referencia a los delitos del Protocolo que se cometen al "utilizar Internet, telecomunicación o cualquier otra nueva tecnología para la venta [ ]", y en el art. 14(1)(i) "no facilitar la información requerida a un funcionario público [ ] que esté cumpliendo sus obligaciones relacionadas con la prevención [ ] del comercio ilícito de tabaco [ ]". El tipo de conducta prevista por estas disposiciones y otras semejantes deben enumerarse y detallarse en la legislación o reglamentos nacionales relevantes. Para lograr una mejor definición del alcance de la conducta ilícita que quedará bajo el ámbito de la disposición amplia del art. 14(1), podrá considerarse la función de aquellos involucrados en cada aspecto de la cadena de suministro al redactar tanto la legislación relacionada con conductas específicas, como las sanciones apropiadas exigidas según su lugar en la cadena de suministro. Con el fin de completar satisfactoriamente la evaluación, todos los participantes en la cadena de suministro, desde los fabricantes hasta los distribuidores y consumidores, deben ser evaluados así como también debe considerarse cada paso en la cadena de suministro lícita e ilícita. Se deben considerar cuidadosamente los incentivos, los riesgos y las vulnerabilidades que son individuales a cada participante. 138 El art. 14 del Protocolo establece una amplia gama de conductas que se relacionan con los productos de tabaco y equipo de fabricación y que se deben tipificar como conductas ilícitas (abarca las áreas del contrabando, la falsificación, el blanqueo, la obstaculización por parte de un funcionario público, la corrupción, etc., métodos de ocultación como p. ej. la entremezcla de productos y los medios de distribución, tales como cuando las violaciones del Protocolo se cometen a través de Internet). Dicha conducta, que está relacionada con la facilitación (obstrucción de la justicia, blanqueo de capitales, etc.) de la comisión de la conducta ilícita primaria, por ejemplo, la fabricación ilícita de cigarrillos, ha sido incluida en las listas de

153 conductas delictivas o ilícitas de otras convenciones internacionales ante las cuales los Estados Parte tienen ciertas obligaciones. De la lista de conductas ilícitas proporcionadas en el Protocolo, los Estados Parte deberán llevar a cabo una evaluación de: Sus obligaciones ante los tratados internacionales relevantes como la UNTOC y la CNUCC. Otras obligaciones que deben cumplirse bajo el Protocolo: p. ej. a través de la tipificación del delito penal de contrabando de tabaco, productos de tabaco, o equipo de fabricación, dicho delito penal deberá ser incluido en las obligaciones de un Estado Parte respecto de la UNTOC, especialmente donde entran en juego la asistencia judicial recíproca, la asistencia administrativa recíproca o las disposiciones de extradición. En la decisión de penalizar o de no penalizar las conductas basadas en el Protocolo y que se relacionan con la falsificación de productos de tabaco, los Estados Parte del Protocolo que también son parte del Acuerdo sobre los ADPIC deben tener en cuenta que bajo los ADPIC toda "falsificación dolosa de marcas" cometida a "escala comercial" será penalizada con la "pena de prisión y/o la imposición de sanciones pecuniarias suficientemente disuasorias ". Aunque la noción de lo que constituye un delito cometido a "escala comercial", como lo establece el Protocolo, se encuentra sujeta a interpretación, los ADPIC parecen "limitar" hasta cierto punto la discreción de los Estados Parte del Protocolo para excluir ciertas conductas establecidas por él desde el ámbito penal. De acuerdo con el art. 2(1)(d) de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, se entiende por reserva una "declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado". Según la Convención de Viena, los Estados pueden formular reservas a menos que ellas estén prohibidas por el tratado en cuestión. En el caso del Protocolo sobre tabaco, el artículo 40 estipula que no se formularán reservas respecto del Protocolo. Ello tiene una consecuencia directa y práctica sobre la aplicación del artículo 14. La imposibilidad de formular reservas respecto del Protocolo significa que sus Estados Parte no tienen la posibilidad de declarar (a través de la reserva) que no tipificarán como ilícitas a una o más conductas enumeradas en el artículo 14. Todas esas conductas deberán, al menos, ser tipificadas como ilícitas dentro de sus sistemas jurídicos. Para aquellos Estados Parte que no tienen obligaciones bajo otras convenciones internacionales, es posible que la mayoría de las conductas que facilitan el delito primario, ya sea el contrabando, la fabricación ilícita, etc., ya se encuentre incorporada en diversas piezas de la legislación interna (ya sea de carácter penal o no, leyes especiales sobre la P.I., etc.). Por lo tanto, se necesitará un análisis exhaustivo de la legislación interna para determinar: Qué conductas ilícitas de la lista ya son delitos penales bajo su legislación interna. Qué conductas ilícitas ya son delitos administrativos bajo su legislación interna. En qué parte de la legislación interna será mejor incorporar aquellos delitos que aún no existen. Si existe una legislación que apunta a los consumidores que compran productos ilícitos de tabaco. Esta posibilidad puede ser considerada por los Estados dependiendo de la jurisdicción en particular. Dicha evaluación debe llevarse a cabo en función de toda legislación o intención de aprobar legislación sobre la distribución, compra y posesión. 139

154 Los Estados Parte también deberán considerar qué han aprobado los países en la región como delitos penales y como delitos administrativos ya que ello tendrá impacto sobre la cooperación internacional que tendrá al Protocolo como base jurídica. Los Estados Parte deben lograr la armonización en este respecto. Los Estados deberán determinar si los delitos especificados en el Protocolo deben tipificarse como delitos independientes o si deben agruparse con otros. Por ejemplo, los Estados pueden crear un artículo o sección específica dentro de su legislación penal sobre la falsificación de productos de tabaco, o pueden introducir o enmendar una disposición general sobre la falsificación de diversos artículos y garantizar que la falsificación de productos de tabaco esté implícitamente incluida en el alcance general de la aplicación. Ciertamente, la gravedad de los delitos deberá determinarse y es posible que ello difiera entre las jurisdicciones, por lo tanto, se espera que las sanciones administrativas se impongan sobre los delitos menores y se reserve la penalización para aquellos delitos que se consideran más graves. Asimismo, las penas atribuidas a las conductas delictivas deben ser conmensurables con la gravedad del delito y crear el efecto disuasorio necesario cuando se apliquen y se implementen. La gravedad del delito adquiere especial importancia en relación a la parte V, artículo 30 sobre Extradición del Protocolo. En el art. 30(1)(c), el Protocolo establece que el delito debe ser "punible con una pena máxima de prisión u otra forma de privación de libertad de al menos cuatro años o con una pena más grave a menos que las Partes interesadas hayan convenido un periodo más breve en virtud de tratados bilaterales y multilaterales u otros acuerdos internacionales". Vale la pena notar que el delito debe ser penal a los fines de la cooperación internacional en relación a la extradición. Además, donde los Estados Parte cumplan con los requisitos de un delito penal por una pena máxima de al menos cuatro años de prisión, serán capaces de utilizar el Protocolo como la base jurídica para la cooperación internacional, específicamente para las solicitudes de extradición (ver la sección 4.5.8, "Extradición y medidas para garantizar la extradición"). Para lograr esto, los Estados Parte deberán pasar por un proceso de identificación de la conducta ilícita relevante que será penalizada, describir la gama de delitos penales y su gravedad, y atribuir las penas adecuadas teniendo en cuenta las consecuencias para la cooperación internacional si las penas son demasiado laxas o si la conducta ilícita no es penalizada. Al determinar las penas aplicables cuando se introducen los delitos, los Estados deben saber que si los delitos son punibles con una pena máxima menor a dos años de prisión, la cooperación internacional en relación a la asistencia judicial recíproca (AJR) se verá afectada. Ello puede suceder cuando una solicitud por AJR es realizada por otro Estado Parte; el Estado requerido puede rehusarse a ejecutar la solicitud según el art. 29(14)(d) que establece que cuando la solicitud entrañe un delito en el que la pena máxima en la Parte requerida sea inferior a dos años de reclusión u otras formas de privación de libertad o si, a juicio de la Parte requerida, la prestación de la asistencia supondría para sus recursos una carga desproporcionada en relación con la gravedad del delito. La cooperación internacional es un factor clave para tener en cuenta en el momento de decidir acerca de la gravedad de la conducta ilícita, si debe ser penalizada y qué penas deben aplicarse. Ya que el ITTP tiene una naturaleza transnacional, los objetivos del Protocolo para eliminarlo no se cumplirán a menos que los Estados cooperen de manera efectiva para desmantelar las redes organizadas involucradas en el comercio ilícito. La cooperación internacional cumple una función fundamental en la capacidad que tienen los Estados para identificar a los individuos involucrados en estas redes, para recabar las pruebas relevantes y para procesar efectivamente. 140

155 Respecto del elemento subjetivo (mens rea) de los delitos que se establecen en el artículo 14, el Protocolo no explica si se han cometido intencionalmente o voluntariamente. En su art 16(3), el Protocolo se limita a afirmar que los "principios jurídicos que determinen la legalidad de una conducta" quedan reservados al derecho interno de cada Estado Parte. Nuevamente, esta es una cuestión adicional que deberán determinar los Estados. La definición del tipo y grado de "intención" deberá ser abordada dependiendo de que las conductas relevantes sean incorporadas o no como delitos administrativos o penales. Si se elige la opción de penalización, los Estados Parte deberán considerar los elementos subjetivos de dolo, impericia, imprudencia y negligencia. Los problemas particulares en términos de definir el elemento de mens rea afectarán a conductas tales como transporte/envíos de productos fabricados ilícitamente. Cuál será el nivel de conocimiento requerido por parte de los transportistas? Deberán saber que transportan productos ilícitos? Será suficiente si tienen dudas razonables para sospechar que ese es el caso pero de todos modos decidieron continuar sin verificar? Qué obligaciones se les impone para garantizar que se llevan a cabo todas las verificaciones? Etc. Los Estados deberán ser muy cuidadosos cuando tomen decisiones en éste ámbito para lograr un delicado equilibrio entre la necesidad de luchar contra las ope raciones de contrabando/falsificación y la necesidad de proteger a los transportistas inocentes o sin información de ser considerados penalmente responsables. Los Estados deberán considerar las obligaciones que imponen respecto de la concesión de licencias y la diligencia debida para otros involucrados en la cadena de suministro como los transportistas, y lo que ello significaría para el elemento subjetivo del delito. Qué significa cuando un Estado le solicita siempre a un transportista que lleve a cabo verificaciones de diligencia debida (dependiendo de qué verificaciones sean 44 ) y esto no se cumple y finalmente transporta los productos ilícitos de tabaco? Los Estados deberán considerar si algunos delitos del art. 14 serán considerados de responsabilidad objetiva o de responsabilidad absoluta. Este tipo de delitos, no cuentan con el requisito de mens rea y, por lo tanto, no debe probarse el elemento de mens rea en el delito. Debe tenerse en cuenta que los delitos de responsabilidad objetiva son, en general, menores en su naturaleza y que los delitos de responsabilidad absoluta no son tan frecuentes debido a su gravedad. Finalmente, los Estados Parte deben poner atención respecto de qué defensas se encuentran disponibles y son aplicables, y en qué circunstancias. No existen defensas admisibles para los delitos de responsabilidad absoluta. Un error de hecho cometido de buena fe y razonable solo se encuentra disponible para los delitos de responsabilidad objetiva. Al legislar y al tener en cuenta las sanciones disuasorias, los Estados Parte también deben considerar los requisitos de aplicación. Una aplicación coherente es central para reducir el comercio ilícito. Los Estados Parte deberán considerar los requisitos de aplicación que sean necesarios y deberán adoptar nuevas facultades y responsabilidades en el tratamiento de la delincuencia relacionada con el tabaco. Deberán comprender que los requisitos de aplicación son necesarios para introducir a los delitos dentro de los códigos penales que apuntan a la actividad delictiva. Con el fin de garantizar eficiencia y eficacia, los jueces y los fiscales pueden capacitarse respecto de las disposiciones nuevas o relevantes y respecto de la manera en que operan en relación a los delitos del ITTP. Esto asegurará que los actores principales que tienen a cargo la aplicación, de quienes dependen los resultados, se sientan seguros de operar bajo tales disposiciones. El artículo 14 del Protocolo permanece en silencio respecto de la cuestión de la participación en grupos delictivos organizados para la comisión de los delitos relevantes. Los Estados Parte 141

156 podrían, por ejemplo, decidir aumentar las penas en el caso de que un grupo delictivo organizado participe en la comisión de un delito, también mediante la inclusión de ello como un factor agravante a los fines de la sentencia. Cuando los Estados hayan decidido sancionar ciertas conductas solo con sanciones administrativas, podrán también considerar la aplicación de sanciones penales si la misma conducta se comete dentro del marco de un grupo delictivo organizado. Por ejemplo, el Protocolo requiere que los Estados tipifiquen como ilícitas conductas tales como la fabricación, venta, distribución, etc. de 1) productos del tabaco, 2) equipo de fabricación, contrarias a lo dispuesto en el Protocolo. Técnicamente, el Protocolo no exige la inclusión de los denominados "insumos básicos" (es decir, los productos que son esenciales para la elaboración de productos de tabaco, especialmente los cables de acetato y el papel de fumar) dentro del ámbito de aplicación de la conducta ilícita. Sin embargo, los Estados pueden decidir ir más allá de los requisitos del Protocolo e incluirlos. Por otra parte, los Estados no pueden tipificar delitos con un ámbito de aplicación más acotado que el mínimo requerido por el Protocolo. Asimismo, el Protocolo no exige que los Estados Parte penalicen las conductas relacionadas con las "tentativas" (excepto el párr. 1(b)(i)) o "preparaciones" para cometer los delitos relevantes. Cada Estado decidirá el alcance al cual desean vincular las conductas del art. 14 a dichas "tentativas" y "preparaciones" y, más ampliamente, a aquellas partes de los estatutos o códigos de derecho penal que describen, a modo general, las disposiciones aplicables acerca de la autoría de los delitos, la función de los cómplices, los instigadores, la exclusión de responsabilidad penal, etc. Asimismo, se deben tener en cuenta los actos de "complicidad y tentativa" de comisión de delitos y otras formas de participación en su facilitación. Por ejemplo, una persona que promueve la venta de productos de tabaco falsificados (mediante la publicidad o la donación o entrega gratuita) sin ser quien realmente los vende o posee. Los Estados pueden decidir no penalizar ciertas conductas, las menos graves, enumeradas en el artículo 14. Sin embargo, pueden considerar apropiado calificarlas como delitos cuando una serie de circunstancias agravantes se encuentren presentes. Dichos factores agravantes pueden: Resultar en muerte o lesión grave. Afectar o significar un riesgo para la salud de un gran número de personas. Resultar en una ganancia monetaria significativa debido a la operación. Resultar en que el autor sea un operador autorizado (fabricante, vendedor, otro). Resultar en que el delito haya sido cometido por un grupo delictivo organizado y definido por la legislación nacional. 142

157 Responsabilidad de las personas jurídicas (art. 15) Recuadro 48: Responsabilidad de las personas jurídicas (art. 15) 1. Cada Parte adoptará las medidas para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas por las conductas ilícitas, incluidos delitos penales, tipificadas en el artículo La responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa. 3. Dicha responsabilidad existirá sin perjuicio de la responsabilidad que incumba a las personas físicas que hayan incurrido en las conductas ilícitas incluidos los delitos penales. a. Información general Las disposiciones relacionadas con la responsabilidad de las personas jurídicas se introdujeron en la legislación interna para dar cuenta de la dificultad que implica la identificación de aquellas personas físicas responsables de ciertas conductas ilícitas, y para encontrar a los autores de delitos penales graves que participaron en la actividad delictiva aparentando ser sociedades. De este modo, los activos de la sociedad pueden ser rastreados y decomisados (ver el manual "La lucha contra el tráfico ilícito de bienes: guía para responsables políticos" de INTERPOL). Sin embargo, el término persona jurídica no se encuentra definido en el Protocolo. La definición será una cuestión que se deja a la legislación de cada Estado Parte del Protocolo y dependerá del régimen legal de sociedades de dicho Estado. No todas las jurisdicciones atribuyen la responsabilidad de las personas jurídicas mediante las leyes penales, y algunas solo lo hacen mediante las leyes civiles o administrativas del país. Por tal razón, el Protocolo exige que la responsabilidad de las personas jurídicas sea reafirmada por los Estados Parte del Protocolo ya sea de manera penal, civil o administrativa. Garantizar la responsabilidad de las personas jurídicas es especialmente importante para combatir el ITTP porque las organizaciones delictivas operan a través de ellas, ya sean sociedades legítimas que participan en la sobreproducción ilícita y la provisión de productos de tabaco, o sociedades creadas para ocultar la actividad ilícita, como por ejemplo, la fabricación ilícita de productos de tabaco falsificados. b. Consideraciones normativas Es importante notar que este artículo se aplica a todas las conductas ilícitas incluidos los delitos penales tipificados de acuerdo con el artículo 14 del Protocolo. Se debe hacer referencia al artículo 16 que aborda la cuestión de los procesamientos y las sanciones para las personas jurídicas y para las personas físicas. Además, deberán tenerse en cuenta las cuestiones procedimentales relacionadas con el procesamiento de las personas jurídicas. Los Estados deben tener presente la cuestión de la negligencia al legislar en relación a la responsabilidad penal societaria por lo cual una persona jurídica se considerará responsable en razón de negligencia únicamente, es decir, por la comisión negligente de un delito penal cuando uno de los actores es negligente respecto de su supervisión o control. Los Estados también deberán tener en cuenta si procesar a una persona física por su participación en la comisión o por la comisión de un delito penal imposibilita el procesamiento de una persona jurídica por el mismo delito y viceversa. Posteriormente, una 143

158 persona física puede ser procesada incluso cuando una persona jurídica haya sido declarada penalmente responsable por el mismo delito o haya sido absuelta. Debe notarse que no surgen cuestiones de ne bis in idem (doble incriminación) ya que la persona jurídica y la persona física son diferentes y la doble incriminación se aplica solamente a una persona en particular que se procesa dos veces por el mismo delito. Los Estados también deberán recurrir a las obligaciones que surgen de la parte III del Protocolo para las personas jurídicas, por ejemplo, operar bajo licencia, lograr la diligencia debida antes o durante las relaciones de negocios. etc. y crearán la responsabilidad necesaria para las personas jurídicas para que puedan ser declaradas responsables. Ya que la responsabilidad de las personas jurídicas no es un concepto mundialmente aceptado, los Estados Parte del Protocolo deberán crear la responsabilidad legal administrativa, civil o penal. Los Estados Parte deberán interpretar sus leyes internas en concepto de la responsabilidad societaria. Recuadro 49: Lectura adicional sobre la responsabilidad de las personas jurídicas Para obtener información general acerca de la responsabilidad de las personas jurídicas ver la sección 5.2 Se encuentran en vigencia los delitos relacionados con el tráfico ilícito? Se sancionan adecuadamente? del manual "La lucha contra el tráfico ilícito de bienes: guía para responsables políticos" de INTERPOL. Enlace: 144

159 Procesamiento y sanciones (art. 16) Recuadro 50: Procesamiento y sanciones (art. 16) 1. Cada Parte adoptará las medidas que sean necesarias para asegurarse de que las personas físicas y jurídicas que sean consideradas responsables de las conductas ilícitas, incluidos los delitos penales tipificados en el artículo 14, estén sujetas a: Sanciones penales, incluidas las multas, que sean: Eficaces Proporcionadas Disuasivas 2. Cada Parte velará por que se ejerzan cualesquiera facultades legales discrecionales previstas en su derecho interno a fin de maximizar la eficacia de las medidas adoptadas para hacer cumplir la le y respecto de dichas conductas ilícitas, delitos penales incluidos, teniendo en cuenta el efecto disuasorio. 3. Queda reservado al derecho interno los medios jurídicos de defensa u otros principios jurídicos que determinen la legalidad de una conducta. Las conductas ilícitas deben ser perseguidas y sancionadas de conformidad con ese derecho. a. Información general La base principal para el procesamiento es la legislación nacional de los Estados Parte y no el Protocolo en sí mismo. El artículo 16(3) hace referencia al derecho penal general de cada Estado Parte, bajo el cual diversos medios jurídicos de defensa permanecen aplicables incluso si dicho Estado ha aplicado el Protocolo mediante la tipificación de ciertos delitos especiales que son parte de su derecho penal. De esta manera, los Estados Parte no perderán ninguna facultad. b. Consideraciones normativas - Delitos penales incluidos en el comercio ilícito Ya existen numerosas maneras diferentes, a nivel jurisdiccional, de tratar un delito con los mismos hechos, con una diversidad de posibilidades e interrelaciones. Con respecto a la actividad de comercio ilícito, siempre habrá en los países una interrelación en el ámbito en el cual un delito particular puede abordarse: Aduanas Propiedad intelectual Penal Esencialmente, dentro de un país existen diversas maneras de abordar la misma conducta ilícita, cuando llega a ser de carácter penal. Cuando comiencen a aplicar la parte IV y, particularmente, el artículo 14, los países deberán observar detalladamente sus diversos marcos para determinar qué conductas ilícitas ya han sido abordadas y conforme a qué marco, y si el tratamiento que se les ha dado cumple con los requisitos y las obligaciones impuestas por el Protocolo. - Tipos de cargos que pueden presentarse Fraude: - Obtención de propiedades o beneficios económicos mediante engaños. - Conspiración para cometer defraudación. 145

160 - Falta de probidad obtener ganancias/causar pérdidas. - Obtención de beneficios económicos. - Evasión de impuestos. Hacer declaraciones falsas o engañosas: en impresos oficiales y documentos. Demandas injustificadas: con amenazas, de funcionarios públicos o hechas por funcionarios públicos. Soborno y delitos relacionados: - Soborno de funcionarios públicos nacionales. - Beneficios procedentes de la corrupción o recibidos por un funcionario público. - Abuso por parte de funcionario público. Falsificación y delitos relacionados: - Utilización de documentos falsificados. - Posesión de documentos falsificados. - Posesión, fabricación o adaptación de dispositivos, etc. para producir falsificaciones. - Falsificación de documentos. - Provisión de información derivada de documentos falsos o engañosos. Organizaciones y asociaciones delictivas: asociarse para apoyar a una actividad de delincuencia organizada de carácter grave. - Apoyo a una organización delictiva. - Comisión de delitos para el beneficio o en la dirección de una organización delictiva. - Gestión de las actividades de una organización delictiva. Blanqueo de capitales Conversión o transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular su origen ilícito. - Ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito. - Adquisición de propiedad, a sabiendas de que es producto del delito. - Tipificación de la más amplia gama de delitos determinantes. Donde sea posible, los cargos materiales son preferibles a la conspiración (los elementos de la conspiración son más difíciles de probar). Sin embargo, existirán ocasiones en que los cargos por conspiración sean apropiados en razón de los hechos o de la necesidad de abordar adecuadamente la totalidad de la naturaleza delictiva de la presunta conducta. Los Estados Parte necesitan introducir los cargos materiales para la participación en el ITTP en el caso de no haberlo hecho aún. Las disposiciones que tratan las cuestiones asociadas con la delincuencia organizada también

161 proporcionan cargos para abordar adecuadamente la totalidad de la naturaleza delictiva de los delitos relacionados con el ITTP. Los Estados Parte verificarán su legislación nacional, particularmente sus leyes aduaneras, sus códigos penales y la legislación relacionada con los delitos contra la P.I. El fin último debe ser lograr un procesamiento exitoso. Sin él, los delincuentes que participan en el ITTP continúan operando y la alta rentabilidad que implica un bajo riesgo real sigue siendo tentadora lo cual alienta aún más a los grupos de delincuencia organizada a participar en el ITTP, anulando de manera efectiva los esfuerzos de aplicación de la ley en el área. Cómo se logra un procesamiento exitoso? Los imputados deben ser procesados por la gama de actividades en las cuales participan, sin refrenar ciertos cargos "menores" porque existen cargos más graves en la acusación. Los cargos graves llevan consigo una carga probatoria más importante y los elementos de los delitos son más difíciles de probar. La búsqueda de cargos menores significará que el imputado puede ser procesado y, cuando la carga probatoria no satisfaga los requisitos de un delito más grave, puede hacerse por un delito menor. Asimismo, esto significa que el delito quedará registrado en los antecedentes del imputado que puede tornarse relevante a los fines procedimentales de la sentencia. También significa que las pruebas del delito podrán usarse para reforzar los casos en contra de otras personas acusadas de delitos más graves y que, quizás, el imputado cumpla una condena sin ser absuelto o inmediatamente liberado. Todos estos factores necesitarán ser sopesados cuando se decidan los cargos para llevar a cabo el procesamiento. La figura debajo, clasifica las diversas categorías de delitos que pueden ser objeto de procesamiento. Evidentemente, a los que se encuentran en la parte inferior se les atribuyen sanciones menores y a los que se encuentran en la parte superior se los asocia con penas mayores que reflejan su nivel de gravedad objetiva. Debe tenerse presente que tiene un carácter general y que varía dependiendo de las jurisdicciones. Figura 15: Categorías de delitos. Delincuencia organizada, fraude, blanqueo de capitales, evasión de impuestos Contrabando, importación o exportación ilícitas, testimonios falsos o engañosos, soborno. Delitos contra la P.I. (infracción de marca o de derecho de autor). 147

162 - Sanciones La ausencia de sanciones penales disuasorias en numerosas jurisdicciones se considera una de las mayores barreras para luchar efectivamente contra el comercio ilícito de productos de tabaco y las sanciones penales actuales se consideran, a menudo, muy débiles. Otra barrera significativa es la brecha entre la ley escrita y su aplicación porque, generalmente, los tribunales no pretenden o son incapaces de aplicar sentencias suficientes y efectivas. Cuando un procesamiento tiene lugar en los tribunales, y existen lagunas respecto de las disposiciones que abordan las cuestiones del contrabando de productos de tabaco, la policía y los fiscales deben conocer: La necesidad de establecer la actividad delictiva organizada como una acti vidad de contrabando que involucra obligatoriamente a más de una persona para coordinar el comercio. A aquellos participantes involucrados en todos los aspectos de la cadena de suministro ilícita (esto se dificultará para los participantes fuera de la jurisdicción pero, al menos, se necesitará hacer mínimas conexiones para aquellos participantes involucrados dentro de la jurisdicción). La necesidad de desmantelar a los grupos involucrados, de lo contrario, diversos participantes serán fácilmente reemplazables y la actividad continuará. La búsqueda de cargos con un efecto disuasorio significativo. Que asegurar una sentencia es algo vigorosamente buscado luego del juicio o de que se recibe la declaración de culpabilidad para que tenga lugar la aplicación de las penas que estipula la legislación. Las órdenes de incautación y de destrucción se solicitan ante un juez. - Otros factores clave para complementar el procesamiento Los procedimientos de sentencia son cruciales para convencer a los jueces de que i mpongan penas disuasorias. Los fiscales buscan la confiscación de los activos que los delincuentes obtienen de la participación en el comercio ilícito de productos de tabaco, y además, el hecho de llevar a cabo un proceso de decomiso sólido y firme del producto del delito es esencial para que los Estados eliminen el incentivo que tienen los delincuentes para participar en el ITTP. Los fiscales, la policía o las autoridades responsables deben recordar solicitarle al tribunal la eliminación o destrucción de los productos ilícitos incautados. En los casos en que los países no cuenten con marcos operativos sólidos para la destrucción o eliminación, necesitarán evaluar sus marcos y enmendarlos apropiadamente. 148

163 - Otras consideraciones Los fiscales deben conocer el riesgo que implica la complejidad de las audiencias o su extensión (aunque en algunos casos, la complejidad y extensión pueden tornarse inevitables, necesarias o apropiadas). Es probable que ello suceda con los delitos de ITTP, especialmente donde los fiscales se ocupan de la participación de los grupos de delincuencia organizada en el ITTP. Esto no debe impedirles a los fiscales proceder, durante la acusación, con los cargos que se centran en el grupo delictivo organizado, aunque el juicio se torne más extenso o complejo. Es en este tipo de juicios donde se tornan más fáciles de llevar a cabo, y la experiencia se construirá en función de que tanto los fiscales como los jueces estén presentes en las audiencias. En varios países, los esfuerzos por luchar contra el comercio de productos de tabaco falsificados también enfrentan el problema que tiene el poder judicial respecto de la falta de conocimiento y experiencia adecuados en cuestiones de leyes de propiedad intelectual, delitos graves de delincuencia organizada y legislación internacional. Este desafío se puede sortear mediante cursos de capacitación que incluyan estos temas, tanto para los jueces como para los fiscales. Dicha capacitación es proporcionada por organizaciones internacionales tales como INTERPOL y la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD). Recuadro 51: Asistencia jurídica y servicios de INTERPOL La lucha contra el comercio ilícito y los delitos contra la P.I. requieren de soluciones jurídicas dinámicas y creativas. Los operadores de la justicia necesitan actualizarse constantemente debido a la continua evolución delictiva. Con el objeto de mantenerlos actualizados respecto de los más altos estándares y requisitos jurídicos internacionales, la Oficina de Asuntos Jurídicos de INTERPOL ofrece asesoramiento le gal, asiste en la reforma de legislación nacional y brinda capacitación y formación con especialistas internacionales de todos los sectores relevantes. Dichos servicios están diseñados para satisfacer las necesidades y las demandas individuales de cada pa ís y se llevan a cabo en estrecha coordinación con las entidades y ministerios de aplicación de las leyes nacionales (Relaciones Exteriores, del Interior, de Justicia, de Seguridad, etc.), organizaciones internacionales relevantes y entidades del sector privado involucradas. Enlace a la página web de INTERPOL: 149

164 Pagos relacionados con incautaciones (art. 17) Recuadro 52: Pagos relacionados con incautaciones (art. 17) Las Partes deberían considerar la posibilidad de adoptar, de conformidad con su derecho interno, las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias para que las autoridades competentes puedan exigir al productor, fabricante, distribuidor, importador o exportador de tabaco, p roductos de tabaco y/o equipo de fabricación que hayan sido incautados, el pago de una cantidad proporcional al monto de los impuestos y derechos no percibidos. a. Información general Esta disposición le asigna facultades discrecionales a los Estados Parte para introducir pagos relacionados con las incautaciones hechas a los Gobiernos por parte de los productores, fabricantes, distribuidores, importadores o exportadores de productos de tabaco incautados. El artículo 17 es afín a las disposiciones que se encuentran en los acuerdos de la UE con los cuatros fabricantes más importantes de cigarrillos, PMI, JTI, BAT e ITI para abordar situaciones donde los productos de tabaco ilícitos han sido incautados en el mercado sin conocimiento directo acerca de quién ha desviado esos productos al mercado. La disposición les atribuye mayor responsabilidad a los fabricantes para que apliquen el principio de diligencia debida adecuado sobre las ventas y los clientes para reducir el riesgo de tal desviación. b. Consideraciones normativas Los Estados Parte deberán considerar cómo esta disposición operará a la par de otras sanciones y penas para los delitos administrativos o penales que son cometidos por personas jurídicas y físicas. Se deberá considerar el modo en que operará esta disposición en el régimen de control del tabaco propuesto por el Protocolo, a saber: Concesión de licencias obligatorias para diversos actores de la cadena de suministro. El requisito de que los actores de la cadena de suministro mantengan los procedimientos y las políticas de cumplimiento fiscal adecuados, incluidas las capacidades anticontrabando y antifalsificación de seguimiento y localización de productos. El requisito de que, en ciertas circunstancias, los actores involucrados proporcionen un informe que detalle sus políticas de cumplimiento fiscal en determinados mercados y que certifiquen su cumplimiento con dichas políticas. La posibilidad de que un tercero independiente lleve a cabo una auditoría del cumplimiento del fabricante con sus obligaciones fiscales internas. La posibilidad de imponer multas sobre un actor involucrado en la cadena de suministro por incumplimientos sucesivos, sin causa razonable, para cumplir con su obligaciones fiscales. 150 Si los Estados Parte deciden que la imposición de sanciones económicas se basarán en el incumplimiento o estarán condicionadas sobre delitos específicos o conductas ilícitas, necesitarán determinar cuál será el caso para los actores de la cadena de suministro que han cumplido sustancialmente con todos los requisitos jurídicos internos. La ventajas de un sistema basado en el incumplimiento incluyen que: Las empresas tengan un incentivo para tomar medidas para refrenar la venta de cigarrillos ilícitos.

165 Las evaluaciones más claras de los factores internos se tengan en cuenta para determinar por qué algunas empresas fueron más exitosas que otras en asegurar su cadena de suministro, tales como los márgenes de los precios impulsados por los impuestos entre los mercados vecinos. Los Estados deben tener en cuenta los factores internos. Las cuestiones a considerar incluyen el grado definido de culpabilidad, el límite de las incautaciones, los requisitos para las auditorías y la disponibilidad de recursos jurídicos para aquellos que se consideran responsables. Los Estados deberán garantizar que centrarse en un sistema basado en las incautaciones no impide llevar a cabo la investigación de las actividades de contrabando para que las redes de comercio ilícito responsables puedan ser identificadas y procesadas. Será necesario adoptar un sistema administrativo para tratar los pagos relacionados con las incautaciones, ya que deberán ser registrados e informados a las autoridades centrales, así como informados a las partes interesadas y los productos deben ser autenticados. En algún sentido, ello se podría vincular con la autoridad central responsable de la concesión de licencias o podría ser una función en particular vinculada a las autoridades de aduana de los Estados. Los Estados deben considerar a las empresas multinacionales que operan en diversos países y a las partes interesadas que operan en un único mercado. Los Estados deben comprender las diversas formas de comercio ilícito tales como la fabricación ilícita, el contrabando de productos legítimos, la falsificación, las marcas blancas ilegales, etc. Por ejemplo, algunas entidades locales han surgido como una fuente predominante de productos ilícitos y tienen el potencial de entorpecer los esfuerzos de control internacional, como aquellas entidades que producen marcas blancas ilegales. Los Estados deberán decidir si los requisitos se aplicarán a los actores locales y regionales que a menudo no operan en los países de incautación y de qué manera ello será aplicado. 151

166 Eliminación o destrucción (art. 18) Recuadro 53: Eliminación o destrucción (art. 18) Todo tabaco, producto de tabaco o equipo de fabricación decomisado será destruido, mediante métodos respetuosos con el medio ambiente en la medida de lo posible, o eliminado de conformidad con la legislación nacional. a. Información general La destrucción del tabaco, de los productos de tabaco y de equipo de fabricación decomisados es vital para asegurar el mercado y la cadena de suministro lícitos, proteger del reingreso de estos productos al mercado ilícito o su uso en la fabricación ilícita de cigarrillos y asistir en la limitación del ITTP. Debe quedar en claro que esta disposición hace referencia a la incautación y decomiso de tabaco, de productos de tabaco y equipo de fabricación, y su destrucción o eliminación, pero no hace referencia al régimen que se aplica al decomiso del producto del delito. b. Consideraciones normativas Es importante llevar a cabo una evaluación de la legislación que se encuentra en vigor en cada jurisdicción que esté relacionada con el decomiso y la destrucción o eliminación de los productos. Existen dos procesos principales que necesitan consideración: - Las incautaciones en la aduana de tabaco, productos de tabaco y equipo de fabricación, y la manera en que las disposiciones de la legislación nacional relacionadas con la destrucción o eliminación se aplican a ellas. - Los procesamientos y las órdenes judiciales relacionadas con el decomiso y la destrucción o eliminación. Asimismo, es importante considerar si el alcance de la legislación nacional comprende productos (tabaco, productos de tabaco y equipo de fabricación) importados, exportados o en tránsito para garantizar que los productos que pasan por la cadena de suministro también sean tratados en caso de interrupción mientras se encuentran en camino hacia su destino final. Otra consideración importante cuando se legisla en relación al decomiso y la destrucción o eliminación es el plazo dentro del cual los productos decomisados se deben destruir o eliminar. En un área como el ITTP, el tiempo es un elemento esencial, y las consideraciones relacionadas con los plazos entran en juego, en especial, en las fronteras y dadas las obligaciones que tienen las autoridades de aduana respecto del movimiento de los productos desde los puertos. La destrucción o eliminación de los productos decomisados debe ocurrir de manera rápida, antes de que dichos productos sean expedidos u olvidados y reingresen en el mercado, ya sea a través del hurto u otros medios. En este respecto, un marco jurídico dentro del cual los Estados Parte pueden operar, puede derivar de las obligaciones que tienen los Estados Parte bajo otros tratados internacionales, particularmente, el Acuerdo sobre los ADPIC que brinda recursos tanto civiles como penales que permiten la destrucción de productos que infringen la P.I. (ver la parte III, sección 2 del Acuerdo sobre los ADPIC). Los 152

167 acuerdos de aduana y la legislación regional que rige los movimientos de los productos y los productos en tránsito también son relevantes, como p. ej. el Manual de Tránsito de la Comisión Europea. Otros métodos de eliminación de productos tales como la venta (subasta) de los productos por parte del Gobierno parecería contraponerse a los objetivos del Protocolo, que se basan en eliminar el ITTP. Los artículos como equipo de fabricación no deben venderse para eliminar las oportunidades de adquisición por parte de aquellos que están involucrados en la fabricación ilícita de productos de tabaco. Además, la venta de productos de tabaco ilícitos o el contrabando de tabaco y productos de tabaco permitiría la circulación de productos ilícitos. Cuando la legislación no prescribe la destrucción o eliminación por parte de las autoridades de aduana o los tribunales, se crea un problema para abordar de manera adecuada el ITTP y su eliminación. Los países deben apuntar a legislar para la destrucción o la eliminación del tabaco, de los productos de tabaco y equipo de fabricación decomisado en caso de carecer de dicha legislación. 153

168 Técnicas especiales de investigación (art. 19) Recuadro 54: Técnicas especiales de investigación (art. 19) 1. Cada Parte permitirá el adecuado recurso a la entrega controlada y la utilización de otras técnicas especiales de investigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas, si así lo permiten los principios básicos de su ordenamiento jurídico interno. 2. Se alienta a las Partes a que celebren, cuando sea necesario, acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales apropiados para utilizar las técnicas a que se refiere el párrafo 1 en el contexto de la cooperación en el plano internacional. 3. De no existir acuerdos o arreglos como los mencionados en el párrafo 2, toda decisión de recurrir a esas técnicas especiales de investigación en el plano internacional se adoptará sobre la base de cada caso particular. 4. Las Partes reconocen la importancia y la necesidad de la cooperación y la asistencia internacionales en esta esfera y cooperarán entre sí y con las organizaciones internacionales a fin de dotarse de la capacidad necesaria para alcanzar los objetivos del presente artículo. a. Información general Este artículo completa la parte IV del Protocolo y crea un vínculo importante con la parte V, la Cooperación internacional. Se alienta el uso de técnicas especiales de investigación, en particular, a través de la participación con otros Estados Parte en forma de acuerdos bilaterales o multilaterales. Ya que la naturaleza de los delitos de comercio ilícito yace en su transnacionalidad, es imperativo que los países trabajen conjuntamente para detectar redes de delincuencia organizada operativas. Existen numerosas maneras de lograr este objetivo, por ejemplo utilizando el Protocolo como base jurídica, o celebrando acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales. Junto con la penalización de ciertas conductas ilícitas, y al determinar las sanciones necesarias para los delitos penales y administrativos, un paso inicial es garantizar que se le s exija a las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley, la utilización de técnicas especiales de investigación delictiva a nivel interno para lograr resultados exitosos en los tribunales y facilitar la cooperación internacional. Recuadro 55: Lectura adicional acerca de la técnicas especiales de investigación Para obtener información general acerca de las técnicas especiales de investigación ver la sección 5.3.3, "Mejorar la habilidad de las fuerzas del orden para obtener y utilizar evidencia que apoye los cargos penales" del manual "La lucha contra el comercio ilícito de productos: guía para responsables políticos" de INTERPOL. Enlace: 154

169 4.5. Cooperación internacional (Parte V del Protocolo) La parte V establece las bases para mejorar la cooperación internacional contra el ITTP. El Protocolo insta a todos los Estados Parte a cooperar con las organizaciones internacionales competentes, según decidan de común acuerdo, para intercambiar una amplia variedad de información sobre aplicación y prácticas óptimas y a cooperar también con las organizaciones regionales para brindar capacitación y asistencia técnica en asuntos científicos y tecnológicos. La parte V se inspiró fuertemente en la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (UNTOC) a tal punto que varias disposiciones claves son prácticamente idénticas en ambos instrumentos. Como resultado, una serie de herramientas jurídicas desarrolladas para asistir a los Estados en la implementación de la UNTOC pueden ser directamente relevantes para la implementación del Protocolo (ver el recuadro 19, "Recursos jurídicos de la UNTOC"). El término cooperación internacional incluye todas las interacciones que se producen entre dos o más Estados cuando trabajan juntos para asistirse mutuamente. La cooperación internacional se funda por dos o más Estados a partir de un tratado internacional del cual ambos forman parte o a partir de acuerdos bilaterales o multilaterales que hayan celebrado. La cooperación internacional puede producirse directamente entre Estados, mediante la participación y asistencia de organizaciones internacionales o por otros mecanismos creados por los Estados. Extradición Art. 30 Medidas para garantizar la extradición Art. 31 Intercambio de información general Art. 20 Intercambio de información sobre el cumplimiento de la ley Art. 21 Intercambio de información: confidencialidad y protección de los datos Art. 22 Asistencia jurídica recíproca Art. 29 COOPERACIÓN INTERNACIONAL Artículos Asistencia y cooperación: en asuntos científicos, técnicos y tecnológicos Art. 23 Asistencia administrativa recíproca Art. 28 Cooperación en materia de cumplimiento de la ley Art. 27 Jurisdicción Art. 26 Protección de la soberanía Art. 25 Asistencia y cooperación: investigación y persecución de infracciones Art. 24 Figura 16: Disposiciones sobre la cooperación internacional 155

170 Intercambio de información general y del cumplimiento de la ley, su confidencialidad y protección (arts ) Recuadro 56: Intercambio de información general sobre el cumplimiento de la ley, su confidencialidad y protección (arts ) Artículo 20: 1. Como parte del instrumento de presentación de informes del CMCT de la OMS, las Partes presentarán información pertinente. 2. Las Partes cooperarán entre sí y con las organizaciones internacionales competentes a fin de crear capacidad para recopilar e intercambiar información. 3. Dicha información será considerada confidencial por las Partes y para uso exclusivo de ellas salvo que la Parte informante ma nifieste lo contrario. Artículo 21: 1. Las Partes intercambiarán información, por iniciativa propia o a petición de una Parte que justifique debidamente que tal información es necesaria a efectos de detectar o investigar el comercio ilícito de tabaco, productos de tabaco o equipo de fabricación. 2. La información recibida se utilizará exclusivamente con el fin de alcanzar los objetivos del presente Protocolo. Las Partes pueden estipular que dicha información no se transfiera sin el acuerdo de la Parte que la pro porcionó. Artículo 22: 1. Cada Parte designará la autoridad competente a la que se deberán facilitar los datos a que se hace referencia en los artículos 20, 21 y 24, y notificará a las Partes dicha designación por conducto de la Secretaría del Convenio. 2. El intercambio de información en virtud del presente Protocolo estará sujeto al derecho interno en lo referente a la confidencialidad y la privacidad. a. Artículo 20(1) Las Partes presentarán información pertinente, en forma agregada, como parte del instrumento de presentación de informes del CMCT de la OMS: Los pormenores sobre incautaciones de tabaco, productos de tabaco o equipo de fabricación (art. 20(1)(a)) (ver la figura 17). Figura 17: Información sobre incautaciones de tabaco, productos de tabaco o equipo de fabricación Descripción del producto Valor de las incautaciones Fecha y lugar de fabricación Cantidad Incautaciones de tabaco, productos de tabaco, equipo de fabricación Impuestos evadidos 156

171 Información sobre (art. 20(1)(b)). Recuadro 57: Red de comunicación I-24/7 de INTERPOL Importaciones, exportaciones, tránsito. Ventas gravadas o libres de impuestos. Cantidades o valor de la producción de tabaco, productos de tabaco o equipo de fabricación. Información sobre (art. 20(1)(c)): Tendencias. Métodos de ocultación. Modos de actuación utilizados en el comercio ilícito de tabaco, productos de tabaco o equipo de fabricación. Cualquier otra información pertinente que acuerden las Partes (art. 20(1)(d)). INTERPOL posee conocimiento especializado sobre intercambio de datos e información y le brinda a sus países miembro una red mundial de comunicación I-24/7 protegida. Permite el intercambio continuo de información sensible sobre la aplicación de la ley en todo el mundo (incluyendo el acceso de autoridades de aduana e inmigración a bases de datos limitadas relevantes). INTERPOL también brinda apoyo continuo a la policía y las fuerzas del orden. INTERPOL desarrolló el sistema mundial de comunicación I -24/7 para conectar funcionarios encargados de la aplicación de la ley en todos sus países miembro. Dicho sistema permite a los usuarios autorizados compartir información policial sensible y urgente con sus contrapartes en todo el mundo, en todo momento. I-24/7 es la red que le facilita a los investigadores el acceso a diversas bases de datos penales de INTERPOL. Los usuarios autorizados pueden buscar y cotejar datos en cuestión de segundos, con acceso directo a varias bases de datos. También ofrece una plataforma protegida de intercambio de información para información policial. La red I-24/7 sustenta todas las actividades operativas de INTERPOL. Desde controles de rutina en fronteras hasta operaciones específicas contra diferentes áreas delictivas, desde el despliegue de equipos de intervención especializados hasta la búsqueda de fugitivos internacionales, I -24/7 establece las bases de intercambio de información entre la policía de todo el mundo. b. Artículo 21 La información pertinente para intercambiar a los fines de la aplicación del intercambio de información del artículo 21, incluye, entre otros: Registros de las licencias (concedidas a las personas físicas o jurídicas). Información para la identificación, vigilancia y enjuiciamiento de personas físicas o jurídicas implicadas en intercambios comerciales ilícitos. Antecedentes de investigaciones y enjuiciamientos. Registros del pago de importaciones, exportaciones y ventas libres de impuestos. Pormenores sobre incautaciones, modi operandi cuando dicha información sea para ayudar con la detección e investigación del comercio ilícito de tabaco, productos de tabaco o equipo de fabricación. Especialmente, esto aplica al intercambio de información sobre el cumplimiento de la ley cuando ha sido cometido un delito penal. c. Artículo 22 Cada Parte designará la autoridad competente a la que se deberán facilitar los datos a que se hace referencia en los artículos 20, 21 y 24. El intercambio de información en virtud del presente Protocolo estará sujeto al derecho interno en lo referente a la confidencialidad y la privacidad. 157

172 d. Consideraciones normativas Los Estados Parte deberán considerar como se intercambiará la información pertinente. Se ha debatido en el ámbito de la Secretaría del CMCT de la OMS la creación de una base de datos con este fin. Se deben tener en cuenta los países en desarrollo y sus capacidades tecnológicas, ya que recolectar y cargar dicha información resultará complicado. Deberá tomarse en cuenta como herramientas útiles otras organizaciones que ya capturan dichos datos, como la OMA que ya recolecta en su base de datos información sobre rutas, incautaciones, cantidades registradas de productos importados, exportados y en tránsito. De igual manera, las organizaciones internacionales como INTERPOL, que cuentan con medios de intercambio de información protegidos ya diseñados y en funcionamiento, deberían emplearse también con este fin. Los Estados Parte deberán considerar qué organismos internos serán los responsables de la recolección e intercambio de la información. Se recopilará información de varios organismos involucrados como las aduanas, la policía, las autoridades fiscales, los órganos de control y concesión de licencias de tabaco. 158

173 Cooperación a través de organizaciones internacionales y regionales (arts ) Artículo 23: Recuadro 58: Cooperación a través de organizaciones internacionales y regionales (arts ) 1. Las Partes cooperarán entre sí y/o a través de las organizaciones internacionales y regionales competentes para proporcionar capacitación, asistencia técnica y ayuda en asuntos científicos, técnicos y tecnológicos. 2. Las Partes podrán celebrar, cuando proceda, acuerdos o arreglos bilaterales, multilaterales o de cualquier otra índole con el fin de fomentar la capacitación, la asistencia técnica y la cooperación en asuntos científicos, técnicos y tecnológicos, teniendo en cuenta las necesidades de las Partes que sean países en desarrollo y las Partes con economías en transición. 3. Las Partes colaborarán, cuando proceda, en la investigación y el desarrollo de medios que permitan determinar el origen geográfico exacto del tabaco y los productos de tabaco incautados. Artículo 24: 1. Las Partes, de conformidad con su derecho interno, tomarán todas las medidas necesarias, cuando proceda, para reforzar la cooperación mediante arreglos multilaterales, regionales o bilaterales en materia de prevención, detección, investigación, persecución y aplicación de sanciones a las personas físicas o jurídi cas que se dediquen al comercio ilícito de tabaco, productos de tabaco o equipo de fabricación. 2. Cada Parte velará por que las autoridades reguladoras y administrativas, las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley y otras autoridades dedicadas a combatir el comercio ilícito de tabaco, productos de tabaco o equipo de fabricación (incluidas las autoridades judiciales cuando su derecho interno lo autorice) cooperen e intercambien información pertinente a nivel nacional e internacional, teniendo en cuenta las condiciones prescritas en su derecho interno. a. Información general La asistencia y cooperación previstas en el artículo 23 tienen como fin proporcionar capacitación, asistencia técnica y ayuda en asuntos científicos, técnicos y tecnológicos a través de las organizaciones internacionales y regionales competentes, y entre sí. El Protocolo abarca los siguientes tipos de asistencia, entre ellos: La transferencia de conocimientos especializados La transferencia de tecnología apropiada en ámbitos tales como la recopilación de información, el cumplimiento de la ley, el seguimiento y la localización, la gestión de la información, la protección de los datos personales, la aplicación de medidas de interdicción, la vigilancia electrónica, el análisis forense, la asistencia judicial recíproca y la extradición. El artículo 23(2) también prevé que las Partes cooperen al celebrar acuerdos o arreglos bilaterales, multilaterales con el fin de fomentar la capacitación, la asistencia técnica y la cooperaci ón en asuntos científicos, técnicos y tecnológicos, teniendo en cuenta las necesidades de las Partes que sean países en desarrollo y las Partes con economías en transición. El artículo 24 establece que la misma cooperación y asistencia se solicite a otros Estados Parte mediante arreglos multilaterales, regionales o bilaterales en materia de prevención, detección, investigación, persecución y aplicación de sanciones a las personas físicas o jurídicas que participen en el ITTP. Cada Estado Parte del Protocolo se compromete a cooperar e intercambiar información pertinente a nivel nacional e internacional a fin de alcanzar el objetivo mencionado. La cooperación y asistencia previstas en el presente artículo no se limitan a los delitos penales, sino que además pueden ejercerse en los delitos administrativos. 159

174 b. Consideraciones normativas Los Estados Parte necesitarán evaluar qué acuerdos bilaterales y multilaterales ya están vigentes y si emanan de otras convenciones internacionales, particularmente aquellas cuyas bases jurídicas derivan de la UNTOC. Los Estados Parte que tienen arreglos vigentes, fuera del marco de la UNTOC, pueden recurrir a dichos instrumentos y determinar si las disposiciones del Protocolo también aplican conforme a estos tratados, o si su alcance puede ampliarse para incluir la implementación del Protocolo del artículo 23. Los Estados Parte que requieren de asistencia deberían considerar las organizaciones internacionales que pueden brindar dicha asistencia, particularmente aquellas de l as que son países miembro. Los Estados Parte deberían utilizar los conocimientos especializados de aquellas organizaciones internacionales/regionales que ya se encuentran trabajando en el área del comercio ilícito, particularmente del ITTP, como las que ya se han mencionado en la presente herramienta (OMA, INTERPOL, OLAF, EUROPOL con grupos específicos vinculados con el comercio ilícito de tabaco). El artículo 24 obedece también a disposiciones sobre la AJR del artículo 29 del Protocolo, aunque puede usarse de base en lugar de las disposiciones de la AJR que, en ciertas instancias, pueden resultar engorrosas. Por ejemplo, si se requiere determinada información para asistir una investigación y no necesariamente para ser utilizada como prueba en un proceso j udicial, dicha disposición puede formar la base de la cooperación entre países y sería más expeditiva. Sin embargo, cuando se necesitan medidas coercitivas que requieren de órdenes judiciales se deberán utilizar los procedimientos formales de la AJR. Es importante destacar que dichas disposiciones no parecen estar limitadas a los delitos penales, como es el caso del artículo 29 del Protocolo (AJR). Otra alternativa al artículo 24 es el artículo 27 del Protocolo, cooperación en materia de cumplimiento de la ley, que explícitamente destaca en el art. 27(2) que a falta de acuerdos bilaterales o multilaterales o cooperación directa entre sus respectivos organismos encargados de hacer cumplir la ley, los Estados Parte podrán considerar el Protocolo como base jurídica para la cooperación mutua en materia de cumplimiento de la ley. Además, el fortalecimiento de la cooperación a través de acuerdos bilateral es, regionales y multilaterales que la disposición promueve podría referirse al uso de acuerdos preexistentes o a la elaboración de nuevos acuerdos y arreglos con los objetivos del Protocolo en mente. 160

175 Protección de la soberanía (art. 25) Recuadro 59: Protección de la soberanía (art. 25) 1. Las Partes cumplirán las obligaciones asumidas en virtud del presente Protocolo de manera coherente con los principios de igualdad soberana e integridad territorial de los Estados, así como de no injerencia en los asuntos internos de otros Estados. 2. Ninguna de las disposiciones del presente Protocolo autoriza a Parte alguna a ejercer, en el territorio de otro Estado, jurisdicción o funciones que el derecho interno de ese Estado reserve exclusivamente a sus autoridades. El artículo 25, Protección de la soberanía, es una cláusula estándar utilizada en convenciones internacionales. Dicho artículo ha sido extraído textualmente del artículo 4 de la UNTOC para mantener la coherencia con el derecho internacional consuetudinario y la Carta de las Naciones Unidas Jurisdicción (art. 26) Recuadro 60: Jurisdicción (art. 26) Artículo 26: 1. Cada Parte adoptará las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción respecto de los delitos penales tipificados con arreglo al artículo 14 cuando: a. El delito se cometa en su territorio. b. El delito se cometa a bordo de un buque que enarbole su pabellón o en una aeronave registrada conforme a sus leyes en el momento de la comisión del delito. 2. Una Parte también podrá establecer su jurisdicción sobre tales delitos penales cuando: a. El delito se cometa contra esa Parte. b. El delito sea cometido por uno de sus nacionales o por una persona apátrida que tenga residencia habitual en su territorio. c. El delito sea uno de los delitos tipificados con arreglo al artículo 14 y se cometa fuera de su territorio con miras a la comisión dentro de su territorio de un delito tipificado con arreglo al artículo Cada Parte adoptará las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción respecto de los delito s penales tipificados en el artículo 14 cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y dicha Parte no lo extradite por el solo hecho de ser uno de sus nacionales. 4. Cada Parte podrá adoptar también las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción respecto de los delitos penales tipificados en el artículo 14 cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y la Parte no lo extradite. 5. Si una Parte que ejerce su jurisdicción con arreglo a los párrafos 1 o 2 ha recibido notificación, o tomado conocimiento por otro conducto, de que otra u otras Partes han iniciado investigaciones, procesos o actuaciones judiciales respecto de los mismos hechos, las autoridades competentes de esas Partes se consultarán, según proceda, a fin de coordinar sus medidas. 6. Sin perjuicio de las normas del derecho internacional general, el presente Protocolo no excluye el ejercicio de las competencias penales establecidas por las Partes de conformidad con su derecho interno. El artículo 26, Jurisdicción, es una cláusula estándar utilizada en tratados internacionales en asuntos penales. Dicho artículo ha sido extraído textualmente del artículo 15 de la UNTOC para mantener la coherencia con el derecho internacional consuetudinario y la Carta de las Naciones Unidas. El artículo 26 se limita a los delitos penales establecidos conforme al artículo 14, aunque en las negociaciones del INB se ha discutido el punto del artículo 14 que hace referencia a las conductas ilícitas incluidos los delitos penales. Dicho artículo es aplicable solo en la medida en que los Estados Parte hayan penalizado determinados delitos y solo en relación con ellos. Ya que algunas de las conductas ilícitas conforme al artículo 14 se tipificarán como delitos penales en algunas jurisdicciones, los Estados Parte establecerán jurisdicción sobre aquellos delitos que han penalizado. 161

176 Cooperación en materia de cumplimiento de la ley (art. 27). Recuadro 61: Cooperación en materia de cumplimiento de la ley (art. 27). 1. Cada Parte adoptará medidas eficaces para: a. Mejorar/establecer los canales de comunicación entre organismos a fin de facilitar el intercambio de información sobre todos los aspectos de los delitos penales. b. Garantizar una cooperación efectiva entre éstos y la aduana, l a policía y otros organismos encargados de hacer cumplir la ley. c. Cooperar con otras Partes en la realización de indagaciones en casos específicos: i. La identidad, el paradero y las actividades de personas presuntamente implicadas. ii. La circulación del producto del delito o de bienes derivados. iii. La circulación de bienes, equipo u otros instrumentos utilizados. d. Proporcionar los elementos o sustancias que se requieran para fines de análisis o investigación. e. Facilitar una coordinación efectiva entre sus organismos, promover el intercambio de personal y otros expertos, designación de funcionarios de enlace. f. Intercambiar información pertinente sobre los medios y métodos concretos empleados en la comisión de tales delitos, p. ej. las rutas y los medios de transporte y e l uso de identidades falsas, documentos alterados o falsificados u otros medios de encubrir sus actividades. g. Intercambiar información, coordinar las medidas administrativas y de otra índole con miras a la pronta detección de los delitos penales. 2. Las Partes considerarán la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales en materia de cooperación directa entre sus respectivos organismos encargados de hacer cumplir la ley. A falta de tales acuerdos entre las Partes interesadas, estas podrán considerar el presente Protocolo como base para la cooperación mutua en materia de cumplimiento de la ley. Las Partes harán pleno uso de los acuerdos y arreglos, incluso con organizaciones internacionales o regionales, a fin de intensificar la cooperación. 3. Las Partes se esforzarán por colaborar en la medida de sus posibilidades para hacer frente al comercio ilícito transnacional de productos de tabaco realizado con tecnologías modernas. a. Información general El objetivo de dicho artículo es intensificar la cooperación entre los organismos encargados de hacer cumplir la ley de los Estados Parte del Protocolo. Crea una plataforma para un marco internacional que se ocupa de la necesidad de fomentar la cooperación internacional para luchar contra el ITTP. Mediante dicha disposición, el Protocolo reconoce que la cooperación en materia de cumplimiento de la ley es vital para alcanzar sus objetivos. Sin la participación directa de los organismos encargados de hacer cumplir la ley y sin un fuerte compromiso por promover medidas contra el comercio ilícito, el Protocolo no será de gran utilidad. Intensificar la cooperación de organismos encargados de hacer cumplir la ley significará la posibilidad de anticipar futuros requisitos operativos que resulten de la aplicación del Protocolo. Dichos organismos necesitan mantenerse al tanto de los progresos en el área, conocer los requisitos legales para enjuiciamientos exitosos y ser capaces de usar las herramientas del Protocolo para aplicarlo de manera efectiva. b. Consideraciones normativas 162 Los responsables políticos deberían considerar la cooperación en materia de cumplimiento de la ley como una parte de la estrategia de aplicación a la que se apunta para reforzar la estrategia de prevención del comercio ilícito de cada Estado Parte. A nivel estatal, los principales organismos de aplicación generalmente incluyen las autoridades de aduana, las fuerzas del orden y las unidades policiales especializadas. Se

177 recomiendan debates específicos con dichos organismos para que se consideren sus puntos de vista sobre cómo puede intensificarse la cooperación en materia del cumplimiento de la ley. Generalmente, dichos organismos son muy conscientes de las dificultades a las que se enfrentan en la práctica a la hora de llevar a cabo sus tareas de aplicación de la ley y pueden cumplir una función fundamental al asesorar a los legisladores y compartir su conocimiento para garantizar que las disposiciones del Protocolo se adapten a los contextos locales. Los Gobiernos necesitan reconocer que sin una cooperación en materia de cumplimiento de la ley es imposible hacer frente al ITTP. Dado el carácter transnacional de la actividad, las respuestas coordinadas y el intercambio de información son necesarios. Como los delincuentes no se encuentran limitados por fronteras, en ese sentido, los Gobiernos necesitarán educarse con respecto a la gravedad de estos tipos de delitos y a la razón por la cual deberían ponerse en marcha estrategias efectivas para luchar contra el ITTP. Un paso necesario es conceder facultades a las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley a escala nacional para que cumplan sus funciones efectivamente y tengan resultados más exitosos. El éxito de la aplicación de la ley causará un impacto en el éxito de los enjuiciamientos como así también en los objetivos generales de cada país con respecto a la lucha contra el comercio ilícito de tabaco. c. Arreglos regionales e internacionales disponibles - INTERPOL Asistir con la cooperación internacional en materia de cumplimiento de la ley es el mandato de INTERPOL. El objetivo central de INTERPOL es la cooperación en materia de cumplimiento de la ley entre los organismos policiales, y sus actividades ayudan a la ejecución de este papel fundamental. INTERPOL es competente para asistir a los Estados Parte del Protocolo, sus Estados Miembro, a cumplir íntegramente con las obligaciones establecidas en el artículo 27 del Protocolo. En los últimos 13 años, INTERPOL ha llevado a cabo seminarios de formación para capacitar policías, investigadores, autoridades reguladoras y funcionarios de aduanas acerca del alcance transnacional del tráfico de productos ilícitos, para identificar y compartir técnicas de investigación exitosas, para aumentar el número de especialistas en países miembro y para fomentar la participación en las operaciones de INTERPOL. En concordancia con la capacitación otorgada, INTERPOL también coordina operaciones tácticas conjuntamente con autoridades locales para facil itar la cooperación proactiva interprofesional en materia de cumplimiento de la ley entre varios Estados para las acciones de aplicación multidisciplinarias. La infraestructura de intercambio de datos de INTERPOL se ha tratado anteriormente ( ver el recuadro 57, "Red del sistema de comunicación I-24/7 de INTERPOL"), donde se detalla el sistema de comunicación I-24/7 que permite el intercambio de información y el acceso a diversas bases de datos que cotejan información policial. - OMA La Organización Mundial de Aduanas (OMA) es la organización intergubernamental internacional a cargo de las cuestiones aduaneras 45. Se fundó en 1952 y representa a 179 autoridades de aduana. Su misión es mejorar la eficiencia de las autoridades de aduana a nivel mundial y asistirlas para que aseguren el comercio internacional en la cadena de suministro. Para tal fin, la Organización ha desarrollado numerosas actividades en diversas áreas claves 46 (ver el recuadro 62). 163

178 Recuadro 62: Actividades de la OMA para mejorar la eficiencia de las autoridades de aduana a nivel mundial Armonización La OMA establece e implementa estándares internacionales para facilitar el comercio transfronterizo, así como la cooperación internacional contra el comercio ilícito en áreas tales como: Procedimientos aduaneros. Nomenclatura internacional de productos. Armonización de las normas de origen. Aplicación La OMA contribuye a fortalecer la cadena de suministro internacional mediante: La promoción de capacitación para las autoridades de aduana. La gestión de herramientas de comunicación seguras para el intercambio de inteligencia e información. La facilitación de operaciones de aplicación internacional de la ley. La gestión de una red mundial de inteligencia regional de las agencias de contacto. La fusión de los análisis de las tendencias de las actividades transfronterizas ilícitas. Cooperación La OMA les brinda a sus miembros un foro para el diálogo y para el intercambio de experiencias. Alienta y facilita la cooperación entre las autoridades de aduana, promueve la gestión coordinada de las fronteras, así como también el intercambio de información e inteligencia. La Organización patrocina o administra diversas convenciones y acuerdos que brindan los fundamentos jurídicos para la cooperación internacional, tales como los intercambios de información bilaterales o multilaterales entre los administradores de las aduanas cuando es necesario. Además, la OMA coopera activamente con otras organizaciones internacionales en áreas de interés mutuo, tales co mo INTERPOL, en la lucha contra el tráfico ilícito de productos y la falsificación. Asistencia La OMA brinda asistencia a sus miembros en forma de capacitación, formación y asistencia técnica. Principalmente, apoya la modernización de los procesos y las administraciones nacionales con el objeto de mejorar la respuesta nacional e internacional al comercio ilícito mientras se facilita el comercio lícito. - Arreglos regionales Los arreglos regionales y subregionales pueden también utilizarse con el objetivo de intensificar la cooperación en materia de cumplimiento de la ley. Algunos ejemplos incluyen EUROPOL, OLAF, la Organización Coordinadora de Jefes de Policía del África meridional (SARPCCO), la Organización de Cooperación de los Jefes de Policía del África Oriental (EAPCCO) y el Mercado Común del Sur (MERCOSUR). 164

179 Asistencia administrativa recíproca (art. 28) Recuadro 63: Asistencia administrativa recíproca (art. 28) Las Partes deberán intercambiar, ya sea a petición de los interesados o por iniciativa propia, información que facilite la adecuada aplicación de la legislación aduanera u otra legislación pertinente para la prevención, detección, investigación, persecución y represión del comercio ilícito de tabaco, productos de tabaco o equipo de fabricación. a. Información general La asistencia administrativa recíproca (AAR) hace referencia al tipo de asistencia que brindan las autoridades de aduana de un país a otro e incluye la asistencia en la prevención, investigación y represión de los delitos aduaneros. Dicha asistencia, y en particular el intercambio de información contemplado en el artículo 28 entre las administraciones aduaneras, requiere de una base jurídica en forma de disposiciones de tratados internacionales, o arreglos bilaterales o multilaterales. Sin embargo, no debe limitarse a aduanas. Existe la posibilidad de que los Estados Parte del Protocolo utilicen de manera más amplia la presente disposición para garantizar la cooperación entre otros organismos, como las autoridades responsables de la concesión de licencias, los organismos referidos a la P.I y otras autoridades administrativas nacionales. La información prevista que debe proporcionarse incluye, entre otras: Nuevas técnicas aduaneras y de otra índole para hacer cumplir la ley, que hayan demostrado su eficacia. Nuevas tendencias, medios o métodos de participación en el ITTP. Artículos reconocidos como objeto del ITTP: datos detallados sobre esos artículos, su envasado, transporte y almacenamiento, y los métodos utilizados en relación con ellos. Personas físicas o jurídicas reconocidas como autoras de alguno de los delitos de ITTP. Cualesquiera otros datos que ayuden a los organismos designados para evaluar los riesgos a efectos de control y otros fines de cumplimiento de la ley. Una fuente importante de este tipo de información se encuentra en las Oficinas Regionales de Coordinación de la Información de la OMA (RILO). Los Estados Parte deberían asegurarse de que tienen la oportunidad de buscar dicha información regularmente a través de los boletines y las reuniones regulares de los puntos de contacto de las RILO de la OMA. Cuando los Estados Parte ingresan datos genéricos sobre incautaciones importantes (como se solicita) a su respectiva RILO de la OMA, dicha acción mejora la calidad de la información que puede circular. b. Qué es la AAR? La AAR no es lo mismo que la asistencia judicial recíproca, que usualmente se proporciona dentro del contexto de procedimientos formales en los que, por ejemplo, se solicita información con fines probatorios en procesos penales. La AAR no está comprendida dentro del ámbito de los procedimientos penales o judiciales. La AAR hace referencia al intercambio de información y la prestación de otro tipo de asistencia, con la intención de garantizar la adecuada aplicación de la legislación aduanera y para prevenir, reprimir 165

180 e investigar delitos aduaneros, incluido el comercio ilícito de productos de tabaco. La AAR no es un concepto nuevo y puede ser vista en una amplia variedad de actividades comunes de cooperación internacional, como aquellas mencionadas a lo largo del Protocolo, incluyendo la intensificación de la aplicación de la ley y la asistencia técnica. Al igual que otros organismos, las administraciones aduaneras operan en base a su legislación nacional que le concede facultades amplias, pero solo dentro de su jurisdicción, para uso interno. A escala mundial, los marcos jurídicos y las competencias de las administraciones aduaneras pueden variar enormemente entre Estados. Las prácticas de asistencia jurídica y administrativa relacionadas con asuntos aduaneros también difieren, lo cual complica el intercambio de i nformación entre países. Dicho intercambio exige una base jurídica, y requiere de un instrumento para la cooperación bilateral o multilateral para facilitar el intercambio. 166

181 Recuadro 64: Instrumentos bilaterales, regionales e internacionales sobre asistencia administrativa recíproca (AAR) Algunos instrumentos jurídicos sobre la AAR, aprobados por órganos y organizaciones internacionales y regionales, incluyen: Organización Mundial de Aduanas (OMA) Internacional - Convención internacional de asistencia administrativa mutua para la prevención, investigación y represión de delitos aduaneros, 1977 Estado de ratificación: 52 Partes contratantes (Hasta junio de 2012) Enlace al texto: Enlace al estado de ratificación: - Modelo de Acuerdo bilateral sobre asistencia administrativa mutua en cuestiones aduaneras (junio de 2004) Dicho instrumento jurídico abarca disposiciones modelo que incluyen, entre otras: - Intercambio de información. - Nuevas técnicas de aplicación de la ley que hayan demostrado su eficacia. - Nuevas tendencias o métodos de contrabando de tabaco. - Métodos de transporte y almacenamiento utilizados en el contrabando. - Personas de quienes se sepa que han participado o de quienes se sospeche que participan en actividades de ITTP. - Otro dato que pueda ayudar a evaluar riesgos para fines de control. Enlace al texto: andtools/~/media/dfaaf3b7943e4a53b12475c7ce54d8bd.ashx Los acuerdos ya se encuentran en vigencia conforme a las administraciones aduaneras y a la OMA. Los miembros de la OMA buscan cooperar a través del marco existente donde sea necesario para alcanzar los objetivos del art. 28 del Protocolo sobre tabaco. Regional Asociación de Asia Meridional para la Cooperación Regional (SAARC) - Convenio internacional de asistencia administrativa mutua en cuestiones aduaneras, Las administraciones de aduanas de las Partes se prestan entre sí asistencia administrativa. - Intercambio de información y datos confidenciales para aplicar debidamente las leyes aduaneras y prevenir, investigar y combatir los delitos aduaneros. - Nuevas técnicas de aplicación de la ley que hayan demostrado su eficacia. - Nuevas tendencias, medios, métodos para la comisión de delitos aduaneros. - Bienes objeto de delitos aduaneros (métodos de transporte y almacenamiento). - Personas de quienes se sepa que han cometido un delito aduanero o de quienes se sospeche que van a cometerlo. - Otros datos que puedan ayudar a efectuar evaluaciones con fines de control y facilitación. Enlace al texto: fvyv1a&bvm=bv ,d.bgq Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) - OLAF - Es la encargada de prevenir, detectar e investigar fraudes aduaneros que afecten al presupuesto de la UE. - Trabaja en contacto diario con autoridades de aduanas de todo el mundo. - Establece acuerdos formales de cooperación con una serie de países y acuerdos operativos ad hoc para garantizar el intercambio de información rápido y seguro. - La Oficina cuenta con un grupo de trabajo dedicado a los cigarrillos que utiliza los acue rdos de la AAR y cooperación aduanera para investigar operaciones de contrabando de cigarrillos. - El Reglamento (CEE) nro. 515/97 del Consejo permite a los Estados Miembros de la UE intercambiar información entre sí y con la Comisión Europea con fines de lucha contra el fraude, lo que comprende el tráfico de cigarrillos de contrabando o falsificados. Enlace a los acuerdos sobre la AAR: 167

182 Asistencia judicial recíproca (art. 29) Recuadro 65: Asistencia judicial recíproca (art. 29) Las Partes se prestarán la más amplia asistencia judicial recíproca respecto de investigaciones, procesos y actuaciones judiciales relacionados con los delitos penales tipificados con arreglo al artículo 14 de este Protocolo. a. Información general La presente disposición se ha adoptado en su totalidad de l a UNTOC, excepto el artículo 29(14)(d) que fue agregado. El artículo 29(14)(d) establece que la AJR podrá ser denegada cuando la solicitud entrañe un delito en el que la pena máxima en la Parte requerida sea inferior a dos años de reclusión u otras formas de privación de libertad o si, a juicio de la Parte requerida, la prestación de la asistencia supondría para sus recursos una carga desproporcionada en relación con la gravedad del delito. Se aplicará solo a los delitos penales tipificados con arreglo al artículo 14 del Protocolo. b. Qué es la asistencia judicial recíproca (AJR)? La AJR hace referencia a los procedimientos formales por los cuales un país solicita y proporciona asistencia para facilitar las actuaciones judiciales en el país requirente como se enumera en el artículo 29 del Protocolo. En el ámbito del comercio ilícito de tabaco, el término hace referencia a una amplia gama de medidas de cooperación que asisten en la aplicación de las leyes y procesos sobre los delitos relevantes tipificados conforme a la legislación interna. Las medidas pueden incluir la recopilación e intercambio de información, la ejecución de incautaciones y allanamientos, y la asistencia para producir pruebas o tomar declaraciones. La mayoría de los países cuenta con las medidas institucionales necesarias para la AJR, en particular debido a sus obligaciones existentes conforme a otros tratados internacionales. Recuadro 66: Lectura adicional sobre AJR El sitio web de la ONUDD cuenta con leyes modelo sobre cooperación internacional en asuntos penales que pueden ser de utilidad. Enlace: La ONUDD también proporciona una herramienta para ayudar en la redacción de solicitudes de AJR. Enlace: 168

183 169 Tabla 18: Artículo 29 - Asistencia judicial recíproca (AJR) - Lista de disposiciones claves Párrafo Descripción 1 Las medidas más amplias de AJR que se prestarán para investigaciones, procesos y actuaciones judiciales relacionados con los delitos penalizados del presente Protocolo. 2 La AJR que se prestará en relación con los delitos respecto de los cuales las personas jurídicas puedan ser consideradas resp onsables. 3 La lista no exhaustiva de los fines por los cuales se solicita AJR: recibir testimonios o tomar declaraciones, efectuar inspecciones e incautaciones, etc. Se prestará AJR para todo tipo de asistencia que no sea contraria a la legislación interna del Estado Parte solicitante. 4 El artículo 29 del Protocolo no afecta las obligaciones que los Estados Parte tienen conforme a otros tratados. 6 Las Partes designarán una autoridad central encargada de recibir solicitudes de asistencia judicial recíproca y facultada par a darles cumplimiento o para transmitirlas a la respectiva autoridad nacional competente para su ejecución. El nombre de la autoridad central que haya sido designada se notifica al Jefe de la Secretaría del CMCT de la OMS. Las solicitudes de AJR se transmitirán por conducto de las autoridades centrales, no afectará al derecho de cualquiera de las Partes a exigir le sean enviadas por vía diplomática. En circunstancias urgentes (cuando las Partes convengan en ello) podrán enviar solicitudes por conducto de organizaciones int ernacionales apropiadas. 7 Las solicitudes se presentarán por cualquier medio capaz de registrar un texto escrito. El Jefe de la Secretaría del CMCT de la OMS será notificado en un idioma aceptable para él. En situaciones de urgencia, las solicitudes podrán hacerse oralmente, debiendo ser confirmadas sin demora por escrito. 8 Los elementos/información que se incluirán en la solicitud de AJR: la identidad de la autoridad que hace la solicitud, un res umen de los hechos, la finalidad para la que se solicita la prueba, etc. 10 Toda solicitud será ejecutada con arreglo al derecho interno de la Parte requerida. En la medida en que ello no contravenga el derecho interno de la Parte requerida, las solicitudes se ejecutarán de conformida d con los procedimientos especificados en la solicitud. 11 La información transmitida mediante la AJR se utilizará solo para investigaciones, procesos o actuaciones judiciales indicado s en la solicitud, a menos que se obtenga previo consentimiento de la Parte requerida para utilizar la información en otras investigaciones, procesos o actuaciones judiciales. 12 Confidencialidad de la solicitud.

184 170 Párrafo Descripción 13 La posibilidad de que peritos o testigos que se encuentran en otras jurisdicciones presten declaración por videoconferencia. 14 Los motivos para denegar solicitudes de AJR. P. ej.: menoscabar la soberanía, seguridad, "orden público" u otros intereses fundamentales del Estado requerido, si la solicitud entraña un delito en el que la pena máxima en la Parte requerida es inferior a dos años de r eclusión, etc. 15 Los fundamentos en caso de denegar una AJR. 16 La prohibición de invocar el secreto bancario para denegar la asistencia judicial recíproca por parte de las Partes. 17 La prohibición de denegar una solicitud de AJR porque se considere que el delito también entraña asuntos fiscales. 18 La discreción de las Partes acerca de si negarse a prestar o no la AJR invocando la ausencia de doble incriminación. 19 La solicitud de AJR se cumplirá lo antes posible, el estado de tramitación de la solicitud se brindará bajo pedido. 20 La posibilidad de diferir el cumplimiento de la solicitud de AJR si perturbase investigaciones, procesos o actuaciones judici ales en curso. 21 El deber de consultar a la Parte requirente antes de denegar o de diferir el cumplimiento de una solicitud. 22 Los gastos ordinarios que ocasione el cumplimiento de una solicitud de AJR que serán sufragados por la Parte requerida, a men os que se haya acordado otra cosa. Los gastos extraordinarios se consultarán para determinar las condiciones. 24 Las Partes considerarán la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos que sirvan a los fines del art. 29 del Protocolo sobre tabaco.

185 Extradición y medidas para garantizar la extradición (arts ) Recuadro 67: Extradición y medidas para garantizar la extradición (arts ) 1. El artículo 30 se aplicará a los delitos penales tipificados con arreglo al artículo 14 del Protocolo, cuando: a. La persona que es objeto de la solicitud de extradición se encuentre en el territorio de la Parte requerida. b. El delito penal por el que se pide la extradición sea punible con arreglo al derecho interno de la Parte requirente y al de la Parte requerida. c. El delito sea punible con una pena máxima de prisión u otra forma de privación de libertad de al menos cuatro años o con una pena más grave a menos que las Partes interesadas hayan convenido un periodo más breve en virtud de tratados bilaterales y multilaterales u otros acuerdos internacionales. a. Información general La extradición es la entrega de una persona buscada por un Estado a petición de otro, y depende de la cooperación internacional entre los Estados para efectuar la solicitud. La disposición ha sido extraída textualmente de la UNTOC, excepto el artículo 30(1)(c) que hace referencia a una pena máxima de prisión de al menos cuatro años o con una pena más grave a menos que las Partes interesadas hayan convenido un periodo más breve en virtud de tratados bilaterales y multilaterales u otros acuerdos internacionales. b. Consideraciones normativas Los Estados Parte podrían considerar trabajar regionalmente cuando decidan qué conductas ilícitas deben penalizarse para que dicha disposición sea más efectiva y fácil de implementar. Los Estados deberán considerar que el artículo 30 se aplicará solo cuando los delitos sean punibles con una pena máxima de prisión de al menos cuatro años para l as conductas penales tipificadas con arreglo al artículo 14. Los delitos tipificados con arreglo al artículo 14 deberían incluirse en las listas de cada país sobre los delitos que dan lugar a extradición conforme al Protocolo y también conforme a otros tratados de los que los Estados son parte, como la UNTOC. Recuadro 68: Lectura adicional sobre la asistencia judicial recíproca y la extradición Para obtener información general acerca de la asistencia judicial recíproca y la extradición, ver la sección 5.6, " Se encuentran en marcha los canales apropiados para la cooperación internacional? Funcionan correctamente?" del manual "La lucha contra el tráfico ilícito de bienes: guía para responsables políticos" de INTERPOL. Enlace: 171

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