BAREMO PARA LA DETERMINACIÓN DE INDEMNIZACIONES POR DAÑOS DERIVADOS DE ACTIVIDADES EN EL ÁMBITO SANITARIO BORRADOR DE INFORME

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1 BAREMO PARA LA DETERMINACIÓN DE INDEMNIZACIONES POR DAÑOS DERIVADOS DE ACTIVIDADES EN EL ÁMBITO SANITARIO BORRADOR DE INFORME Madrid, 28 de junio de

2 NOTA PREVIA Por iniciativa del Pleno y consiguiente mandato de la Comisión Permanente del Consejo Asesor de Sanidad, se constituyó el pasado 23 de enero de 2013 un Grupo de Trabajo sobre Baremo para la Determinación de Indemnizaciones por Daños Derivados de Actividades en el Ámbito Sanitario. Los trabajados llevados a cabo se centraron en ofrecer una herramienta nueva (Baremo) para contribuir a una mayor seguridad jurídica, transparencia, agilidad y reducción de la litigiosidad, partiendo de la convicción de que es necesario mejorar la situación actual de aplicación analógica del Baremo de Accidentes de Tráfico a las indemnizaciones derivadas de actuaciones en el ámbito sanitario. El Grupo de Trabajo estuvo presidido por el Presidente de la Comisión Permanente del Consejo Asesor de Sanidad, D. Julio Sánchez Fierro, quien ejerció como Coordinador del mismo, actuando como Secretaria la Secretaria General del Consejo Asesor, Dª. Pilar Fernández Fernández. Como Vocales participaron en el mismo D. Juan Abarca, D. Bartolomé Beltrán Pons, D. Máximo González Jurado, D. Diego Murillo Carrasco, D. Juan José Rodríguez Sendín y D. Alfonso Villa Vigil. Como expertos también tuvieron participación muy activa en las tareas del Grupo de Trabajo: - D. César Borobia Fernández, Profesor del Departamento de Toxicología y Legislación Sanitaria de la Universidad Complutense de Madrid. - Dª. María Castellano Arroyo, Presidenta de la Comisión de Medicina Legal de la Real Academia de Medicina. - D. Teótimo Sáez Zazo, Secretario General de SegurCaixa-Adeslas. - Dª. Raquel Murillo Solís, Subdirectora General y Directora de la Rama de Responsabilidad Civil de la Agrupación Mutual Aseguradora (AMA). Las reuniones tuvieron lugar los días 13 de febrero, 13 de marzo, 17 de abril, 13 de mayo, 10 de junio y 27 de junio de En ellas se debatieron las aportaciones efectuadas por los distintos miembros del Grupo de Trabajo, formulándose el Informe que se adjunta a continuación, presentado a consideracion a la Comisión Permanente del Consejo Asesor de Sanidad. 2

3 I) CONSIDERACIONES GENERALES. 1. INEXISTENCIA DE BAREMO PARA ESTABLECER LAS INDEMNIZACIONES POR DAÑOS RELACIONADOS CON ACTIVIDADES SANITARIAS EN CENTROS PÚBLICOS O PRIVADOS. Hay coincidencia en la necesidad de contar con un baremo a estos efectos, objetivo que se ha planteado ya con anterioridad, pero que, por distintas vicisitudes, no llegó a elaborarse. La utilidad del baremo es general, tanto para centros públicos como privados, aunque esta herramienta pueda tener significados específicos en función del distinto marco jurídico en el que operan unos y otros centros. 2. PROBLEMAS QUE ELLO GENERA PARA PROFESIONALES, PARA LOS CENTROS E INSTITUCIONES SANITARIAS Y PARA LOS PACIENTES. La falta de criterios y de estándares debidamente baremados contribuye a la incertidumbre y, en no pocos casos, a problemas de seguridad jurídica y de agilidad en la solución respecto de conflictos tanto cuando afectan a profesionales, como a instituciones sanitarias o a los propios pacientes. 3. VENTAJAS QUE SUPONDRÍA SU REGULACIÓN: a) mayor seguridad jurídica, b) reducción de litigiosidad, c) agilidad en el cobro de indemnizaciones, d) previsibilidad de costes y cuantías, e) determinación de las primas LA APLICACIÓN ORIENTATIVA EN EL ÁMBITO SANITARIO DEL BAREMO DE ACCIDENTES DE TRÁFICO (LEY 30/95, DE ORDENACIÓN DEL SEGURO PRIVADO): INSUFICIENCIA Y LIMITACIONES PRÁCTICAS. Se constata una utilización frecuente del Baremo de Accidentes de Tráfico en los litigios relacionados con responsabilidad y consiguientes indemnizaciones por daños relacionados con actividades sanitarias. Sin desconocer la utilidad y el valor orientativo del Baremo de Accidentes de Tráfico, se estima insuficiente por no contemplar supuestos ajenos a la accidentalidad vial y vinculados estrictamente a actuaciones de 3

4 profesionales o a dificultades de funcionamiento relacionadas con la organización o la gestión sanitarias. 5. CONSIDERACIONES QUE SE DESPRENDEN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL. La práctica judicial revela una considerable dispersión en los criterios aplicados por parte de jueces y tribunales, lo que genera no pocos problemas y consecuencias no deseables. Esa heterogeneidad es muy acusada en el ámbito de unas Comunidades Autónomas respecto de otras. La ausencia de un Baremo de indemnizaciones por daños relacionados con actividades sanitarias contribuye poderosamente a tan indeseable situación. 6. OTROS ASPECTOS QUE REQUIEREN ANÁLISIS Y VALORACIÓN: a) Utilidad de criterios recogidos en el baremo para calificar discapacidades y en la guía/baremo europeo. 1 El origen y las características de ambos Baremos son diversos y contemplan supuestos distintos desde enfoques diferentes. Su utilidad a los efectos de futuro Baremo de Indemnizaciones por daños relacionados con actividades sanitarias es muy limitada. En particular, la Organización Mundial de la Salud ha desaconsejado la utilización del Baremo sobre Discapacidad para otros fines que no sean los estrictamente relacionados con estas situaciones. De otra parte, este Baremo ha sido objeto de adaptación con ocasión de la aprobación de la llamada Ley de Dependencia. Este Baremo para valoración de situaciones de dependencia se ha revelado también insuficiente, lo que ha obligado a una reciente modificación. Asimismo hay que señalar que el Baremo para valorar las situaciones de dependencia nada tiene que ver con un eventual derecho a indemnización, sino que sirve de base para el reconocimiento de prestaciones y la concesión de ayudas, lo que aleja su utilidad para construir el Baremo aplicable al sector sanitario. 1 Ver Anexo (Informe de la Confederación Europea de Expertos en Valoración e Indemnización del Daño Corporal). 4

5 En cuanto al Baremo Europeo, que tiene carácter orientativo (al igual que el aprobado en Portugal) relacionado con la llamada Quinta Directiva, sigue parado en su tramitación. El Baremo Europeo tiene el interés de establecer criterios y estándares en atención a funciones y no a partes del cuerpo afectadas por daños, lo que en sí mismo constituye un avance modernizador importante. Se aprecia que la aplicación del propio Baremo Europeo tampoco resolvería problemas surgidos con ocasión de patologías multisistémicas, en las que hayan incidido tratamientos distintos pero coincidentes en el tiempo. Cualquiera que sea el tipo de Baremo que se utilice es especialmente relevante la función de los peritos y la formación y experiencia procesal de los mismos. Sería útil la aprobación de Guías Forenses para la buena práctica pericial. Utilizando la experiencia de los distintos Baremos disponibles sería importante contar con los criterios que pudieran aportar las Sociedades Científicas, en particular respecto del Consentimiento Informado y de los riesgos asumidos / beneficios esperados con ocasión de alguna intervención. La orientación excesivamente técnica y la extensión de los documentos en los que se refleje el Consentimiento Informado, muy heterogéneos en la actualidad, así como la disponibilidad de tiempo suficiente por parte del paciente para conocer el alcance del Consentimiento Informado y resolver las dudas que pudieran suscitarse deberían ser igualmente aspectos a contemplar, ya que son relevantes a efectos de delimitar responsabilidades y consecuencias indemnizatorias. Todo ello da base a plantear una necesaria reconsideración y homogeneización en la normativa jurídica aplicable. b) Responsabilidad objetiva y subjetiva en el daño sanitario. Sin perjuicio de la responsabilidad objetiva que legalmente se relaciona con el funcionamiento de los servicios públicos, el principio general del derecho español en esta materia es el de responsabilidad subjetiva, que conviene mantener expresamente. 5

6 A estos efectos, convendría definir el significado y el alcance de los Códigos Deontológicos y de Conducta, en particular, para dimensionar la llamada responsabilidad subjetiva en el daño sanitario. A estos mismos efectos, resulta indispensable ponderar mejor el impacto de la responsabilidad subjetiva, lo que exige una mayor definición de las causas, así como de la tipicidad normativa. Otro aspecto importante es el de la responsabilidad subjetiva desde la perspectiva de las consecuencias de carácter patrimonial. En este punto cabe destacar la experiencia de determinados sectores, en particular, el de enfermería, en el que están registrándose efectos que están generando seria preocupación. Dicha experiencia habría de valorarse también en el ejercicio de la pericia procesal. c) Daño moral y sus modalidades en el ámbito sanitario: evaluación. En primer lugar, habría que revisar el concepto y denominación de daño moral, dado que bajo esta expresión con frecuencia aparecen elementos de contenido y alcance muy variado. En este orden de cosas parecería más acertado optar por la denominación de daño extrapatrimonial, lo que no quiere decir que no sea indemnizable económicamente en función de circunstancias y factores muy diversos y que pueden concurrir o no en cada caso. En consecuencia, el mal llamado daño moral no parece susceptible de acomodarse a efectos indemnizatorios a la utilización de un baremo. La determinación del montante indemnizatorio se presenta como una tarea en la que el arbitrio judicial será muy relevante. En todo caso, habría que velar para que el sentido de prudencia y de moderación a la hora de fijar las indemnizaciones en estos casos evite incurrir en planteamientos calificables de decisión discrecional. Alternativamente, esto es, en lugar de una suma por el daño directo evaluable económicamente, y otra en concepto de daño moral o extrapatrimonial, podrían subsumirse ambas en una sola cifra. Se trataría, por tanto, de incorporar como una parte de la cantidad total una cifra para compensar determinadas consecuencias cuya 6

7 concurrencia produce efectos negativos ciertos sobre el paciente (sufrimiento, capacidad de relación social, rechazo social, etc ). También cabría plantear que la indemnización por el llamado daño moral esté sujeta a límites e incluso si convendría una regulación detallada de esta materia de modo que en la actuación de Juzgados y Tribunales el nivel de certeza y seguridad jurídica fuese mayor. d) Concurrencia de responsabilidades entre profesionales y entre profesionales y pacientes. La concurrencia o no de responsabilidades es una cuestión estrictamente procesal, suficientemente regulada. Una vez definida y atribuida la responsabilidad (individual o compartida) de una manera inequívoca, la utilización o no del baremo resulta irrelevante a estos efectos. De otra parte, para contribuir a la determinación de responsabilidades, es muy importante la tarea de los peritos, cuyas competencias vienen determinadas legalmente. A los efectos de evaluar la concurrencia o no de responsabilidades resultará también de especial importancia considerar las prescripciones contenidas en el correspondiente Código Deontológico. Otro aspecto a tener presente es el del contexto en el que se haya generado el daño sujeto a indemnización; esto es, si estamos ante una organización sanitaria compleja con distintos niveles jerárquicos o si, por el contrario, estamos en presencia de un profesional autónomo, ya que las dificultades para apreciar la concurrencia de responsabilidades (entre profesionales o entre un profesional y el paciente) son muy distintas. En cualquier caso, estaremos ante un problema de valoración judicial de las pruebas aportadas, siendo de singular relevancia la prueba pericial, la cual no se presenta siempre con las mismas características según que estemos en presencia de médicos forenses o de peritos profesionales propuestos por las partes. Hay que recordar que esta doble posibilidad es relevante a los efectos de nombramiento y de plazos para el cumplimiento de la función pericial. 7

8 II) PROPUESTAS PARA UNA FUTURA REGULACIÓN DEL BAREMO PARA LA DETERMINACIÓN DE INDEMNIZACIONES POR DAÑOS DERIVADOS DE ACTIVIDADES EN EL ÁMBITO SANITARIO.. 1. Se considera como objetivo prioritario la regulación de un baremo indemnizatorio específico para el ámbito sanitario, dado que la aplicación analógica del baremo de accidentes de tráfico sólo debería tener un valor referencial, ya que la persona que tendría derecho, en su caso, a una indemnización no es un politraumatizado (presuntamente sano), sino un enfermo que accedió a los servicios sanitarios, públicos o privados, con la expectativa de ver mejorada su situación como enfermo. 2. Para hacer frente a los problemas referidos a la indemnización por daños relacionados con la actividad sanitaria, sería altamente necesario que se tengan en cuenta los mismos en la ley por la que se van a introducir diversas modificaciones sobre el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales y otros aspectos procesales. 3. Entretanto se lleva a cabo dicha modificación legal, sería muy conveniente que se arbitraran normas transitorias, a incorporar en alguna disposición reglamentaria, en vigor o que se apruebe en el inmediato futuro. 4. Podría ser, de momento, suficiente que, en la norma reglamentaria a la que se acaba de hacer referencia, se señalaran algunos criterios o principios específicos para una interpretación y aplicación adecuados del baremo de accidentes de tráfico a los daños sobrevenidos con ocasión del ejercicio de actividades sanitarias. 5. A este respecto, se valorará la complejidad de las organizaciones sanitarias y, en su caso, el ejercicio autónomo de las mismas. 6. Se considera que el baremo, cuando se regule en la futura legislación, debería tener un carácter vinculante en el caso de ser utilizado en los procesos de solución extrajudicial de conflictos, manteniéndose para el ámbito judicial el criterio, en idéntico sentido y ya vigente, en los supuestos de accidentes de tráfico. 7. El baremo y sus características básicas deberían estar comprendidos en el marco de reformas legales sobre el funcionamiento de la Justicia, si bien el desarrollo articulado de los mismos podría figurar dentro de un real decreto aprobado a tal efecto. 8

9 8. Sin perjuicio del posible periodo transitorio al que antes se ha hecho referencia, se considera que la implantación del baremo debería ser generalizada. 9. Sería conveniente que en la futura legislación en materia de reforma del funcionamiento de la Justicia, se prevean plazo/os habilitantes para el ejercicio de iniciativas conducentes a la solución extrajudicial de conflictos relacionados con daños sanitarios. 10. En cuanto a la utilización de medios probatorios, se entiende necesario que en la futura legislación queden claramente establecidos los supuestos en los que se podría incurrir en responsabilidad penal, civil y demás que procedan por parte de los peritos, así como el establecimiento de los estándares de cualificación y de experiencia en la materia. 11. Se estima que sería muy positivo el fomento de los procedimientos voluntarios para la solución extrajudicial de los conflictos, tanto en su modalidad de mediación como, en su caso, el arbitraje. 12. Se valora que sería un factor positivo para la reducción de la litigiosidad y la rapidez en la solución de los problemas indemnizatorios, que la utilización de dichos procedimientos extrajudiciales tenga el carácter de trámite previo a la iniciación de la vía judicial. 13. Todo lo relacionado con los procedimientos extrajudiciales a los que se ha hecho mención podría incluirse en el futuro Reglamento de Mediación que está previsto aprobar próximamente. 14. Por lo que se refiere a la regulación del mal llamado daño moral, en realidad, daño extrapatrimonial, ya previsto para el ámbito de accidentes de tráfico, (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, relativo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor), habría que definir con precisión este concepto, los factores que contribuyan a su determinación y la forma de fijar el montante indemnizatorio del mismo. A tal fin sería necesario especificar los elementos que lo configuran y, a ser posible, techar su alcance. 15. Habría que tener en cuenta que, por su propia naturaleza, el mal llamado daño moral, como tal, no parece susceptible de baremación. Sin perjuicio de ello, es altamente conveniente que el montante indemnizatorio se encuentre comprendido dentro de unos determinados límites en evitación de decisiones discrecionales que podrían acabar siendo notoriamente lesivas para cualquiera de las partes en conflicto. 9

10 Para ello cabría considerar que el importe máximo estuviera cifrado en un porcentaje de la indemnización generada por el daño sanitario directo y que, en todo caso, se module el referido porcentaje en función de indicadores/criterios objetivos (sufrimiento, capacidad de relación social, rechazo social, etc ) 16. Con carácter general, parece oportuno considerar la posibilidad de que las indemnizaciones derivadas de daños relacionados con la actividad sanitaria puedan consistir tanto en prestaciones económicas como en prestaciones en especie (en particular, para tener en cuenta las situaciones de discapacidad que generen problemas de dependencia). Asimismo, convendría que se valoraran los supuestos, los requisitos y los procedimientos a estos efectos, contemplando igualmente la posibilidad de indemnizaciones de tipo mixto (capital, renta, servicios). 17. Como consideración final, hay que resaltar que existen algunos supuestos especiales a los que habrá que dar respuesta con una regulación en la que se establezcan criterios/medidas específicos. Entre otros casos, cabría citar los supuestos mixtos (accidente de tráfico sobrevenido en persona enferma) e incidentes de origen sanitario en personas que previamente no se encontraban enfermas (actividades preventivas de tipo vacunal u otras similares). Madrid, 28 de junio de

11 ANEXO Informe de la Confederación Europea de Expertos en Valoración e Indemnización del Daño Corporal JUSTIFICACIÓN DE UN BAREMO EN LA VALORACIÓN DEL DAÑO CORPORAL Hoy en día, al igual que en épocas anteriores, la valoración y la indemnización del daño corporal en los estados de la Unión Europea se basan en el consenso legal y social, consenso que refleja la forma de pensar y actuar de la sociedad. En general, los principios están enunciados en leyes o en códigos de un modo conciso y solemne y sus distintas características están moduladas por la jurisprudencia y la doctrina. En el marco de la reparación integral, en la responsabilidad civil, se distingue entre los perjuicios económicos y los perjuicios no económicos. Los perjuicios económicos derivados de los daños médicos, considerándose éstos últimos como objetivos y medibles, requieren una valoración en concreto, la cual es susceptible de poderse baremizar. Los perjuicios no económicos son aquellos que están fuera del contexto lucrativo. Tienen un carácter puramente subjetivo y se basan en la alteración de las actividades de la vida diaria, es decir, de los gestos y actos que las mujeres y los hombres realizan desde el momento que se levantan hasta que se acuestan, independientemente de la actividad profesional. En general, las secuelas de tipo subjetivo afectan a un individuo de una forma similar a otro, siempre y cuando se encuentren en situaciones parecidas, por lo que se puede afirmar que a secuelas idénticas les corresponden situaciones casi idénticas en la vida cotidiana. Por tanto, parece lógico, que se las pueda asignar una valoración similar y, por ende, susceptible de entroncarse en la lógica de un baremo. En la práctica, el presente sistema, considerado correcto pese a sus imperfecciones, permite establecer una valoración relativamente similar para casos parecidos, valoración que es susceptible de ser incardinada en el baremo. Por qué los peritos de la mayoría de los Estados de la Unión Europea no se conforman con realizar una sencilla descripción de las secuelas? Porque el responsable de la indemnización tiene que interpretar esa descripción y toda interpretación implica un riesgo de alteración de su contenido, más aun si la descripción realizada por el perito de un determinado Estado tiene que ser interpretada por el indemnizador de otro Estado. Los problemas lingüísticos y de 11

12 terminología concreta no pueden ser subestimados. Por todo ello, ha resultado pertinente realizar un esfuerzo para concretar las secuelas y sus porcentajes de incapacidad correspondientes, al mismo tiempo que se acompañan de una explicación de las mismas: el peritaje consiste en escuchar, observar, medir, comprender y, posteriormente, explicar para hacerse comprender. El sistema de tasación obliga a construir un baremo con fines de igualdad y de justicia, dado que a secuelas similares les corresponden tasaciones y reparaciones idénticas. El principal inconveniente de los baremos actuales radica en la ausencia de fundamento científico, dado que basan en las tasas utilizadas por la jurisprudencia. Se tratan, por tanto, de baremos tradicionales. No obstante, tienen la ventaja de evolucionar con los progresos terapéuticos y rehabilitadores, con las técnicas de objetivación y cuantificación y con nuestros conocimientos sobre el futuro de los traumatizados. Por otro lado, un baremo puramente científico podría tener en cuenta los aspectos socio-culturales, ineludibles, de los distintos Estados, tal como lo hacen los baremos nacionales de un modo inconcreto? Por otro lado, a pesar de que las diferencias en estas cuestiones, entre los distintos Estados de la Unión Europea, no son importantes, hay que preguntarse si los europeos podrían elaborar un baremo que pudiera ser aceptado por otras culturas y al contrario, Podríamos los europeos adoptar un baremo procedente de otras culturas? NECESIDAD DE ESTABLECER UN BAREMO La voluntad europea es la de mantener la indemnización integral de los perjuicios económicos y procurar una indemnización mediante un baremo en el caso de los perjuicios no económicos o subjetivos. Es imposible armonizar la reparación económica de los perjuicios subjetivos si, entre los países de la Unión Europea, la pérdida de los mismos órganos y de las mismas funciones no se evalúa del mismo modo, es decir, si las mismas secuelas no se cuantifican de forma idéntica. Además, la posibilidad de valorar de forma similar ante las mismas situaciones, por distintos peritos, dando lugar a que se obtengan conclusiones idénticas de secuelas similares, obliga al uso de un baremo único. No es conveniente eliminar elementos de la cultura de un Estado con el pretexto de una armonización de la valoración y de la indemnización; por tanto, esta armonización obliga a proponer soluciones que ningún elemento social considerara inaceptables, teniendo en cuenta además que ninguna solución será plenamente satisfactoria para todos ellos. 12

13 Se llegó a la conclusión que una asociación nacional o un solo equipo universitario no podría elaborar un baremo europeo único; en efecto, era preciso combinar el conocimiento de los distintos baremos nacionales y el respeto a las particularidades sociales de cada Estado. A tal fin, se eligió una institución con vocación europea y preocupada por lograr un consenso tratando de no desestabilizar un sistema que, a día de hoy, funciona a pesar de sus imperfecciones. La elección se produjo en la Confederación Europea de Expertos en la Valoración y en la Reparación del Daño Corporal (CEREDOC), que agrupa a profesores universitarios y profesionales de alto nivel procedentes de los distintos Estados Europeos y cuyo grupo de trabajo trabaja en colaboración con eminentes especialistas en las disciplinas médicas relacionadas con el peritaje. Además, esta asociación se ha enriquecido con las aportaciones de las asociaciones profesionales y con los profesores universitarios que han validado sus trabajos. BASES Y PRINCIPIOS DEL BAREMO EUROPEO Un baremo único implica que esté basado por conceptos aceptados por todos. Estos conceptos fueron definidos en el Congreso de Tréveris, el primero de Junio de 2000, habiendo sido convocado por Willi Rothley, Vicepresidente de la Comisión Legislativa del Parlamento Europeo. Los médicos relacionan, objetivan y cuantifican, sin sobrepasar los límites de sus competencias específicas, teniendo en cuenta que no siempre existe una perfecta adecuación entre la complejidad del ser humano y el marco definido por los juristas. Las funciones del perito médico consisten, por un lado, en cuantificar las secuelas que sean objetivables y/o justificables y, por otro lado, en emitir un dictamen técnico sobre los perjuicios personales, perjuicios que se describen en un lista determinada. La valoración se basa en las alteraciones a la integridad física y psíquica objetivable y, por tanto, son alteraciones que se pueden medir y cuantificar. La valoración de las alteraciones subjetivas puras, justificables desde el punto de vista médico (existentes pero no demostrables y por tanto sin posibilidad de cuantificar), solo es posible si se aplica un mismo y único valor o tasa, ya que no se puede graduar lo que no se puede objetivar. La valoración necesita una unidad y un sistema. En este contexto, se optó por un sistema porcentual para no modificar profundamente la práctica médico-legal habitual de los peritos europeos. En la reunión de Tréveris (2000), la alteración de la integridad psico-física (AIPP, por sus siglas en francés) se definió como: 13

14 la reducción definitiva del potencial físico y/o psíquico objetivable o justificable desde el punto de vista médico, a la que se añade los dolores y las repercusiones psicológicas que se asocian habitualmente a las secuelas, siendo éstas habituales en Medicina, así como las consecuencias de los mismos en las actividades habituales y objetivas de la vida diaria. La tasa de AIPP es: la magnitud o cuantía de la secuela se establece sobre el máximo teórico del 100% de dificultad que padece cualquier individuo cuyas secuelas han sido estudiadas y referidas a los actos cotidianos de la vida diaria extraprofesional, es decir, en relación con la limitación de su capacidad personal. La unidad de AIPP: no es una unidad de medida, sino el valor de apreciación de la secuela, resultado de la integración, por un lado, de las medidas de los fenómenos diversos obtenidos con ayuda de ciertos instrumentos (expresados en distintas unidades) y, por otro lado, por la opinión intuitiva del perito consecuencia de la experiencia y del arte de comprender lo inmensurable. De este modo, la baremización no excluye una cierta personalización. El médico explica las repercusiones de las secuelas en las actividades de la vida diaria y fija un valor, este valor no cuantifica solamente el estudio de las secuelas sino que integra los diversos parámetros que se han tenido en cuenta al obtener el porcentaje; se incluye, por ello, una parte no mensurable, que puede ser esencial en la valoración, y que refleja la especificidad, obtenida por el perito, del individuo sometido a peritaje. En el caso de que un lesionado vea modificado su estado anterior patológico como consecuencia del accidente objeto del peritaje, la descripción y la valoración del primero es un complemento indispensable para el cálculo de la tasa, al poder ser la del accidente de, relativamente, escaso valor frente a la que representa el estado anterior; en efecto, en el caso de una persona amputada de una pierna que posee una prótesis adecuada y que como consecuencia del accidente en cuestión queda parapléjica, no bastará con efectuar la diferencia de las tasas antes y después de la paraplejia para calcular el daño ocasionado sino que la diferencia se buscará en la limitación última de las actividades de la vida diaria en relación con la que tenía antes de sufrir el accidente. Son muchas las situaciones secuelares que tienen importantes consecuencias en la vida diaria. La tasa 100% no representa la desaparición de todas las funciones de la persona. Cuando una tasa se ha fijado, la validez restante no es la diferencia entre el 100% y la tasa resultante, esa tasa representa un valor más importante. 14

15 Además de la AIPP, a veces deben reconocerse determinados perjuicios específicos al lesionado, tales como el perjuicio estético, el perjuicio sexual (distinto del daño de la función reproductora), los dolores excepcionales y las consecuencias negativas para las actividades específicas del ocio. En ocasiones, se solicitan otros perjuicios artificiales que suelen suponer una duplicación de la AIPP o que se salen de la competencia del perito médico. Estos perjuicios no son objeto de estudio en este baremo. La vivencia de un lesionado ante un accidente es personal y depende, en gran medida, de los rasgos fundamentales de su personalidad. Si la reacción ante la agresión es patológica, ésta se tendrá en cuenta en el estudio de la incapacidad temporal y en la AIPP. Si la reacción ante la agresión no es patológica, o bien no se puede demostrar ni medir dicha patología, el estudio no es médico y, por tanto, el médico no podrá aportar ningún dato específico al caso. Por último, algunas tasas propuestas en el baremo (pérdida de un ojo, nefrectomía unilateral, ) contemplan la posibilidad de la pérdida o deterioro futuro del otro órgano unilateral, riesgo que no puede calcularse durante el proceso de curación o de consolidación. Del mismo modo, ninguna endoprótesis tiene una duración ilimitada. Por todo ello, la legislación deberá contemplar la posibilidad de fijar unas reservas de cara al futuro para estos casos o bien para otros posibles empeoramientos o agravaciones; situación que tan solo es recogida en algunos Estados. Si la anatomo-fisiología humana ni la resistencia de los materiales pueden responder a los deseos de las leyes y de los juristas, tendrán que ser los textos legislativos los que se adapten a las realidades sociales. METODOLOGÍA DE LA CREACIÓN DEL BAREMO EUROPEO El principio para todos los Estados consiste en que los mismos órganos, las mismas funciones y las mismas alteraciones de estos órganos y funciones tengan un valor idéntico para todos los ciudadanos. Estos valores o tasas pívots constituyen la infraestructura o esqueleto del baremo europeo. Sería ilusorio intentar jerarquizar el valor de los órganos y funciones, dado que no pasaríamos de un proceso puramente empírico. Por el contrario, es posible establecer una jerarquía de los diferentes segmentos de un órgano y de las alteraciones de una misma función estudiando sus repercusiones objetivas sobre las actividades de la vida diaria. La experiencia con los lesionados nos lleva a afirmar que los perjuicios no evolucionan linealmente ni siguen una distribución matemática, por tanto solamente la 15

16 observación y la medida de las alteraciones funcionales pueden conferir valor a un baremo. De este modo, las tasas pívots han sido obtenidas por la observación y la medida que caracterizan a la diversas secuelas; posteriormente se han cuantificado, mediante una tasa, en relación con las actividades de la vida cotidiana. Esta búsqueda de la incapacidad funcional es un concepto fácilmente accesible para los peritos que no utilizan el sistema de baremo, sin modificar el enfoque médico-legal de aquellos que lo utilizan habitualmente. De este modo, se ha podido llegar al acuerdo de diversas situaciones, tal como el valor de las amputaciones, el de las pérdidas funcionales totales (por ejemplo, la anquilosis de una articulación) y las horquillas correspondientes a ciertas pérdidas funcionales parciales. Las tasas correspondientes han sido fijadas teniendo en cuenta valores convencionales reconocidos en los distintos Estados después de una reflexión sobre la comparación entre secuelas que tienen la misma importancia. Las secuelas parciales deben ser evaluadas en función del déficit observado, teniendo en cuenta la tasa de la pérdida total. A algunas lesiones, en concreto de la esfera sexual (mastectomía bilateral y amputación del pene) se les han asignado unas tasas que pueden parecer elevadas, lo que se justifica por el contexto socio-cultural europeo, aspecto éste que no se puede ignorar. Se ha hecho indispensable procurar que existiera una coherencia interna de tipo vertical de cada una de las funciones estudiadas, al igual que se ha procurado que existiera una coherencia horizontal entre las tasas correspondientes a secuelas de parecida magnitud o importancia, comparando, para ello, las distintas situaciones clínicas y su incidencia en las actividades de la vida diaria; todo ello para evitar disparidades demasiado importantes. MODO DE UTILIZACIÓN DEL BAREMO EUROPEO El baremo europeo no es ni un manual de patología secuelar ni un compendio de valoración. Se ha concebido para el uso exclusivo de los peritos, es decir, para los médicos que conocen de los principios de la medicina legal y las normas de uso sobre el estado anterior y las incapacidades múltiples. No se trata de un maxi-baremo, sino de una guía que ofrece las tasas pívots para las lesiones de los órganos y las funciones del ser humano. Aun así, dado que el baremo está lo suficientemente detallado, podrá servir, en el futuro, como un baremo de referencia en el campo de los seguros personales. 16

17 Algunos tipos de secuelas (por ejemplo, oftalmológicas, oto-rino-laringológicas, estomatológicas, etcétera) necesitan la participación de especialistas en la materia. El perito debe encontrar en el informe del médico consultor los datos técnicos y los elementos de reflexión que permitan al primero pronunciarse sobre la causalidad y la valoración de las secuelas. Las tasas propuestas en el baremo se refieren al individuo en su globalidad y, por tanto, no cuantifican la secuela en relación a la integridad de la función o del órgano correspondiente. Estas tasas se refieren a secuelas consideradas de forma aislada. En caso de secuelas múltiples, la tasa global no se obtiene automáticamente de la suma de las tasas de las mismas; su cálculo será distinto en función de que las secuelas participen de la misma función (secuelas sinérgicas) o no sean éstas sinérgicas. El baremo no contiene ninguna fórmula seudo-matemática, sino que se precisa de sentido clínico, de sentido común y del realismo del médico evaluador: En caso de lesiones simultáneas a diversos niveles del mismo miembro u órgano, la tasa global no es la suma de las tasas aisladamente, sino la que corresponde al total de la función y/o sinergia perdida; esta tasa no podrá superar la pérdida total del miembro o del órgano. Si se tratan de lesiones simultáneas sinérgicas que afectan a miembros o a órganos diferentes, la valoración será la de la pérdida global de la función. En caso de invalideces múltiples no sinérgicas, la tasa global no podrá superar la suma de las tasas aisladas, ya que, de otro modo, se podría superar con frecuencia el techo del 100%, cuando en realidad el lesionado conserva cierta capacidad. Por tanto, habrá que comparar el estado de la víctima con situaciones clínicas cuyas tasas de AIPP sea conocida. Es obligatorio explicar la situación concreta cuyo polimorfismo no puede ser reducido a la abstracción de una tasa aislada del contexto global. El baremo no ofrece unas cifras estándar, sino que requiere la aplicación de un enfoque clínico de las secuelas y el análisis de sus consecuencias en las actividades de la vida diaria. Esta apreciación global del estado secuelar exige una explicación de cómo se obtiene la tasa de AIPP. Por ejemplo, no se indica, en el baremo, la tasa correspondiente a un laringectomizado, por lo que habrá que valorar de forma global las consecuencias de la disnea y la afonía o la disfonía en las actividades de la vida diaria, en base a las tasas que se asignan a cada una de las secuelas indicadas. En los casos de una anquilosis post-traumática del codo en un amputado de la mano del mismo lado, la tasa será distinta a la que correspondería a la misma anquilosis en una persona que conserva la función íntegra de la mano. Teniendo en cuenta que este sistema ha optado por tener una orientación lo más funcional posible, el baremo presenta, en el caso de las amputaciones de los miembros inferiores, unas tasas que se corresponden con unas prótesis adecuadas, 17

18 dado que son las situaciones que con más frecuencia encuentra el perito médico. En efecto, con excepción de la amputación del pie, el lesionado no puede andar ni mantenerse correctamente en pie si no es con la ayuda de una prótesis. Por otro lado, las tasas podrían modificarse si la prótesis resultara poco eficaz, o, por el contrario, excepcionalmente funcional. De igual modo, e independientemente de la función estudiada, cuando una prótesis, una ortesis o una ayuda técnica mejoren al lesionado los trastornos funcionales, estos beneficios se tendrán en cuenta a la hora de la valoración. Las situaciones no descritas se valorarán mediante la comparación con situaciones descritas y cuantificadas. Dado los avances actuales en medicina, no se han tenido en cuenta las situaciones excepcionales y las puramente teóricas. El baremo es una guía, razón por la cual no tiene carácter obligatorio. En el caso de una tasa muy elevada de AIPP, deberá remarcarse su carácter meramente indicativo. En general, la explicación de las repercusiones de las secuelas será la base de la tasa que se asignará, explicación que será obligatoria en el caso de secuelas graves. PERSPECTIVAS Un grupo de trabajo compuesto, al menos, por miembros de la CEREDOC, formarán parte de un Observador Europeo que asegurará su revisión permanente en función de los comentarios, las críticas fundamentadas, los problemas en la aplicación práctica, los métodos de valoración y el avance de nuestros conocimientos. Tal como escribía en 1987 el difunto Profesor Marino Bargagna, a quien el grupo de trabajo le rinde cariñoso homenaje, el baremo europeo será una fuente de experimentación sin fin. Prof. Pierre LUCAS (Bélgica) (Presidente de la CEREDOC y coordinador del Grupo ROTHLEY de estudio del baremo europeo) en nombre de los principales responsables del grupo de trabajo y miembros del Comité ejecutivo de la CEREDOC 2, los Profesores y Doctores: BOROBIA-FERNÁNDEZ César, España CANNAVÓ Giovanni, Italia GUISCAFFRE-AMER Juan, España HUGUES-BÉJUI Hélène, Francia SAUCA-RIERA Carlos, España STEHMAN Michel, Bélgica STRECK Walter, Alemania VIEIRA Duarte Nuno, Portugal 2 Confederación Europea de Expertos en Valoración e Indemnización del Daño Corporal Via Livenza, 25 PISA ITALIA Tel Fax correo electrónico: - 18

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