ANALISIS SOBRE LA NECESIDAD DE ADOPTAR UNA REGULACION ESPECIFICA PARA LA FRANQUICIA COMERCIAL EN COLOMBIA RUTH GONZALEZ MULETT DIRECTOR DE TESIS

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1 ANALISIS SOBRE LA NECESIDAD DE ADOPTAR UNA REGULACION ESPECIFICA PARA LA FRANQUICIA COMERCIAL EN COLOMBIA RUTH GONZALEZ MULETT DIRECTOR DE TESIS DRA. ANA MARIA MOLINA GALVIS UNIVERSIDAD PONTIFICIA JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICA BOGOTA 2010

2 La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia. 2

3 3

4 INDICE INTRODUCCION 5 1. LA FRANQUICIA COMERCIAL ANTECEDENTES Y ORÍGENES DE LA FRANQUICIA EN LOS ESTADOS UNIDOS CASO PRONUPTIA-UNION EUROPEA DEFINICIÓN ELEMENTOS DE LA FRANQUICIA TENDENCIA DEL DERECHO COMPARADO ESTADOS UNIDOS MÉXICO ESPAÑA LEY MODELO UNIDROIT 48 3 REGULACIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA EN COLOMBIA COMPARACION DEL CONTRATO DE FRANQUICIA CON OTRAS FIGURAS Diferencias entre el contrato de franquicias y el contrato de distribución Diferencia entre el contrato de franquicia y de concesión comercial Diferencia entre el contrato de franquicia y el de agencia comercial Diferencia entre el contrato de franquicia y el contrato de licencia de marca NORMAS APLICABLES Marco constitucional Legislación general en Colombia Código de Comercio y Código Civil Legislación especial Decisión 486. Régimen Común de Propiedad Industrial Régimen de competencia desleal Régimen de inversión extranjera Registro Dirección General de Comercio Exterior Régimen cambiario Régimen tributario Retención del impuesto sobre las ventas Impuesto de renta y ganancia ocasional GUIA DE BUENAS PRACTICAS DE FRANQUICIA ANTEPROYECTO DE LEY DE TRANSFORMACION PRODUCTIVA CONCLUSIONES FINALES 84 ANEXOS 90 BIBLIOGRAFIA 95 4

5 INTRODUCCION La apertura económica que se evidenció a principios de los años noventa conllevó a la eliminación de barreras cambiarias y arancelarias, creando así un ambiente propicio para el ingreso formal de las primeras franquicias internacionales a Colombia, tales como Pizza Hut, Dunkin Donuts, Domino s Pizza, KFC, Subway, McDonals, Blockbuster, Serta, Heel Quick, Futurkids, Postnet y Mail Boxes, entre otras. Paralelamente a este fenómeno los empresarios Colombianos igualmente comenzaron a estructurarse como franquicias, siendo pionera Kokorico, seguida por Sándwich Cubano, Presto y Frisby, todas en el sector de comidas rápidas. En otros sectores del comercio surgieron franquicias como Totto y Azúcar. En 1996 surgió la primera asociación de franquicias en Colombia, Acolfran, fundada por un grupo de franquiciados master y franquiciantes colombianos, esta asociación tenía como fin primordial divulgar el concepto de la franquicia y promocionar el negocio. No obstante, el desarrollo de esta figura en el territorio colombiano entró en un gran retardo por las dificultades políticas y económicas que sufrió Colombia a finales de los años 90 y principios del 2000, debido al clima incierto para la inversión. La franquicia se ha posicionado a nivel internacional como un método viable y sólidos para hacer negocios; en Europa hay mas de marcas bajo este sistema, los países con mayor tradición en Europa son: España, Francia, Gran Bretaña, Italia y Portugal. En 5

6 America por supuesto Estados Unidos, México, Brasil y Argentina. En Colombia en el 2005 el Banco Interamericano de Desarrollo financió el Proyecto de Franquicias Colombianas, el cual fue ejecutado por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, junto con el apoyo de otras Cámara de Comercio del país. Este proyecto tuvo como fin primordial fortalecer las PYMES 1, al darles la franquicia como una herramienta que le permitiera crecer con nuevos puntos de venta sin necesidad de contar con recursos financieros propios, ampliando así sus redes de comercialización. El Proyecto de Franquicias Colombianas culminó a finales de 2008 y durante esos tres años se estructuraron 115 PYMES como empresas franquiciantes, las cuales actualmente se encuentran en sus procesos de etapa de comercialización.. Actualmente, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, desde la Dirección de Regulación, busca consolidar la figura de franquicia dándole un marco de acción propicio en el cual existan líneas de crédito para los futuros franquiciados y transparencia entre las partes, a través de la sistematización de la figura. La referida Dirección de Regulación junto con el Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación ICONTEC - y la Federación Nacional de Comerciantes - FENALCO - vienen adelantando el desarrollo de una norma de calidad en materia de franquicia con el fin de darle unos cimientos fuertes y consolidados que permitan su desarrollo exitoso en Colombia. 1 Pequeñas y medianas empresas 6

7 El contrato de franquicia en Colombia es un contrato atípico 2 o innominado y por tal razón se rige por los principios generales de los contratos, por el principio de la autonomía de la voluntad privada y por la costumbre. Asimismo le son aplicable, tanto las normas generales prevista en el ordenamiento como comunes para toda las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y practicas sociales, sin embargo, nos preguntamos si son suficientes estas herramientas jurídicas o si se requiere de una regulación específica para que la franquicia se consolide como un método de comercialización de productos y servicios en Colombia. Con este trabajo se pretende presentar elementos de juicio para determinar si es necesaria o no una regulación específica para el contrato de franquicia comercial en Colombia, como una premisa necesaria para el desarrollo y posicionamiento de esta figura en el país. Con este propósito se analizará si los principio generales y las normas existentes en Colombia permiten jurídicamente ese desarrollo, para lo que se tendrá en cuenta el fenómeno de la conciencia jurídica colombiana, descrita por el jurista Diego López como una conciencia clásica de signo formalista 3. 2 Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico. ( CSJ Cas Civil Sent Oct. 22/2001 exp.5817 MP. Jorge Antonio Castillo Rugeles). 3 El jurista Diego López describe la llamada conciencia jurídica clásica en Colombia, como una conciencia de signo formalista positivo prekelsiano, en sus palabras la teoría mas común del derecho en nuestro medio, caracterizada por el legocentrismo - la ley es la única fuente del derecho -, la omnicompresividad - no hay vacíos o lagunas en el sistema jurídico -, la sistematicidad y coherencia - no hay antinomias en el sistema jurídico. Esto en el sentido de compresión del derecho como un análisis de textos preexistentes para llegar a decisiones correctas en un sistema jurídico en el que no hay vacíos, es decir, en un formalismo en que el positivismo es solo una especie del genero. (Ensayo de Beatriz Espinosa, sobre el Libro del Jurista Diego López Teoría impura del derecho. La Transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Legis - Universidad de los Andes, Universidad Nacional. Bogota. 2004) 7

8 No obstante, esta conciencia clásica ha sido confrontada con reacciones antiformalistas y transformaciones en derecho privado y público liderada en los últimos años por juristas como César Rodríguez, Carlos Gaviria y Rodolfo Arango. Este estudio está compuesto por 4 capítulos, en el primero se revisan los antecedentes, definición y elementos de la franquicia. En el segundo, se analiza la regulación existente sobre este contrato en Estados Unidos, México y España; en el tercero, se realiza un estudio a cerca de las normas existentes en Colombia aplicables a la Franquicia; y por último, presentaremos recomendaciones y conclusiones acerca de la manera en que podría regularse la figura jurídica en nuestro país. 8

9 1. LA FRANQUICIA COMERCIAL 1.1. ANTECEDENTES Y ORIGINES DE LA FRANQUICIA Los antecedentes de la franquicia se remontan a la edad media cuando existía en Europa ciudades con carta franca 4 a través de la cual un soberano concedía a sus súbditos privilegios. Esas autorizaciones recibían el nombre de Franc, como las utilizadas en la localidad francesa de Chambery en El vocablo franquicia tiene su origen etimológico en la palabra francesa Francher que significa conceder, mediante cartas de franquicia un privilegio, o renunciar a una servidumbre. 6 Es por eso que el término franquicia en nuestro medio lo definen más como un privilegio administrativo que como un sistema de distribución comercial. Según el profesor Oswaldo Marzorati la razón de esta aparente diferencia entre la franquicia como privilegio administrativo y como sistema de distribución comercial, radica en la traducción o adaptación de la voz anglosajona Franchise o franchising que caracteriza 4 Estas cartas solían regular los tributos, el libre comercio y la propiedad privada, regulaban el derecho a elegir a sus propios representantes y en este sentido constituyeron el primer paso en la autonomía municipal. Con el tiempo la concesión de franquicia sólo tiene importancia en las franquicias aduaneras tales como las zonas francas (Enrique Castro Diez y otros, El sistema de Franquicia, Fundamentos Teóricos y Prácticos, Ed. Pirámides, España 2005 Pág. 24) 5 Chervin de Katz Marta, Qué es el franchising? Pág. 7 Ed. Astrea Argentina 6 Enrique Castro Diez y otros, El sistema de Franquicia, Fundamentos Teóricos y Prácticos, Ed. Pirámides, España 2005, pag. 51 9

10 en ese medio el contrato de instrumento a un sistema de distribución comercial sumamente exitoso. 7 En los Estados Unidos el primer antecedente de franquicia fue el otorgamiento a particulares de la explotación de servicios públicos tales como ferrocarriles y bancos. Es claro que estos antecedentes se aproximan mas al concepto de las concesiones que el estado muchas veces otorga a los particulares para que presten ciertos servicios de carácter público como son el transporte público, la educación y otros. En este orden de idea es necesario precisar que en los Estados Unidos no existe el concepto de concesión como en nuestro medio, por lo tanto la concesión no se diferencia de la franquicia, situación que da origen a la imprecisión conceptual de la franquicia, y es por eso que a un concesionario de vehículos en los Estados Unidos se le denomina concesionario autorizado de franquicias de vehículos, lo que para nosotros es un concesionario autorizado para la venta de vehículos que conceptualmente es diferente a una franquicia comercial de vehículos. La franquicia Comercial como un sistema de distribución de bienes de servicios surgió en los Estados Unidos antes de la Guerra Civil Americana, como una solución que muchos empresarios adoptaron para posicionarse en todo el territorio de Americano, resolver algunos problemas de capital y poder así maximizar sus utilidades. 7 Marzorati Oswaldo, franchising pag 2, ed. Astrea Argentina 10

11 Entre 1850 y 1860 la Singer Sewing Machine Company, con el fin de disminuir la carga salarial, estableció un sistema mediante el cual otorgaba franquicias a comerciantes para que éstos vendieran las maquinas de coser en un determinado territorio, lo que le permitió tener presencia en el mercado norteamericano. En 1898 la General Motors no contaba con el capital necesario para expandirse en el mercado Estadounidense, por lo cual utilizó la franquicia como estrategia para solucionar su problema de capital, y de este modo creó una red de distribuidores manteniendo la independencia jurídica y financiera entre productores y distribuidores. 8 Posteriormente, en 1899 Coca Cola que distribuía básicamente su producto a través de fuentes de soda, otorgó la franquicia para el embotellamiento de sus productos y así surgieron las primeras embotelladoras y contrato de franquicia para este fin. A comienzos del siglo XX otros empresarios norteamericanos comenzaron a utilizar la figura de la franquicia como un método de comercialización de productos y de servicios, tales como en 1821 Herz Rent a Car (franquicia de servicios), Piggly Wiggly (supermercado) y, A y W Root Beer (comidas rápidas). En 1930 surgieron las franquicias en el mercado petrolero a través de las cuales las compañías comenzaron a otorgar las primeras franquicias mediante la entrega de puestos de 8 Fue una reacción frente a las leyes antitrust, tendiente a evitar la integración vertical de los distribuidores y productores. 11

12 gasolina a terceros para su explotación; lo mismo hicieron los empresarios hoteleros y restaurantes como Howard Jhonson. Después de la segunda Guerra Mundial las franquicias se convirtieron en la solución que tenía el gobierno para ubicar a un grupo de personas (soldados) 9 que no tenían experiencia en el direccionamiento de empresa pero si con la necesidad y el entusiasmo de establecer sus propios negocios y es así como esta figura se consolida en la economía norteamericana, al permitir que personas sin conocimiento pudieran adquirir un negocio y recibir la asistencia técnico-comercial, necesariamente para el éxito de éste. En este periodo surgieron las más importantes franquicias, las cuales no solo se expandieron en Norteamérica, sino también en el resto del mundo tales como Dairy Queen, Baskin Robbins, Holiday, Avis y McDonald s, que es la franquicia por antonomasia. McDonald s surgió en 1955, su éxito consistió en darle un nuevo concepto al negocio de la hamburguesería teniendo como pilar la calidad, el servicio, la limpieza y el valor. El primer local de hamburguesería de McDonald s surgió en San Bernardino California en 1948, ofrecían comidas preparadas y servidas a alta velocidad, con un menú limitado y utilizaban servilletas y bolsa de papel. Debido a la gran demanda de la máquina multi-mixer para hacer malteada el Sr. Roy Kroc, vendedor de estas máquinas, se interesó mucho en el negocio y les propuso a los hermanos McDonald s formalizar el negocio y franquiciarlo. 9 El Gobierno Federal a través del Small Business Administration, financiaba la implementación de pequeños negocios, que se asimilan a nuestras PYMES. 12

13 El crecimiento de McDonald s a nivel mundial ha sido impresionante, para el año 2010 inicia una enérgica expansión en Corea del Sur y China. La cadena opera locales en la región de Asia. Este año la compañía planea agregar 175 en China, 100 en Japón, 65 en Medio Oriente, 40 en Australia, 17 en Malasia, 14 en Corea y en el resto de India y África. 13

14 1.2. CASO PRONUPTIA. - UNION EUROPEA En la Unión Europea, el concepto y los elementos de la franquicia se establecieron en profundidad gracias al caso PRONUPTIA, el cual se convirtió en la base del Reglamento 4087/88 (hoy ya derogado), que ha sido el único reglamento expresamente dedicado a la franquicia en la Unión Europea y su contenido ha sido incorporado en toda las legislaciones nacionales de los países que hacen parte de la Unión, a continuación analizaremos éste caso : La firma Pronuptia París S.A. dedicada a fabricar vestidos de novia y a ofertar franquicias, en 1980 celebró tres contratos de franquicia con la señora Shillgalis mediante los cuales le concedía la exclusividad territorial de Hamburgo, Odenburgo y Hannover; para que en éstas ciudades montara locales comerciales y distribuyera vestidos de novia fabricados por Pronuptia, con el know how y la asistencia técnica de Pronuptia Paris S.A. La franquiciada, la señora Shillgalis, incumplió con el pago de las regalías contempladas en este contrato a favor de Pronuptia París S.A., razón por la cual esta última la demandó con éxito. La Sra. Shillgalis apeló dicha sentencia ante el Tribunal Superior alegando que el contrato de franquicia atentaba contra la libre competencia y el Tribunal Superior revocó la 14

15 sentencia, y dictaminó que los contratos de franquicia contenían cláusulas que vulneraban la libre competencia. Ante esta situación Pronuptia recurrió ante el Tribunal Supremo Alemán quien teniendo en cuenta las particularidades de la figura jurídica de la franquicia y la falta de antecedentes sobre la materia, solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (hoy Unión Europea) se pronunciara sobre el particular. En sentencia del 28 de enero de 1986, en virtud de una cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas hizo una serie de consideraciones de gran importancia y significado para clarificar la figura de la franquicia.. Entre las consideraciones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en relación con la franquicia, se encuentran las siguientes: 1. El Tribunal aprovechó la oportunidad y definió a la franquicia en los siguientes términos: más que un módulo de distribución es una manera de explotar financieramente a un conjunto de conocimientos sin comprometer capitales propios 10 ; así mismo sostuvo que los contratos de franquicia se diferencian de los de concesión o de los que vinculan a los distribuidores autorizados en un sistema de distribución selectiva, en que éstos no conllevan la utilización de un mismo 10 Sentencia TJCE del 28 de Enero de Caso Pronuptia 15

16 distintivo, ni la aplicación de métodos comerciales uniformes, ni el pago de un canon o contrapartida por ello. El Tribunal consideró que la aplicación de estos métodos comerciales conlleva la cesión de una fórmula con la que el empresario ofrece a otra persona la posibilidad de convertirse a su vez en empresario con notables posibilidades de éxito. Con este pronunciamiento lo que hizo el Tribunal fue individualizar la naturaleza jurídica de la franquicia y diferenciarla de la concesión La franquicia no atenta contra la libre competencia. El Tribunal fundamenta esta premisa en que las presuntas restricciones no lo son, dado que son indispensables para el propio funcionamiento del tal sistema de comercialización. Esta consideración contraría lo que tradicionalmente los órganos comunitarios habían sostenido respecto a las limitaciones presentes en los contratos de distribución en relación con la libertad de actuación de los empresarios. Para que la franquicia pueda dar resultado, es preciso que el franquiciante pueda comunicar al franquiciado las técnicas comerciales y prestarle la asistencia necesaria para su puesta en práctica, evitando que los mismos beneficios sean conocidos por 11 La doctrina francesa considera la franquicia como una modalidad de la concesión (Guyenot, Franchising et concessions comerciales, París 1973, Pág. 38) 16

17 sus competidores. Además, el franquiciante faculta al franquiciado a utilizar signos distintivos y, debe por lo tanto velar por el mantenimiento de la reputación y prestigio que van asociados a los mismos, ya que el consumidor constata en el establecimiento del franquiciante dotado de tales signos distintivos las calidades de los bienes y servicios que los mismos ha dado prestigio al franquiciante. En consecuencia, debe existir una serie de estipulaciones contractuales indispensables para evitar el aprovechamiento por los competidores de los conocimientos aportados por el franquiciante al franquiciado. Las cláusulas de control en la franquicia, por medio de las cuales se impone al franquiciado, la restricción de no competir durante la vigencia del contrato o después de su terminación durante un tiempo razonable con un negocio cuyo objeto es idéntico o similar al del franquiciante, resultan imprescindibles para proteger el prestigio y la identidad de la red comercial representada por los signos distintivos del franquiciante y por lo tanto éstas no están tipificadas como una restricción de la competencia según el artículo 85, del Tratado de Roma Art Serán incompatible, con el mercado común y quedará prohibidos todos los acuerdos entre las empresas, las decisiones de asociaciones de empresa y la práctica concertadas que puedan afectar al comercio entre los estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear, el juego de la competencia dentro del mercado común y en particular los que consistan en: a) Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción. b) Limitar o controlar la producción en el mercado, el desarrollo técnico de las inversiones. c) Repartirse los mercados o centros de abastecimientos. d) Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos desventajas competitivas. e) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. ( Tratado de Roma) 17

18 3. El franquiciante puede utilizar cláusulas de control que permitan garantizar la reputación e identidad de la red comercial conformada por todos los franquiciados e identificar con signos distintivos comunes. En desarrollo de este considerando el franquiciado está obligado a aplicar los métodos comerciales desarrollados por el franquiciante, tales como 13 : a. Utilizar el know how transmitido. b. El Franquiciado está obligado a vender exclusivamente los productos contemplados en el contrato. c. El franquiciado está obligado a utilizar únicamente la publicidad autorizada por el franquiciante. En virtud de los anterior, el franquiciante puede escoger a los franquiciados cuya calificación permita preservar la reputación de la red 14, este considerando fundamente la cláusula de la prohibición de que el franquiciado pueda ceder los derechos u obligaciones a un tercero por cuanto la franquicia es un contrato intuitu personae Considerando 18 y19 de TJCE caso pronuptia. 14 Considerando 20 del TJCE. Caso Pronuptia 15 La gran parte de la doctrina considera que el contrato de franquicia es intuitu personae, es decir, que se celebra en virtud de las cualidades y características del franquiciado. Algunos doctrinantes dicen que el contrato más que intuitu personae es un contrato selectivo, es decir que se celebra no en virtud de la confianza sino al cumplimiento de unas condiciones objetivas. 18

19 4. Está prohibido en la franquicia imponer cláusulas que restrinjan las competencias del precio entre los franquiciados y den lugar a una división o reparto del mercado, sin embargo el Tribunal aclaró que no violan este precepto aquellas cláusulas que estipulen precios indicativos. Respecto a este considerando es válido tener en cuenta que la estipulación de precios indicativos y el otorgamiento de una zona de actuación en forma exclusiva favorecen al franquiciado debido a que lo protege de la competencia del mismo franquiciante y de otros franquiciados. En conclusión con el caso Pronuptia, la franquicia fue acogida en el viejo continente y comenzaron a entender la utilidad de está figura como una herramienta de distribución que tipifica conductas de competencia desleal, al tener que pronunciarse el Tribunal de Justicia sobre uno de los tema estrella del derecho comunitario: la libre competencia Definición Sobre la franquicia comercial hay diversas definiciones, daremos aquellas que nos ayuden a descubrir y determinar los elementos característicos de esta figura: 19

20 Para Juan Farina 16 La franquicia es una suerte de simbiosis: una parte, que es conocida como franquiciante, otorga licencia a un comerciante independiente, llamado el franquiciado, para que venda productos o servicios de su titularidad: El franquiciado generalmente paga un canon por este privilegio, mas unas regalía sobre grandes ventas. El término franquicia puede significar dos cosas: a) el derecho del franquiciado a vender ciertos productos o servicios, y b) el lugar de negocios donde el franquiciado ejerce el derecho. Los Mexicanos Juan Manuel Gallastegui y Ferenz Feher 17 la definen en los siguientes términos: la franquicia es ante todo un formato de negocio dirigido a la comercialización de bienes y servicios, lo que distingue a este formato de otro es que en él una persona física o moral (el franquiciante) concede a otro (el franquiciado) el derecho a usar por un tiempo determinado nombre o una marca comercial y se obliga por una parte a transmitirle tanto lo conocimientos técnicos necesarios para comercializar los bienes y servicios que él ofrece como los métodos comerciales para su buen funcionamiento y por la otra a verificar que los métodos administrativos sean los empleados por la franquicia. 16 Farina, Juan Maria. Contrato Comerciales Modernos, Editorial Astrea, Argentina,Pág. 65,67 y Ferenz Feher Tocatli y Juan Manuel Gallastegui, Las franquicias, un efecto de la globalización.100 preguntas 100 respuestas Pág. 3 Mc Graw Hill. México. 20

21 Para el colombiano Arrubla Paucar 18 La franquicia se define como la concesión de una marca de productos o servicios a la cual se agrega la concesión de un conjunto de métodos y medios de venta. Para el profesor Osvaldo Marzorati 19 la franquicia comercial es aquel contrato celebrado por escrito en el cual el otorgante, por lo general denominado franquiciante, ofrece individualmente a muchos tomadores, que forman un sistema de distribución de una producción para vender o distribuir bienes o prestar servicios de manera exclusiva, un sistema para desarrollar un negocio, con lo cual crean una relación de asistencia del otorgante al franquiciado con carácter permanente, al amparo de una marca, nombre comercial o enseña bajo el control del franquiciante y de conformidad con un método, sistema o plan preestablecido por éste, contra el pago de un canon y otras prestaciones adicionales. La franquicia comercial ha sido reglamentada en algunas regulaciones de carácter voluntario, pertenecientes a asociaciones o federaciones, tales como: El Código Deontológico Europeo adoptado por la Federación Europea de Franquicias 20 define la franquicia como un sistema de comercialización de productos y/o servicios y/o 18 Arrubla Paucar, J. Alberto. Contratos Mercantiles, Tomo II, Biblioteca Jurídica Dike. Pág. 325.Bogotá Pág Franchising, Oswaldo Marzorati, Ed. Astrea, Argentina, 2001 Pag.5 20 Son miembros de la Federación Europea de Franquicia, países tales como: Bélgica, Austria, Dinamarca, Francia y Alemania entre otros. 21

22 tecnologías basadas en una continuidad estrecha y continua entre empresas jurídicas y financieramente independientes, el franquiciante y sus franquiciados individuales, por el cual el franquiciante concede a sus franquiciados individuales el derecho e impone la obligación de explotar una empresa de conformidad con el concepto del franquiciante. La Asociación Internacional de Franquicias - IFA 21 señala que una operación de franquicias es una relación contractual entre el franquiciante y el franquiciado, en la cual el primero ofrece o se obliga a mantener un interés continuo en el negocio del franquiciado en áreas tales como conocimiento y experiencia sobre el producto, es decir know how y formación personal del franquiciado, va a operar bajo un nombre comercial, y con un formato y un sistema operativo que pertenecen o son controlados por el franquiciante y además llevará a cabo una inversión de capital propio en su negocio. La Asociación Británica de Franquicias 22 más que una definición, lo que tiene es una descripción que individualiza cada uno de los elementos de la franquicia y deja claro que no hay vinculo entre el franquiciante y el franquiciado, es una licencia o contrato cedido de una persona (el franquiciante) a otra ( el franquiciado) en el cual: a) Permite o acuerda que el franquiciado dirija durante el tiempo que dura la franquicia un negocio particular, utilizando un nombre específico que pertenece al franquiciado. 21 IFA es la asociación gremial de los franquiciantes americanos. Es la asociación mas afiliados en el mundo. 22 British Franchise Association, BFA 22

23 b) Da derecho al franquiciante a ejercer control durante el tiempo que demore el negocio, sobre la manera como el franquiciado dirige la franquicia. c) Obliga al franquiciante a prestar asistencia al franquiciado en todo lo relativo al manejo del negocio (.) d) Exige del franquiciado que, periódicamente, le abone al franquiciante las cantidades convenidas, por concepto de cuota, artículos aprovisionados o servicios. e) No se trata de una transacción entre una empresas y sus filiales o sucursales En Colombia existe actualmente una Guía de Buenas Practicas en Franquicia del ICONTEC 23 en la que se define a la franquicia como el acuerdo por medio del cual una de las partes, franquiciante, concede a otra franquiciado el derecho de explotar un sistema de negocio probado que involucra la licencia de signo distintivo, derecho de autor y en algunos casos patentes en un territorio y periodo determinado contra pagos directos o indirectos (cualquiera que sea su denominación), proporcionando la asistencia que facilita su explotación El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado - UNIDROIT - en su Ley Modelo Sobre la Franquicia define a la franquicia como Los derechos concedidos por una persona (el franquiciante) autorizando y exigiendo a otra (el 23 La GTC 126 del ICONTEC, guía surgió como resultado de primer intento que hizo el Ministerio de Comercio, industria y Turismo de sistematizar la franquicia, teniendo como fin último la expedición de una norma de carácter legal. 23

24 franquiciado) a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, para dedicarse en su propio nombre y en negocio de ventas de bienes o de prestación de servicio, de acuerdo con un sistema indicado por franquiciadores que comprende know how y asistencia que prescribe de un modo significativo la manera en que el negocio del franquiciado debe ser operado e incluye un control importante y continuo del franquiciante, quien esta especialmente vinculado con una marca comercial de servicio, nombre comercial o logotipo diseñado por el franquiciante. Algunas definiciones de la franquicia consagradas en la ley, son las siguientes: La Ley de Fomento a la Propiedad Industrial de México consagra: ART Existirá franquicia cuando con la licencia de uso de una marca se transmita conocimiento técnico o se proporcione asistencia técnica para que la persona a quien se le conceda pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca tendiente a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a lo que esta distingue. La Ley 7 de 1996 de España, Ley de Ordenación del Comercio Minorista, en su art. 62 regula el régimen de la franquicia y lo define así: 24

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