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1 DIGESTO DE JURISPRUDENCIA EJECUCIÓN DE CONTRATOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Documento base para la correcta ejecución y fiscalización de los contratos de la Administración Pública según los criterios vertidos por la Contraloría General de la República. C&C Consultores Asociados Mayo, 2009

2 Índice Presentación I. ADMINISTRADOR DEL CONTRATO Administración del contrato. Términos del contrato Administradores de contratos. Resoluciones y oficios de CGR. Vinculación II. CESIÓN Cesión. Cesión de derechos. Obligación del concesionario Cesión. Cesión de pago a favor de un tercero es procedente Cesión. Cesión implica mayor vigilancia de la Administración Cesión. Cesión o disposición del pago puede indicarse con la presentación de la oferta Cesión. Cesión de derechos y obligaciones derivadas de un contrato administrativo. Procedente siempre que no se ponga en riesgo al interés público. Cesión de dos empresas consorciadas a una tercera sociedad integrada por ambas empresas no exime su responsabilidad solidaria Cesión. Fusión de empresas. Derechos y obligaciones Cesión. Cesión de contrato. Elementos básicos Cesión. Requisitos. Circunstancias calificadas o de fuerza mayor Cesión. Requisitos. Condiciones del virtual cesionario Cesión. Requisitos. Resolución razonada Cesión. Resolución razonada. Interés público e interés de las empresas Cesión. Resolución razonada. Criterio técnico y legal favorable Cesión. Resolución razonada. No simple traslado a la CGR Cesión de contrato. Requisitos Cesión. Remate III. CLÁUSULA PENAL Y MULTA Cláusula penal. Procedencia si no se fijó en el cartel Cláusula Penal. Monto Cláusula penal. No hay debido proceso Cláusula penal y multa. Distinción entre ambas Cláusula Penal. Cobro. Reajustes Multas. Fórmula de cálculo Multas. Aplicación por incumplimiento de obligaciones Multas. La razonabilidad no debe ser valorada por el Administrador del Contrato IV. CONSORCIOS Y OFERTAS CONJUNTAS Ofertas conjuntas. Ofertas en consorcio. Criterio de responsabilidad y participación Ofertas en consorcio. Es de principio aceptarlas. Ofertas conjuntas. Administración debe aceptarlas expresamente V. CONTRATACIÓN IRREGULAR Contratación irregular. Casos de aplicación Contratación irregular. Concepto. Pago Contratación irregular. Reconocimiento de intereses Contrato Irregular Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados 1

3 VI. CONTRATO NUEVO Contrato nuevo. No es requisito resolución contractual firme VII. EJECUCIÓN CONTRACTUAL Sala Constitucional. Contratación administrativa. Actos preparatorios. Ejecución contractual. Caso 600 mil líneas GSM VIII. INCUMPLIMIENTO Se presume culpa del contratista Incumplimiento. Da lugar a imposición de sanciones Incumplimiento. Total da lugar a ejecutar garantía de cumplimiento IX. GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO Garantía de cumplimiento. Empresas Financieras no bancarias Garantía de cumplimiento. Improcedencia de disponer custodia de garantías con exclusividad de un Banco Garantía de cumplimiento. Imposible solicitar un monto mayor al establecido en el cartel Garantía de Cumplimiento. Plazo para la devolución. Deber de la administración como depositaria de esas garantías Garantía de cumplimiento. Certificados de depósito a plazo Cumplimiento. Garantía del representante con respaldo del fabricante Cumplimiento. Respaldo técnico del fabricante. Procede en casos excepcionales Garantía de cumplimiento. Si el plazo de ejecución contractual se extiende, también debe extenderse la garantía de cumplimiento Garantía de cumplimiento X. MODIFICACIÓN DE CONTRATOS Modificación de contratos. Es aplicable en contratos de obra Modificación contractual. Contratación directa Modificación contractual unilateral. No se requiere autorización de CGR Modificaciones contractuales. Ampliación del plazo y del objeto Modificación contractual. Contratos de suministros y servicios; no los de obra Modificación contractual. Ampliación de negocios llave en mano Modificación al contrato. Refrendo. Contratación directa. Debe haber resolución motivada Modificaciones al Contrato. Debe efectuarse por addendum Modificación unilateral. Autorización ante la Contraloría General de la República a falta de alguno los requisitos que la sustentan Modificación del contrato XI. OBRA PÚBLICA Obra pública. Área de construcción Obra pública. Administración decide cuáles realiza. Interés público Obra pública. Especificar alcances del proyecto Obra pública. Contrato. Inscripción. Cámara Costarricense de la Construcción Contrato de Obra Pública. Modalidades XII. PAGO Pago. Intereses moratorios. Exigibilidad, momento a partir de cuando empiezan a correr Pago. Diferencial cambiario. Fecha de pago Pago. Definición Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados 2

4 64. Pago. Crédito documentario. Documento de embarque. Pago por adelantado. Garantía Colateral Forma de pago. Financiamiento Pago. En contrataciones irregulares Forma de pago. Moneda ofertada debe prevalecer en el contrato Forma de pago. Subsanación Recurso de objeción. Pago Forma de pago XIII. PLAZO PARA RESOLVER GESTIONES Plazo. Imposibilidad de prorrogar los plazos legales XIV. PLAZO DE EJECUCIÓN Plazo de vigencia. Refrendo. Addenda Plazo debe ser razonable. Donación encubierta Plazo. Conteo del plazo cuando el último día es inhábil Plazo. Entrega Parcial XV. PRECIO Precio. Estructura de costos. Debe ser individual para cada contrato y no puede respaldarse en otras contrataciones XVI. REAJUSTE DE PRECIOS Reajuste de precios. Utilidad e imprevistos no son costos reajustables. Gastos de Administración sí Jurisprudencia Constitucional. Solicitud de Reajuste de Precios. Cosa Juzgada Material Precio. Reajuste del Precio con el propósito de conservar el equilibrio económico y financiero del contrato Reajuste de precios. Considerar eventuales variaciones durante ejecución Reajuste de precios. Improcedencia. Cotizaciones en dólares Reajuste de precios. Método sintético alterno. Derogación Reajuste de precios. Condiciones Reajuste de Precio Competencias Contraloría General. Fórmulas de reajustes de precios Reajuste de precios. Derecho al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato Reajuste de precios. Solicitud. Cosa Juzgada Material Reajuste de precios. Riesgos Contractuales Reajuste de precios. Administración debe reconocerlos independientemente de su reconocimiento legal o no Reajuste de precios. Aplicable en todo tipo de contratos Reajuste de precios. No cabe eliminar parte de los precios del contratista Reajuste de precios. No caben métodos de cálculo que obtengan resultados distintos Reajuste de precios. Costo fijo y de administración son reajustables Reajuste de precios. Se puede acordar utilizar fórmulas de reajuste por suspensiones del contrato Reajuste de precios. Prescripción Reajuste de precios. Prescripción Equilibrio económico financiero. Condiciones climáticas adversas Reajuste de precios. Cotización en dólares Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados 3

5 99. Reajuste de precios. Conversión a moneda nacional XVII. RESCISIÓN CONTRACTUAL Rescisión contractual. Es facultad de imperio de la Administración Rescisión. Cláusulas que pueden afectar esta potestad de la Administración Rescisión contractual. Finalización anormal del contrato Rescisión del contrato XVIII. RESOLUCIÓN CONTRACTUAL Resolución contractual. Interés público no puede estar sujeto a su resultado Resolución. Arbitraje. Supuestos. Sala Primera Autorización. Resolución contractual y trabajos faltantes XIX. SANCIONES ADMINISTRATIVAS Sanciones administrativas. Casos de responsabilidad del servidor Sanciones administrativas. Casos de responsabilidad del servidor Sanciones administrativas. Aplicación de norma cuestionada ante Sala Constitucional XX. SISTEMA DE CONTROL Control interno. Revisar que objeto sea susceptible de ser contratado XXI. SUBCONTRATACIÓN Subcontratación. No existe subcontratación sino arrendamiento de bienes XXII. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO Suspensión del contrato. Cláusulas exorbitantes. Potestad de imperio Suspensión del contrato. Efectos sobre la aplicación de la cláusula penal XXIII. VERIFICACIÓN DE LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL Verificación del procedimiento. Obligación del contratista Verificación del procedimiento. Obligación de la Administración Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados 4

6 PRESENTACIÓN. C&C Consultores Asociados, en razón de la asistencia técnica contratada por el IFAM en beneficio de los municipios, se complace en poner al alcance de los funcionarios municipales este digesto de jurisprudencia en contratación administrativa referido a la ejecución de los contratos de obra e infraestructura pública. El documento contiene los extractos de las resoluciones emitidas por la Contraloría General de la República de los años 1999 a abril del Las citas de referencia radican en puntos especiales de la ejecución y la administración de los contratos como sus ejes principales. Además, el digesto cuenta con los siguientes temas conexos: adjudicación, cartel, cláusula penal, contratación directa y sus supuestos, los principios generales del derecho que se aplican en todo procedimiento de contratación administrativa, garantías y refrendo contralor. En algunos casos, la referencia sirve para definir el tema en cuestión, como sucede en los temas conexos, y en otra se posibilita aclarar dudas sobre aspectos generales o particulares de las materias directamente relacionadas con la ejecución de los contratos. El objetivo primordial de este documento es dotar al funcionario encargado de la ejecución del contrato administrativo y al personal de las proveedurías municipales de un instrumento práctico que sirva de consulta en la etapa de administración y ejecución contractual administrativa. Se encuentra ordenado por temas en estricto orden alfabético para facilitar su uso. Este digesto podrá actualizarse regularmente ingresando al sitio Web de la firma, a saber, En tal portal, se dirige a la ventana Documentos (en caso de ser necesario escribir al correo: Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados 5

7 I. ADMINISTRADOR DEL CONTRATO. 1. Administración del contrato. Términos del contrato los términos de referencia dicen que en la contratación de consultores aplicarán las Normas para la contratación de consultores en el marco de Cooperación Financiera Oficial con países en desarrollo. Ambos documentos son acuerdos entre autoridades nacionales y el Banco KFW, que no fueron aprobados ni sometidos a conocimiento de la Asamblea Legislativa, y conceden facultades a ese Banco durante el proceso de contratación y ejecución del contrato. (...) Así también Cualquier prórroga, ampliación, o modificación importante del contrato o de los términos de referencia, la derogación de una disposición contractual o la sustitución de personal están sujetos a la aprobación previa de KFW, y se necesita aprobación para la firma del contrato y antes del primer desembolso. Estos documentos establecen en el apartado de Principales elementos del contrato de consultoría aspectos que merecen especial atención: 1.- Fuerza mayor: dentro de estos supuestos se incluye situaciones de crisis que implican que el consultor retire su personal a requerimiento del Gobierno de la República Federal de Alemania, excluyéndose la responsabilidad de daños durante la ausencia del consultor. Además en el caso de que la situación de fuerza mayor persista durante un período más largo (p. ej. 90 días), cualquiera de la partes podrá dar por terminado el contrato. Esto coincide con el artículo 8 del contrato modelo incorporado al cartel (folio 121) y con el contrato final, cláusula décima quinta 2.- Terminación del contrato: este concede facultad de rescisión el contratista cuando no reciba los pagos que le corresponden en un plazo de 60 días calendario después de su vencimiento. En estos mismos términos artículo 9 del contrato modelo. Incluso algunos puntos de los términos de referencia le dan potestades al KWF para requerir informes al contratista: 3.9 folio 54, siendo entonces que el contratista estaría obligado a cumplir solicitudes de un tercero ( Ay A) sobre información atinente a la ejecución del contrato. Por otro lado, el contrato modelo incorporado el cartel dice en su punto 1.2 que el derecho aplicable es el vigente en la República de Costa Rica. (...) El punto N) de esta cláusula dice que las decisiones sobre los diseños, informes, estudios, situación personal de los consultores etc, se tomarán entre A y A y KFW, de forma similar se tratan las decisiones en cuanto al personal previsto y sus modificaciones, por lo que nuevamente limitan las potestades de Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados 6

8 fiscalización y administración del contrato del A y A previstas en la legislación nacional de contratación administrativa. Oficio No DCA de 12 de diciembre de Administradores de contratos. Resoluciones y oficios de CGR. Vinculación las resoluciones emitidas en materia de contratación administrativa nos referimos en este caso a una que se dictó en virtud de dos recursos de apelación otrora incoados, al amparo de lo señalado en el ordinal 12 de la Ley Orgánica de esta institución, son vinculantes para los sujetos administración pública pasiva que promueven las licitaciones, así como para los apelantes y los adjudicatarios; ello es, además, una consecuencia propia del examen de legalidad superior que realiza este órgano en razón del ejercicio de la jerarquía impropia. / En refuerzo de lo señalado, el numeral 90 de la Ley de contratación administrativa instruye que la resolución final en una apelación dará por agotada la vía administrativa; es decir, tal decisión será la determinación última en esta instancia, quedando lo que la sede de lo contencioso administrativo pueda señalar de ser accionada en plazo legal. En el caso del ordinal 12 citado infra, es su segundo párrafo el que dictamina la regla de que todo acto, disposición, norma, política, directrices, entre otros, que alcance la Contraloría General, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorios y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. Además, bajo la excepcionalidad de la materia, el artículo 34 de la misma Ley Orgánica dicha establece que los actos que se dicten en materia de procedimientos de contratación pública, no son recurribles administrativamente, lo que refuerza lo indicado de que una resolución acaecida en conocimiento de un recurso de apelación da por agotado, en esta sede, su discusión debiendo las partes atender lo que se llegase a disponer. / En suma, y reiterando, todo acto, acuerdo, directriz, informe, resolución, entre otros, que realice o emita este órgano contralor, al amparo de sus funciones, es vinculante y de acatamiento obligatorio para los sujetos que de una u otra forma administran, explotan, custodian o se relacionan con el manejo de fondos o recursos públicos. En razón de lo indicado, la vinculancia de lo señalado a página 98 de la resolución de mérito, debe necesariamente interpretarse de conformidad con las condiciones, deberes, obligaciones y derechos que informan la relación contractual en su integralidad, sea según los términos establecidos en el cartel de la licitación, la oferta, el contrato y sus addenda respectivos. Oficio DCA-1657, del 14 de junio del Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados 7

9 II. CESIÓN. 3. Cesión. Cesión de derechos. Obligación del concesionario El cartel en su punto 4.13 establecía la prohibición de ceder los derechos y obligaciones del contrato (ver Hecho Probado Nº5). Sobre esto, no podemos compartir la posición del recurrente, de que por el hecho de que algún servicio por llamarlo de ese modo- fuera a ser prestado por un tercero, entonces se está ante un caso de cesión. En realidad, si se compartiera ese criterio se estaría desconociendo lo que es válido y aplica para los efectos de una mejor gestión, pues no se puede pretender que el que resulte adjudicatario brinde todos los servicios inherentes a la concesión, salvo que el cartel lo haya dispuesto así, lo cual no es este caso. Es importante mencionar que lo que de verdad interesa es que el concesionario tenga el verdadero control de la concesión, y por supuesto que asuma la responsabilidad total por ella, sin tener relevancia en una concesión de este tipo y por el hecho de que el cartel no dispuso otra cosa- si para explotar la concesión el ganador del concurso subcontrata todos o algunos de los servicios. Lo importante se reitera- es que a él se le pueda responsabilizar por la calidad y prestación del referido servicio por parte de la Administración. Además, si el criterio del recurrente fuera cierto, el propio cartel sería contradictorio al señalar que los servicios de vigilancia se pueden brindar por un tercero, lo cual no tendría razón de ser si la tesis del recurrente es válida. Debe recordarse que el cartel de este concurso dejó a la libertad de cada uno de los oferentes especificar como se iban a brindar los servicios en caso de que resultaran adjudicatarios (ver Hecho Probado Nº4), y no reservó ningún servicio en particular para ser brindado directamente por el que resultara adjudicatario, por lo que este Despacho es del criterio que el argumento del recurrente va más allá de lo que establecía el cartel. RC de las 15:00 horas del 05 de abril de Cesión. Cesión de pago a favor de un tercero es procedente El tema referido a la posibilidad de hacer una cesión de pago en favor de un tercero ya ha sido tratado por este Despacho en ocasiones anteriores, por lo cual conviene hacer una breve reseña de nuestra posición. En el oficio Nº8934 (DGCA ) del 26 de julio de 1996 se estableció, claramente que, la disposición que haga el contratista del pago girado a su favor no es parte de la cesión del contrato y, en consecuencia, no requiere autorización previa Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados 8

10 ni de la Administración ni de este Órgano Contralor, en esa ocasión se indicó:... de conformidad con lo dispuesto por el artículo 39.1 in fine del Reglamento General de Contratación Administrativa, dicha autorización deviene en innecesaria, pues al tratarse de pagos propiamente, no se entiende que se trate en la especie de una cesión de contrato, pues al ser el pago un elemento que ingresa al patrimonio privado del contratista, éste puede hacer con él lo que mejor disponga, de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad... (subrayado agregado) Dicho criterio fue reiterado en el oficio Nº10011 (DGCA ) del 19 de agosto de 1999, en los siguiente términos:...el contratista puede disponer libremente de su derecho al justo pago, sin que ello se considere cesión, a los efectos de lo que esa norma establece sobre porcentajes u otros aspectos. Como puede deducirse de los oficios citados, este Despacho, de conformidad con la normativa vigente, en especial con el artículo 39, inciso 1) del Reglamento General de Contratación Administrativa, ha sostenido que la disposición que haga el contratista de su pago, es un aspecto referido al principio de la libre autonomía y diferente a la Cesión de los Derechos y obligaciones por parte de un contratista. Por lo tanto, el destino que éste le dé, de alguna manera, es ajeno a la injerencia de la Administración al no requerirse de autorización alguna. RC de las 14:00 horas del 9 de enero de Cesión. Cesión implica mayor vigilancia de la Administración Por otra parte, la recurrente señala que el permitir el pago a un tercero ajeno a la relación (Administración-oferente) constituye un riesgo al manejo de los fondos públicos. Sobre el particular, hemos aceptado la posibilidad que tiene el contratista incluso desde la misma formulación de su plica- de disponer del destino del pago. No obstante, esa facultad no es del todo ilimitada, toda vez que implica una estricta vigilancia por parte de la Administración con el fin de asegurarse de que le quede un buen sustento probatorio en el expediente de que al pagar al cesionario, hace buen pago de la obligación que adeuda al cedente y, por ende, se libera de la misma (oficio Nº8934 -DGCA del 26 de julio de 1996) y además, en tratándose de pago por medio de carta de crédito este Despacho ha sostenido que, por tratarse de un pago por adelantado, la Administración deberá exigir una garantía colateral como respaldo de los fondos girados de previo (en ese sentido véanse oficios Nº13760 del 31 de octubre de 1996 y Nº2112 del 4 de marzo de 1998 y Resolución Nº de las 15 de horas del 9 de octubre de 1997). En todo caso, debe tenerse claro que la empresa adjudicataria es la responsable de todas las obligaciones propias de la contratación para lo cual deberá rendir la garantía de cumplimiento correspondiente. En el caso bajo examen, la adjudicataria ha solicitado que Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados 9

11 la carta de crédito se haga en favor de un tercero el fabricante de los suministros- (ver hecho probado Nº5) situación que, de conformidad con lo que viene dicho, no está prohibida por el pliego cartelario ni por las disposiciones del ordenamiento jurídico vigente y, en consecuencia, no amerita su exclusión del concurso, por lo que debe rechazarse el recurso en cuanto a este extremo. RC de las 14:00 horas del 9 de enero de Cesión. Cesión o disposición del pago puede indicarse con la presentación de la oferta Ahora bien, el punto medular de discusión por parte de la recurrente se refiere a que acepta lo expuesto, pero alega que esa figura está reservada únicamente para los contratistas, no para los oferentes. Este Despacho difiere de tal interpretación ya que, si bien es cierto, las ofertas sometidas a concurso son propiedad de la Administración licitante (artículo 49.5 del Reglamento General de la Contratación Administrativa), también lo es que esas propuestas obedecen al libre voluntad de los particulares de contratar con la Administración, por lo que, en tanto esas plicas no contraríen el ordenamiento que han sido planteadas. Tal como lo señala el autor argentino Roberto Dromi en su obra La Licitación Pública (Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, Segunda Edición, 1975, página 353): La oferta contractual del particular a la Administración, tiene naturaleza del orden también privado. Dentro de ese marco de respeto a la libre autonomía de los oferentes, no vemos razón jurídica alguna para considerar que la libre disposición del pago sea aplicada únicamente para el contratista, máxime si la situación contraria no se encuentra prohibida expresamente por las disposiciones normativas vigentes. Lleva razón la apelante al indicar que la norma del artículo 39.1) párrafo final del Reglamento General de Contratación Administrativa, en su literalidad se refiere al contratista. Sin embargo, el sentido de esa figura jurídica es, precisamente, respetar la libre autonomía de los particulares en la disposición de su pago. En consecuencia, no vemos por qué razón esa disposición del pago no puede ser anunciada a la Administración desde el momento mismo de la elaboración de su oferta. No tendría sustento lógico ni jurídico, excluir del concurso a un oferente por el simple hecho de establecer en su oferta que el pago lo girará a favor de un tercero, ya que de por sí, si esa es la oferta más conveniente, en la etapa de ejecución contractual podría variar libremente tal condición. Este Despacho ya ha señalado que la posibilidad de disponer del pago, es una facultad no solo del contratista sino también de los propios oferentes, al indicar en el oficio Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados 10

12 Nº13333 (DAGJ ) del 18 de noviembre de 1999 Bajo este orden de ideas, cabe reiterar que este Despacho considera que en su condición de sujeto privado, el contratista está en todo su derecho de solicitar desde la presentación de su oferta o, en su defecto, durante el curso de la ejecución contractual, que los pagos de la Administración puedan hacerse a un tercero debidamente individualizado, con personalidad y capacidad jurídica suficiente. RC de las 14:00 horas del 9 de enero de Cesión. Cesión de derechos y obligaciones derivadas de un contrato administrativo. Procedente siempre que no se ponga en riesgo al interés público. Cesión de dos empresas consorciadas a una tercera sociedad integrada por ambas empresas no exime su responsabilidad solidaria. La cesión o traslado de derechos y obligaciones derivados de un contrato administrativo es posible en el tanto no se desmejore o coloque en riesgo el interés de la Administración y el interés público. La licitación que sustenta la contratación se adjudicó al Consorcio de empresas [...], lo que hace que por el régimen de responsabilidad solidaria que afecta a los consorcios ambas empresas respondan con su patrimonio por la ejecución del contrato en forma integral. La sociedad a favor de la cual se haría la cesión está integrada por ambas empresas por lo que, en principio, los intereses de la Administración no se verían afectados desde el punto de vista técnico y financiero. No obstante, al ser la sociedad una persona jurídica distinta de sus miembros, la cesión sería permitida a las empresas en tanto integrantes de un consorcio, pero en el entendido de que continúan siendo responsables, cada una por su lado, del cien por ciento de la ejecución contractual, precisamente porque la modalidad consorcial no crea una persona jurídica distinta de sus integrantes. Tal y como exponen los gestionantes, la sociedad facilitaría las distintas actuaciones que las empresas como contratistas deben llevar a cabo, pero no tendría la virtud de atenuar la responsabilidad que cada una de las empresas asumió al presentar su propuesta a consideración de la Administración. 3.- Dentro de este mismo orden de cosas es importante destacar que una cesión del cien por ciento hace necesario que las empresas (adjudicatarias) mantengan de forma permanente la mayoría accionaria. De lo contrario, podría suceder que después de aprobada la cesión, la sociedad cambiara de socios y el contrato lo ejecutaran empresas desconocidas para la Administración, con el consecuente riesgo financiero y técnico. Ello compromete un deber de fiscalización de la Administración y un compromiso expreso de parte de la empresas cesionarias de que mantendrán la mayoría accionaria durante todo el plazo de ejecución Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados 11

13 contractual. 4.- Desde el punto de vista financiero y teniendo en cuenta que en el contrato las empresas no se comprometen a mantener un mínimo de capital social, tal parece que el patrimonio actual de la sociedad de seis millones novecientos mil dólares ($ ) respalda en términos razonables la ejecución contractual para la creación y funcionamiento de las estaciones de revisión técnica vehicular. 5.- El oficio DVT del 8 de octubre de 2001, suscrito por el entonces Viceministro de Transporte Público, señor [...], por el cual indica que el Consejo de Transporte Público avala el contrato de cesión, puesto que para la Administración resulta más ventajoso el control y la fiscalización de los servicios brindados a través de una sociedad anónima nacional, se asume como la autorización previa y expresa de la Administración contratante, según lo señala el artículo 36 de la Ley citada. En ese sentido, se ha indicado que Si bien es cierto el artículo 36 de la Ley de Contratación Administrativa dispone que cuando se vaya a ceder más del 50% los derechos y obligaciones de un contrato se debe contar con la autorización de esta Contraloría General, eso no quiere decir que la Administración pueda omitir referirse a la conveniencia o no de esa cesión, principalmente por el hecho de que ha sido ella la que ha tramitado el proceso de selección del actual contratista (oficio 10095/96). La Administración en la nota mencionada no se refiere en detalle a las razones que sustentan la conveniencia de la cesión, pero al ser el traslado a favor de una sociedad constituida por las mismas empresas adjudicatarias, se estima factible flexibilizar el requisito, sin olvidar que en todo caso será la propia Administración, quien bajo su responsabilidad, decida finalmente sobre la pretendida cesión, pues una autorización se entiende como un requisito legal pero no suple el criterio de la Administración, ni tampoco lo obliga a concretar dicho traspaso. Esa conveniencia que debe establecer la Administración, se requiere, ante todo, en aquellos casos en los cuales la cesión se pretende hacer a favor de un tercero ajeno al negocio, cuya capacidad técnica y financiera habrá entonces de ser analizada con sumo cuidado, al no haber pasado por el proceso de estudio de ofertas. Oficio 8127 del 10 de julio de 2002 (DAGJ ) 8. Cesión. Fusión de empresas. Derechos y obligaciones. Informa que las empresas [...]., decidieron fusionarse creando con ello una nueva sociedad bajo la denominación [...]. De esa manera, solicita autorización para poder asumir los contratos de entrega de productos lácteos a las instituciones estatales con las que la segunda de las firmas indicadas, tenía relación. Sobre el particular, le informamos que una gestión como la promovida escapa al ámbito de acción constitucional como legal asignado a Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados 12

14 este órgano contralor, no obstante, debe esa empresa tener en cuenta que Los derechos y obligaciones de las sociedades constituyentes serán asumidos de pleno derecho por la nueva sociedad o por la que prevalezca... (artículo 224 del Código de Comercio). Así las cosas, el reconocimiento de las obligaciones pendientes, como se observa, es cuestión que resuelve el propio cuerpo de normas aplicable. En consecuencia, esa empresa debe comunicar la fusión a cada una de las entidades públicas con las cuales tiene suscritos los respectivos contratos, para lo que en derecho corresponda. Oficio del 28 de agosto de 2002 (DAGJ ). 9. Cesión. Cesión de contrato. Elementos básicos. De tal manera que la Administración, en ciertos casos particulares puede autorizar que una empresa contratista ceda sus derechos y obligaciones a un tercero, claro está, luego de cumplir con los requerimientos establecidos en las normas supra señaladas. En ese sentido, es importante destacar que se trata no de una mera aceptación de las negociaciones entre particulares, sino que exige una amplia valoración de las circunstancias que rodean la petición concreta y que es procedente únicamente en aquellos casos en los que existen circunstancias muy calificadas. Ello en razón del interés público que se encierra en cada contratación administrativa. Está claro que ese ejercicio compete exclusivamente a la Administración contratista, y en caso de que de la cesión sea superior a un 50% requiere, adicionalmente, de la autorización de esta Contraloría General. Oficio 5103del 12 de mayo de 2004 (DAGJ ). 10. Cesión. Requisitos. Circunstancias calificadas o de fuerza mayor. El principio de intransferibilidad del contrato administrativo, tiene mucho sentido en virtud de las condiciones o cualidades que pueda ostentar un determinado contratista, pues como bien indica García de Enterría tales limitaciones se establecen con el fin de evitar la utilización fraudulenta de la figura y para preservar el interés público al que el contrato sirve del eventual perjuicio que podría resultar de su cesión a un tercero, reafirmándose con ello la trascendencia de la autorización de parte de la Administración. Oficio No del 7 de junio de 2004 (DAGJ ). 11. Cesión. Requisitos. Condiciones del virtual cesionario. Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados 13

15 Se ha indicado que los contratos administrativos en general son en principio intransferibles, en la medida que el contratista ha sido seleccionado al amparo de un procedimiento licitatorio y en el cual se han ponderado diversos aspectos que le permiten a la Administración asegurarse el mejor contrato posible y que en ese sentido le imprimen al contrato administrativo un carácter personalísimo. De esa misma perspectiva parte Cassagne cuando nos dice que, mediante la adjudicación se selecciona la oferta más conveniente para la Administración desde el punto de vista de su idoneidad moral, técnica y económico-financiera, por lo que en nuestro criterio también la Administración debe realizar ese análisis a la hora de considerar si autoriza la cesión de un contrato administrativo. Oficio 6286 del 7 de junio de 2004 (DAGJ ). 12. Cesión. Requisitos. Resolución razonada. Es la Administración la que recibe una prestación derivada de un relación contractual, y quién conoce las condiciones, requerimientos y necesidades que deben satisfacerse. De esa forma es ella también quién al amparo del procedimiento de contratación respectivo selecciona a una firma contratista, por lo que debe ser también la respectiva Administración quién analiza la circunstancias que rodean una posible cesión del contrato y si ello perjudica la prestación que está recibiendo del contratista. La existencia de una resolución razonada, implica que la Administración ha revisado no solo aspectos de carácter técnico sino incluso de orden jurídico, como para estar anuente a que se ceda el contrato respectivo. Esta labor es indelegable y no puede sustituirla la Contraloría General, pues sólo la Administración puede decidir si la cesión responde a sus necesidades y en última instancia al interés público. Oficio 6286 del 7 de junio de 2004 (DAGJ ). 13. Cesión. Resolución razonada. Interés público e interés de las empresas. La resolución debidamente razonada no es otra cosa que la obligación que tiene cualquier Administración de justificar sus actuaciones. La decisión de la entidad puede ser favorable o no a la petición, pero en cualquiera de las dos alternativas debe exponer las razones en que se fundamenta. Así las cosas y al estar las causas que sustentan la decisión expuestas por la Asesoría Jurídica del Consejo de Transporte Público y contar con un criterio favorable del entonces Viceministro de Transporte Público, se asumió que se tenía el aval necesario, pero al mismo tiempo se advirtió que ello, sin Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados 14

16 perjuicio de que la Administración pudiera luego valorar cualquier otra circunstancia, porque la autorización no sustituye en modo alguno a la entidad, quien es la que finalmente decide si procede o no con la cesión. / La cesión es viable por razones de fuerza mayor u otras muy calificadas que importen al interés público; sin embargo, no puede hacerse a un lado el hecho de que en todo contrato coexisten intereses tanto de la Administración como de los contratistas y no por ello, opuestos. Todo lo contrario, debe darse una convergencia de intereses para que el proyecto resulte exitoso. La solicitud de cesión puede responder a una situación particular de la empresa, que mientras no desmejore las condiciones del contratista y con ello afecte a la Administración, no tendría por qué no analizarse y eventualmente autorizarse. / Ante la pregunta de dónde está el interés público en estos casos, debe señalarse que ese interés está centrado en la correcta ejecución del objeto contractual y si a este resultado abona el hecho de permitir una cesión de derechos, esta Oficina no encuentra que tal posibilidad resulte ilegal. Así como el contrato de cesión tampoco es un fin en sí mismo, sino que surge dentro de un procedimiento y un contrato particular; del mismo modo el interés público para permitir esa cesión no siempre es una relación inmediata, sino que debe verse en conjunto y de frente al interés último de la Administración que es proveerse del bien o del servicio que se trate. / Si principios como el de mutabilidad del contrato y de mantenimiento del equilibrio financiero han sido elevados a rango constitucional aceptando que el contrato es una relación dinámica y respetando los intereses de ambas partes (Voto Nº998-98), la cesión como alternativa no puede responder sólo a intereses de la Administración... Oficio 2592 de 12 de marzo de 2004 (DAGJ ). 14. Cesión. Resolución razonada. Criterio técnico y legal favorable. De lo anterior, se desprende que cualquier solicitud de cesión debe acompañarse del criterio técnico y legal favorable de la Administración, en otras palabras, que se razone la aceptación. No obstante, en este caso solo consta nota de la Comisión de Normalización y Compras que avala la cesión, sin dar mayores explicaciones y se omite el análisis legal, sea las razones que sustentan el aval de la Caja. Oficio 4596 de 26 de abril de 2004 (DAGJ ). 15. Cesión. Resolución razonada. No simple traslado a la CGR. Solicita en su nota la autorización de la cesión pedida por [...], al amparo de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Contratación Administrativa, para Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados 15

17 lo cual se remite el expediente administrativo. Efectivamente, los derechos y obligaciones derivados de un contrato pueden cederse en su totalidad con la autorización previa de este Órgano Contralor. No obstante, la normativa reglamentaria es clara en señalar que la primera obligada a analizar cualquier solicitud es la propia Administración, quien debe valorar la procedencia o no de la cesión, pues es quien mejor conoce los términos contractuales y tiene a su cargo la fiscalización de la ejecución. Es decir, la entidad debe fundamentar su gestión y no simplemente hacer traslado a esta Oficina de la petición hecha que cualquier contratista pueda formular en este sentido. / Debido a lo anterior, y por no constar en el expediente ningún estudio, siquiera opinión por parte del Hospital de la solicitud hecha por [...] y de los motivos en que se sustenta, se deniega la autorización y se advierte que cualquier otro trámite futuro debe acompañarse de la decisión favorable y justificada de la Administración, pues una autorización no sustituye su obligada intervención Oficio 3867 del 15 de abril de 2004 (DAGJ ). 16. Cesión de contrato. Requisitos.... cualquier Administración que pretenda autorizar una cesión debe observar una serie de requisitos, a saber: a) Resolución debidamente razonada; / b) Circunstancias de fuerza mayor u otras muy calificadas en beneficio del interés público; / c) Condiciones del virtual concesionario; / y d) Respeto al régimen de prohibiciones. Oficio 558 (DAGJ ) del 17 de mayo del Cesión. Remate. De conformidad con lo que se indica en el criterio legal remitido con la consulta, en la especie se aplicó el procedimiento de remate para la venta del bien en cuestión con fundamento en el artículo 49 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa y el artículo 61 del anterior Reglamento General de Contratación Administrativa. A partir de esto, debemos de tener claro que el remate es uno de los procedimientos ordinarios de contratación administrativa, por medio del cual la Administración Pública puede vender o arrendar bienes muebles o inmuebles tratándose de bienes patrimoniales cuando esto resulte el medio más apropiado para satisfacer los intereses de la Administración Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados 16

18 (artículo 49 de la Ley de Contratación Administrativa). Doctrinariamente, el remate también llamado subasta se define como la venta en público de bienes por la Administración sin limitación de concurrentes, al mejor postor o mediante puja entre los concurrentes bajo condición implícita de aceptarse como precio la oferta mayor (Fernández Emilio. Diccionario de Derecho Público, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981, p.650 y Couture Eduardo. Vocabulario Jurídico, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 515). Al tratarse en este caso de una venta, el remate supone la enajenación o transmisión del dominio de una cosa por un precio. Surge aquí un contrato de compraventa cuyo procedimiento ordinario de origen, se lleva a cabo a través de una modalidad distinta del proceso de licitación, pero del cual surgen derechos y obligaciones para las partes como en cualquier otro caso. Específicamente aquí, el pago del precio y el cumplimiento de las restantes obligaciones que perfeccionan la adjudicación por parte de quien se adjudica el remate por ejemplo la rendición de la respectiva garantía de cumplimiento hacen que surja para éste el derecho a la formalización del contrato, o cuando se trate de bienes sujetos a inscripción en el Registro Nacional, una vez cancelado el precio respectivo, éste tiene derecho a que se gestione el otorgamiento de la escritura pública correspondiente para llevar a cabo esa inscripción.1 Recuérdese además, que en la especie al tratarse del remate de un bien inmueble, para que la propiedad sobre éste surta los efectos legales, es necesario que se halle debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad según lo establece el artículo 267 del Código Civil. Ahora, el derecho a la formalización del contrato o al otorgamiento de la escritura respecto de un bien rematado por el Estado, luego del perfeccionamiento de la adjudicación es un derecho de quien concurrió al remate, participó, ganó y pagó el precio ofertado, todo lo cual es lo que justamente le da el derecho a la transmisión del dominio del bien involucrado. 1 En ese sentido el artículo 102 del actual Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone en lo que interesa:...k) Una vez cancelado el precio respectivo por el interesado, la Administración, si así lo requiere la naturaleza del bien rematado o para la mejor comprensión de los alcances de los derechos y obligaciones de las partes, formalizará el contrato con los datos pertinentes y lo suscribirá conjuntamente con el primero. En caso de requerirse la formalización del contrato ésta se realizará dentro del plazo de un mes a partir de la terminación del remate. l) Cuando de trate de bienes sujetos a inscripción en el Registro Nacional, una vez cancelado el precio respectivo por el rematante, la Administración gestionará, dentro de los siguientes diez días hábiles el otorgamiento de la escritura pública, si por su naturaleza corresponda. Estas mismas normas estaban contempladas en el artículo y el artículo 61.3 del anterior Reglamento General de Contratación Administrativa. Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados 17

19 Es por ello que, es nuestro criterio que en el caso concreto, entendemos que para que sea posible que el bien adjudicado a una determinada persona física (y/o jurídica) aun cuando sea por la vía del remate, sea inscrito mediante una escritura otorgada a favor de otro persona distinta, debe necesariamente mediar una cesión formal del derecho, con lo cual en ese supuesto resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Contratación Administrativa. No estamos aquí, de frente a lo que en el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se conoce como una cesión de los derechos de pago, la cual se refiere a la posibilidad para que el contratista le ceda el pago que debe recibir por servicios prestados o bienes entregados a la Administración, a un tercero que no tiene relación directa con esa Administración contratante pero sí una relación con el contratista involucrado, quien decide no recibir directamente dicho pago sino transmitirlo a ese tercero. Esta posibilidad la regula actualmente el artículo 36 del citado Reglamento y es a lo que se refería el 39 del Reglamento General de Contratación Administrativa cuando indicaba No se considerará como cesión, la disposición que haga el contratista sobre la forma y destino del pago. En la especie, no hay razón alguna para vincular la cesión de los derechos de pago al contratista, con la cesión del derecho que tiene el adjudicatario del remate a recibir el dominio del bien inmueble a través de la inscripción registral, para que dicho bien, se inscriba a nombre de otra persona diferente que no participó en el proceso de remate. Con ello, no resultan aplicables los antecedentes citados en el criterio legal interno que se adjunta a la consulta. Tampoco es posible afirmar que, la cesión de derechos que regula el artículo 36 de la Ley de Contratación Administrativa es solo aplicable a contratos de ejecución de obra, prestación de servicios públicos o concesiones dado que la legislación no necesariamente la circunscribe a esos supuestos. Si bien es cierto en la compraventa en principio no hay una ejecución continuada, ciertamente la ejecución propiamente dicha depende en mucho de la inscripción registral porque es lo que hace que la transmisión del dominio surta todo tipo de efectos legales. Hasta tanto no se formalice la escritura y con ello la posibilidad de la inscripción registral, aunque la adjudicación se haya perfeccionado y con ello el contrato, la ejecución prácticamente no se consolida porque queda pendiente un elemento fundamental como lo es la respectiva inscripción registral. Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados 18

20 Si bien éste no parece ser uno de los casos en que típicamente se aplica la figura de la cesión de derechos y obligaciones contemplada en el artículo 36 de la Ley de Contratación Administrativa, entendemos que solo mediando esa cesión si es que resulta procedente según el análisis que le corresponderá hacer a ese Instituto es que podría tramitarse el otorgamiento de la respectiva escritura a nombre de una persona diferente del adjudicatario del remate. Oficio No del 08 de mayo de DCA III. CLÁUSULA PENAL Y MULTA. 18. Cláusula penal. Procedencia si no se fijó en el cartel. Al respecto, le comunico que es criterio reiterado de este Despacho que, atendiendo a la naturaleza jurídica de la denominada `cláusula penal (se define como un mecanismo resarcitorio de los daños y perjuicios que en un determinado negocio producirá el atraso en la ejecución de ese contrato), establecerla en un cartel y fijar su cuantía, demandan un cuidadoso estudio previo a cargo de la Administración interesada-, para `estimar con el mayor rigor posible, el daño o los perjuicios que podrá ocasionar, por ejemplo, cada día de atraso que se produzca en la ejecución del contrato, siempre que el incumplimiento le sea imputable al contratista.- De lo anterior se colige que la cláusula penal se debe establecer -y fijar su cuantía-, atendiendo a las particularidades del negocio concreto que se deba tramitar. Además, destacamos el hecho de que ni la ley de Contratación Administrativa ni su Reglamento General, contienen norma alguna que obligue a establecer, en el cartel de toda licitación, la cláusula penal. Así las cosas, la Administración, en ejercicio de sus facultades discrecionales debe decidir, atendiendo a las particularidades de cada licitación que deba tramitar, en primer lugar, si incluye o no la cláusula penal en el cartel; y en segundo lugar, la cuantía de la multa a imponer, fijación que como dijimos antes debe estar sustentada en un estudio -estimacióndebidamente fundamentado. Ahora bien, si no se ha procedido de esa manera, es decir, si para el caso concreto no se determinó el efecto dañoso mediante un estudio debidamente fundamentado por escrito, consideramos que la Administración debe hacer antes de ejecutar la cláusula penal- una cuantificación de los daños y perjuicios efectivamente producidos, con el fin de no incurrir en cobros injustificados o excesivos y, de esa manera, evitar que se produzcan efectos que puedan significar un enriquecimiento sin causa de la Administración, a partir de cláusulas indebidamente establecidas. (lo subrayado es del original).- Como se desprende del criterio arriba transcrito, la cláusula penal es un mecanismo resarcitorio de los daños y perjuicios que eventualmente se producirían por incurrir el contratista en atraso en la ejecución de lo pactado, por lo que, de no existir daños y perjuicios que resarcir (el atraso en la ejecución del contrato en Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados 19

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