"El desafío de afirmar y reconstruir el mercado eléctrico: sus ventajas e inconvenientes ". Roberto Sobre Casas.

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1 "El desafío de afirmar y reconstruir el mercado eléctrico: sus ventajas e inconvenientes " Roberto Sobre Casas SUMARIO: I- PRESENTACIÓN DEL TEMA II-ANÁLISIS DEL CAMBIO III-LA INDUSTRIA ELECTRICA ARGENTINA IV LA CRISIS MACROECONÓMICA ARGENTINA I-PRESENTACIÓN DEL TEMA La industria eléctrica ha cumplido en la década de 1980 su primer centenario Esta industria ha sufrido transformaciones sustanciales que son producto del cambio de una regulación pública del sector con intensa intervención del Estado, ya sea mediante la gestión de empresas públicas o privadas y con economías de escala, resultantes de elevadas inversiones que exigía la industria y que la configuraban en su integridad como monopolio natural, a una industria donde se ha introducido competencia en sectores de generación y comercialización de la electricidad Las empresas públicas o privadas, con gran regulación estatal- intervencionista que han gestionado la industria en sus primeros cien años, ha dado paso en varios países den los cuales se ha producido un cambio de titularidad y gestión por empresas privadas, a las que se reconoce su autonomía empresarial y el respeto de sus derechos de propiedad y libertad Este modelo se rige por reglas de mercado, en los procesos de producción y comercialización, donde el desarrollo tecnológico ha permitido introducir competencia La coordinación de la transmisión y de la distribución de la electricidad presentan hasta el momento en que se escriben estas páginas una estructura de monopolio, producto de sus economías de escala donde una sola empresa es capaz de alcanzar menores costos que varias En materia de redes, sean de alta o baja tensión, su duplicación no produce costos decrecientes sino que los incrementa, haciendo inviable la aplicación a estos sectores de las reglas de mercado La incorporación en la producción y comercialización de energía de reglas de mercado, aunque gestionen una competencia regulada, obligan hoy al estudio de las contrataciones que conciertan los agentes de estos nuevos mercados Las negociaciones contractuales, tanto en el mercado spot o instantáneo como en los contratos a término que permiten a los negociantes de estos mercados compartir o dispersar los riesgos que produce la volatilidad de precios del mercado instantáneo Esta reflexiones nos conducen a interrogarnos acerca de cuál es la organización institucional del mercado donde estos contratos se gestionan, cómo inciden los condicionamientos técnicos y económicos de la industria en el diseño no sólo de los contratos, sino también de los submercados donde se gestionan los mismos Para abordar estos problemas ha sido necesario elaborar un marco teórico adecuado a la naturaleza del objeto de investigación, básicamente complejo Para la construcción de ése marco teórico ha resultado funcional y eficiente la teoría de sistemas La producción, transmisión y venta de electricidad constituyen un sistema con todas las características que los mismos presentan; es decir autoorganización y autoreferencia Su calidad dinámica e interactiva se manifiesta, no sólo con sus propios elementos sino también vinculados con otros sistemas; por ejemplo la conexión del sistema eléctrico con el del gas, los sistemas informáticos de medición, o las propias interacciones con mercados de energías primarias II ANÁLISIS DEL CAMBIO II 1Evolución del sector eléctrico En la industria eléctrica durante muchos años diríamos sus primeros cien años su 1

2 gestión como monopolio natural resultaba apropiada Las plantas de generación eléctrica inciden en las dos terceras partes de la inversión económica total del sistema, de allí que cuando por la innovación tecnológica fue factible diseñar plantas de menores dimensiones y de gran capacidad de producción, producto de la evolución científica, lo cual produjo la desintegración de sectores en el sistema eléctrico, lo que se ha llamado la desintegración vertical de la industria eléctrica Antes que fuera factible esta innovación tecnológica, la regulación jugó un papel importante desde los comienzos de la industria eléctrica, aún en países de gran tradición de mercado como el caso de los Estados Unidos, donde se desarrolló una amplia doctrina de la regulación de las compañías suministradoras de electricidad La posibilidad de que exista en la producción de energía competencia, configura una referencia a que en la regulación general de la industria ante procesos privatizadores, se aseguren condiciones tales como: a) estructura del mercado donde se ha de competir, esto es la existencia de un número suficiente y equivalente de vendedores y compradores, b) grado de diferenciación subjetiva para elegir entre productos competitivos, c) ausencia de barreras a la entrada de nuevas empresas d) grado de integración vertical existente, esto es, el circuito integrado desde la producción de las materias primas a la distribución de los productos, como su grado de diversificación en líneas de productos Si el circuito está integrado por uno o por pocos operadores, es decir si hay concentración en una o en pocas empresas, habrá poder de mercado monopólico y no habrá competencia El desafío de fines de los años ochenta ha sido el considerar la energía eléctrica como un producto que puede ser separado comercialmente de la transmisión Esto implica un cambio, puesto que, durante cien años -dicen Sally Hunt & Graham Suttlewort-, se ha supuesto que la electricidad y su distribución, estaban inexorablemente unidas Desde hace algunos años es posible separar al menos comercialmente la energía, de su transmisión o transporte La energía se transforma en un producto que puede venderse y transportarse de un lugar a otro como cualquier otro producto y su cadena de distribución y comercialización operará por las redes de transporte Esta factibilidad de separación comercial, permite la competencia en la generación del producto por su venta a grandes consumidores o clientes, distribuidores y por qué no a pequeños clientes como los consumidores finales no industriales o comerciales La importancia del mercado eléctrico radica en que permite comprar electricidad a un precio menor que el ofrecido por tarifa regulada, aún sumados los costes de transporte y de distribución La diferencia de precios proviene de que el mercado reconoce los costes marginales y no los costes hundidos o históricos, resultantes de atender decisiones de inversión en una gestión planificada, incluidos en la tarifa regulada, los que se proyectan en un horizonte de largo tiempo en cuanto a su recuperación, en tanto que el coste marginal se refiere al coste actual II 2El mercado eléctrico Para que haya mercado en materia de producción eléctrica, las instituciones del Estado deben asegurar cuatro libertades: *Libertad de ingreso al mercado, es decir que no haya barreras de entrada lo que permite la participación de nuevos jugadores o agentes *Libertad de acceso a la red de transmisión y a las infraestructuras Quienes son propietarios de las redes deben asegurar una posición de neutralidad al acceso por parte de quienes negocien sobre la misma, sin perjuicio de que los acuerdos entre los usuarios de la red y sus propietarios sean negociados o reglamentados *Libertad de contratación y formación competitiva de precios *Libertad de inversión Las características que identifican el mercado eléctrico tiene particularidades singulares por las cualidades del producto que comercializa 2

3 Para comprender la organización del mercado eléctrico corresponde hacerse cargo de la complejidad del transporte de la electricidad, que es mayor a la de transportar otros tipos de productos, al punto que hasta el momento no se ha podido almacenar la electricidad, como es factible hacerlo con el petróleo o con el gas Por esta razón el transporte de la electricidad representa un desafío, al necesitar su aprovisionamiento seguro, suficiente y estable de un adecuado despacho técnico que mantenga la transmisión de energía en condiciones de seguridad relativas a la tensión y a la potencia del sistema La transmisión requiere un flujo de electricidad de una fracción de segundo; de lo contrario el sistema quedaría fuera de control En términos físicos, la producción y el transporte están íntimamente relacionados Una compañía de transmisión debe tener posibilidad de asegurar producción de energía eléctrica en mayor capacidad que la efectivamente transportada Es decir, debe tener una capacidad de reserva disponible para que el sistema funcione eficientemente Si atendemos a este dato, se advierte la complejidad del tema, pues en una adecuada evaluación de los costos, es necesario prever aquellos que constituyen la reserva que el sistema exige Los costos que generan las transacciones pueden alcanzar tal magnitud, que resulte en demasía oneroso negociar, ejecutar y litigar los contratos, a punto que no valga la pena intentarlo De ser esto así, resulta funcional mantener las actividades con una sola firma, en la cual un gerente gestione ambas actividades Siguiendo a Ronald Coase se definen estos costos de negociación, ejecución y litigio como costos de transacción Estos costos de transacción son los costos asociados con la realización de contratos para reemplazar mando y control requieren entre otras cosas: a) Un sistema regional de transmisión-coordinación con plantas generadoras interrelacionadas b) Un mecanismo para una planta generadora de despachos que reconozca la necesidad de un control físico cada segundo, pero que permita y aliente un envío económico a menor costo c) Algún método para coordinar la responsabilidad y el mantenimiento de la unidad d) Algún método para que se construya la capacidad generadora adecuada e) Algún método para asegurar un costo mínimo de un sistema amplio f) Algún método para tratar emergencias Los inicios de este proceso de cambio en un país concreto se produjo en el Reino Unido, donde se experimentó la factibilidad de un mercado eléctrico en la generación con una doble reforma del sistema eléctrico anterior de este país (Empresa pública integrada verticalmente), la que fue desintegrada en segmentos de producción, transmisión y distribución, y transferidos sus activos a empresas privadas II3 Las desafíos para la institucionalización del mercado eléctrico: En el caso eléctrico, la complejidad tecnológica plantea problemas de información, que hacen difícil delimitar con precisión el alcance de los derechos de propiedad, tanto en cuanto a hacer uso del bien, como el permitir o excluir su uso por terceros y/o venderlo o enajenarlo de una u otra forma Las asimetrías informativas de los operadores pueden ser de diversa índole: tanto en referencia a los costos marginales de producción en cada unidad de tiempo que se subasta en el mercado, como de los precios de los insumos que permiten el funcionamiento de las plantas y su aprovisionamiento, o el cálculo de la rentabilidad de la inversión y proyección de la misma en el tiempo dato éste de vital importancia para el acceso al financiamiento Estas asimetrías obligan al desarrollo de normas claras y transparentes que regulen el mercado, para poder garantizar el cumplimiento de las obligaciones por sus agentes Los problemas de información dificultan la coordinación de la actividad económica Las empresas que actúan movidas por su propio interés sólo están dispuestas a compartir información si ello no les ocasiona un perjuicio, pero a medida que se desarrollan los 3

4 mercados surgen mecanismos institucionales que propician la seguridad jurídica y facilitan la cooperación entre empresas A partir de la experiencia del pool británico, la mayoría de los países que han iniciado un proceso de liberalización en el sector eléctrico, han coincidido en la necesidad de la creación y regulación de un mercado al contado de producción de energía eléctrica, en especial por la necesidad de mantener un equilibrio continuo entre la oferta y la demanda en cada instante, ante la imposibilidad de almacenar la energía eléctrica; lo cual impone que, tanto productores como consumidores calificados, estén obligados a concurrir a este mercado por la compra venta de sus faltantes o excedentes La constitución del mercado es el desafío inicial de la nueva regulación, más no su último objetivo Hay una serie de factores a considerar; por citar algunos: la liberalización de los costes de fuentes primarias de producción eléctrica, su dimensión adecuada, su interacción con otros mercados nacionales, la conformación empresarial de la producción eléctrica que asegure una efectiva competencia, los adecuados incentivos económicos para la operación y expansión de la red de transporte, los programas de desarrollo de energías de mayor beneficio medio-ambiental La obligación de que las transacciones pasen por el pool, permite su adaptación a las exigencias o correcciones técnicas, necesarias para mantener la fiabilidad y la seguridad de las redes de transporte e interconexión La canalización de las transacciones mayoristas a través de un mercado de contado, cuyas normas deben ser aceptadas por todos los agentes del sistema, permite definir con precisión los derechos de propiedad sobre la red y los derechos y obligaciones emergentes de la contratación multilateral o pluricontrataciones Es factible acordar precios horarios a la energía, información de vital importancia para los agentes del mercado, como para eventuales nuevos operadores y agentes de mercados conexos El sistema de un pool con despacho centralizado no impide a los agentes celebrar contratos bilaterales, y aún más, éstos son necesarios para cubrir, gestionar o desplazar riesgos de volatilidad de precios mediante contratos por diferencias, con precios fijos u opciones de precio que cubran a los generadores ante descensos de precios y a los compradores por aumentos También resulta auspicioso un mercado de contratos de futuro, que permita desplazar los riesgos de precio del spot y genere un margen más amplio de opciones de negociación entre los agentes del mercado II4Conclusión: El cambio de modelo se resume en el paso de un sistema de remuneración en base a costes, a una remuneración en base a precios en la generación, donde se buscan señales económicas a través de las fuerzas del mercado, propiciando en lo posible la eficiente asignación de recursos III LA INDUSTRIA ELECTRICA ARGENTINA III 1 El proceso privatizador: Sus aspectos significativos Los responsables de la política energética partieron de la idea de desintegrar verticalmente al sector sin que a la fecha de la privatización, y quizás aún cuando se escriben estas líneas, haya comprobación empírica de la bondad del sistema de mercado, sobre el de las economías de escala; pero existen evidencias de las desventajas de estas últimas (gigantismo, burocracia, hegemonías monopólicas) que en la experiencia argentina produjeron resultados adversos En el caso argentino, el nuevo esquema de desintegración vertical y horizontal implicaba transferir tres empresas nacionales a tres grupos controladores con la transferencia de un poder económico de elevada incidencia política Es ilustrativa la referencia al patrimonio neto de SEGBA que significaba casi un 3% del PBI La desintegración vertical introdujo competencia y la reestructuración de la industria Las unidades de negocios se dividieron en: generación, transporte y distribución La generación se declaró actividad de interés general, pero sin ser servicio público, en tanto que el transporte y la distribución sí se calificaron como servicios públicos; por lo que, en la primera de las actividades, existe acceso amplio si se cumplen los requisitos establecidos por la reglamentación 4

5 El operador del mercado es la Compañía Administradora del Mercado Eléctrico Mayorista SA (CAMMESA), que se organiza como una sociedad anónima, creada por decreto 1192 en julio de 1992 Esta sociedad anónima tiene un paquete accionario distribuido en cinco partes iguales (20% cada uno) y está integrada por el Estado Nacional y por las asociaciones que representan a los generadores, distribuidores, transportistas y grandes usuarios del mercado eléctrico III2Contratos de compraventa de electricidad En el sistema eléctrico argentino se ha previsto como en el anglo - galés y español un mercado instantáneo de compras y ventas de energía conocido como mercado spot, donde en cada fracción horaria dada se casan las ofertas y demandas de generadores, distribuidores y grandes usuarios y se administran los abastecimientos contratados en contratos a plazo por generadores y consumidores La operatoria de este mercado consiste en la casación de las ofertas hasta la cobertura de la demanda en la fracción horaria; se establece como precio spot el valor de la última unidad ofrecida para cubrir la demanda Los agentes del mercado pueden gestionar sus ventas y sus compras por contratos bilaterales entre el productor y el comprador distribuidor, gran usuario Y pueden as vez operar en el mercado spot del MEM, que funciona también como reaseguro donde se transan las diferencias no cubiertas por los contratos bilaterales y que han de ser provistas en el mercado spot si hubiera en el mismo capacidad excedente El operador de despacho en Argentina, coordina tanto las operaciones físicas del sistema como la liquidación las operaciones de compraventa de electricidad producidas, de acuerdo a la información suministrada por los sistemas de medición de las compras efectuadas en el mercado spot y la de los contratos Las primeras, de acuerdo a los precios de fracción horaria que establece la norma y los segundos de acuerdo a los valores pactados III 3 Análisis del Mercado Eléctrico: Distintos niveles En el Mercado Eléctrico Mayorista Argentino se encuentran limitados o impedidos en la configuración de las estipulaciones del contrato, tanto los vendedores como los compradores En efecto, la libertad de los agentes que participan en el mercado spot, es la de optar por contratar en éste o recurrir a contratos con determinado proveedor o proveedores concretos Por lo tanto, el primer interrogante formulado relativo a la existencia de contrato o de regulación, ha de responderse por el primer término: hay contrato, pues el agente del mercado mayorista tiene la libertad de contratar sus ventas o compras de electricidad en el mercado spot o recurriendo a los contratos bilaterales a término III4 La naturaleza del tercero CAMMESA Adviértase que por la naturaleza compleja de la electricidad como producto, la relación jurídica no es simple: existe un tercero en la misma, que gestiona las operaciones físicas del sistema y las liquidaciones económicas por los volúmenes contratados y precios de los mismos, según las diferencias de fracción horaria de los precios En el caso argentino, ambas funciones son desempeñadas por la Compañía Administradora del Mercado Eléctrico SA CAMMESA, conforme surge del artículo 3 inciso 1 de su Estatuto Societario, aprobado por el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1192/92 del 10 de Julio de 1992 Por la configuración jurídica de CAMMESA, la interposición del tercero es regulada como principio general, como negocio privado El Estatuto Societario de CAMMESA, en su artículo 3 inciso 2º, establece que la misma podrá actuar como mandataria de los diversos actores del mercado eléctrico mayorista (MEM) y /o cumplir las comisiones que aquellos le encomienden en lo relativo a la colocación de potencia y energía, satisfacción de la curva de carga a los distribuidores y organización y conducción del uso de las instalaciones de transporte en el mercado spot También tiene a su cargo las gestiones de cobro, de pago y/ o acreditaciones de las transacciones que se celebren entre los diversos actores del MEM, incluyendo aquellas operaciones en que la sociedad actúe en nombre propio A esos fines la sociedad podrá actuar como agente de comercialización de la energía y potencia provenientes de importaciones y emprendimientos binacionales, realizará el 5

6 cálculo de las transacciones económicas y producirá la información necesaria para la facturación respectiva de los actos y operaciones que se realicen en el mercado spot del MEM El precio de la energía cuando hay mercado es un elemento indeterminado, que depende de las fuerzas de la oferta y la demanda El precio final resulta de la sumatoria de diversos componentes volátiles, tales como el precio marginal, el precio de servicios complementarios y de las restricciones y desvíos Los agentes del mercado se ven afectados de diversa manera: los consumidores no pueden prever su gasto energético ante la imprevisibilidad de los precios; los generadores pueden encontrarse con caídas de precio imprevistas en el mercado y que tengan una envergadura tal, que los precios acordados resulten insuficientes para cubrir sus costes, o con la imposibilidad de colocar su electricidad en el mercado, al quedar fuera de la casación final La contratación bilateral permite determinar cantidades y precios; los generadores aseguran el precio y la colocación de la energía producida; los demandantes de electricidad, distribuidores, grandes usuarios, se aseguran el suministro a un precio fijo También hay que advertir que si bien la determinación del precio tiene un cierto sesgo de aleatoriedad en el mercado spot, hay que señalar que este precio en principio considera las reglas del mercado, pues surge del precio de la confrontación de ofertas y demandas Hay un solo modo de gestionar acuerdos entre los agentes? A esta primera pregunta en la mayoría de los modelos de liberalización del sistema se ha de responder negativamente; la contratación de electricidad se puede hacer en un mercado de activos reales o financieros En un pool obligatorio, como organizara inicialmente el sistema inglés y siguieran en sus diseños generales la Argentina y España, coexisten también contratos bilaterales, donde es necesario distinguir los contratos financieros o por diferencia, de los contratos físicos En el sistema eléctrico bajo reglas de mercado se pueden gestionar tres submercados: El mercado spot El mercado de contratos a término Mercados de futuro, previstos a los fines de dispersar riesgos en la volatilidad de los precios en el spot (que es un mercado de corto plazo, del día a día) En todos los submercados se conciertan contratos; concretamente compraventas, que difirieren en sus modalidades III5El mercado spot El submercado spot se organiza sobre una base institucional con contratos estandarizados, cuya naturaleza jurídica es contractual La primera relación de negocios jurídicos que se presenta es la de la representación, para poder así explicar el rol gestor del Organismo Encargado del Despacho, que depende de CAMMESA, pues los agentes son representados por este organismo y en su esfera de intereses se producen los efectos de las pluricontrataciones spot, se encuentran vinculados mediante una relación de representación necesaria con dicho organismo En caso que el OED no estuviera vinculado con los agentes del mercado por un negocio jurídico de representación, éste no estaría habilitado para realizar la casación de ofertas y demandas en el spot El MEM se organiza no a partir de voluntades concurrentes como en una sociedad, sino en primer término en virtud de una regla legal (ley arts 35, 36 y cc) Como señalara la ley 15336, que integra con la ley el marco regulatorio de la actividad, las normas de derecho de fondo se aplican una vez atendidas las particularidades específicas de la legislación eléctrica, las que básicamente se refieren, en la comercialización mayorista, a la organización del mercado Entre estas particularidades que surgen de la ley misma, son algunas de ellas decididamente relevantes para orientar el análisis: La creación de CAMMESA y su actuación, surgen de reglas establecidas por la autoridad pública administrativa, con criterios legalmente definidos, y por la integración de esta autoridad con los negociantes, mediante el contrato de adhesión que institucionaliza el mercado El mercado a término establece tipos contractuales, en tanto que para el mercado spot se detallan los términos de la contratación, incluso en sus aspectos de facturación, cobro y pago CAMMESA monopoliza y es responsable de la programación de la operación de todo el sistema argentino de interconexión en sus diversas actividades, tales como la ordenación 6

7 del despacho, cálculo de precios estacionales y sanción de los precios spot, conforme reglas establecidas en LOS PROCEDIMIENTOS Le corresponde también la evaluación de la cualidad administrable de los contratos a término, además de los contratos de importación y exportación, de acuerdo con las reglas generales que establece la Secretaría de Energía En el mercado spot, una vez efectuado el despacho real, quedan definidos los compradores y vendedores, tanto en cantidades como en precios, y cada uno de ellos resulta deudor/ acreedor de los demás, por el mismo precio en distintas cantidades Es decir, cada deudor debe proporcionalmente a cada acreedor el total de su compra y a la inversa Por ejemplo: si un deudor no paga la deuda que está discriminada respecto de un acreedor, en la transacción del mes correspondiente, el acreedor percibirá los intereses correspondientes por la mora en proporción a su participación en la acreencia total del Mercado La representación institucional de CAMMESA, tanto de compradores como de vendedores en la transacción spot, faculta a ésta a reclamar las deudas impagas incluso judicialmente, de acuerdo a las reglas de Mercado Los acreedores pueden hacer quita o espera de sus créditos particulares siempre que el resultado de dichas operaciones sea de suma cero en relación con el conjunto Por ejemplo: un acreedor del mercado puede acordar con un deudor de éste el pago de una suma menor, pero la cesión del crédito debe estar documentada formalmente ante CAMMESA, cubriendo incluso el recargo correspondiente por la mora entre el día de pago y el día de cobro Como se advierte, en el mercado spot hay una síntesis de negocios privados y públicos, dada las características especiales del bien objeto de las transacciones y la calidad de necesaria para la transmisión de la electricidad de las instalaciones de red (explotada comercialmente por terceros ajenos a la compraventa, en virtud de disposiciones legales) La regulación busca emular un mercado diseñando un ámbito de convergencia (nodo) y estableciendo reaseguros imperativos para sostener la pluralidad de oferentes y demandantes como los precios resultantes de costos económicos El negocio spot es en última instancia, de cada comprador con cada vendedor La necesaria medición legal en el spot realizada por CAMMESA, introduce un elemento que no puede dejar de ser considerado relevante en el negocio mismo, si bien es cierto que CAMMESA no define las cantidades ni condiciones disponibles por los agentes y que, aún más, está obligada a respetar sus declaraciones, por lo que efectivamente solo casa el precio, en la definición final posterior de las cantidades a comercializar por cada uno de los agentes y los contratos presentados por éstos en el mercado a término y los de importación y exportación, indican que la situación real del mercado spot implica pluricontrataciones entre negociantes determinados, al menos por los sistemas de medición (SMEC) Las ofertas producidas en los negocios pluricontractuales que se desarrollan en el spot, surgen de las declaraciones de voluntad de los representados; sean generadores que ofrecen producción eléctrica, sean consumidores, usuarios y/ o distribuidores que ofrecen a cambio de dicha producción, el pago del precio La aceptación, en representación del representado o representados concretos la realiza el Organismo Encargado de Despacho, que depende de CAMMESA IV LA CRISIS MACROECONÓMICA ARGENTINA IV1- Introducción Argentina transita una grave crisis económica que ha afectado de manera general a todas las actividades productivas, financieras y de servicios del país De esta crisis no escapa la industria eléctrica; crisis que tuvo su epicentro en los meses de diciembre del año 2001 y enero de 2002 La magnitud de la crisis ha producido en los hechos que nuestro país se encuentre en situación de cesación de pagos de hecho, y con instancias de negociación, o mas bien de renegociación, de vencimientos de su deuda pública La situación que vivimos configura una emergencia estructural, es decir producto de varios años de emergencia sin que se hayan efectuado las correcciones necesarias para superarla IV2 Sustento legal para la renegociación La ley 25561, sancionada el 6 de enero de 2002, declaró la emergencia pública en materia 7

8 social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando en el Poder Ejecutivo Nacional las facultades contenidas en ella Esta ley ha derogado el llamado sistema de la convertibilidad establecido en la ley Este sistema mantenía una paridad cambiaria entre el peso argentino y el dólar estadounidense, paridad producto de un mecanismo de control de la emisión monetaria, diseñado luego de la hiperinflación que sufriera la República Argentina en el año 1989 En lo pertinente en como la crisis afectó a la industria eléctrica, el artículo 8 de la ley dispone que a partir de su sanción, los contratos celebrados por la administración pública, bajo normas de derecho público, entre los que se comprenden a los de obras y servicios públicos, no son aplicables a los mismos las cláusulas de ajuste en dólar, o en otras divisas extranjeras y/o cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países El artículo establece que los precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas quedan establecidos en una relación de cambio: un peso argentino, un dólar estadounidense El artículo 9 de la ley diseña el mecanismo de renegociación de los contratos concertados en base a la paridad cambiaria anterior, autorizando al Poder Ejecutivo a renegociarlos, a tal efecto establece parámetros de medición para la renegociación de dichos contratos Así, se ha de considerar el impacto que las tarifas produzcan en la competitividad de la economía y distribución de los ingresos; la calidad de los servicios y sus planes de inversión cuando estuvieren previstos contractualmente; el interés de los usuarios y la garantía de que éstos accedan a los servicios; la seguridad de los sistemas comprendidos y la rentabilidad de las empresas El artículo 10 establece que hasta tanto no se desarrolle las renegociaciones producto de la derogación de la convertibilidad, las empresas contratistas o prestadoras de servicios públicos, no podrán suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones La renegociación de los contratos ha sido encomendada al Ministerio de Economía por Decreto 293/02 Hasta el momento que se escriben estas líneas, diciembre 2002, las renegociaciones no han arribado a resultados firmes En la introducción señalamos que el proceso de cambio que posibilitó la desintegración vertical de la industria eléctrica, fue producto de cambios en criterios de eficiencia, entre dichos cambios señalamos la interdependencia de la economía mundial que produjo movimiento internacional de capitales, la apertura global de las economías obliga a desarrollar eficiencias en industrias como la eléctrica IV 3 El cambio en las reglas de juego Hay costes de las energías primarias necesarias para producir la energía eléctrica, cuyos precios de mercado tienen referencias a valores internacionales y se encuentran pactados en moneda estadounidense También es necesario recalcar que insumos, tanto de sectores organizados por reglas de mercado como la producción eléctrica y los regulados por normas de servicios públicos como el transporte y la distribución eléctrica requieren el aprovisionamiento de insumos cuyos precios se encuentran establecidos a valor dólar El cambio de un sistema de regulación cambiaria, fundado en la convertibilidad, a lo que se ha dado en llamar pesificación, en los hechos produce una situación similar a la que ocurre en sistemas donde la remuneración de los costes y utilidades de una industria integrada verticalmente, se hacía reconociendo las prudentes inversiones con mas una adecuada rentabilidad, a los costes marginales del mercado, que son los que asignan los precios en una industria desintegrada verticalmente y organizada por precios de mercado en su producción, como es el caso de la industria eléctrica Por lo expresado, queremos significar que el cambio de la relación de paridad 1 dólar = 1 peso, produce efectos económicos en la estructura de costes de las industrias vinculadas al sector eléctrico, razón por la cual es necesario analizar en esta dura transición, cuales son los mecanismos más idóneos y eficientes que permitan superar la coyuntura, y posibilitar el retorno a las reglas de mercado y de competencia neoregulada, diseñadas en el esquema original En la actualidad, el mercado eléctrico argentino, no influye en la formación de costes y precios de mercado, lo cual se evidenciará con la exposición de las distinta resoluciones que se han emitido en esta emergencia Si se analiza la Resolución Nº 8 de la Secretaría de Energía de fecha 5 de abril de 2002, se advierte que se han debido tomar previsiones que permitan, ante la salida de la convertibilidad, adecuar al nuevo contexto macroeconómico, las normas dictadas por la Secretaría de Energía, en el marco de los artículos 35 y 36 de la ley 24065, las cuales se encuentran agrupadas en los procedimientos de la operación, el despacho de carga y el 8

9 cálculo de precios IV 5 Adecuación de LOS PROCEDIMIENTOS Entre las adecuaciones a la metodología de los procedimientos, se ha previsto que los generadores, ante variaciones objetivas, significativas y directas que registre la tasa de cambio, entre el peso y las monedas extranjeras, puedan redeclarar fundadamente sus costos variables de producción en el caso de los generadores térmicos y los valores de agua, en el caso de los generadores hidroeléctricos En materia de generación térmica, se ha definido una metodología para asegurar precios de adquisición de combustibles líquidos destinados a la producción de la energía eléctrica para evitar que la grave dificultad coyuntural de financiamiento, incida desfavorablemente en la determinación de los precios marginales del MEM Los considerandos de la Resolución que comentamos, asume el dato de la interdependencia de las relaciones económicas que indicáramos y establece que para la definición de la metodología debe considerarse que corresponde a la realidad económica reconocer que el dólar estadounidense es la moneda de representación de ciertos costos variables, que deben considerar en su declaración los productores de energía eléctrica, quienes quedarían sujetos a la volatilidad de la tasa de cambio Entre los costes variables cuya representación esta incidida por el dólar estadounidense se incluyen los combustibles líquidos, los cuales tienen el carácter de bienes transables, susceptibles de operaciones de importación y exportación, con tendencia al equilibrio de sus precios independientemente de su origen También deben considerarse determinados repuestos de los equipos de generación, como los contratos de mantenimiento de dichos equipos a largo plazo, con precios atados a la producción de energía y concertados mediante contratos internacionales El presente escenario obligó a apartarse de los procedimientos de ofertas establecidos y permitir que los generadores térmicos puedan ajustar sus declaraciones y consecuentemente ofertas de costos variables de producción con una frecuencia inferior temporal a los seis meses previstos en el régimen ordinario bajo ciertas circunstancias y sustentados en un informe técnico que justifique los valores propuestos, de igual modo, la reglamentación permite el ajuste a los generadores hidroeléctricos de los valores de agua Se autorizó a la Secretaría de Energía a establecer topes a regir luego de las declaraciones ex ante producida por los generadores, fundada en criterios objetivos para determinar valores máximos de los precios del mercado de combustibles Entre otras de las medidas transitorias, se previó ajustar el sistema de estabilización de precios actualmente vigente mediante licitaciones para la compra de energía estacional que posibiliten descubrir costos/ precios en el mercado spot del mercado eléctrico mayorista, como así también acotar la volatilidad de precios en dicho mercado y reducir el riesgo de apartamientos sensiblemente significativos entre los precios spot horarios y los estabilizados La implementación del sistema de estabilización de precios a distribuidores del precio spot que perciben los generadores, opera mediante un ajuste íntegramente ex post utilizando como herramienta única el fondo de estabilización Este fondo de estabilización, que permite la definición del precio estacional que, como dijimos en varias oportunidades constituye un instrumento de regulación y no de mercado, es nuevamente regulado al introducir en su definición un componente de ajuste ex ante, por la licitación de compra de energía estacional convocando ofertas del precio spot esperado por los generadores, por volumen determinado de energía en el período correspondiente La resolución en comentario establece que para preservar la transparencia en la definición de los precios operados por los agentes privados del mercado spot, las empresas de generación dependientes del estado nacional podrán participar en el mercado spot anticipado solo como tomadoras del precio que resulta de la correspondiente licitación, lo que las habilita para optar en la obtención de precios fijos previsibles en el período En cuanto a los recursos del fondo de estabilización calificados a la fecha de la emisión de la Resolución ME 8/2002 de abril de 2002, como recursos excedentes en dicha oportunidad, se previó su aplicación para adelantar el pago de un porcentaje predefinido del precio spot anticipado, a fin de preservar el valor adquisitivo de estos recursos, lo cual redundará en beneficio de los usuarios finales de la energía eléctrica del país En su aspecto central la Resolución ME 8/2002 desarrolla un procedimiento transitorio para la declaración de los costos variables de producción y de valores del agua en el período estacional mayo/octubre de 2002, suspendiendo la aplicación de las disposiciones de LOS PROCEDIMIENTOS que resulten incompatibles con esta regulación transitoria 9

10 La resolución autoriza a los generadores a declarar sus costos variables cada quince días, es decir dos veces por mes, instituye un mecanismo de prefinanciación de combustibles líquidos, instrumentado a través de un anticipo de fondos, que efectuó CAMMESA, recurriendo a los fondos disponibles en el fondo de estabilización Se prevé que los generadores que utilicen esta prefinanciación, garantizarán la devolución del anticipo por la cesión de sus créditos por venta de energía en el mercado spot La resolución crea también un mercado spot anticipado habilitando a la Secretaría de Energía a establecer precios en condiciones ex post Este confuso y caótico esquema regulatorio ha sufrido y sufre continuas modificaciones, así por Resolución ME 38/2002, reglamentaria de la ley de emergencia, se dispuso que los organismos centralizados, descentralizados y desconcentrados de la Administración Pública Nacional, incluyendo a los organismos de regulación y de control, debían abstenerse de adoptar cualquier decisión o ejecutar acciones que afecten directa o indirectamente los precios y tarifas de los servicios públicos sometidos a su ámbito de competencia, haciendo observar el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 8 y 10 de la ley 25561, sobre los cuales ya efectuáramos consideraciones La resolución que comentamos constituyó un desacierto, en los hechos implicó dejar sin efecto el mecanismo de revisión tarifaria que prevén los artículos 42 y 43 de la ley Esta resolución, publicada en el Boletín Oficial el 10 de abril de 2002, fue reformada por la Resolución ME 53/2002, publicada en el Boletín Oficial el 16 de abril de 2002, 6 días después de la resolución comentada Por la Resolución ME 53/2002 se excepcionó de la congelación tarifaria a las industrias reguladas por la ley (energía eléctrica) y (gas natural), preservando los ajustes de tarifas producidos por variaciones estacionales en los precios de los insumos energéticos que responden a circunstancias objetivas y ajenas a la voluntad de los prestadores En el considerando de esta resolución, se excluye dichos ajustes del proceso de renegociación tarifaria encomendado al Ministerio de Economía por Decreto 293/02 Se advierte la concurrencia en este marco normativo de la crisis, de normas que regulan la transición y la emergencia de aquellas otras que constituyen los marcos o instrumentos de renegociación contractual tendientes a superar el estado de emergencia En una somera recopilación de modificaciones estimamos transitorias de LOS PROCEDIMIENTOS que regula la operación del mercado eléctrico mayorista (MEM), podríamos indicar como su primer modificación la ya analizada Resolución ME 8/2002, a la que se agregó luego la Resolución SE 246/2002 mediante la cual se toman medidas transitorias adicionales En la regulación de esta larga emergencia se emitió la Resolución 240/03 de fecha 14 de Agosto del 2003, que atribuye al OED fijar precios spot del MEM, utilizando para la determinación los costos variables de producción para la utilización del gas natural declarados y/ o los máximos reconocidos y aceptados para cada unidad generadora, debiendo excluir de la fijación de dichos precios a toda central hidroeléctrica y / o importación spot que se hubiera despachado salvo que su inclusión en el precio de mercado resulte inferior Se establece que las centrales hidroeléctricas despachadas tendrán como remuneración de su energía entregada al mercado spot el precio de nodo, no correspondiendo acumular en la subuenta de sobre costos transitorios de despacho las diferencias entre su valor de agua y valor de nodo En cuanto a las operaciones con restricción a la demanda, el OED operará despachando primero la generación disponible cualquiera resulte su coto antes de aplicar restricciones en la demanda, en caso de ser necesario aplicar restricciones se fija como precio máximo spot 120$ / MWh, las máquinas que superen el tope establecido, recibirán su coto reconocido y las diferencias entre el precio de nodo respectivo y el costo reconocido será recaudada a través de la subcuenta de sobre costos transitorios de despacho Se advierte la continuidad de un sistema regulado, y con precios máximos a los cuales pueden las empresas exceder más no será remuneradas sino hasta sus cotos reconocidos y las diferencias registradas en la subcuenta de sobre costos transitorios de despacho La Resolución 406/03 parte del presupuesto, producto de la realidad, de que el congelamiento de tarifas afectó el nivel del conjunto de fondos de estabilización, los que resultan insuficientes, en razón de lo consignado se establece un criterio de asignación del dinero disponible proporcional en función de las acreencias y se modifica el orden de consolidación de deudas o lo que es similar de prioridad de pago Las razones de esta disposición surgen de la realidad del déficit del fondo de estabilización, de la imposibilidad de cubrir diferencias entre lo recaudado y los montos a abonar, por lo cual se establece un mecanismo transitorio para la asignación de recursos escasos e insuficientes para afrontar 10

11 las acreencias del MEM, con el objetivo de privilegiar el pago de costos aceptados y preservar el abastecimiento de la demanda Se recurre al uso de los fondos disponibles del fondo unificado que se aplican al pago de las transacciones económicas mensuales mientras existan faltantes para cubrir las acreencias Estos recursos se reintegrarán al fondo unificado cuando la situación de déficit del fondo de estabilización desaparezca El esquema de pago prevé la determinación del dinero disponible en relación con los vencimientos facturados a la demanda La diferencia entre el total de los valores a cobrar por los acreedores generadores y transportistas- menos el dinero disponible queda como deuda consolidada del fondo de estabilización y devengarán dichos saldos impagos un interés equivalente al rendimiento medio de CAMMESA IV 6 La renegociación de los contratos Compartimos las reflexiones de Pérez Hualde cuando dice este autor que hablamos de renegociación cuando este convenio o pacto tiene por objeto prestaciones que han sido a su vez objeto de un contrato ya celebrado con anterioridad Y sigue diciendo este autor se trata de un nuevo acuerdo dentro de un contrato, tendiente a modificarlo en alguno de sus elementos esenciales originarios con excepción de los sujetos porque son éstos los que celebran los tratos dirigidos a la renegociación Los cambios se refieren fundamentalmente al contenido de las prestaciones recíprocas, objeto y precio, y a sus modalidades de cumplimiento, condiciones y plazos En caso de ser factible en lo futuro se pueda mantener los modelos de organización de mercado de la industria eléctrica para la producción y comercialización de la energía eléctrica, será necesario negociar con las empresas de generación los acuerdos o contratos que permitan renegociar el impacto de esta emergencia general, pues al momento, no podemos dejar de señalar la alta incidencia de regulación en el mercado eléctrico argentino, regulación necesaria pues, la formación de costes y precios en este mercado se encuentra incidida fuertemente por el impacto de la emergencia, si consideramos que varios insumos de energías primarias mediante las cuales se produce energía eléctrica, cotizan su precio en dólares, como es el caso de los combustibles necesarios para la producción térmica de la energía eléctrica El impacto es general porque también otros costos de la industria en el sector de la producción cotizan en dólares, tales como los insumos correspondientes a repuestos de máquinas o plantas de generación, contratos que aseguran servicios de mantenimiento y operación de dichas plantas, préstamos internacionales en dólares acordados a las generadoras que, ante este cambio de las reglas de juego, una economía con una modalidad cambiaria sustentada en la convertibilidad a otra modalidad basada en lo que se ha llamado la pesificación, altera en forma profunda las previsiones económicas de los generadores La lectura del decreto 293/02 en referencia a qué contratos son renegociables, no puede limitarse a la inclusión de los servicios públicos concesionados, ya que este concepto resulta limitado ante la realidad de los negocios jurídicos concertados en industrias que como la eléctrica y la del gas han organizado mercados no sujetos al régimen de servicio público y considerados como actividades de interés general Compartimos la apreciación de Pérez Hualde, quien sigue a Lorenzetti en la referencia a los contratos de larga duración, a los que define como aquellos que se encuentran sometidos a permanentes mutaciones donde las obligación es concebida como un proceso, donde su objeto es desarrollado en el tiempo ya que no es posible su cumplimiento sino en una prolongación temporal IV 7 La renegociación en la industria eléctrica La renegociación de los contratos que se autoriza al Poder Ejecutivo, en virtud de lo normado por el artículo 9 de la ley 25561, fue encomendada al Ministerio de Economía de acuerdo a lo dispuesto por el decreto 293/02 el cual, entre los servicios públicos a los que habilita a renegociar contratos la ley prevé a los de comercialización y distribución de energía eléctrica Las renegociaciones permitirían arribar a acuerdos entre las partes negociantes Los acuerdos de renegociación o las recomendaciones de rescisión serán elevados a la comisión bicameral creada por la ley 25561, la cual producirá un dictamen no vinculante, y cuando corresponda, se recabará también dictamen de la comisión bicameral creada por la ley 11

12 23696 En relación a las posibilidades de alcanzar éxito en la renegociación es preciso esclarecer conceptualmente el iter procedimental de por la cual se producirá y definir con claridad sus condiciones En cuanto al procedimiento a considerar para esta renegociación, resulta imprescindible analizar y evaluar ex ante la calidad de la regulación técnica y jurídica de la industria sobre la cual han de elaborarse guías y procedimientos de renegociación En el desenvolvimiento de la renegociación las empresas aportaron su información y sus propuestas y la Comisión de renegociación elaboró un primer informe en el mes de mayo de 2002, en dicho informe expresa que no ha existido una posición concreta por parte de las empresas refiriéndose a las distribuidoras y transportistas del nivel del incremento tarifario requerido, que ha existido acuerdo por parte de todas las concesionarias de un inmediato aumento de tarifas, como medida conyuntural y transitoria ínterin se desarrollen las negociaciones, señalando la conveniencia de que los aumentos transitorios o de emergencia se produzcan en forma simultanea con los aumentos estacionales, es decir los precios mayoristas que las distribuidoras pueden trasladar a sus usuarios El incremento de tarifas sugerido por las empresas al inicio de esta instancia de renegociación, contenido en el informe de mayo de 2002 de la Comisión de renegociación, fue concretado en diciembre de 2002 por decreto de necesidad y urgencia 2437/02 que comenzó a regir conforme a su artículo 3º a partir de su publicación en el boletín oficial, producido el día 2 de diciembre del mismo año En virtud del artículo 1º se readecuan en forma transitoria las tarifas de servicios públicos de gas y de energía eléctrica Esta readecuación transitoria y hasta tanto se concluya la renegociación de los contratos a cargo de la Comisión de renegociación, produjo un incremento promedio en las tarifas del gas de un 7,7% y en la tarifa eléctrica de un 9 % Los incrementos de las tarifas fueron recurridos mediante amparos por ante los tribunales, y se han obtenido medidas cautelares para la suspensión de dichos incrementos En el caso de la industria eléctrica argentina nos aventuramos a decir, sin duda alguna, que la calidad del modelo de organización de la industria, sin perjuicio de las deficiencias que toda obra humana tiene, ha sido de una factura relevante que ha permitido, con la institucionalización del mercado de producción y la apertura a una libre competencia en el mismo, mejoras sustanciales e importantes creaciones de reservas de ofertas de energía, como así también el mejor aprovechamiento de fuentes de energías primarias de la nación, traducidas en importantes volúmenes de exportación de energías, una vez que el modelo diseñado comenzara a funcionar No podemos dejar de señalar que merced a este diseño se pudo asegurar el crecimiento de la oferta eléctrica, como la reducción de los precios formados en el mercado, en comparación a precios y costos ex ante a la organización del mercado Adelantamos nuestra opinión de que la reversión de lo transitado a partir de la nueva regulación de la industria eléctrica por ley y sus reglamentaciones, produciría una involución desafortunada de los logros producidos y verificados No escapa a nuestra percepción que las renegociaciones iniciadas en virtud del decreto 293/02 han de resultar harto dificultosas, y así lo han confirmado el hecho de que hasta la fecha, no se han alcanzado los objetivos de su creación, producto en nuestro criterio de la gran inestabilidad institucional que afecta a la República Argentina, la cual no permite el establecimiento de reglas y condiciones que puedan interpretar las partes que serán mantenidas en el tiempo La renegociación de los contratos en la industria eléctrica se produce, o ha de producirse mejor dicho en diferentes escenarios, pero entendemos que como premisa fundamental no podrá dejar de referenciar a que la renegociación que en nuestro criterio constituye el núcleo duro de las restantes, es la que ha de producirse en la generación o producción de la energía eléctrica; pues todo el esquema del modelo diseñado parte de la asignación de costes y precios producidos por un sistema de mercado; de no apostarse al mantenimiento del modelo, las renegociaciones a producir con los sectores desintegrados de esta industria: transporte y distribución eléctrica, deberán realizarse sobre bases distintas al modelo diseñado: creación de competencia y mercado en generación, el cual ha dado muestras evidentes de éxito y eficacia En materia de renegociación de contratos de concesión con las empresas privatizadas prestadoras del servicio público de electricidad, en caso de lograrse una renegociación exitosa en la generación y/o producción eléctrica, la cuestión será la renegociación tarifaria, la cual será difícil y solo podría alcanzar éxito en caso de cumplirse varias condiciones al 12

13 mismo tiempo: *Garantizar las continuidad de las prestaciones en el nivel de calidad prevista en los contratos de concesión, y/ o renegociar al menos provisionalmente y/ o en forma temporaria dichas calidades *Posibilitar a los usuarios continuar con el acceso a los servicios públicos evitando el retroceso social y las protestas públicas que de ello derivaría, retroceso social que significaría dejar de consumir este servicio público, lo cual resulta imposible dada la calidad esencial de esta prestación en el mundo actual El artículo 42 de la CN garantiza status constitucional a los usuarios de servicios públicos, lo cual incorpora un elemento más de reflexión en la renegociación de las prestaciones en los servicios públicos, pues no sólo está en juego el precio del servicio sino las calidades de la prestación y los planes de integración de nuevos usuarios *Posibilitar que las empresas continúen con su negocio con rentabilidades justas y razonables *Evitar que cada renegociación se transforme en un litigio jurídico en tribunales internacionales IV 8 Otros aspectos a tener en cuenta La renegociación que se plantea en virtud de la emergencia y es normada en forma principal por la ley y el decreto 293/02 del Poder Ejecutivo, importa una negociación que parte del necesario acuerdo de voluntades que las partes deben conciliar para la superación de la crisis del contrato, tratándose de contratos públicos, aún en supuestos de las contrataciones de producción o de generación eléctrica que presentan la intensidad de ser caracterizados como actividades de interés general, la renegociación de este tipo de contratos sólo puede ser establecida por leyes y sus reglamentaciones como es el caso que nos ocupa El Poder Judicial no es competente para determinar los nuevos procedimientos que se desarrollarán durante el resto del contrato El desarrollo de las normas y del modelo de regulación de la industria eléctrica en materia de retribución de los sectores o segmentos sujetos a concesión de servicios públicos, tuvo por objeto el asegurar a las prestatarias una razonable utilidad que dé oportunidad a transportistas y distribuidores de obtener ingresos suficientes a fin de satisfacer: los costos operativos razonables aplicables al servicio, impuestos, amortizaciones,la obtención de una tasa de retorno o rentabilidad suficiente Conforme lo establecen los artículos 40 y 41de la ley El diseño de este marco regulatorio preveía que las concesiones aseguren una rentabilidad que no exceda una relación razonable entre las inversiones efectivamente realizadas por el concesionario y la utilidad obtenida por la concesión Es por esta razón que, en los supuestos vinculados a los contratos regulados por el servicio público el punto álgido o central de la renegociación y que determinará si se demuestra que es imposible el restablecimiento de un equilibrio duradero y permanente la frustración de la renegociación y el ingreso a un proceso de rescisión contractual, en virtud de que no se puede imponer al cocontratista una prestación a quebranto sine die, que afecte el mantenimiento estable de la remuneración de sus prestaciones Si consideramos que la diferencia de los costes producida en las empresas eléctricas reguladas por normas de servicio público distribuidoras y transportistas, según los informes elaborados por éstas en la fase de renegociación prevista por la Resolución 20/02, que en su segundo párrafo preveía la presentación por parte de las empresas, de sus incrementos de costes a fin de mantener la ecuación económica de las contrataciones, incrementos que se han estimado en altos porcentajes; tal defasaje, en nuestro criterio, sólo podrá ser paliado a través de un subsidio explicito, proyecto en consideración por la Secretaría de Energía y/o con la aplicación, como sugerimos mas adelante de su reconocimiento como costes varados o hundidos, a fin de que mediante la formación de un mercado secundario de capitales, se puedan amortizar las pérdidas y producir instrumentos financieros que permitan la superación de la emergencia Las referencias consideradas a los precios de regulación de emergencia contenidos en las resoluciones y decretos anteriormente citados, en especial la clara expresión de acreencias no satisfechas y liquidadas como deudas del sistema por la resolución 406 comentada, obligan a que en un futuro cercano se negocie su pago, para que el sistema sea sustentable, máxime si consideramos que la construcción de nuevas plantas para atender a la demanda 13

14 futura no es de generación instantánea e importa tiempo El análisis ya de por si complejo del impacto de la crisis en la industria eléctrica en los sectores regulados por normas de servicio público, debe ser considerado desde otro punto de vista o aspecto de la cuestión: las actuales escalas de la capacidad de pago de los usuarios de este servicio Es de conocimiento público que la crisis económica de la Argentina, ha producido un descalabro económico tal que ha marginado del sistema económico a una población calculada en alrededor de 19 millones de personas Esta afectación socio-económica que ha marginado a tantos argentinos, importa el serio problema de que amplios sectores de la sociedad han perdido capacidad económica para solventar las tarifas de los servicios públicos anteriores al decreto 2437/02 de fecha 02 de diciembre de 2002, emitido como decreto de necesidad de urgencia, el que en su artículo 1º readecua como norma transitoria, y hasta tanto concluya el proceso de renegociación, a cargo de la comisión creada por decreto 293/02 Comisión de Renegociación de Contratos de Obras y Servicios públicos, las tarifas de los servicios públicos de gas y de energía eléctrica, de acuerdo a las especificaciones de sus anexos 1, 2 y 3 En el sentido del impacto en la población que ha resultado marginada, el proyecto de ley que regula el régimen nacional de los servicios públicos prevé en el artículo 22 el servicio solidario para los hogares indigentes, previendo un fondo solidario integrado por un aporte del Estado Nacional, cuyo monto no superará en cada factura el equivalente de la alícuota al IVA, un 2% a aplicar a todas las facturas de los servicios comprendido en el régimen del proyecto y un 10% aportado por la prestataria como bonificación a la tarifa del usuario carenciado Se debe destacar que la metodología contenida sin hacer juicio de valor sobre quienes son los sujetos que aportan al fondo, es adecuada al establecer un subsidio directo y no implícito ni cruzado El déficit de la capacidad de pago de amplios colectivos de usuarios, no puede ser solucionado mediante subsidios cruzados que importen que un colectivo de usuario subvencione a otro pues, en ningún caso los costos del servicio prestado a un consumidor o categoría de consumidores, podrán ser recuperados mediante tarifas cobradas a otros consumidores, como lo expresa con claridad el artículo 42 inc e de la ley Esta prohibición legal importa que la Comisión de renegociación desarrolle en primer lugar un análisis, pidiendo a las empresas concesionarias que indiquen el porcentual de pérdidas de clientes, cortes de servicios por falta de pago, a fin de determinar el impacto socioeconómico en la industria de la crisis que hoy sufren los argentinos Este análisis de la realidad permitirá ponderar en la estructura del monto de tarifas totales que percibían estas empresas antes de la crisis, cual es su disminución o detracción porcentual En atención a que la crisis impacta de modo diverso dada las realidades socioeconómicas distintas de cada provincia o región, los subsidios directos a implementar, de carácter transitorio y claramente explícitos, estimo deberán ser distribuidos de acuerdo a las necesidades de cada región o Provincia Los recursos necesarios para este fondo, exceden el ámbito jurídico de este trabajo, pero aventuramos que los recursos para su formación deberán ser captados vía participación porcentual en impuestos creados o a crearse, o vía recargos generales al sistema eléctrico en general, como propicia el citado artículo 22 del proyecto de régimen nacional de servicios públicos Por otra parte, tanto en los sectores indicados precedentemente, regulados por normas de servicios públicos, como en el sector regulado por normas de mercado generación eléctrica, en principio el alea de sus gestiones económicas importa su propio riesgo empresario, salvo supuestos excepcionales que afecten por situaciones externas, como es el caso que tratamos la operación económica de estos contratos IV 9 La creación de ENARSA ( Energía Argentina Sociedad Anónima) Se ha sancionado por ley 25493, la creación de una Sociedad Anónima con integración de capital accionario prevalente en manos del sector público : a ) 53% de acciones clase A en propiedad del Estado Nacional, b) un 12% de acciones clases B y C en propiedad de las Provincias y un 35 % de acciones que entregan a la oferta pública de acciones, sin derecho a voto ( artículo 5 de la ley ) De la lectura de la ley surgen las siguientes apreciaciones; 1- El artículo 2 establece que la Sociedad tendrá la titularidad de los permisos de exploración y de las concesiones de explotación de la totalidad de las áreas marítimas nacionales que no se encuentran sujetas a tales permisos o concesiones a la fecha de su 14

15 entrada en vigencia Esta norma sugiere la posibilidad de reestructurar la formación de precios en materia de hidrocarburos, considerando el porte formador de precios de una empresa como REPSOLYPF 2- Se infiere también una gestión o técnica de auditoría o de regulación económica por comparación, al establecer en el artículo 8º que ENARSA podrá crear, administrar, mantener, operar, gerenciar y gestionar una base de datos integral de los hidrocarburos, a la cual una vez creada tendrán acceso todos los operadores del mercado hidrocarburífero, y continua el artículo estableciendo la obligación de suministrar toda la información que les sea requerida por el Poder Ejecutivo Nacional en cabeza de los permisionarios y/ o concesionarios, sin hacer distinciones entre nuevos y anteriores permisionarios y / concesionarios 3- El artículo 2ª de la ley que define el objeto societario, produce en mi criterio una seria distorsión de los modelos vigentes en las industrias eléctrica y del gas, con mayor relieve en la eléctrica donde en generación existe formado un mercado altamente competitivo, pues destruye el principio de desintegración vertical permitiendo a la nueva sociedad gestionar generación, transporte y distribución de energía eléctrica lo cual configura una clara colisión con la organización de este mercado por la ley y sus disposiciones reglamentarias, lo cual estimamos disvalioso y que producirá efectos deletéreos en el modelo original, al menos se debería establecer por vía reglamentaria o reforma legal, la gestión de contabilidades separadas por cada unidad de negocio IV 10 La unión de los entes reguladores de Electricidad y Gas Discrepamos con quienes estiman conveniente la creación de un superente de regulación de servicios públicos y fundamos nuestra opinión, en razón de la especificidad y peculiaridad que presenta cada industria o negocio, tales por ejemplo: la imposibilidad de almacenamiento de la electricidad que condiciona los negocios jurídicos y costes de la industria eléctrica Pero opinamos que la fusión del ENRE y ENARGAS en un solo ente regulador similar a lo que ocurrió en España sería positiva, pues en este caso se conecta en una sólo ente la regulación y control de la totalidad de stock energético, tanto las energías primarias significativas en el escenario de nuestro mercado eléctrico, proveniente de hidrocarburos líquidos o gaseosos, por lo cual es importante una regulación integral de las fuentes de energía primaria, en relación directa y estrecha con su derivada la energía eléctrica CONCLUSIÓN: En estas renegociaciones en el marco de la industria eléctrica, se ha de conciliar con claridad en primer lugar las bases contractuales establecidas para la retribución de las contraprestaciones en los supuestos de contratos por normas de servicio publico, y en los supuestos de las contrataciones en la generación eléctrica en reconocimiento de la integridad de los costes necesarios para la producción de esta energía secundaria, como así también la reconstrucción progresiva de los precios de mercado, indicados en el mercado spot por el coste marginal de la última central o máquina de producción necesaria para cubrir la demanda horaria Este proceso estimamos, no será de resolución instantánea e implicará la gestión de un proceso progresivo de renegociación; en donde se han de considerar las situaciones objetivas, es decir, las circunstancias económicas mensurables y probables, la ajenidad de estas circunstancias o mejor dicho, que las mismas no hayan sido tenido en cuenta al contratar y/o el hecho que de haber sido previstas, los contratos no habrían sido diseñados del modo en el que originariamente lo fueron En otros términos, si no se logran acuerdos en un tiempo breve que permitan la renegociación de la deuda pública, la reingeniería y/ o reconversión tanto financiera como fiscal del estado argentino y de las provincias, no será factible en nuestro criterio, generar confianza y la posibilidad de desarrollo de mercados secundarios de capitales La industria eléctrica argentina ha afrontado como impacto sectorial de la crisis macroeconómica que sufre la República Argentina, una situación similar a la que importa el cambio del sistema de retribución de sus costes y utilidades en un modelo de industria regulada y vertical, donde los costes son asumidos considerándolos razonablemente incurridos mas una prudente rentabilidad, a los costes reconocidos a una empresa privada desintegrada verticalmente y donde en la producción se ha organizado un mercado, en el cual los costes reconocidos resultan ser los costes marginales, es decir, los costes que 15

16 acepta el mercado hasta cubrir la demanda requerida en el mismo Esta situación de transición entre costes remunerados en un sistema de integración vertical y sin mercado a uno de industria desintegrada verticalmente y con mercado, ha producido en los países donde las empresas eléctricas eran de titularidad privada, la necesidad de reconocer o asignar costes varados o hundidos, que importan el reconocimiento de aquellos costes que no podrán ser amortizados por las empresas en virtud del cambio de regulación jurídica y económica La realidad económica de la emergencia ha producido que las empresas de titularidad privada que participan en la generación eléctrica, como así también en la distribución y transporte, hoy no se encuentran remuneradas a precio de mercado sino mediante instrumentos de regulación como los indicados en las resoluciones examinadas, que han buscado atenuar el impacto de la crisis en la ecuación económica de las referidas empresas En este sentido resulta ilustrativo señalar que la magnitud del deterioro tarifario en comparación en dólares con las tarifas vigentes en otros países, refleja que se han dejado de asumir en las mismas los costos implícitos de financiación de las inversiones que aseguren la sustentabilidad de la industria, como ha quedado acreditado con la crisis energética actual, que ha obligado a la compra de energías primarias a otros países, caso de fuel oil a Venezuela y gas a Bolivia y a implementar un programa de restricción del consumo para evitar la caída del sistema La información contenida en el documento de la Cámara Argentina de Inversores en el Sector Eléctrico ( CAISE) titulada La electricidad en Argentina : Un gran logro en graves problemas, indica en comparación internacional del precio mayorista de la energía eléctrica en relación a otros países que Argentina en el 2001 tenía un precio us$mwh de 233 el más bajo de los precios relativos del mercado internacional seguido muy de lejos por el Reino Unido con un precio de 318 us$/mwh Este precio al no considerarse los costos e inversiones necesarios para la sustentabilidad y crecimiento de la industria en el esquema regulado vigente, fue en el 2002 de us$ /MWh 73 La simple lectura de estos datos advierte de la crisis del modelo y de la necesidad de tomar medidas que ya son tardías, ante el impacto negativo en la economía del país que produce el déficit de estos imputs vitales para su desarrollo En el aspecto interno o sectorial de las renegociaciones de los contratos de larga duración en la industria eléctrica, como ya lo dijéramos y reiteráramos, nos pronunciamos por la necesidad de preservar la desintegración vertical de esta industria, como la organización institucional del mercado eléctrico, para ello es necesario renegociar con todos los sectores de la industria, incluido el sector de la generación eléctrica, con el propósito de analizar y cuantificar las pérdidas sufridas como consecuencia del cambio operado en la regulación cambiaría de la República Argentina Nos parece que las soluciones podrán transitar por la creación de un mercado secundario de capitales en el cual se titulicen, en forma similar a lo que ha ocurrido en España, estas acreencias, y/o se gestionen otros tipos de negocios financieros que permitan otorgar sustentabilidad económica a los diferentes sectores BIBLIOGRAFÍA : ALVAREZ PELEGRY, Eloy: Economía Industrial del Sector Eléctrico: Estructura y Regulación Civitas, Madrid 1997, pág 29 HUNT, Sally & SUTTLEWORT, Graham: Competency and Choice in Electricity, Ed John Wiley and son, 1997 MILLAN NAVARRO, Rocío ob cit pág 77 TRILLO FIGUEROA, Jesús: Competencia y Regulación en el Sector Eléctrico: Un Nuevo Régimen Jurídico, Liberalización Eléctrica en España: Aspectos Básicos de su Regulación, pág 44 Quien destaca a las cuatro libertades indicadas por Ariño Ortiz, la previa libertad de la libre contratación en los mercados de materias primas o energías primarias Conforme también ARIÑO ORTIZ y LOPEZ de CASTRO: El Sistema Eléctrico Español: Regulación y Competencia, pp 455/470 COASE, Ronald: La Empresa, el Mercado y la Ley Ed Alianza Madrid 1994 JOSKOWPL & SCHMALENSE R : Market for Power and Analysis of Electric Utility DesregulationMITPress Cambridge 1983 JOSKOW, ob cit pág 113 y HUNT-SUTTLEWORTH, ob cit pág 4 de la Cruz Ferrer ob cit pp 128/129 El pool es un mercado al contado (spot), donde los ofertantes y demandantes de electricidad intercambian energía Este mercado no está configurado legalmente como una entidad, no tiene personalidad jurídica, se puede describir como un acuerdo multilateral, de 16

17 la Cruz Ferrer ob cit pág 188 y Millán Navarro ob cit pág 120 POSNER, Richard, ob cit La especulación tienen una función estática (la de ajustar los precios a la demanda y la oferta actuales, es decir, evitar escasez o excesos en el presente) y una función dinámica Un mercado de futuros (por ejemplo, un mercado en el que Ud pueda comprar trigo a un precio fijo, no para ser entregado hoy sino dentro de un año, puede regular el consumo a través del tiempo, eliminando los efectos de escasez y excesos Si, por ejemplo, se prevé una escasez, los especuladores aumentarán sus compras de futuro (porque esperan que el precio del mercado sea mayor al año siguiente), en consecuencia se elevará el precio de los futuros Sin embargo, las compras para uso futuro no son necesariamente especulativas; pueden ser lo contrario de la especulación: la protección Un agricultor podría saber que necesitará más agua para riego dentro de pocos años, y en lugar de correr el riesgo de cambios en el precio del agua, puede decidir que firmará ahora un contrato a precio fijo, para la entrega futura de una cantidad específica de agua pp 52 y 53 ARIÑO ORTIZ, ob cit pág 455 BASTOS y ABDALA, ob cit pp 104 y ss MILLÁN NAVARRO, Rocio ob cit pp 27/28: La clasificación tradicional de los mercados ha distinguido entre aquellos que intercambian activos reales y aquellos otros, cuyo objeto son los activos financieros Los activos reales versan sobre los productos y cosas tangibles, entre ellas la electricidad, de los que se transmite su propiedad o el derecho a su uso o disfrute Estos bienes entrañan capacidad para satisfacer necesidades, y esa capacidad es lo que normalmente se adquiere con su transmisión Los activos financieros, en cambio, tales como las acciones y mercados de futuros[], constituyen un medio de mantener riqueza para quienes los poseen y un pasivo para quienes los generanson activos financieros los que surgen de subyacentes de mercados físicos, que son llamados derivados En estos mercados se realizan operaciones, no necesariamente para la compra o la venta del producto subyacente en este caso la electricidad, su objetivo normalmente es la cobertura de riesgos o la especulación pág 30 El primer mercado que ha institucionalizado un mercado de futuros es el noruego, que es organizado a partir de 1995 y es el primer mercado internacional de futuros eléctricos, con mercados de futuros para contratos, pueden ser semanales: a ejecutarse a una semana vista e inferiores a dos meses y mensuales para plazos entre dos y doce meses, cuatrimestrales para períodos superiores a los doce mes y hasta tres años, pp 108 a 116; SANCHEZ Andrés A: Enciclopedia Jurídica Básica Tomo III Ed Civitas, Mercado Financiero pág 4283 Define a los mercados de futuros y opciones, como mercados organizados, con negociaciones que se llevan a cabo en forma centralizada Los elementos característicos de estos mercados son el alto grado de estandarización de los productos negociados y la existencia de cámaras de compensación que se interponen entre las partes, actuando como contrapartida de ambas Hoy con la Reforma del Sistema Inglés, será posible se gestionen contratos de futuro en dicho sistema Conforme artículo 6 de la ley SIMÓN, Mónica: Working Paper, en respuesta a consulta formulada Mónica Simón es abogada de la Compañía Argentina del Mercado Eléctrico Mayorista SA (CAMMESA) LASHERAS, ob cit pág 21, mas que establecer una dicotomía teórica entre mercados y regulación, nos lleva a comparar en cada situación dos instituciones imperfectas, que son lo mejor que se puede hacer en un mundo también imperfecto ( Kahn 1979) CSEN: Dirección de Análisis Económicos: La Estructura Empresarial del Sector Eléctrico (II) El Poder de Mercado en el Sector Eléctrico Nacional, pags 6-8 PEREZ HUALDE, Alejandro: Smith o el final del sistema jurídico de la emergencia, La Ley, Suplemento: Depósitos bancarios y restricciones II, Marzo 2002, pág 3 y ss El autor desarrolla uno de los más lúcidos análisis sobre emergencia en la Argentina, precisando con nitidez entre la emergencia esporádica diseñada y estructurada en la jurisprudencia de la Corte a partir del caso Ercolano, donde se amplía el concepto de restringido hasta entonces del poder de policía, extendiéndola hasta las competencias de regulación económica de los derechos de los particulares, dada la calidad de relativo de dichos derechos, siempre y cuando no se trasponga el límite que la Constitución establece al ejercicio de sus derechos, entre ellos la imposibilidad de su destrucción, quita o desnaturalización El autor refiere luego a lo que denomina la emergencia estructural o permanente, indicando su comienzo en el Decreto 1086/85 Plan Austral, y advirtiendo que los poderes de regulación de los derechos en esta etapa surgen de disposiciones del Poder Ejecutivo, más que del Poder Legislativo Se señala como el comienzo del derrumbe del sistema de la 17

18 delegación legislativa, indicando señeramente que las leyes y 25561, entre las delegaciones que habilitan, las mismas exceden notoriamente el marco del artículo 76 de la Constitución Nacional Perez Hualde entiende que el fallo Smith importa el fin del sistema jurídico de la emergencia pues la Corte luego de su dictado, ya no cargará sobre sus espaldas el sistema jurídico de la emergencia; el sistema ha terminado, al menos como lo conocíamos, porque sin el acompañamiento de la corte es inviable Esperamos que realmente sea el fin de la emergencia el hito señalado por este autor pues una economía organizada sobre la libertad de empresa, la formación de mercados, y el aseguramiento de los derechos económicos y sociales, solo puede existir en aquellos países donde el poder judicial cumple en forma cabal y eficiente su función de garantizar con justicia y equidad la asignación y respeto de los derechos No podemos dejar de manifestar la responsabilidad no solo jurídica sino política de nuestros Tribunales de Superior Instancia, tanto de la Nación como de las Provincias, que han contribuido al no limitar y declarar inconstitucionales durante la vigencia denominada emergencia estructural o permanente, numerosas normas de distinto rango, leyes o decretos de necesidad y urgencia que, so pretexto de la emergencia, han desbaratado derechos y provocado en forma indirecta, la irresponsabilidad del Estado, sin exigir se defina en forma clara y mediante un programa racional los medios a utilizar para superar el estado de emergencia a fin de evitar, lo que en definitiva ocurrió, su cronicidad BARREIRO, Rubén, Derecho de la Energía Eléctrica Ed Abaco BsAs2002 pp 91/94 PEREZ HUALDE, Alejandro: Renegociación de contratos públicos Lexis Nexis Abeledo Perrot Buenos Aires 2002, pp 44/45 PEREZ HUALDE, Alejandro, ob cit pp 61/64 El autor dice: Por lo expuesto, no compartimos de Andrés de Laubadère en cuanto a que solo los contratos de concesión de servicios públicos son susceptibles de ser renegociados Entendemos que también son susceptibles de esta vía de recomposición de las prestaciones aquellos contratos de larga duración, relacionados estrechamente con la prestación de servicios públicos, como la generación eléctrica y aquellos cuyo mecanismo es similar, por su naturaleza, a la prestación de un servicio Nos referimos a los contratos de suministro de plazo prolongado BARREIRO, Rubén, ob cit pp 78/89 El autor analiza las cuatro fases diseñadas en el proceso de renegociación: la primera incluye la preparación de las normas básicas y guías para cada actividad, como la convocatoria a empresas para mantener conversaciones informales e incorporar sus comentarios y entregar aquellas guías a las empresas, en la segunda fase las empresas prepararán sus presentaciones y las entregarán a la Comisión, la tercera comprende la discusión avanzando hacia la búsqueda de acuerdos; y la cuarta será la de consolidación de acuerdos y su elevación al Ministerio de Economía Salomoni Jorge Obra colectiva: Emergencia Pública y Reforma del Régimen Monetario Ed La ley Bs As 2002 Emergencia Confictos Revisión tarifaria de servicios públicos pp93/127 Informe del Instituto Argentino de la Energía Eléctrica General Mosconi, El sector eléctrico frente a la actual crisis Documento diagnóstico del 22/07/2002 En este documento se evalúa que, transcurrido seis meses al momento del informe, la situación que produjo la post devaluación, se puede afirmar que de las condiciones contenidas en el texto, las dos primeras se han respetado, pero la tercera condición ha sido prácticamente imposible de comenzar a evaluar a partir fundamentalmente del fracaso de la Comisión renegociadora de contratos de servicios públicos, la cual ha superado el plazo fijado por el decreto PE 293/02 sin llegar a alcanzar los objetivos de su creación, como consecuencia de ello, la cuarta condición ha comenzado ha materializarse en sentido contrario al deseado LORENZETTI, Luis Ricardo: Tratado Tomo I, ob cit, pp 120/122 El autor destaca que el objeto en estas contrataciones consiste en la definición de una operación jurídica que contiene elementos indeterminados, reglas de contextura abierta, y procedimentos para la determinación, esta estructura de contextura abierta y normas procedimentales es la que permite que los mismos sean permeables a los cambios externos y que llegado a un conflicto futuro, la tarea del intérprete será llenar el contenido de las normas abiertas y juzgar la licitud de las reglas procedimentales PEREZ HUALDE, Alejandro: Renegociación de los contratos públicos, ob cit pp 55/57 Decreto 2437/2002 del Poder Ejecutivo, Boletín Oficial Nº de fecha 03 de diciembre de 2002, pp 7/11 LORENZETTI, Luis Ricardo: La emergencia económica y los contratos Ed Rubinzal Culzoni Santa Fé 2002, pág

19 CAISE La electricidad en Argentina: Un gran logro en graves problemas pp12/15 SOBRE CASAS Roberto Pablo: Los contrato en el mercado eléctrico Ed Abaco BsAs

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