LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

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1 NÚMERO 28. SEPTIEMBRE DE 2012 ISSN: DERECHO ADMINISTRATIVO LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Secretario General de la Diputación Provincial de Zamora RESUMEN El actual trabajo analiza, bajo un prisma práctico, el régimen de modificación de los contratos del sector público tras la entrada en vigor de la Ley de Economía Sostenible. Especialmente aborda el origen de la actual regulación, el ámbito de actuación (positivo y negativo) de los modificados, los supuestos de modificación, con distinción entre modificaciones convencionales y modificaciones legales, el procedimiento a seguir para llevar a cabo la alteración contractual, los efectos que producen las novaciones contractuales y el régimen transitorio dispuesto por el legislador. Palabras clave: Contrato, modificación, condiciones esenciales, resolución, Ley de Economía Sostenible ABSTRACT The current work analyzes, under a practical prism, the regime of modification of the contracts of the public sector after the entry into force of the Law of Sustainable Economy. Specially it approaches the origin of the current regulation, the area of action (positive and negative) of the modified ones, the suppositions of modification, with distinction between conventional modifications and legal modifications, the procedure to continue 1 de 35

2 to carry out the contractual alteration, the effects that produce the contractual novations and the transitory regime arranged by the legislator. Key words: Contract, modification, essential conditions, resolution, Law of Sustainable Economy. 2 de 35 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 28. SEPTIEMBRE ISSN

3 La modificación de los contratos del Sector Público 1. INTRODUCCIÓN El artículo 101 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, señalaba que, una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación solo podría introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente. Como quiera que con esta previsión no se cumplía con lo dispuesto por el Derecho de la Unión Europea, cuando la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público derogó el citado Real Decreto Legislativo añadió, en su artículo 202, que las modificaciones de los contratos no podrían afectar a las condiciones esenciales de estos. A pesar de esta regulación de la Ley 30/2007, la Comisión Europea advirtió que la aludida norma confería a los poderes adjudicadores facultades muy amplias para modificar el clausulado esencial de los contratos públicos una vez eran adjudicados, con lo que los principios de igualdad de trato entre los licitadores, no discriminación y transparencia, consagrados en el Derecho comunitario, se veían violentados. Ante esta situación, la Comisión evacuó, con fecha de 27 de noviembre de 2008, el correspondiente Dictamen motivado contra el Reino de España al entender que el régimen de los modificados no se ajustaba al Derecho europeo de la contratación pública. Ante la amenaza que suponía el procedimiento infractor incoado por las instituciones de la Unión Europea, se buscó acomodar plenamente nuestro Derecho interno a la normativa comunitaria, por lo que, con tal fin, se aprobó la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, la cual entre otras cosas aborda una importante reforma del régimen jurídico de los contratos públicos (artículos 92 bis a 95 quinquies de la Ley de Contratos del Sector Público), que supuso, además, el cierre inmediato por parte de la Comisión del susodicho procedimiento. Actualmente, a causa de la unificación de las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley que ha efectuado el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, los citados artículos de la Ley 30/2007 han quedado derogados, pero REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 28. SEPTIEMBRE ISSN de 35

4 han sido reproducidos literalmente en los artículos 105 a 108 del referido Real Decreto Legislativo 3/2011. La idea sobre la que, después de la reforma operada por la Ley 2/2011, pivota nuestro sistema de modificación de los contratos públicos es meridianamente patente: la prestación debe ejecutarse en la forma inicialmente pactada, admitiéndose únicamente variaciones al respecto cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos legalmente, por lo que, en cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que el contrato se llevase a cabo en modo diferente al acordado, deberá procederse a la resolución del mismo y a la celebración de otro bajo las condiciones legalmente pertinentes. 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN Se puede delimitar el campo de actuación del régimen de la modificación de los contratos analizando tres aspectos. A saber: los tipos de contratos a los que se aplica, los elementos del contrato a los que puede afectar y las variaciones excluidas del concepto de modificación. Veamos separadamente cada uno de ellos TIPOS CONTRACTUALES Tradicionalmente, el legislador había dejado a los contratos privados fuera del ámbito de aplicación del régimen de modificación de los contratos públicos, toda vez que era esta una cuestión encuadrada dentro de los efectos y extinción y, por ende, remitida al Derecho privado. Esta circunstancia fue detectada por el Consejo de Estado, en el dictamen evacuado sobre el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, de ahí que, para evitar antinomias legales, propusiera la reforma del artículo 20.2 de la Ley de Contratos del Sector Público con el objeto de precisar que los contratos privados también se rigen por esa norma en lo que atañe a su modificación. La Ley de Economía Sostenible siguió esta recomendación e introdujo una previsión en el artículo 20.2 de la Ley 30/2007, que especificaba que, aunque los efectos y extinción de los contratos privados de las Administraciones Públicas se rigen por el derecho privado, les serán de aplicación las normas contenidas en el Título V del Libro I de esta última Ley sobre modificación de los contratos. En opinión de DÍEZ CALZADA, la razón que explica este cambio sustancial en la filosofía de la normativa de contratos del sector público es que la novación contractual ha perdido el carácter de mera incidencia de la ejecución del con- 4 de 35 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 28. SEPTIEMBRE ISSN

5 La modificación de los contratos del Sector Público trato para pasar a convertirse en un elemento básico del mismo, de tal modo que se configura ahora como un elemento constitutivo más en el proceso de formación de la voluntad del órgano de contratación. Avisa el citado autor de que el régimen de modificación de los contratos privados presenta, sin embargo, algunas matizaciones en relación con el de los contratos administrativos. En este sentido, cita al artículo 202 de la Ley de Contratos del Sector Público actualmente, artículo 219 del texto refundido, el cual posibilita que, en la modificación de los contratos privados, no concurra necesariamente una razón de interés público. No obstante, en mi parecer, hay que tener en cuenta que, aun cuando tal precepto se refiere solo a los contratos administrativos y está sistemáticamente ubicado fuera del Título V del Libro I de esa norma, lo cierto es que una interpretación conjunta de dicho precepto con el artículo de la Constitución, que obliga, en todo caso, a que las Administraciones Públicas sirvan con objetividad los intereses generales, no conduce a otra conclusión sino a la de que el interés público igualmente debe presidir la modificación, no solo de los contratos administrativos, sino también la de los privados. En otras palabras, el fundamento tanto de los contratos administrativos como el de los privados que celebre la Administración no puede ser otro que un fin público como así apunta también el propio DÍEZ CALZADA, ya que, en caso contrario, estaríamos ante una actuación administrativa enfrentada a nuestra Norma Suprema, con lo que el mismo soporte tiene que existir cuando se alteren los contratos suscritos por aquella, cualquiera que sea el carácter (administrativo o privado) de estos ELEMENTOS CONTRACTUALES Desde una óptica general, cualquier novación de los elementos del contrato implica una modificación del mismo. No obstante, la legislación reguladora de la contratación pública en nuestro país ha venido estableciendo un régimen distinto para las alteraciones referidas al objeto del contrato (novación objetiva) en relación con el marcado para los cambios que afectan a aspectos ajenos al objeto contractual (bien es cierto que la Ley 30/2007 incluía algunas novaciones subjetivas dentro de un capítulo dirigido a la modificación de los contratos, circunstancia que quedó corregida tras la Ley 2/2011). Este es, también, el sentir recogido en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, el cual, en su artículo 105.1, considera que los supuestos de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución no son modificaciones contractuales propiamente dichas o, al menos, no lo son en el sentido del Título V del Libro I de esa norma, teniendo su específico régimen jurídico, que viene contemplado REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 28. SEPTIEMBRE ISSN de 35

6 a lo largo de dicho texto refundido. En otras palabras, en una acepción estricta, cuando el Real Decreto Legislativo 3/2011 se refiere a la modificación del contrato en su Título V del Libro I está contemplando las modificaciones contractuales que atañen, exclusivamente, al objeto del contrato. Y ello lo corroboran los supuestos que tasa en las modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación, todos los cuales aluden, de forma exclusiva, al elemento objetivo del contrato (a la «prestación», en palabras del legislador) EXCLUSIONES La prerrogativa que se otorga al órgano de contratación de variar el objeto del contrato no debe entenderse en términos absolutos, pues tiene que observar las limitaciones establecidas en el artículo del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Así pues, la novación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. Por consiguiente, todos esos casos que se acaban de citar quedan excluidos del ámbito de la modificación del contrato (no son modificaciones, en definitiva), por lo que constituyen negocios con sustantividad propia. Y en consecuencia, cuando se produzca alguno de ellos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas en los artículos 171.b) y 174.b) del citado texto refundido. 3. SUPUESTOS Los contratos del sector público, de conformidad con lo dispuesto por el artículo del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de diciembre, únicamente podrán modificarse bien cuando esa posibilidad se ha contemplado en los pliegos o en el anuncio de licitación (modificaciones convencionales, en expresión de la Abogacía General del Estado), bien cuando no se ha previsto, pero se incurre en alguna de las circunstancias tasadas en el artículo 107 de esa misma norma (modificaciones legales, también en términos de la Abogacía General del Estado). 6 de 35 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 28. SEPTIEMBRE ISSN

7 La modificación de los contratos del Sector Público No obstante, ESCRIHUELA MORALES presenta una tercera vía para modificar el contrato al margen de los supuestos previstos en la documentación del contrato o de los recogidos legalmente, cual es la del mutuo acuerdo. Entiende este autor que, dentro del principio de la libertad que las partes tienen para incluir pactos, cláusulas y condiciones, conforme al artículo 25.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cabría esta posibilidad de modificación de los contratos administrativos y privados, siempre que concurrieran las circunstancias exigidas, con carácter general, para la novación. Además, agrega este autor que, en este sentido, el texto refundido, en su artículo 223, posibilita resolver el contrato por mutuo acuerdo, con lo que, como la modificación es inferior a la resolución, también podría hacerse de esta manera. En mi parecer, sin embargo, esta opción era admisible en legislaciones pretéritas, como así lo avalaba el informe 48/1995, de 21 de diciembre de 1995, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, pero desaparece desde el mismo momento en que, con la reforma operada en la legislación de contratos públicos por la Ley de Economía Sostenible, el principio de legalidad positiva, derivado del artículo de la Constitución, tutela el régimen de modificación de los contratos del sector público, lo cual conlleva que el poder adjudicador está imposibilitado para acudir a otros supuestos distintos de los tasados en los pliegos, en el anuncio de licitación o en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público MODIFICACIONES PREVISTAS EN LA DOCUMENTACIÓN QUE RIGE LA LICITACIÓN Requisitos El artículo 106 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público señala que los contratos del sector público podrán modificarse siempre que en los pliegos o en el anuncio de licitación se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello. Adiciona ese mismo precepto que, a estos efectos, los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva, REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 28. SEPTIEMBRE ISSN de 35

8 y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas. Así pues, de la redacción del mencionado artículo podemos extraer un catálogo de características que definen a este tipo de modificaciones: a) La eventual modificación del contrato tiene que estar prevista en los pliegos o en el anuncio de licitación. A este respecto, lo primero que hay que realzar es que los pliegos y el anuncio de licitación merecen igual consideración legal al objeto de proyectar la variación del contrato. Esto no obstante, existen quienes, como DÍEZ CALZADA, critican este equiparación toda vez que es el pliego, y no el anuncio de licitación, el que tiene la consideración de fuente dimanante de derechos y obligaciones entre las partes y, por lo tanto, solo el pliego en su calidad de lex contractus debería ser el que regulase aspectos relativos a la ejecución del mismo como es su posible modificación. De cualquier forma, al margen de la crítica doctrinal y entrando en el campo de práctica jurídica, la duda que asalta inicialmente es la de si los pliegos a que se refiere el artículo 106 son los de cláusulas administrativas generales, los de cláusulas administrativas particulares o los de prescripciones técnicas. Si siguiéramos estrictamente la regla ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, la conclusión sería clara: cualquiera de esos pliegos puede incluir la previsión citada. No obstante, una interpretación finalista del reseñado precepto nos hace convenir que la posibilidad de modificación, por un lado, debe venir establecida individualmente para cada contrato, con lo que quedarían excluidos los pliegos de cláusulas administrativas generales, y por otro, que es una previsión más acorde con el contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares que con el de prescripciones técnicas. En definitiva, son los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rigen el correspondiente contrato y no otros el instrumento más idóneo para hacer uso de la facultad que otorga el artículo 106 del Real Decreto Legislativo 3/2011. En segunda instancia y sin abandonar el terreno de la aplicación del Derecho, cabe plantearse si, prevista la posibilidad de modificar el contrato en los documentos que le rigen y concurriendo alguna de las causas de modificación que se hubiesen dispuesto, el órgano de contratación podría decidir no modificar el contrato o, por el contrario, al estar contemplada en el pliego esa posibilidad, ambas partes quedan vincu- 8 de 35 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 28. SEPTIEMBRE ISSN

9 La modificación de los contratos del Sector Público ladas por el mismo sin que puedan eludir su cumplimiento, pues lo contrario sería dejar la ejecución del contrato en este aspecto al arbitrio de uno de los contratantes (en este caso, al del órgano de contratación), y esto es algo vedado por el artículo del Código Civil. En contra de lo que manifiestan algunos, mi opinión es que la modificación, esté o no prevista en la documentación que regula el contrato, no deja de ser una prerrogativa del poder adjudicador, como así se desprende de lo estipulado por el artículo 210 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, donde no se establece ni la más mínima distinción sobre este particular, y por consiguiente posee naturaleza de decisión unilateral. b) La previsión de la eventual modificación tiene que ser expresa y detallada de forma clara, precisa e inequívoca. Lo primero que hay que subrayar aquí es que la advertencia sobre una hipotética novación contractual no puede llevarse a cabo, bajo ningún concepto, de modo tácito, debiendo, siempre, hacerse de manera expresa. En segunda instancia, hay que resaltar que, además del carácter expreso, el legislador requiere que exista claridad, precisión y seguridad en la definición de las reglas reguladoras de la posibilidad de alterar el contrato. Es decir, cuando la posibilidad de modificar un contrato aparezca recogida en la documentación que rige la licitación, la información atinente a la misma debe estar totalmente perfilada, ya que como más adelante expondremos afecta tanto a las causas a las que ha de responder la modificación como al alcance que pueda tener. Es más, el legislador da un paso adelante y señala cómo debe hacerse esa definición para cumplir con los parámetros que se acaban de indicar. Así, de un lado, previene que los supuestos de modificación se establecerán con referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva. Por tanto, no es factible ni que la valoración de dichas circunstancias dependa aunque sea en un grado mínimo de apreciaciones personales o subjetivas, ni que su descripción posea oscuridades o imprecisiones de ninguna clase. De otro, la Ley reseña que las condiciones de la teórica modificación tienen que precisarse con un grado suficiente de detalle, siendo la vara de medir de esa suficiencia la viabilidad, por una parte, de que los licitadores las valúen en el momento de presentar su oferta y, por otra, de que el poder adjudicador las considere a la hora de evaluar la solvencia y la oferta de estos. Ello nos conduce, inevitablemente, a que el órgano de contratación debe ser totalmente transparente y escrupuloso en la REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 28. SEPTIEMBRE ISSN de 35

10 determinación de las referidas condiciones, evitando, por consiguiente, cualquier ambigüedad al respecto por pequeña que esta sea. c) Tienen que determinarse las condiciones, el alcance y el límite de la modificación. Esta obligación tiene su razón de ser en los principios de publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores recogidos en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, de tal modo que los posibles licitadores conozcan de antemano y detalladamente, como se apuntó antes los extremos concernientes a la teórica modificación. Es decir, con esto el legislador pretende amparar el desarrollo de una competencia real y efectiva entre los participantes en las licitaciones públicas, forzándose a que todos ellos estén sujetos a idénticas condiciones y, por eso, dispongan de las mismas oportunidades al estipular sus ofertas. Aclarado el fundamento de esta previsión, interesa ahora analizar lo que significan las expresiones «condiciones», «alcance» y «límites» que el artículo 106 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público usa a la hora de señalar los aspectos que deben contemplar los pliegos o el anuncio de licitación cuando prevean la posibilidad de modificar un contrato. Y no hay que ir demasiado lejos para efectuar ese análisis, puesto que el propio artículo nos lo aclara, bien entendido que los extremos que propone lo son con el carácter de mínimos, con lo que la documentación reguladora del contrato en cuestión podrá abordar otros al margen de los reseñados legalmente. Así pues, estas condiciones, alcance y límites mínimos son los que se resaltan seguidamente: Los supuestos. Uno de los temas a considerar son los supuestos en que podrá modificarse el contrato, lo que trae consigo que el órgano de contratación, a semejanza de lo que el propio legislador hace para las modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación, tendrá que deslindar las circunstancias que deben concurrir para poder variar el contrato. Es evidente que esto acarrea un problema práctico, cual es la dificultad con la que se van a encontrar los poderes adjudicadores en aras de constreñir, a priori, los potenciales modificados, pero ello no habilita para que, como han apuntado algunos, se acuda a contemplar diferentes escenarios en los que cambian al alza o a la baja las necesidades a satisfacer, reconduciéndolas a las unidades tomadas como base para calcular la obra, el suministro o el servicio. Y ello porque, de admitirse tal posibilidad, la verificación de la concurrencia del supuesto modificatorio dependería, en exclu- 10 de 35 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 28. SEPTIEMBRE ISSN

11 La modificación de los contratos del Sector Público siva, de un elemento totalmente subjetivo (la voluntad del poder adjudicador), lo cual, como hemos apuntado antes, está vedado por el propio legislador. En todo caso, estos supuestos habilitadores de la modificación deben responder a razones de interés público, en consonancia con lo dispuesto por el artículo del Real Decreto Legislativo 3/2011. Las partes del contrato susceptibles de alteración. Otra materia a puntualizar son las unidades o partes del objeto contractual ya dijimos que estamos hablando de novaciones objetivas que podrán ser modificadas, lo cual es consecuente con lo dispuesto en los artículos 22 y 86 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que requieren la necesidad, idoneidad, determinación e integridad del objeto de los contratos del sector público. La indicación del porcentaje del precio de adjudicación al que puede afectar la modificación. Con el fin de poner límites a la modificación, tendrá que delimitarse el porcentaje del precio de adjudicación que, como máximo, puede ser variado con la novación del contrato. En la fijación de ese porcentaje el órgano de contratación no sufre ninguna clase de acotación legal, de ahí que la Ley de Economía Sostenible hiciera desaparecer las causas de resolución de los contratos de obras, suministro y servicios que tenían que ver con la alteración del precio primitivo del contrato en cuantía superior a un determinado porcentaje. No obstante esto, hay que traer a colación el artículo 88.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, el cual, cambiando la tendencia imperante en la legislación anterior a la Ley de Contratos del Sector Público, señala que en el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 de esa misma norma, se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones previstas. Con esto se pretende poner coto a una práctica habitual en la contratación pública consistente en que el valor económico que se tomaba como referencia para determinar cuestiones como la publicidad y el procedimiento del contrato distaba mucho de ser REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 28. SEPTIEMBRE ISSN de 35

12 un reflejo real del resultante una vez ejecutado el mismo, ya que, a lo largo de la vida del contrato, este había sufrido modificaciones que incrementaban notablemente el nombrado valor. Práctica esta que, como puso de manifiesto el Informe y conclusiones de la Comisión de Expertos para el Estudio y Diagnóstico de la Situación de la Contratación Pública, desvirtuaba el carácter competitivo de la adjudicación inicial, en la medida en que el contrato que efectivamente se ejecuta y su precio no son aquellos por los que se compitió. Es más, clarifica el aludido Informe que la posibilidad de introducir modificaciones genera problemas de riesgo moral, dado que, en ocasiones, mediante estas modificaciones puede buscarse el objetivo de reequilibrar o rentabilizar un contrato para el que, inicialmente, se había pujado excesivamente a la baja. El procedimiento. La documentación regidora del contrato determinará el procedimiento que ha de seguirse para modificar el contrato (en el subapartado 4.1 de este mismo trabajo entraremos a analizar más profundamente este aspecto). d) Las condiciones de la eventual modificación pueden relacionarse con la aptitud de los licitadores y con la valoración de las ofertas. Al señalar el párrafo segundo del artículo 106 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que «las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas», implica que es plausible que se relacionen las condiciones de una posible novación contractual tanto con los requisitos de solvencia a exigir a los licitadores como con los criterios de valoración de las correspondientes ofertas. Ahora bien, justo es reconocer que no siempre será fácil, en la práctica, establecer tal conexión. Por ejemplo, no parece nada descabellado que en un contrato de gestión de servicios públicos donde se tenga perfectamente identificada la demanda de los usuarios del mismo se perfilen unas condiciones de modificación relacionadas con el incremento de esa demanda en determinados porcentajes. Esto podrá servir, a su vez, para requerir a los licitadores una aptitud adecuada y suficiente para atender no solo las prestaciones contractuales inicialmente programadas, sino las derivadas de las posibles modificaciones acarreadas por ese incremento de peticiones. Y, también, puede valer para establecer unos criterios de valoración de las ofertas en función de los parámetros que ofrezcan los susodichos licitadores para atender tanto a las presta- 12 de 35 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 28. SEPTIEMBRE ISSN

13 La modificación de los contratos del Sector Público ciones planteadas de inicio como a las hipotéticas variaciones traídas por los citados incrementos. Pero, indiscutiblemente, en contratos con otras características distintas de las mostradas no va ser tan sencillo conectar los extremos relatados Límites La modificación convencional no tiene más límites que, por un lado, aquellas finalidades que el artículo del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público declara excluidas del concepto de modificación (las analizadas en el subapartado 2.3 del presente trabajo) y, por otro, las restricciones que se haya impuesto el propio poder adjudicador en esa documentación (aquellas estudiadas en el subapartado precedente). Por tanto, no juegan aquí las cortapisas de los apartados 2 y 3 del artículo 107 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, las cuales, según indica el mencionado precepto, solo se aplican a las modificaciones no previstas en los documentos del contrato. Esta aparente laxitud del legislador con el órgano de contratación se apoya en el hecho de que los principios de publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores quedan perfectamente asegurados, ya que, al estar los límites de las posibles modificaciones recogidos en la documentación que rige la contratación, todos ellos conocen con antelación y pormenorizadamente el alcance y las fronteras de la novación MODIFICACIONES NO PREVISTAS EN LA DOCUMENTACIÓN QUE RIGE LA LICITACIÓN La reforma operada en la normativa de contratación pública por la Ley de Economía Sostenible en el sentido de posibilitar novaciones contractuales aunque no estén previstas en los documentos que regulan el contrato (artículo 107 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) solventa un problema que presentaba el artículo de la Ley de Contratos del Sector Público, como era la inviabilidad de alterar el contrato si no existe previsión en el pliego o en el anuncio de licitación. No obstante, en la práctica, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2004 en el asunto C-496/99, Comisión/CAS Succhi di Frutta, habría ofrecido un criterio interpretativo que salvaba el escollo reseñado al permitir que, cuando no se hubiese previsto la modificación en el condicionado del contrato, puedan efectuarse alteraciones que cumplan los tres requisitos siguientes: que concurra interés público; que medien circunstancias realmente imprevisibles; y que no REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 28. SEPTIEMBRE ISSN de 35

14 afecte a ninguna condición esencial o importante de la licitación (este mismo criterio es recogido por la Junta Consultiva de Contratación del Estado en el informe 43/2008, de 28 de julio de 2008) Causas Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo y remarco lo de «solo» podrán efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las circunstancias que contiene el artículo 107 del Real Decreto Legislativo 3/2011, en su apartado 1. Estas causas de modificación son las siguientes: a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas. En el ya mencionado dictamen del Consejo de Estado en torno al Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible se subraya que para incurrir en esta causa a diferencia de lo que sucede con la siguiente, como más adelante explicaremos, basta con la existencia de errores u omisiones en el proyecto o en las especificaciones técnicas. En el sentir del Consejo de Estado parece que este caso está dirigido, aunque no se diga expresamente en la norma, hacia los supuestos en que el contratista no es el autor del proyecto o no intervino en la redacción de las especificaciones técnicas, con lo que cualquier error u omisión, que no le sería en ningún caso imputable, justifica la modificación contractual no prevista en los documentos de licitación. Otras opiniones, sin embargo, manifiestan que las dos primeras circunstancias del artículo 107 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, parten del mismo hecho: considerar como circunstancia imprevisible el error en el proyecto (todo lo no previsto, por error o sin él, es un imprevisto). Así, los defensores de esta postura se interrogan acerca de si todo error puede justificar la aprobación de un modificado, a lo que concluyen que solo si el error no es achacable a la actuación de un poder adjudicador diligente que desempeñe normalmente su actividad será admisible el modificado, por lo que, a sensu contrario, ante un imprevisto de otro tipo no podrá existir modificado. Para esta teoría, una posible forma de identificar la gravedad del error es confrontar el efecto que este ha podido tener en la preparación de las ofertas por los licitadores concurrentes, de suerte que, si estos hubieran presentado 14 de 35 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 28. SEPTIEMBRE ISSN

15 La modificación de los contratos del Sector Público ofertas sustancialmente diferentes de haber conocido el error, no cabrá modificar el contrato por más que exista la previsión legal mentada. Abundando en el asunto, la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado de 1 de marzo de 2012 (BOE núm. 86, de 10 de abril de 2012) señala que esta causa debe interpretarse en términos análogos a los contenidos de forma expresa dentro del último inciso del artículo b) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, por lo que también para las modificaciones amparadas en la letra a) del apartado 1 de ese artículo 107 es exigible una diligencia propia de una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas. b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas. Al respecto de esta causa, el Consejo de Estado resalta que, aunque tiene en común con la anterior el punto de partida, cual es la existencia de deficiencias en el proyecto o en las especificaciones técnicas, se separa de ella porque ahora no sirve la simple inadecuación de tales documentos, sino que esta tiene que ser imprevisible aplicando la diligencia exigida en atención a una buena práctica profesional. Es decir, siguiendo la tesis del órgano consultivo estatal, este supuesto parece estar destinado a situaciones en las que el contratista fue el creador del proyecto o de las especificaciones técnicas por lo que, dado que los defectos que pudiere tener esta documentación le son imputables, para que puede incurrirse en esta circunstancia de modificación será necesario que los mismos no fueran previsibles con la diligencia de un buen profesional. c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos. La cuestión de mayor transcendencia en este apartado es delimitar los conceptos de «fuerza mayor» y «caso fortuito» para lo cual podemos acudir a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por todas, sentencia de 12 de julio de 1984 en el asunto C-209/83, Valsabbia/Comisión) y del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 31 de mayo de 1999 en el recurso 2132/1995). Así, la fuerza mayor es una circunstancia ajena REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 28. SEPTIEMBRE ISSN de 35

16 al interesado, anómala e imprevisible y cuyas consecuencias no hubieran podido ser evitadas a pesar de la diligencia utilizada. El caso fortuito, por su parte, consiste en un hecho de producción desconocida que está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización. La segunda cuestión a plantearse es si, en el caso de los contratos de obras, los supuestos de fuerza mayor quedan circunscritos a los del artículo del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector, sin posibilidad, en consecuencia, de que surgieran otros diferentes de los tasados. A esto debe responderse negativamente, ya que como acabamos de argumentar la fuerza mayor, por definición, es imprevisible, por lo que iría contra toda lógica interpretar que el legislador ha previsto, de modo cerrado, la totalidad de supuestos de fuerza mayor que pueden darse en este tipo contratos. Más bien lo contrario, parecería lógico entender ese listado del apartado 2 del artículo 231 como abierto en el sentido de que, en todo caso, esos tres supuestos se incardinan en el concepto de fuerza mayor, pero bien entendido que pudiera haber otros distintos de estos siempre que, naturalmente, cumplan con los requisitos antes expuestos. Justo es reconocer, de cualquier forma, que la Abogacía General del Estado parece mantener un juicio distinto a este en su circular núm. 1/2011. d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato. Desde el punto de vista del sentido propio de las palabras, «avance técnico» es todo aquello que implica un adelanto, progreso o mejora en la acción, condición o estado del conjunto de procedimientos y recursos de que se sirven una ciencia o un arte. Ahora bien, aclarado esto, hay que subrayar que no todos los avances técnicos posibilitan modificar el contrato. Solamente aquellos que conlleven un desarrollo evidente, importante o relevante, es decir los que «mejoren notoriamente», y que, además, hayan surgido en un momento posterior al de la adjudicación del correspondiente contrato son susceptibles de generar alteraciones contractuales. Por otro lado, así como el resto de causas del artículo 107 producen la necesidad de novar el contrato en aras de ejecutarlo correctamente, esta únicamente hace conveniente no necesaria la modificación. Entramos, entonces, aquí en el pantanoso terreno de los conceptos jurídi- 16 de 35 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 28. SEPTIEMBRE ISSN

17 La modificación de los contratos del Sector Público cos indeterminados, donde el poder adjudicador va a tener que utilizar una serie de juicios de valor que le permitan decidir mediante un discernimiento disyuntivo en qué consiste la determinación exacta de lo que es conveniente en el ámbito del contrato en cuestión. En todo caso, esta nueva causa de modificación de los contratos va a operar, especialmente, en aquellos cuyo objeto esté vinculado a sectores más proclives a evoluciones técnicas, y más cuando requieran un plazo de ejecución prolongado. Finalmente, es destacable que este motivo de alteración viene a dar al traste con la conocida como «cláusula de progreso», en virtud de la cual se obligaba al contratista a que variase la ejecución del contrato en función de lo que demandara en cada momento el progreso de la ciencia, lo que, bajo la luz de la actual legislación, no era sino una modificación encubierta. e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato. En este supuesto la modificación viene impuesta por la obligatoriedad de adaptar el contrato a la normativa vigente en los diversos sectores que pudieran afectar al contrato (la terminología usada faculta para interpretar que este menester abarca a cualquier ámbito imaginable). Por su parte, la ya mencionada Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado de 1 de marzo de 2012 subraya que, en estos casos, cuando el poder adjudicador es al mismo tiempo la autoridad responsable de la aprobación de nuevas medidas que puedan afectar a las especificaciones del contrato, los pliegos del contrato deberán definir las prestaciones teniendo en cuenta el contenido de las medidas que se pretenden aprobar en un momento posterior de la ejecución del contrato. De cualquier manera, hay que hacer notar que, en todo caso, la disposición que recoja las pertinentes especificaciones debe haber entrado en vigor una vez adjudicado el contrato Límites La modificación del contrato acordada conforme a lo que se acaba de exponer, además de los topes aplicables a toda novación contractual (subapartado 2.3 de este trabajo), se ve constreñida por los recogidos en el artículo del REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 28. SEPTIEMBRE ISSN de 35

18 texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. A conocer: no alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación; y limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria. Abundando sobre el primero de los límites, el apartado 3 de ese mismo artículo establece una serie de lances en los que, ineludiblemente, las condiciones básicas de licitación y adjudicación del contrato se ven alteradas. Bien entendido que esos supuestos tasados legalmente no son los únicos que pueden generar una variación esencial (es decir, no hay que interpretarlos como numerus clausus), ya que pudieran existir otros distintos de esos que, igualmente, implicasen un cambio fundamental del contrato, lo cual requerirá un juicio particular en función de cada caso. Así, se entenderá que, inexcusablemente, se alteran las condiciones contractuales esenciales en las subsiguientes ocasiones: a) Cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada. A este respecto, se puede traer a colación la postura del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual ha apreciado que la modificación de un contrato puede considerarse sustancial cuando amplía el mismo, en gran medida, a prestaciones inicialmente no previstas (sentencias de 19 de junio de 2008 en el asunto C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, y de 29 de abril de 2010 en el asunto C-160/08, Comisión/Alemania). b) Cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación. Esto acarrea tanto la prohibición de que, mediante la modificación, los parámetros que sirvieron para delimitar el precio de las diversas prestaciones contratadas sean variados, como que se altere el régimen de retribución del contratista. Mismamente, la antes mencionada sentencia de 29 de abril de 2004 evacuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-496/99, Comisión/CAS Succhi di Frutta, manifiesta que el cambio en la modalidad de pago, a falta de habilitación a tal efecto en la documentación del contrato, conlleva la alteración esencial de las condiciones de licitación y adjudicación del mismo, puesto que infringe los principios de transparencia y de igualdad de trato entre los licitadores. c) Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas. Este 18 de 35 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 28. SEPTIEMBRE ISSN

19 La modificación de los contratos del Sector Público límite podemos decir que tiene un carácter sobrevenido, pues requiere de la previa existencia de una modificación del contrato, la cual, en principio, sería admisible legalmente. Justamente, por esto, es de sospechar que este supuesto va tener un empleo escaso, ya que, si tras un modificado los requisitos de aptitud del contrato cambian, lo más probable es que nos encontremos ante la situación de la letra a) del apartado 3 del artículo 107 (variación sustancial de la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada), con lo que la modificación inicial que provoca el cambio de la habilitación profesional no podría llevarse a cabo. Con independencia de esto, hay que recordar que la Abogacía General del Estado, en la circular núm. 1/2011, entiende que, en los supuestos en que, por consecuencia de una novación del contrato, se requiriera una clasificación antes no exigida, o cuando se requiera una clasificación en un grupo y subgrupo distinto del inicialmente requerido, parece evidente que se trata de una alteración sustancial. Por el contrario, la conclusión no es tan palmaria cuando la modificación del contrato supone la exigencia de una categoría inmediatamente superior a la inicialmente pedida, si bien pudiera entenderse que ello no constituye alteración sustancial, en tanto que la necesidad, a causa de la variación contractual, de una categoría superior que no sea la inmediata a la originalmente reclamada entraña sustancia en la novación. De cualquier forma, esta prohibición del artículo c) entraría en juego aun cuando el contratista original dispusiera de la nueva habilitación profesional o solvencia impuesta por la modificación. d) Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10% del precio de adjudicación del contrato (en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite). Esto supone que el legislador sitúa la barrera de lo esencial en el 10% superior o inferior del precio de adjudicación del contrato, con lo que, para ser consecuente con esta previsión y también por lo que se indicó en el subapartado la Ley 2/2011, de 4 de marzo, eliminó como causas de resolución de algunos contratos (obras, suministro y servicios) las conectadas con la variación del precio original del contrato en importe superior al 20%. La fijación de un tope máximo a partir del cual se considera esencial la alteración significa, además, que esta limitación ha quedado totalmente REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 28. SEPTIEMBRE ISSN de 35

20 ubicada en el terreno de lo objetivo, toda vez que no es necesaria ninguna clase de valoración subjetiva para su apreciación. Sin embargo, a pesar de esta objetividad, GALLEGO CÓRCOLES expresa sus dudas en relación con la plena conformidad de este supuesto con la jurisprudencia comunitaria, pues el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 13 de enero de 2005 dictada en el asunto C-84/03, Comisión/España, dio a entender que el hecho de que alteración del precio no llegue al porcentaje citado no implica que la misma no sea sustancial. En este sentido, la reiterada Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado de 1 de marzo de 2012 subraya que las modificaciones que se encuentren por debajo de ese 10% no siempre pueden ser calificadas como no esenciales, esto es, toda modificación que exceda del 10% debe ser considerada como esencial, pero no todas las modificaciones del precio que sean inferiores a ese 10% deben ser rechazadas automáticamente como no esenciales. En última instancia, es palmario que esta limitación va a suponer un tremendo golpe para la costumbre de las administraciones públicas de establecer el objeto del contrato vagamente o, cuanto menos, de un modo un tanto impreciso, así como para las estrategias de los contratistas de ofertar precios anormalmente bajos que posteriormente incrementaban a través de modificaciones del contrato. e) En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas. Es esta una cláusula de cierre o residual donde caben todos aquellos supuestos que no han sido mencionados expresamente en los apartados precedentes, pero que, del mismo modo, pudieran distorsionar la competencia. Por su parte, la segunda de las prohibiciones del artículo (limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria) significa que las modificaciones legales únicamente pueden ser utilizadas por el órgano de contratación para introducir en el objeto del contrato los cambios que sean absolutamente imprescindibles para adaptarlo a las circunstancias determinantes de las mismas. Es esto, más que un auténtico límite, una regla interpretativa en relación con el alcance de la novación, la cual conlleva que tal alcance deba fijarse, siempre, bajo un 20 de 35 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 28. SEPTIEMBRE ISSN

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