Autor: FELIPE PABLO MOJICA CORTES 1

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1 REVISTA VIRTUAL VIA INVENIENDI ET IUDICANDI "CAMINO DEL HALLAZGO Y DEL JUICIO" ALGUNOS APUNTES SOBRE LA CADUCIDAD DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN EL RÈGIMEN JURÌDICO COLOMBIANO Autor: FELIPE PABLO MOJICA CORTES 1 Abogado de la Universidad Santo Tomás, Bogotá, D. C. Especialista en Derecho Procesal y en Negociación, Conciliación y Arbitraje de la Universidad del Rosario. Profesor de Contratos, Obligaciones y Derecho Procesal Civil. Actualmente Director del Área de Derecho Privado de la Fundación Universitaria Los Libertadores FECHA DE RECEPCIÓN: 23 DE OCTUBRE DE 2007 FECHA DE APROBACIÓN: 30 DE OCTUBRE DE 2007 INTRODUCCION La caducidad del contrato es uno de los temas más controvertidos dentro de los aspectos sustanciales que regulan la contratación de la Administración, no sólo por considerarse la máxima expresión de Superioridad del Estado frente al particular sino porque además, hay aspectos del tratamiento administrativo a que se somete dicha 1 Abogado de la Universidad Santo Tomás, Bogotá, D. C. Especialista en Derecho Procesal y en Negociación, Conciliación y Arbitraje de la Universidad del Rosario. Profesor de Contratos, Obligaciones y Derecho Procesal Civil. Actualmente Director del Área de Derecho Privado de la Fundación Universitaria Los Libertadores

2 facultad que no están definidos plenamente, de tal suerte que con la declaratoria de caducidad pueden cometerse abusos con el consiguiente perjuicio al contratista. El estudio de la declaratoria de la caducidad en los contratos estatales adquiere relevancia toda vez que el Estatuto Contractual con la administración presenta vacíos frente a algunos de los cuestionamientos aquí planteados y que han sido resueltos por el Consejo de Estado a través de su jurisprudencia. PROBLEMA Teniendo en cuenta que la Administración Pública tiene la potestad de hacer uso de las denominadas cláusulas excepcionales, como también los efectos que sobrevienen al contratista por su declaratoria e incluso para la misma Administración, se consideran pertinentes y constituyen parte del objeto de estudio del presente articulo, los siguientes cuestionamientos: Cuál es la naturaleza jurídica de la caducidad? Es una cláusula abusiva o una manifestación del poder de la Administración? Entendida la declaratoria de caducidad como la facultad unilateral que tiene la Administración de dar por terminado un contrato, acata las previsiones del Artículo 29 de la Constitución? Tendría responsabilidad la Administración cuando debiendo declarar la caducidad al contratista no lo hace, o, cuando por el contrario, se declara precipitadamente?

3 RESUMEN El contrato estatal, en esencia, es un acuerdo de voluntades mediante el cual la administración pública realiza los fines del Estado a través de manos particulares, por diferentes circunstancias. Lo sustancial del acto jurídico contractual con el Estado, debe regirse por las normas propias del derecho público, atendida su naturaleza estatal, no obstante, existe una serie de disposiciones jurídicas del derecho privado que le resultan aplicables, como las que se relacionan con los postulados de la autonomía de la voluntad de las partes o el desarrollo y contenido de ciertas obligaciones. Una de las cláusulas más representativas de los contratos del Estado es la relativa a la caducidad, como potestad o facultad de la Administración que le corresponde solo a ella en desarrollo de la supremacía o del poder preponderante que tiene y que ejerce frente al particular. En la práctica jurídica, las oportunidades, consecuencias y eventos en los cuales se declara la caducidad, tiene profundas repercusiones jurídicas, pues existen situaciones que la ley no contempla expresamente y que deben ser resueltas por los contratantes o en otros casos, con la intervención del Juez. El desarrollo del presente artículo, expone diferentes postulados aplicables a la figura especial de la caducidad, consideradas de utilidad en el transcurso de los contratos de la Administración, con la finalidad de entregar algunos elementos de juicio que aporten a la solución de problemas en la práctica jurídica contractual. PALABRAS CLAVE Contratos, Contrato estatal, caducidad, cláusulas excepcionales, ley 80 de 1993, autonomía de la voluntad.

4 ABSTRACT The state contract, in essence, is an agreement of wills by means of which the public administration carries out the ends of the State through particular hands, for different circumstances. The substantial of the contractual juridical act with the State, it should be governed by the norms characteristic of the public, assisted right their state nature, nevertheless, a series of juridical dispositions of the private right that he finds exists applicable, as those that are related with the postulates of the autonomy of the will of the parts or the development and content of certain obligations. One of the most representative clauses in the contracts of the State is the relative one to the expiration, as imperium or ability of the Administration that it corresponds him alone to her in development of the supremacy or of the preponderant power that has and that it exercises in front of the matter. In the artificial practice, the opportunities, consequences and events in which the expiration is declared, he/she has deep juridical repercussions, because situations that the law doesn't contemplate expressly exist and that they should be solved by the contracting parties or in other cases, with the Judge's intervention. The development of the present article, exposes different applicable postulates to the special figure of the expiration, considered of utility in the course of the contracts of the Administration, with the purpose of some trial elements that contribute to the solution of problems in the contractual practice. KEYWORDS Contracts, State contract, Lapsing, Exceptional clauses, law 80 of 1993, Autonomy of the will.

5 1.- CONTRATO ESTATAL Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, como el contrato de obra, contrato de consultoría, contrato de prestación de servicios, contrato de concesión, de encargos fiduciarios y de fiducia pública. El tratadista Younes Moreno 2, dice refiriéndose al estatuto contractual que la Administración celebra bajo la denominación de contratos estatales, tanto los contratos previstos en el derecho común, como los contratos regidos por normas especiales de derecho público como los contratos de obra, de consultoría, de concesión y de prestación de servicios. Con la denominación de contrato estatal, se acoge el criterio orgánico para su distinción, con lo cual, en adelante, sólo interesará, para determinar su naturaleza, que una de las partes del contrato sea una Entidad Estatal de las que define el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, independientemente del régimen por el que haya de regirse 3. Los contratos estatales presentan algunas características que se pueden identificar en cuanto a su formación, a los intereses que intervienen y a las cláusulas excepcionales que contienen 4. El perfeccionamiento del contrato corresponde al 2 Diego Younes Moreno. Curso de Derecho Administrativo. 5ª Edición. Ediciones Jurídicas. Gustavo Ibáñez Pág Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág Jairo Ramos Acevedo. Cátedra de Derecho Administrativo general y colombiano. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Pág. 643.

6 momento en el cual surgen las obligaciones para las partes, posterioridad a la adjudicación. 5 es decir, con Principios generales de la Contratación Estatal Los principios de la contratación estatal, son reglas generales que inspiran toda la regulación, sin que requieran de una manifestación legal expresa. Tienen su aplicación al momento mismo de hacer la interpretación del contrato o de cualquiera de sus estipulaciones 6. Para el Tratadista Palacio Hincapié, la Ley 80 de 1993 ha regulado expresamente tres principios que rigen la contratación estatal, a saber: El principio de la transparencia, el de la economía y el de la responsabilidad y aunque no le da el nombre de principio, consagra el de la ecuación económica contractual Igualmente al hablar de la interpretación de las reglas contractuales, dispone que en ella se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata dicha Ley, pero además los mandatos de la buena fe, la igualdad y equilibrio entre las prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos 7. El profesor José María de Soler Rafecas, en su tratado Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Administración, Editorial Tecnos, 1990, página 152, preceptúa que El principio de la autonomía privada que sanciona el Código Civil, es esencialmente distinto en el Derecho Administrativo, puesto que mientras en el primer caso, se trata de un derecho subjetivo que se reconoce en interés del propio titular, en el segundo evento, es un poder al que corresponde una función o un officium, lo que conlleva la necesidad de ejercerlo para la consecución de los fines predeterminados por el ordenamiento jurídico. Bajo esta perspectiva jurídica es necesario indicar que el contrato estatal es un instrumento que se le otorga a la 5 Idem, Pág Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág Idem, Pág. 53.

7 Administración Pública para la realización de los fines del Estado, que consiste en la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, al tenor del artículo 3º de la Ley 80 de El tratadista Palacio Hincapié, señala igualmente dentro de los principios de la contratación estatal, el Principio De la Buena Fe, del cual afirma que es un principio que no se predica únicamente de las relaciones privadas, sino que debe acompañar el comportamiento de los sujetos en sus relaciones, ya sea que se contrate con una persona particular o con una entidad pública. Define la buena fe como la creencia de estar actuando conforme a la ley, y que la conducta que corresponde a la otra persona, la asume también dentro de ese marco. La buena fe da a la relación jurídica el tono moral y ético que hacen que la actuación del sujeto y la prestación a su cargo, se cumpla no solo en lo que aparenta la expresión escrita de su obligación sino en lo que intrínsecamente implica su ejecución. Supone entonces, la lealtad de los sujetos en sus relaciones, el observar una conducta ejemplar frente al otro obligado, pues implica dicho concepto, el que me comporte en mis obligaciones, como deseo que el otro lo haga frente a mi, lo que presume honestidad de comportamiento y ánimo de cooperación recíproca de las partes Elementos de los Contratos Administrativos Los contratos administrativos, como actos jurídicos, están integrados por una serie de elementos cuya presencia es esencial para su existencia. Estos elementos son: sujetos, acuerdo de voluntades, objeto, motivo, forma y fin 9. 8 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág Jairo Ramos Acevedo. Obra Citada. Pág

8 Los sujetos son el órgano administrativo y el particular. El órgano administrativo debe ser competente para la celebración del contrato y actuar en ejercicio de la función administrativa y deberá sujetarse respecto de sus facultades, de su presupuesto. El particular deberá ser una persona física o moral, con capacidad para contratar y estar inscrita en el registro de Contratistas o en el de Proveedores de la Cámara de Comercio. El acuerdo de voluntades consiste en la manifestación del deseo de las partes para obligarse, sin que medie error, dolor, violencia o intimidación. El objeto es la prestación buscada por las partes, cuyo contenido es un dar, hacer o no hacer, relacionado con prestación de servicios, arrendamiento, adquisiciones o con obras públicas. El motivo está representado por las situaciones de hecho que tanto en el órgano administrativo como en el particular han influido para la celebración del contrato. La forma comprende todo el procedimiento legal que la administración está obligada a realizar, y que consiste en: la preparación del contrato por parte del órgano administrativo, la convocatoria y su publicación, la resolución de apertura que contienen las condiciones, el dictamen sobre las propuestas, el trámite y la adjudicación y, finalmente la firma del contrato, Todo esto con la salvedad de los casos en que las leyes prevén la adjudicación directa. El fin, por parte de la administración, debe ser la satisfacción del interés general, y el del particular, su interés personal. 2.- CLAUSULAS EXCEPCIONALES

9 El poder de control y dirección de los contratos, está a cargo de la Entidad Estatal. Tal función la cumple con los mecanismos que la Ley le otorga a través de las denominadas cláusulas excepcionales o exorbitantes, denominadas así, porque con ellas se quiebra el principio de libertad contractual basado en la autonomía de la voluntad y el de la igualdad contractual, propios del Derecho Civil. Las potestades excepcionales permiten que el Estado pueda dirigir y controlar el contrato, en beneficio del interés general para obtener la ejecución idónea, oportuna y adecuada del objeto pactado, lo cual sería imposible cumplir si la administración tuviera que someterse a la discusión judicial y por tanto, a la espera de una sentencia para evitar la paralización de la obra, el servicio o el suministro 10. La Ley 80 de 1993, en su artículo 14, utiliza los términos de potestades excepcionales o de cláusulas exorbitantes que generalmente se incluyen en determinados contratos. En efecto, se trata de verdaderos poderes o potestades que la ley le confiere a una parte (administración Pública), y no se inspiran en el acuerdo de voluntades sino que nacen de la ley. Por tanto, la ausencia de estipulación expresa en un contrato no niega su existencia y exigibilidad, ya que la ley señala que cuando no se estipulen dichas cláusulas exorbitantes se entenderán incorporadas en el contrato. Es natural que estas prerrogativas contractuales afectan el principio de igualdad entre las partes y que no caracteriza a los contratos privados. Es evidente que el contrato estatal es un instrumento jurídico utilizado por la Administración Pública, por tanto debe proteger el interés público y los recursos del tesoro, por ello la ley le otorga una preeminencia que se traduce en el ejercicio de potestades excepcionales al derecho común, mediante la expedición de actos administrativos motivados. Estas potestades son: la caducidad, la interpretación, la modificación, la terminación unilateral, la reversión, las multas, la declaratoria de incumplimiento y la cláusula penal pecuniaria Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág Jairo Ramos Acevedo. Obra Citada. Pág

10 Pero no en todos los contratos que celebran las Entidades Estatales se pueden pactar las cláusulas excepcionales; el parágrafo del artículo citado (Artículo 14 de la Ley 80 de 1993), señala los contratos estatales en los que se prescindirá de las estipulaciones que otorgan los poderes excepcionales de la Administración, contratos que si bien conducen a desarrollar la actividad estatal, se puede decir que no se dirigen directamente, en principio, a la prestación de un servicio, razón por la cual, no se le dota a la Administración del poder que lo coloca por encima del particular, o se trata de contratos de cooperación y colaboración, en los cuales se cae de su peso actuar con prepotencia frente a éstos. En los primeros se trata más bien de contratos que miran a las actividades que pertenecen al campo de la actividad industrial y mercantil, donde su regulación se somete al libre juego de las normas aplicables al común de las gentes; y en los otros, se refiere a contratos donde la liberalidad y el criterio de ayuda hacia la Entidad, determina su celebración. Esas excepciones corresponden a los siguientes contratos: Los que se celebran con personas públicas internacionales. Los de cooperación, ayuda o asistencia técnica. Los interadministrativos. Los de empréstito interno o externo. Los de donación. Los de arrendamiento. Los que tengan por objeto actividades industriales o comerciales que no correspondan a las actividades señaladas en el numeral 2º del artículo 14. La excepción a que hace referencia este numeral, comprende las actividades que constituyan monopolio estatal, a la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, eventos en los cuales, aunque el objeto sea actividad comercial o industrial, deben incluir las cláusulas excepcionales. Los que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas.

11 Los de seguro tomados por las Entidades estatales. En los contratos de suministro y de prestación de servicios la inclusión es facultativa, toda vez que a juicio de la Entidad se determina su conveniencia o inconveniencia de pactarlas LA CADUCIDAD Definición Desde el punto de vista doctrinal hay un criterio genérico para señalar que la caducidad es la facultad que tiene la Administración para dar por terminado un contrato, por la ocurrencia de uno de los hechos previstos por la ley y antes también por el contrato -, ya sea por culpa imputable al contratista o por simples acontecimientos que no obstante se refieren a éste, no constituyen incumplimiento del mismo 13. La definición traída por Palacio Hincapié plantea una diferenciación, en el sentido de que no solamente por causas imputables al mismo contratista relacionadas con el incumplimiento de sus obligaciones contractuales dan lugar a la caducidad, pues también, tal como él mismo lo analiza en la obra citada, han sido planteadas por el Legislador otras circunstancias externas al mismo contrato, pero que tienen que ver con el contratista, frente a las cuales se tiene como sanción la declaratoria de la caducidad, aspectos que se estudian y analizan más adelante. La caducidad halla definición en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, que reza: 12 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 258 y Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 266.

12 La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley. La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento. De la definición del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, se exige la presencia de tres elementos condicionantes para su declaración 14 : a. Que haya un incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. b. Que ese incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato, y 14 Idem, Pág. 266.

13 c. Que se evidencie que ese incumplimiento y afectación grave del contrato, pueden conducir a su paralización. Dado que la caducidad es una forma de terminación del contrato, el tratadista Álvaro Bustamante Ledesma refiere en relación con la terminación del contrato, que existen cuatro hipótesis: la terminación anticipada; la terminación por renuncia del contratista cuando se hace una modificación unilateral que afecta el precio del contrato en un 20% o más; la terminación normal por cumplimiento de su objeto o vencimiento del término, y terminación por declaración de caducidad 15. Por su parte, el Consejo de Estado ha definido la Caducidad, como la potestad que tiene la Administración Pública para terminar unilateralmente un contrato y ordenar su liquidación. Como se trata de una potestad, es decir, de una especie de atribución de competencias, su ejercicio tiene limitaciones. Entre los límites está el tiempo rationi temporis las autoridades pueden actuar dentro de la oportunidad que ha señalado la ley y, en materia de caducidad de contratos, de ella solamente puede hacerse uso mientras el término de los mismos esté vigente y no después del vencimiento de los plazos pactados.. La finalidad de dichas cláusulas, y, por lo tanto de la potestad sancionatoria de la administración contratante, es la misma: el cumplimiento del contrato por razón del interés público que está comprometido en el mismo. Tal finalidad debe servir como criterio orientador para el ejercicio de las referidas cláusulas, cualquiera sea la naturaleza del contrato. 16 Este concepto, sin embargo, ha sido revaluado por el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia, en lo que respecta a la oportunidad de la Administración para la 15 Álvaro Bustamante Ledesma. Derecho Administrativo Colombiano. 2ª Edición. Editorial Medellín Pág Sentencia del Consejo de Estado del 27 de marzo de Sección Tercera.

14 declaratoria de la caducidad, en el sentido de que puede declararse hasta tanto el contrato no haya sido liquidado, lo que significa, que aún subsisten obligaciones contractuales, así ya se haya vencido el plazo Naturaleza Jurídica La caducidad, al igual que las otras cláusulas exorbitantes, son una manifestación del poder de la Administración de las que puede afirmarse que tienen su origen en la ley, pues es esta quien las ha reglamentado y autoriza, salvo en los contratos que refiere el parágrafo del artículo 14 del estatuto contractual. Más allá de la legalidad misma, ha de decirse que la existencia de dichas cláusulas y por ende la caducidad, que en apariencia crean desigualdad entre las partes contratantes, encuentran justificación en la necesidad del Estado de brindar protección al interés general y a los recursos del tesoro; constituyen tales prerrogativas un mecanismo de dirección y control de los contratos que celebra el Estado en beneficio precisamente de la colectividad Causales de Caducidad De la definición legal de la caducidad, se desprende que ésta sólo puede declararse cuando se presenten hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, concepto que encierra la noción de sanción para el contratista. En otras palabras, se eliminaron las causales de caducidad, diferentes al incumplimiento, traídas en el artículo 62 del Decreto-Ley 222 de Estas causales pasaron al régimen de la terminación unilateral del contrato,

15 cuya declaratoria, no implica sanción para el contratista, traslado de causales que innegablemente fue sano y justo frente a la situación de éste 17. Indica lo anterior, que en estricta interpretación normativa, podría decirse, aunque ello realmente no es así, que solamente aquellos hechos constitutivos de incumplimiento dentro de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, que afecten la ejecución del contrato de modo que no haya duda en cuanto a que tendrá lugar su paralización, dan lugar a la declaratoria de la caducidad por parte de la Administración contratante. Solamente el desacato del contratista hacia sus obligaciones adquiridas respecto del objeto del contrato, con la consecuencia del perjuicio a la Administración por la paralización del contrato, daría lugar a la declaratoria de caducidad. Sin embargo, tal como se estudia a continuación, existen factores externos al objeto mismo del contrato que conducen al mismo resultado, por mandato de la Ley Otras Causales No obstante, a pesar de que la Ley 80 de 1993, redujo a una sola causal la declaratoria de caducidad, existen dentro de la legislación otras causales aisladas que conviene mencionar 18 : Por colaboración con grupos al margen de la Ley. La ley 104 de 1993, denominada de Orden Público, en su artículo 82 dispuso que el gobierno podrá declarar la caducidad o la liquidación unilateral del contrato cuando el contratista ceda a amenazas de la delincuencia organizada o de los grupos de guerrilla, y en virtud de ellas colabore con los mismos, o también, aún cuando no 17 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág Idem, Pág. 267 a 275.

16 haya amenazas, por la sola circunstancia de no denunciar los hechos punibles que dichos delincuentes o guerrilleros hayan cometido y que el contratista haya conocido con ocasión de la ejecución del contrato. Esta norma fue demandada y fue declarada exequible 19. Al respecto debo anotar, que la norma citada constituye una medida intimidatoria hacia los contratistas, es una advertencia en el sentido de que no debe haber colaboración de ningún tipo - así sea bajo la figura de la amenaza -, la omisión de denuncia de hechos punibles cometidos por la delincuencia organizada o por grupos guerrilleros al margen de la Ley, e incluso la paralización o suspensión de las obligaciones contractuales por influencia de dichos grupos, pues ello traerá como consecuencia para el contratista la declaratoria de la caducidad. El Legislativo ha otorgado, a través de la norma citada, una facultad al gobierno para aplicar una sanción grave, en pro del orden público, que tiene la particularidad, de apartarse de las causales de declaratoria de la caducidad contempladas en el estatuto contractual, puesto que allí, tal declaratoria, como ya se dijera, está supeditada solamente a incumplimientos del contratista pero dentro de la relación contractual con la Administración, esto es, incumplimiento de sus obligaciones dentro del contrato. Para el caso que contempla la norma, dicho de otro modo, las razones que conducen a la declaratoria de la caducidad tienen su origen en aspectos externos al contrato mismo, pero tiene justificación por cuanto constituye una forma más de combatir a la delincuencia en nuestro País. La misma Ley 80 de 1993, en el ordinal 5º del artículo 5º, repitió esta causal, al establecer los deberes del contratista, en la cual dispuso; Los contratistas no accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho. Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los 19 Idem, Pág. 267.

17 contratistas deberán informar inmediatamente de su ocurrencia a la Entidad contratante y a las demás autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligación y la celebración de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria de caducidad del contrato. En una interpretación sistemática de la institución, habría que decir que por no tratarse de un incumplimiento que afecta de manera grave y directa la ejecución del contrato, ni evidencia la paralización del mismo, no hay lugar a declarar la caducidad, por no corresponder a la naturaleza y proporción de la facultad contenida en el artículo 18 citado. Sin embargo, la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997, de nuevo trae la consagración de la causal, en su intento por reprimir a los grupos subversivos y delincuenciales, a costa de la misma contratación y en perjuicio de la comunidad, del interés general que enmarca el objeto de la contratación estatal, pues entre otras medidas prescribe el artículo 90 al regular el capítulo sobre sanciones a los contratistas: El Gobierno podrá declarar la caducidad o decretar la liquidación unilateral de todo contrato celebrado por una entidad pública, cuando el contratista incurra, con ocasión del contrato y en relación con las Organizaciones Armadas al margen de la ley, en cualquiera de las siguientes causales y procede a continuación a hacer una enumeración de las causales que ameritan la sanción, estipulando dentro de ellas cualquier tipo de colaboración que se brinde, ceder a sus amenazas o no denunciarlos 20. La norma, si bien pretende aislar a esos grupos organizados al margen de la ley al prohibir a los contratistas que les brinden cualquier tipo de ayuda, resulta en últimas lesiva de los intereses mismos de la comunidad, pues muy seguramente en aquellas 20 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 268.

18 zonas de marcada influencia de grupos delincuenciales, en donde la presencia del Estado es mínima, no podrán desarrollarse los fines de la contratación, lo que a su vez significa que las finalidades públicas o beneficios para la comunidad a través de obras no podrán ejecutarse, debido al temor en los contratistas, en principio por la presencia de dichos grupos, sumado a la drástica sanción que la norma impone. En resumen, el contratista, se verá entre la espada y la pared, pues de un lado, muy seguramente será objeto de presiones y solicitudes por parte de grupos delincuenciales en aspectos que pueden ser incluso ajenos al contrato mismo, y de otro lado, el Gobierno que con la facultad descrita podrá imponer la sanción de caducidad frente a cualquier tipo de colaboración del contratista hacia dichos grupos al margen de la Ley. Esta encrucijada, las más de las veces provocará a no dudarlo la no presentación de propuestas por parte de los contratistas, lo que en definitiva implica una paralización de los fines del Estado Por alcances fiscales Existe igualmente otra causal, no incorporada por la Ley 80 de 1993, y es relacionada con la Ley 42 de 1993, sobre juicios fiscales que se sigan al contratista y del cual resulte un alcance en su contra, medida que es exagerada frente a las posibles hipótesis que puedan presentarse, toda vez que conduciría a que cuando éste no devuelva un bien de exiguo valor o cualquiera otra herramienta que se le hubiere facilitado, haya que declararle la caducidad. No existe proporcionalidad entre la sanción y la conducta realizada y mucho menos frente al perjuicio causado a la Entidad. Sobre el particular la Ley 42 de 1993, sobre la organización del sistema del control fiscal, financiero y los organismos que lo ejercen, establece en su artículo 86: Cuando en un proceso fiscal un contratista resultare responsable, los organismos de control fiscal solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente la imposición de la sanción respectiva. Para estos efectos la sanción será causal de caducidad del contrato.

19 Norma cuyo texto es impreciso en cuanto al motivo de caducidad pero que exige la solicitud del organismo de control para que la Entidad imponga la sanción. Esta norma vino a ser reemplazada por el artículo 61 de la Ley 610 de 2000, manteniendo la misma concepción, pero con una limitante consistente en que no puede declararse la caducidad del contrato en este evento si el plazo del contrato ya expiró o el contrato ya hubiere sido liquidado. No tiene ninguna justificación que un contrato con plazo vencido pero que sigue ejecutándose, no pueda ser caducado, si existiere la causal para hacerlo. Lo cierto es que esta ley autoriza a las contralorías para solicitar la caducidad del contrato cuando fiscalmente el contratista haya sido declarado responsable 21. La Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, reitera la causal de caducidad en el artículo 61, agregándole un condicionamiento que no traía la ley 42 de 1992, consistente en limitar la facultad de solicitar que se declare la caducidad del contrato únicamente durante el plazo del mismo y siempre que no se haya liquidado, lo cual es una impropiedad, pues si el objeto del contrato terminó, ya no es posible terminarlo por caducidad Por no protección a la ingeniería nacional El incumplimiento de las normas sobre protección a la ingeniería nacional, según la Ley 64 de 1978, inciso 2º, que obliga a que se les exija a los contratistas del Estado que la dirección y ejecución de los contratos se haga con los profesionales de la respectiva rama, norma que prescribe: 21 Juan Ángel Palacio Hincapié. Obra Citada. Pág. 269 y 270.

20 En los contratos que se celebren como resultado de la licitación o del concurso, se impondrá a los contratistas la obligación de encomendar los estudios, la dirección técnica, y la ejecución de los trabajos a profesionales que posean matrícula en la especialidad requerida. El incumplimiento de esta obligación por parte de los contratistas figurará como causal de caducidad en los contratos. La norma precisa claramente la intención del Legislador de que aquellas labores, que en desarrollo de un contrato estatal, que exijan idoneidad y conocimientos especializados en la persona que las ejecuta o adelanta, sean llevadas realmente a cabo por un profesional de quien se presume tiene los conocimientos suficientes que garantizarán la correcta ejecución del contrato. Esto pone de relieve una de las características que hace presencia en los contratos estatales, cual es la relación intuitue personae entre la Administración y el contratista. Sin embargo, de cara al nuevo estatuto de contratación, la norma deviene arcaica si se tiene en cuenta que los procesos de selección objetiva actualmente aplicables, difícilmente permitirán que se de una circunstancia como la planteada por la norma, pues carecería de sentido, por ejemplo, adjudicar un contrato de obra para la construcción de un edificio a quien no es arquitecto o ingeniero o a aquel que no acredita estudios superiores similares para desarrollar el objeto del contrato. La presencia del supuesto de hecho enunciado por la norma que conlleva a la declaratoria de caducidad, en lo que respecta al contratista, constituye un desacato o atentado al principio de la buena fe que es propio también de los contratos estatales y dado que el sentido de la norma exige transparencia al contratista, pues se asume que tiene las calidades e idoneidad esperadas para una correcta ejecución del objeto del contrato, la consecuencia jurídica de la caducidad resulta ajustada, si se tiene en cuenta que las obligaciones contractuales podrán verse afectadas al ser desarrolladas por quien no tiene realmente las calidades que dice tener. De otro lado, en lo que a la Administración refiere, ésta tiene a su cargo la obligación de verificar la

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