SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATNO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las diez horas diez minutos del uno de marzo de dos mil seis.

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1 No. 335-C-2004 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATNO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las diez horas diez minutos del uno de marzo de dos mil seis. El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por la sociedad Constructora Schmidt, Sociedad Anónima de Capital Variable, por medio de apoderado general judicial licenciado José Mauricio Solano Cortéz. Impugna las resoluciones pronunciadas por el Fondo Nacional de Vivienda Popular (FONAVIPO): a) La primera de fecha treinta y uno de julio de dos mil tres en donde se le comunicaba, que debido al incumplimiento de las obligaciones contractuales, se daba por caducado el contrato FONA 42/2002-PUB; y b) La segunda de fecha veinticuatro de febrero de dos mil cuatro, mediante la cual ratifica el acto anterior. Han intervenido: la parte actora en la forma indicada; el Fondo Nacional de Vivienda Popular (FONAVIPO), como autoridad demandada; y la licenciada Patricia del Carmen Rodas de Castro, en calidad de delegada del Fiscal General de la República. CONSIDERANDOS: 1. DEMANDA. a) ANTECEDENTES DE HECHO. ALEGATOS DE LAS PARTES. a) Autoridad demandada y actos impugnados. La demandante dirige su pretensión contra: Resolución pronunciada por el Fondo Nacional de Vivienda Popular de fecha treinta y uno de julio de dos mil tres en donde se le comunicó, que debido al incumplimiento de las obligaciones contractuales, se daba por caducado el contrato FONA 42/2002-PUB, en base a lo establecido en el artículo noventa y cuatro, literales a) y b) de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública; y Resolución pronunciada por el Fondo Nacional de Vivienda Popular de fecha veinticuatro de febrero de dos mil cuatro, mediante la cual se ratificó el acto supra. b) Circunstancias.

2 Relata la demandante que salio favorecida de la licitación pública FONA 42/2002- PUB, DE-SDCYP-637/7/2003, posteriormente fue celebrado un contrato de ejecución de obra, el día veintiséis de junio del año dos mil dos. Establecido el monto del Contrato por la cantidad de NOVECIENTOS SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y UN DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, pactando en el Contrato a la vez una serie de cláusulas tales como sanciones por el atraso de la obra; obligaciones del contratista; garantía; formas de terminación del Contrato y otras estipulaciones dentro del Contrato. Concediéndole la ORDEN DE INICIO Y la entrega del ANTICIPO del TREINTA POR CIENTO del monto del Contrato, y continuando con el desarrollo del proyecto, otorgando consecuentemente prorroga debidamente justificadas, efectuando a la vez obras adicionales de mitigación, habiendo sido recomendadas por el Laboratorio de Suelos y autorizados y avalados por la supervisión externa de FONAVIPO, teniendo un avance físico de la obra de construcción de un SETENTA Y CINCO POR CIENTO, al siete de julio del año dos mil tres, restando un VEINTICINCO POR CIENTO, para dar por finalizado la obra de construcción de las viviendas, de todo esto se estuvo presentando la información y documentación a FONAVIPO, en lo que respecta al proyecto FONA 42/2002-PUB, DE-SDCYP-636/7 /2003, anexándole programa para la terminación de dicho proyecto; siendo el caso que el día treinta y uno de julio del año dos mil tres, recibió la notificación proveniente de FONA VIPO, en donde se le comunicaba, que debido al incumplimiento de las obligaciones contractuales, se daba por CADUCADO el contrato suscrito, en base a lo establecido en el Artículo Noventa y Cuatro, Literales a) y b) de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública. Interpuso recurso de revisión, el catorce de agosto del año dos mil tres, fundamentando que la CADUCIDAD, es improcedente, ya que en el contrato suscrito con FONAVIPO, establecía que en la CLAUSULA DECIMO QUINTA, la solución de conflictos, y la resolución de las controversias serían sometidas al arreglo directo y al arbitraje, tal como lo establece la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, en su titulo VIII, SOLUCIONES DE CONFLICTO, CAPITULO I Artículo CIENTO SESENTA Y UNO Y SIGUIENTES de dicha Ley. Lo cual FONA VIPO, nunca agotó, ni siguió el procedimiento establecido en el mismo contrato conforme a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (folios 1 vuelto al 2 vuelto). c) Argumentos jurídicos de la pretensión. La demandante alega que se le violentó lo siguiente: Que FONAVIPO omitió el trámite legal del Trato Directo y el arbitraje, tal como lo establecen los arts. 161 y siguientes de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública. No agotó los requisitos que la ley establece notificando de una sola vez la caducidad del contrato. d) Petición. Solicita que en sentencia definitiva se declare la ilegalidad del acto administrativo de caducidad.

3 2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA. La demanda fue admitida. Se tuvo por parte a la sociedad CONSTRUCTORA SCHMIDT, Sociedad Anónima de Capital Variable, por medio de su apoderado general judicial José Mauricio Solano Cortéz. Se requirió informe a la autoridad demandada sobre la existencia de los actos administrativos que se le imputaban. 3. INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA. En el primer informe rendido por la autoridad demandada, manifestó que si pronunció los actos objeto de impugnación. Se solicitó el informe a que hace referencia el Art. 24 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa (L.J.C.A.). Se notificó al Fiscal General de la República la existencia de este proceso. El Fondo Nacional de Vivienda Popular (FONAVIPO), al rendir el segundo informe requerido manifestó: "(...) De todo lo anteriormente dicho sobre el Trato Directo como del Arbitraje, de cuya omisión el demandante señala como requisitos previos a la declaratoria de caducidad, son en el caso subjudice totalmente improcedentes por ser estos mecanismos figuras en que se discute diferencias o conflictos surgidos durante la ejecución de los contratos. Art. 161 LACAP. En el presente caso, no existía diferencia o conflicto si no causales claras y determinantes de caducidad establecidas por el legislador y en la ley, Art. 94 LA CAP; es decir, existe una disposición legal expresa y terminante, y lo reiteramos, que obliga a la Administración Pública a ejercer su prerrogativa de rescindir unilateralmente un contrato como sanción al contratista y con el fin de salvaguardar el interés público. (...)" (folios 55). Se dio intervención a la delegada del Fiscal General de la República licenciada Patricia del Carmen Rodas de Castro. 4. TÉRMINO DE PRUEBA. El juicio se abrió a prueba por el término de ley. La autoridad demandada presento prueba documental para ser agregada al proceso. 5. TRASLADOS. Posteriormente se corrieron los traslados que ordena el art. 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con los siguientes resultados: a) El traslado requerido a la parte actora no se agregó por falta de personería. b) FONAVIPO, por su parte manifestó que: "(...) la LACAP en lo referido a la caducidad de los contratos no dispone ni explícitamente ni implícitamente que deban

4 agotarse previo a su resolución, el trato directo y el arbitraje para proceder a caducar un contrato concurridas las causales para hacerlo, como quiere hacerlo parecer la parte Actora. La interpretación que hace del Art. 161 LACAP y siguientes, es tan extensivo y forzado que omite valorar los hechos y el derecho que concurren para dar por caducado el contrato de su mandante, e ignora maliciosamente en su libelo todo el trámite que en respeto de principios constitucionales: audiencia y defensa, fue seguido por FONAVIPO previo a dar por caducado el contrato (...). De todo lo anteriormente dicho sobre el Trato Directo como del Arbitraje, de cuya omisión el demandante señala como requisitos previos a la declaratoria de caducidad, son en el caso subjudice totalmente improcedentes por ser estos mecanismos figuras en lo que se discute diferencias o conflictos surgidos durante la ejecución de los contratos, Art. 161 LACAP. En el presente caso existía diferencia o conflicto si no causales claras v determinantes de caducidad establecidas por el legislador y en la ley Art. 94 LACAP; es decir, existe una disposición legal expresa y terminante, y lo reiteramos, que obliga a la Administración Pública a ejercer su prerrogativa de rescindir unilateralmente un contrato como sanción al contratista y con el fin de salvaguardar el interés público (...). Naturalmente, antes de declarar la caducidad del contrato administrativo es necesario tramitar un procedimiento en el que se recojan los elementos de juicio que van a servir de fundamento a la decisión. Es decir, no basta que se alegue el incumplimiento del contratista para que la Administración se declare, ipso facto, la caducidad del contrato. Tal declaración debe estar precedida de un procedimiento administrativo, en el curso del cual resulte comprobado el incumplimiento y su imputabilidad al contratante. (...) Lo anterior denota que la terminación unilateral del contrato se llevó a cabo previa audiencia del contratante, respetando el procedimiento mínimo que debe proceder a la declaratoria de caducidad". El subrayado es nuestro. Queda evidenciado por vuestra autoridad que el procedimiento mínimo que debe preceder a la declaratoria de caducidad está referida a tres situaciones: la primera, el incumplimiento; la segunda, que le sea imputable al contratista; y la tercera, previa audiencia al contratista. Para el caso, los tres extremos fueron cumplidos ampliamente (...)" (folios 161 al 164). Se tuvo por recibido el expediente administrativo proveniente de FONAVIPO, compuesto de tres piezas, la primera de ciento setenta y siete, la segunda de trescientos sesenta y tres, y la tercera de seiscientos catorce, haciendo un total de mil ciento cincuenta y cuatro folios. c) La representación fiscal, manifestó que: "(...) que existiendo un proceso administrativo por medio del cual se da al demandante la oportunidad de defenderse, que en el mismo se estableció que la conducta de este encaja en las causales de caducidad antes citadas y que las mismas son imputables a él y que estando enmarcado dicho contrato en el Derecho Administrativo, con aplicación de la LACAP, la cual busca con los procedimientos establecidos que las contrataciones que realice la Administración Pública se realicen en forma clara, ágil y oportuna, todo con el fin de garantizar el bienestar general, puede afirmarse que la autoridad demandada actúo apegada al marco legal (...)" (folio 173).

5 B. FUNDAMENTOS DE DERECHO. 1. OBJETO Y LÍMITES DE LA PRETENSIÓN. La parte actora pretende que se declare la ilegalidad de los actos administrativos siguientes: Resolución pronunciada por el Fondo Nacional de Vivienda Popular (FONAVIPO), de fecha treinta y uno de julio de dos mil tres en donde se le comunicó a la sociedad Constructora Schmidt, S.A. de C.V., que debido al incumplimiento de las obligaciones contractuales, se daba por caducado el contrato FONA 42/2002-PUB; y Resolución pronunciada por el Fondo Nacional de Vivienda Popular (FONAVIPO), de fecha veinticuatro de febrero de dos mil cuatro, mediante la cual se ratificó el acto supra. Hace recaer la ilegalidad de tales resoluciones esencialmente en: o Que FONAVIPO omitió el trámite legal del Trato Directo y el arbitraje, tal como lo establecen los arts. 161 y siguientes de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública. No agotó los requisitos que la ley establece notificando de una sola vez la caducidad del contrato. 2. Normativa aplicable. El art. 94 literal b) de la LACAP establece: " Los contratos también se extinguen por cualquiera de las causales de caducidad, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales por incumplimiento de las obligaciones. Son causales de caducidad las siguientes: (...) b. La mora del contratista en el cumplimiento de los plazos o por cualquier otro incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y cuando las multas hubiesen alcanzado un monto equivalente al 12% del valor total del contrato, incluyendo en su caso, modificaciones posteriores; (...)". Por otra parte el art. 161 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, establece: "Para resolver las diferencias o conflictos que surgieren durante la ejecución de los contratos, se observará el procedimiento establecido en este capítulo, en particular el arreglo directo y el arbitraje de árbitros arbitradores." 3. De la terminación de los contratos administrativos. En el contrato administrativo, una de las partes, la Administración del Estado, debe actuar dentro de su giro y competencia especifica; la contraparte es un sujeto de derecho o ciudadano, comprometido a la prestación de un servicio público. Puede decirse entonces que "El contrato administrativo es una especie dentro del genero de los contratos, con

6 características especiales, tales como que una de las partes es una persona jurídica estatal, que su objeto es un fin público y que contiene cláusulas exorbitantes del derecho privado". Estas cláusulas son las que otorgan a la Administración derechos frente a su cocontratante, los cuales serían nulos o ilícitos dentro del derecho privado. Estos pueden terminar por dos distintas razones: 1) "cesación de sus efectos"; y, 2) "Extinción". En el primer supuesto el contrato termina normalmente y en el segundo concluye en forma anormal (Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo Referencia No. 83-D-2000 pronunciada a las doce horas del nueve de octubre de dos mil tres). Ambas formas han sido recogidas por nuestra Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (Art. 92 y 93). Para el caso que nos ocupa los contratos regulados por esta ley se extinguen por "la caducidad"; por mutuo acuerdo de las partes contratantes; por revocación; por rescate; y, por las demás causas que se determinen contractualmente. 4. De la caducidad. La caducidad es una especie dentro del género de las formas de extinción de los contratos, que pone fin a su ejecución. Según Roberto Dromi: "...La caducidad es un modo de extinción anormal de la relación contractual administrativa, porque interrumpe el curso de un contrato que se halla en ejecución. La caducidad procede cuando el contratista particular ha incurrido en incumplimiento imputable o atribuible de las obligaciones a su cargo. La caducidad pone fin a la ejecución del contrato, extinguiendo la relación contractual, es decir, privando al contratista del ejercicio de los derechos que le habían sido conferidos por el contrato...". (Roberto Dromi; Editorial de Ciencia y Cultura, Ciudad de Argentina "Derecho Administrativo", séptima edición, pág. 417). 5. Aplicación al caso en debate. a) Sobre los medios de solución de conflictos. El actor alega violación a las disposiciones de la LACAP que regulan el trato directo y el arbitraje como medios para resolver las diferencias o conflictos que surgieren durante la ejecución de los contratos (art. 161). Dicho argumento está basado principalmente sobre la interpretación de que FONAVIPO no tenía competencia para aplicar directamente el art. 94 de la LACAP. En otras palabras, la sociedad demandante considera que los medios de solución de conflictos debieron ser aplicados previo a declarar caducado el contrato en base al art. 94. El trato directo constituye una forma alterna de solución de las controversias contractuales prevista por la LACAP. Dicho mecanismo coadyuva a una posible solución, pero de ninguna manera constituye una obligación para la Administración de acceder a las peticiones de la contratista. Asimismo, se aclara que, siendo el trato directo un mecanismo

7 alterno, éste debe entenderse como un medio que procede única y exclusivamente cuando la ley no ha dispuesto una solución previa al caso concreto. En el presente caso, la ley dispuso que ante el incumplimiento reiterado y constatado del contratista en la ejecución contractual, procede la declaratoria por parte de la Administración de la caducidad del contrato. Lo anterior significa que los medios alternos tienen aplicación en las materias (conflictos o inconformidades) donde la ley no reguló al respecto, ya que aquellas donde si se reguló una consecuencia, la Administración se encuentra facultada y en algunas ocasiones se encuentra obligada a poner en práctica esas previsiones legales. De lo antes expuesto se concluye que el argumento de ilegalidad propuesto por la actora no es procedente. b) Sobre la caducidad. La autoridad demandada alega incumplimiento reiterado de las obligaciones contractuales por parte de la sociedad Constructora Schmidt. De la revisión del expediente administrativo y de la documentación agregada a proceso aparece que el Comité Técnico número 27 discute conforme a los informes de supervisión, la situación general de incumplimiento que presentaba el proyecto estando presente el representante de la empresa licenciado Roberto Alfredo Schmidt. La Administración no consideró atendibles las justificaciones expuestas por la sociedad y resolvió declarar la caducidad. Bajo la teleología de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, la potestad para declarar la caducidad del contrato administrativo por incumplimiento imputable al contratista le corresponde al órgano administrativo contratante, quien podrá ejercitarla de manera ágil y oportuna, respetando, naturalmente, los principios constitucionales del debido proceso. Como dice la doctrina, en los términos de los autores Eduardo García de Enterria y Tomás Ramón Fernández: "La Ley reserva igualmente a la Administración la facultad de resolver en forma unilateral y ejecutoria cuantas incidencias surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución de un contrato por diferencia en la interpretación de lo convenido, mediante expediente contradictorio (es decir, con intervención y audiencia del contratista). Precisamente en esto estriba la justificación de esta potestad de interpretación unilateral de los contratos administrativos". Y continúa "Se trata, en efecto, de evitar que las posibles divergencias entre la Administración y el contratista puedan traducirse en un perjuicio para el interés público, como inevitablemente ocurriría si, producidas éstas, hubiera de quedar en suspenso la ejecución de la obra o la prestación del servicio hasta tanto se resolviese en firme la controversia por el Juez competente..." (Eduardo García de Enterria y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo 1, Pág. 725).

8 Naturalmente, antes de declarar la caducidad del contrato administrativo es necesario tramitar un procedimiento en el que se recojan los elementos de juicio que van a servir de fundamento a la decisión. Es decir, no basta que se alegue el incumplimiento del contratista para que la Administración declare, ipso facto, la caducidad del contrato. Tal declaración debe estar precedida de un procedimiento administrativo, en el curso del cual resulte comprobado el incumplimiento y su imputabilidad al cocontratante. Lo anterior denota que la terminación unilateral del contrato declarada por FONAVIPO se llevó a cabo previa audiencia del contratante, respetando el procedimiento mínimo que debe preceder a la declaratoria de caducidad. 6. Conclusión. Por todo lo expuesto en los numerales que anteceden es procedente declarar la legalidad de las resoluciones pronunciadas por el Fondo Nacional de Vivienda Popular. II. FALLO: POR TANTO, con base en las razones expuestas, arts. 99 y 100 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública; arts. 421, 427 y 466 Pr.C., y arts. 31, 32 y 53 L.J.C.A., a nombre de la República, esta Sala FALLA: a) Que es legal el acto emitido por el Fondo Nacional de Vivienda Popular, el día treinta y uno de julio de dos mil tres en donde se le comunicó a la sociedad Constructora Schmidt, S.A. de C.V., que debido al incumplimiento de las obligaciones contractuales, se daba por caducado el contrato FONA 42/2002 PUB; b) Que es legal el acto pronunciado por el Fondo Nacional de Vivienda Popular de fecha veinticuatro de febrero de dos mil cuatro, mediante el cual ratificó el acto en el que se dio por caducado el contrato FONA 42/2002-PUB; c) Condénase en costas a la parte actora conforme al Derecho Común; d) Devuélvanse los expedientes administrativos a su lugar de origen; y, e) En el acto de notificación extiéndasele certificación de esta sentencia a la autoridad demandada y a la representación fiscal. NOTIFÍQUESE. RENE FORTIN MAGAÑA J. N. R. RUIZ M. POSADA O. BONILLA F PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN RUBRICADAS ILEGIBLE.

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