Sub-Tema 8: LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN

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1 Sub-Tema 8: LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN En la doctrina contractualista tradicional y clásica se discutía mucho sobre el carácter contractual de los contratos en los que solamente una de las partes establecía la totalidad de los términos del futuro contrato, estando la otra parte únicamente en la alternativa de celebrar o no el contrato, es decir, de aceptar o no la imposición de la contraparte. Modernamente no se discute la naturaleza contractual de los denominados contratos por adhesión, razón por la cual el Código Civil actual reconoce expresamente esta modalidad de contratación. El objetivo de este octavo Sub-Tema es que el aspirante distinga adecuadamente las cláusulas generales de contratación de los contratos celebrados por adhesión y entienda a cabalidad la regulación legal de los mismos contenidas en el Código Civil actual. 380

2 Sub-Tema 8: LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN Lectura con preguntas guía: 1.- Cuál es la esencia de la naturaleza jurídica de los contratos celebrados por adhesión? 2.- Cómo se distinguen los contratos por adhesión de aquellos libremente negociados? 381

3 Franceco Messineo. "Doctrina General del Contrato" AGRUPACIÓN DE LOS CONTRATOS BAJO EL ASPECTO TÉCNICO-JURIDICO a) Se llama así (con una terminologia tomada de la doctrina y jurisprudencia francesas: contrat d'adhésion) el contrato en el que las cláusulas son previamente determinadas y propuestas por uno solo de los contratantes, de modo que el otro no tiene el poder de introducirle modificaciones y si no quiere aceptarlas debe renunciar a estipular el contrato: lo que introduce una limitación a la libertad contractual (véase Introducción, ns. 7 y 8) y se resuelve en una imposición del contenido contractual ("o tomar, o dejar"). La falta de negociaciones y de discusión, así como también de participación en la determinación del contenido del contrato, que es propia de la adhesión, implica una situación de disparidad económica y de inferioridad psíquica para el contratante débil, por la que el contrato de adhesión llega a contraponerse al contrato que puede llamarse paritario (paritético) (y que constituye la regla) (véase retro, Cap. 1, n. 8), en el que la posibilidad otorgada a cada uno de los contratantes de concurrir o de influir sobre la determinación o sobre la elección del contenido del contrato es un síntoma de paridad económica y psíquica y traduce en términos jurídicos esta paridad. El contrato de adhesión, en sentido técnico, es distinto de aquel al que se refiere el art. 1332, el que se denomina contrato "abierto", pero no es -en rigor- un contrato (véase retro. Cap. 1. n. 3. en la nota) y en el cual el hecho de la adhesión (de la que hace mención el art. 1339) no denota una figura particular, sino el modo como vienen a agregarse partes nuevas a las partes originarias. La adhesión obra en los dos casos de una manera distinta: en el caso del contrato de adhesión en sentido técnico ella indica que el contenido del contrato no ha sido fijado libremente por el concurso de una y otra parte; en el segundo caso (el llamado contrato abierto), indica que al contrato pueden agregarse, después de su formación, otras partes: y aquí la terminología "contrato 382

4 de adhesión" sería impropia o, por lo menos, designaría un fenómeno diverso del que ahora estudiamos. b) El contrato de adhesión supone una situación económica de monopolio legal o de hecho en la que el monopolista (productor del bien o del servicio, materia del contrato) impone su esquema contractual al consumidor. En un régimen de competencia el contrato de adhesión o sería inconcebible o no podría arraigar, por cuanto el consumidor encontraría siempre un productor que, para atraer a un cliente nuevo, estaría dispuesto a concederle condiciones más favorables que otro y a aceptar el concurso del consumidor en la determinación de las cláusulas contractuales. El presupuesto "monopolio" explica cómo el contrato de adhesión florece paralelamente al florecer de aquellas formas peculiares de monopolio que son las coaliciones entre empresas, las que, como se ha dicho, han sustituido a la lucha por la clientela, la lucha contra la clientela. Por eso se suele contraponer, en esta materia, el contratante económicamente fuerte (productor) al contratante económicamente débil (consumidor). De allí la exigencia política de la intervención del Estado en defensa del consumidor; defensa que, respecto al fenómeno del contrato de adhesión, se desarrolla en dos direcciones distintas pero en cierto modo convergentes: 1) tutela de la libertad del consumidor de aceptar o no el esquema contractual que él -encontrándose en el estado de necesidad de contratar- no tiene el poder de modificar; y a ello provee la acción de lesión (véase Cap. XIV, n. 9) o la acción de anulación por violencia psíquica, cuando eventualmente concurran sus extremos (véase retro, Cap. II, n. 19); 2) garantía de que el contratante débil se ponga en condiciones de estipular el contrato de adhesión con plena conciencia del contenido de las cláusulas que encierra. Es este último el objeto del art. 1341, dedicado específicamente al contrato de adhesión. Pero el contrato de adhesión no es sólo un fenómeno de patología económica. El contrato de adhesión es -de la misma manera que el contrato colectivo- un producto de la organización de los que, teniendo intereses homogéneos o afines, disponen por anticipado el esquema de los contratos a que están llamados a participar y es el resultado de la tendencia a "disciplinar de manera uniforme determinadas relaciones contiactuales", por lo que se hacen constantes algunas cláusulas, o como fruto de experiencias anteriores o por exigencias de organización. 383

5 Se ha puesto de relieve que en el fenómeno citado se manifiestan la necesidad de asegurar la uniformidad del contenido de todas las relaciones de naturaleza idéntica para una más precisa determinación del área a ellos inherente y de eliminar la dificultad que se opone a las negociaciones con los clientes, a las que no podrían atender sino agentes productores, carentes de legitimación para contratar; y la exigencia de simplificar la organización y la gestión de las empresas y de acelerar la conclusión de los contratos. El legislador italiano. por lo tanto, se ha abstenido de la actitud demagógica (qué hubiera carecido de justificación plausible) de ahogar o comprimir esa tendencia. Pero al mismo tiempo se ha preocupado de impedir que ella se vuelva instrumento de abusos, de opresión (aun indirecta) y de opresión económica; y se ha puesto de parte del contratante débil. 15. DISCIPLINA JURÍDICA DEL CONTRATO DE ADHESIÓN. Estas premisas ayudan a entender el aspecto jurídico y la disciplina del contrato de adhesión. a) La primera preocupación del legislador, en materia de contrato de adhesión, ha sido asegurar en la medida más amplia posible, si no la paridad económica, la posibilidad -para el contratante débil- de apreciar, mediante el conocimiento del contenido del contrato, la conveniencia de estipular o no; y además, de subordinar la eficacia de algunas cláusulas contractuales (véase infra, letra g) a la específica aprobación por escrito por parte del contratante débil. En efecto, el hecho de no poder modificar eventualmente las cláusulas contractuales suele poner al contratante débil en el estado de ánimo de indiferencia o de agnosticismo en cuanto al contenido del contrato y lo lleva a aceptarlo pasivamente, de modo que no se da cuenta de su alcance y de las obligaciones que viene a asumir. Esto, tanto más cuanto que las cláusulas, la mayoría de las veces, están impresas en letras tupidas y menudas, y resulta molesto tomar un conocimiento puntual de ellas, leyéndolas. b) El art supone que las condiciones (rectius: cláusulas o contenido) sean "dispuestas previamente" por uno de los contratantes, 384

6 es decir, que sean el resultado de la determinación de una sola de las partes, en lugar de ser el resultado de la libre discusión entre las partes y preexistan a la formación del contrato, en lugar de ser simultáneas a ésta; por regla general dichas cláusulas son redactadas por escrito (manuscrito, mecanografía, imprenta u otro procedimiento mecánico) por el oferente; pero no han de considerarse no "dispuestas previamente", por el hecho de que sean enunciadas verbalmente. c) La ley habla de cláusulas "generales" es decir, de las que constituyen, consideradas en conjunto, como la trama esencial del contrato. Tanto más vale la regla contenida en el artículo 1341, si se dispone previamente todo el contrato en su integridad (cláusulas generales y cláusulas especiales). Del ámbito de aplicación del art están excluidas (arg. a contrario del inciso primero) las cláusulas que deben llamarse "especiales"; éstas son objeto de negociaciones normales, ya que respecto de ellas el contratante fuerte no tiene interés de imponer su propia voluntad. Sin embargo las cláusulas especiales no escapan a los remedios de la rescisión por lesión y de la anulación por violencia psíquica, cuando llegare el caso. d) La sanción irrogada por el art. 1341, inciso primero, consiste en subordinar la validez y la fuerza vinculatoria de las cláusulas generales dispuestas previamente, con respecto al otro contratante, al hecho de que hayan sido conocidas por él; o, en el caso de que no las haya conocido, que su ignorancia se deba al hecho de que no ha usado la diligencia ordinaria (el art. 1341, inciso primero, al final, reza textualmente: "hubiera debido conocerlas, usando la diligencia ordinaria"); aquí al conocimiento se sustituye el principio de la autorresponsabilidad, por haber ignorado culposamente dichas cláusulas. De esto se infiere que sí el contratante interesado ha ignorado aquellas cláusulas sin su culpa, o porque para conocerlas habría hecho falta una diligencia fuera de lo ordinario, es decir, la diligencia máxima, las cláusulas no serán válidas ni vinculatorias para él. e) Agrega el inciso primero del art que para establecer cuándo las cláusulas han sido conocidas o debieron ser conocidas por 385

7 el contratante interesado, es necesario referirse al momento de la conclusión del contrato. De esto se deduce fácilmente que si las ha conocido antes, mejor: pero que si las ha conocido después de la conclusión del contrato, no son vinculatorias para él: por ejemplo, las cláusulas expuestas en los hoteles (y especialmente en el interior de las habitaciones) no son vinculatorias para el pasajero, a menos que se demuestre que él las conoció en el momento de la conclusión del contrato de hospedaje: por regla general se conocen después de la conclusión del contrato. También la ignorancia cuiposa de tales cláusulas, para equivaler al conocimiento debe existir en elmomento de la conclusión del contrato; al contratante débil no le beneficia la ignorancia anterior, así como no le perjudíca el haber ignorado después de la conclusión del contrato. f) Considero que -el principio fijado por el inciso primero del art debería quedar sin aplicación si, de la constante adopción de una cláusula general previamente dispuesta se ha originado la formación de un uso jurídico correspondiente: en este caso la eventual falta de conocimiento de la cláusula por parte del otro contratante no perjudicaría la eficacia del mismo porque se trataría de desconocimiento de una norma jurídica. g) El conocimiento de las cláusulas generales por el contratante débil es un hecho que puede resultar de indicios exteriores; pero puede, sin embargo, existir en el caso concreto: en el caso de que, surgida la controversia, el contratante débil oponga su propia ignorancia (no culposa) de dichas cláusulas, el contratante fuerte está admitido a probar -si puede que hubo tal conocimiento aunque no resulte de una prueba por escrito. Este es el mecanismo que se deduce del inciso primero del art Pero, a propósito de algunas cláusulas generales (enumeración ejemplificativa: de la que se admite la interpretación extensiva, pero no la analogía) el inciso del art fija una regla más rigurosa aún por cuanto dispone que dichas cláusulas obtienen su validez únicamente de la aprobación específica y otorgada por escrito por el contratante débil. De esto deriva: 1) que la escritura no es un medio de prueba de la aprobación, sino elemento constitutivo de dicha aprobación, por lo que no podría sustituirse con otro equivalente, salvo el caso contemplado 386

8 en el art. 2725, inciso primero, al final que la prueba eventual de que el contratante débil ha conocido de hecho aquellas cláusulas sería frustránea. Estas cláusulas pueden coordinarse en dos grupos distintos; pero todas pueden llamarse vejatorias. Son vejatorias porque están dirigidas a mantener a la contraparte en condiciones de inferioridad jurídica o, peor, a agravar esta inferioridad. Se trata de cláusulas que, o actúan a beneficio del que las ha preestablecido (y son aquellas por las que este último limita su responsabilidad o se atribuye el poder de desistir del contrato o de suspender su ejecución), o bien obran a cargo del otro contratante (y son aquellas en virtud de las cuales este último incurre en caducidad, en limitaciones de la facultad de oponer excepciones o asume restricciones a su propia facultad de contratar en las relaciones con los terceros [las llamadas cláusulas de no competencia] o concede una prórroga tácita o la renoifaciin del contrato o acepta cláusulas compromisorias o derogaciones a la competencia judicial). El contrato es parcialmente inválido, respecto de cada una de tales cláusulas, si no fuera aprobado por escrito. Las cláusulas en cuestión, en cambio, deben considerarse válidas, independientemente de una específica aprobación por escrito, si fuesen recíprocas, es decir a favor y, respectivamente, a cargo de cada una de las partes, o si (caso por otra parte poco probable) las del primer grupo estuviesen a cargo del que las ha preestablecido y las del segundo a favor del otro contratante. h) La necesidad de la aprobación específica es el medio indirecto por el cual la ley trata de que el interesado llegue a conocer esas cláusulas y eventualmente las rechace y, de todos modos, de que quede frustrada su introducción subrepticia en el contrato. En otras palabras, nunca puede admitirse aquí la aceptación tácita y, menos aún, el silencio. Puede ocurrir que el interesado se decida a aprobar esas cláusulas por escrito, pero sin tomar de ellas un conocimiento efectivo; en este caso no parece que se pueda admitir la prueba de su ignorancia de hecho, con el fin de invocar la invalidez de las cláusulas mismas: el interesado deberá imputarse a sí mismo el hecho de haberlas aprobado 387

9 con ligereza. En sustancia, la ley se conforma con una presunción de conocimiento; pero esta presunción debe considerarse absoluta cuando la parte interesada ha dado su aprobación escrita. Sólo cuando las cláusulas indicadas en el inciso del art se aprueban verbal o genéricamente, son inválidas. 16. EL CONTRATO-TIPO. - En tanto que la ley demuestra no ignorar la categoría del contrato de adhesión, si bien no lo califica como tal, parece desconocer la del contrato-tipo. Pero, dado que esta terminología es frecuente en la práctica y ya que -en sustancia- el contrato-tipo, si bien no con este nombre, es regulado en el art. 1342, es necesario establecer la relación existente entre el contrato-tipo (o el contrato de adhesión) y el contrato colectivo por una parte, y entre el contrato-tipo y el contrato de adhesión por la otra. A) La primera diferencia se puede fijar fácilmente, poniendo de relieve que, mientras el contrato colectivo contiene cláusulas formuladas abstractamente (es un caso del llamado contrato normativo), que deben incluirse en los esquemas de los contratos individuales, pero no proporciona estos esquemas, el contrato-tipo es ya, él mismo, el esquema concreto del contrato, de manera que las partes no tienen que agregar nada más que su firma; adiciones o modificaciones pueden hacerse, pero no son indispensables para que pueda haber lugar a la estipulación del contrato. Por este rasgo se distingue del contrato colectivo también el contrato de adhesión. Desde otro punto de vista, las figuras mencionadas difieren entre sí. Mientras el contrato colectivo concierne, por el momento, únicamente a la materia del trabajo (no son colectivos en sentido técnico -si bien en la práctica algunas veces se llaman así- aquellos contratos, en los que iguales condiciones se aplican a un grupo de contratantes, los cuales, sin embargo, estipulan otros tantos contratos individuales: por ejemplo, contratos de seguro.de vida, estipulados simultáneamente entre una sociedad de seguros y varios sujetos separados), el contrato tipo (y el contrato de adhesión) no obra exclusiva ni tampoco prevalentemente en la materia de las relaciones del trabajo; más aún, 388

10 obra con mayor frecuencia en las relaciones contractuales ordinarias entre individuos. Se llaman relaciones patrimoniales en serie (o de masa: pero esta segunda expresión es menos italiana) las relaciones para las que se dispone previamente el contrato-tipo. B) No es igualmente fácil fijar la distinción interna entre contrato tipo y contrato de adhesión. Las dos figuras no se diferencian bajo el aspecto de la "fijeza" del contenido; como tales, más bien son análogas y ambas se contraponen al contrato de contenido variable que constituye el caso normal. a) Por regla general, se recurre al contrato-tipo, cuando los contratantes futuros forman parte ambos de categorías contrapuestas y organizadas de interesados. Se recurre, en cambio, al contrato por adhesión cuando, faltando la organización de una de las categorías de interesados, la previa disposición no puede ser sino obra de una de las partes, componente de la (única) categoría organizada. Éste es, por lo tanto, un primer criterio diferencial (funcional). b) La otra diferencia -estructural o formal- debe basarse, probablemente, en el hecho de que el esquema del contra-tipo puede ser el resultado de una elaboración de su contenido, desarrollada -en paridad de condiciones- por los representantes de las dos categorfas de los futuros contratantes interesados, mientras que el esquema del contrato de adhesión es elaborado siempre por la única parte que hemos designado como económicamente más fuerte y en el que, por lo tanto, existe disparidad de condiciones. Por consiguiente, cuando también el contrato-tipo es elaborado y su contenido es establecido de antemano por una sola de las partes (como sería el que algunos llaman contrato tipo unilateral o también cartel), coincide con el contrato de adhesión; y se le aplica entonces, íntegramente, la correspondiente disciplina jurídica. Que pueda existir una elaboración unilateral del contrato-tipo, resulta, no del art (inciso primero), que no repite el inciso "por uno de los contratantes", contenido en el art (inciso primero), sino del art. 1370, el cual, dictando una regla de interpretación común a los contratos regulados por los arts y 1342, considera categóricamente 389

11 como posible la previa disposición del contenido por uno solo de los contratantes, tanto en una como en otra figura de contrato. c) Mientras no debe excluirse, en principio, que el contrato de adhesión se estipule verbalmente, el contrato-tipo presupone orgánicamente el uso del documento, es decir, del formulario (arg. art. 1342, inciso primero). d) Pero se puede establecer la diferencia de contenido entre los arts y 1342 prescindiendo de la diferencia de estructura entre el contrato-tipo y el contrato de adhesión. El contrato de adhesión se caracteriza -de acuerdo al art por la circunstancia de que la estipulación del contrato se efectúa, con referencia a cláusulas previamente dispuestas, que es posible que sean aceptadas por el contratante más débil sin conocer el contexto y apreciar su alcance, de ahí la defensa preparada por el art. 1341, inciso primero, en su favor, que, como hemos visto, subordina la eficacia de dichas cláusulas al efectivo conocimiento de su contenido o al hecho de que el contratante (más débil) las ha ignorado, pero por su culpa: mas no comporta la posibilidad de modificaciones del contenido del contrato, concertado entre las partes. En cambio, el contrato al que se refiere el texto del art (inciso primero) implica la posibilidad de que el formulario que contiene la cláusula preestablecida sea modificado por cláusulas agregadas (a mano: manuscritas) y precisamente la ley especial da importancia a estas cláusulas agregadas; tanto, que establece que, en el caso de incompatibilidad entre las cláusulas incluidas en el formulario y las agregadas, prevalezcan estas últimas, aunque las primeras no hayan sido tachadas. La razón de esta prevalencia debe buscarse, probablemente, en el hecho de que el agregar cláusulas es indicio de una voluntad contractual concreta que se supera a la impersonal y abstracta expresada en el formulario. e) Rigen, en cambio, también para los contratos-tipo, las limitaciones de eficacia establecidas para ciertas cláusulas de los contratos de adhesión por el parágrafo del art (necesidad de la específica aprobación por escrito). 390

12 A la categoría de los contratos-tipo, pertenecen los llamados "boletos [stabiliti] de contrato''. a que se refiere el art. 1407, parágrafo. El contrato de adhesión o el contrato-tipo se utilizan en la práctica en materia de seguros de vida y contra los daños, de seguro marítimo, de suministro de energía, de edición, de adquisición de libros mediante suscripción, de transporte terrestre (carta de porte), marítimo (conocimiento) y aéreo (carta de porte aéreo), de compraventa de máquinas a crédito, de locación de casas, de relaciones bancarias (en las que al contenido contractual han sido incorporadas las llamadas "condiciones de negocio"; véase Introducción, n. 6) y otros análogos. Se trata de otras tantas materias en las que el contratante (casi siempre un empresario) ejerce un hábil trabajo para adaptar paulatinamente el esquema contractual a su propio interés y preestablecer en él medios de predominio sobre el contratante económicamente débil. Se comprende cómo dicha materia ha sido mirada con cierto recelo por el legislador. En materia de contrato individual de trabajo, dado que a la defensa del trabajador provee el contrato colectivo (véase supra, n. 13), el contrato de adhesión o el contrato-tipo no se usan. 391

13 Sub-Tema 8: LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN Lectura con preguntas guía: 1.- Cuál es el rol que juega la libertad contractual en materia de contratos celebrados por adhesión? 2.- Se presenta la libertad de contratar en los contratos por adhesión? 392

14 Manuel de la Puente y Lavalle. "El Contrato en General. Comentarios al artículo 1390 del Código Civil (páginas 19 a 51). Artículo El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar. Sumario Antecedentes de este artículo. Introducción al tema. El contrato por adhesión. El contrato prácticamente necesario. La conjugación inevitable. Concepto de contrato necesario por adhesión. Características del contrato necesario por adhesión. Naturaleza jurídica. Ventajas e inconvenientes. El contrato-tipo. Medidas de protección. El artículo 66 de la Ponencia original tenía la redacción siguiente: Artículo 66.- El contrato se forma por adhesión, cuando una de las partes está sujeta a la aceptación de términos preestablecidos y en los que no existe capacidad de negociación. Igual texto se conservó en el artículo 67 de la primera Ponencia sustitutoria, en el artículo 65 de la segunda Ponencia sustitutoria y en el artículo 31 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto. 393

15 Habiéndose observado que lo que caracteriza al contrato por adhesión no es tanto la aceptación de términos preestablecidos, pues ello puede ocurrir también en los contratos paritarios, sino que tal aceptación se debe a la carencia de poder de negociación por parte del adherente, se dio una nueva redacción al artículo 1405 del primer Proyecto, que quedó así: Artículo El contrato se celebra por adhesión cuando una de las partes, colocada por la otra en la disyuntiva de aceptar íntegramente los términos preestablecidos por ella o rechazarlos totalmente, se somete a tales términos. Esta redacción se varió, sin alterar su contenido conceptual, el artículo 1355 del segundo Proyecto, cuyo texto fue el siguiente: Artículo El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar. Puede observarse que es el mismo texto del artículo 1390 del Código civil. Quizá desde que en 1902 SALEILLES mostró su perplejidad ante la construcción jurídica que debía darse a unos contratos que él llamó, a falta de otra denominación más adecuada, contratos de adhesión, pocos temas, con la posible excepción de la lesión y la teoría de la imprevisión, han suscitado tanta atención de la doctrina contractualista. Sin embargo, el tratamiento de este tema se ha visto complicado por otros fenómenos contemporáneos, como es el auge de la contratación en masa, el desarrollo de los monopolios y la difusión del uso de las condiciones generales de contratación, dando lugar a que se establezca una vinculación muy estrecha entre todos ellos, con lo cual se ha perdido, quizá, la visión prístina del contrato de adhesión. 394

16 Comprendo que el jurista no puede aislarse de la realidad de la vida y estudiar una institución fuera del contexto donde ella juega su rol' natural, pero, por otro lado, se corre el peligro de confundir el instrumento con el uso que se le da. Quiero decir con esto que sin desconocer que el contrato de adhesión ha sido y es una manera de contratar que se presta a la imposición de una voluntad sobre otra, su esencia no es necesariamente cumplir esa misión. Ha constituido para mí una revelación en este sentido el planteamiento de ALBALADEJO, quien dice que "hay dos cosas que, a veces, se confunden (al menos en parte) o se presentan involucradas: el contrato de adhesión y el contrato de celebración prácticamente necesaria. Ello se explica -pero no se justifica- porque frecuentemente son de adhesión los de celebración necesaria en la práctica". Me voy a permitir aislar, por un momento, ambos conceptos, a fin de analizarlos por separado, para volverlos a unir después, desde que comprendo que la verdadera problemática del contrato de adhesión es la conjunción de su mecánica con su utilización. Hasta aquí he utilizado la denominación de SALEILLES "contrato de adhesión", pero considero que la que realmente le corresponde es la de "contrato por adhesión", desde que la adhesión no es el objeto del contrato sino la manera de celebrarlo. El artículo 1390 del Código Civil establece que el contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar. Puede observarse que lo que caracteriza al contrato por adhesión no es que la voluntad del aceptante se pliegue a la del oferente, pues ello ocurre en todo contrato, ya que la aceptación no es otra cosa que la asunción por el aceptante de la voluntad del oferente para hacerla también suya. En la medida que esta identificación de voluntades no se produzca, o sea si la voluntad del destinatario de la oferta es distinta de la del oferente, no podrá existir aceptación ni, desde luego, contrato. Recuérdese que en los contratos la aceptación se manifiesta generalmente mediante un "sí", que es la adhesión más absoluta de la 395

17 voluntad del aceptante a la del oferente. Aún en aquellos casos en que la aceptación consiste en la elección de una alternativa o en la admisión de parte de la oferta dentro del límite máximo de ésta, la voluntad del oferente contiene ya la posibilidad de la elección o de la admisión, de tal manera que la voluntad del aceptante no se aparta de los alcances de la voluntad del oferente. Ya se ha visto (supra, Tomo 1, pág. 77) que la composición de intereses opuestos no es una función necesaria del contrato, pues basta, para que exista acuerdo de declaraciones de voluntad, que los intereses de las partes sean simplemente distintos (correspondan a diferentes partes). Es más, cuando los intereses son opuestos, la conciliación de los mismos se efectúa en el curso de las tratativas, que es una etapa precontractual, que puede o no existir. Llegado el momento de contratar, cualquiera que sea el camino que se ha seguido para llegar a este momento (las tratativas o el acuerdo inmediato), la voluntad del aceptante es igual a la del oferente, por lo cual la adhesión (en el contrato por adhesión) juega el mismo rol que la aceptación (en el contrato clásico). Ambas son la declaración conjunta de una voluntad común. En lo que se refiere a la declaración de la voluntad de aceptar no existe, por lo tanto, en la definición del contrato por adhesión contenida en el artículo 1390 nota alguna que caracterice a este contrato. En cambio, de la citada definición surgen dos elementos típicos del contrato por adhesión, que lo distinguen del contrato paritario o discrecíonal (así denomina la doctrina al tipo tradicional o clásico de contrato, en el que existe colaboración de las partes en el diseño del mismo). El primer elemento que tipifica el contrato por adhesión es que una de las partes fija unilateralmente las estipulaciones contractuales, sin participación de la otra. Esta fijación puede ser, en teoría, previa a la oferta, aunque debe tomarse en consideración que la predisposición de las estipulaoiones no es una característica del contrato por adhesión (como sí lo es de las cláusulas generales de contratación), de tal manera que normalmente el oferente fija sus estipulaciones al momento de declarar su oferta. De todas maneras, aún si fueran fijadas previamente, para que las estipulaciones resulten operativas deben incorporarse a la oferta, desde que, como se verá enseguida, están destinadas a que, mediante su aceptación, se forme el contrato. Esto sólo es posible técnicamente si las estipulaciones constituyen la oferta, que es la 396

18 declaración contractual en la cual recae la aceptación. No sería dable que las estipulaciones fueran expresadas mediante una declaración distinta de la oferta, pues ello daría lugar a que el destinatario tuviera que aceptar dos declaraciones distintas, la que contiene las estipulaciones (para adherirse) y la que contiene la oferta (para contratar), lo cual está en contra del procedimiento de formación del contrato (tanto paritario como por adhesión) que requiere únicamente la aceptación de la oferta. Resulta ineludible, pues, que en el contrato por adhesión las estipulaciones formen parte de la oferta. Por otro lado, en este contrato la aceptación íntegra de las estipulaciones determina la celebración del mismo, en el sentido que no cabe distinguir entre estipulaciones y oferta, desde que no hay parte del contenido contractual que escape a la fijación unilateral. No sería contrato por adhesión si sólo una fracción del contenido contractual fuera prefijada unilateralmente por una de las partes y el resto fuera el resultado de una modelación común de ambas, desde que la esencia de este contrato es que todas sus condiciones sean fijadas unilateralmente. Obsérvese que el artículo 1390 habla de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones, de tal manera que son éstas las que determinan el contenido del contrato. En estas circunstancias, las estipulaciones fijadas por una de las partes no sólo deben formar parte de la oferta sino que constituyen toda la oferta. Podría repararse que es posible que la oferta no la formule el redactante de las estipulaciones sino alguien que desea contratar con él y que, en este caso, la oferta no contendría las estipulaciones sino las condiciones propias del oferente. Empero, debe observarse que como el redactante sólo está dispuesto a contratar en sus propios términos, modificará la oferta recibida para adecuarla a estos términos, y como tal modificación tendrá el carácter de contraoferta (artículo 1376 del Código Civil), sus estipulaciones constituirán realmente la oferta del contrato por adhesión. El hecho que el contrato sea modelado por ambas partes o por sólo una de ellas podrá ser un problema de ejercicio de la libertad de configuración interna, pero no afecta la esencia del contrato, que es el acuerdo de declaraciones de voluntad. En la medida que se llegue a este acuerdo por una U otra vía se habrá alcanzado la finalidad del contrato, que es la creación de la relación jurídica patrimonial entre las partes. 397

19 En principio, la oferta del contrato por adhesión es de carácter naturalmente recepticio, o sea que debe ser dirigida a uno o varios destinatarios determinados para ser conocida por ellos. En tal eventualidad, la oferta es obligatoria, o sea que no puede ser revocada por el oferente. Sólo en el caso de que la oferta de este contrato sea dirigida a personas indeterminadas, bien sea al público en general o bien ad incertarn personarn, no tendrá carácter recepticio dado el tratamiento de invitación a ofrecer que le da el Código Civil. Si en el contrato por adhesión la oferta se hace al público la situación puede complicarse por la naturaleza de esta oferta. BULLARD destaca, con acierto, que si el artículo 1388 del Código Civil establece que la oferta al público vale como invitación a ofrecer, resultaría que el oferente es el que se adhiere a las estipulaciones fijadas por el invitante. Entiendo que, en este caso, la mecánica de la operación es que la oferta al público, desde que tiene que ser completa, debe estar constituida por las estipulaciones fijadas por el prerredactante, pero como esta oferta no vale como tal sino como invitación a ofrecer, considerándose oferentes a quienes acceden a esta invitación, la alternativa no está, en realidad, contenida en la declaración considerada como oferta sino en la considerada como invitación, de tal manera que los invitados, dada la naturaleza del contrato por adhesión, sólo pueden optar entre ofrecer ciñéndose total y exclusivamente a las estipulaciones fijadas en la invitación o no ofrecer. En realidad, cuando el invitado opta por ofrecer, su oferta, si bien es declarada por él, es redactada por el oferente al público. Este oferente, que es considerado como destinatario de las ofertas de los invitados, está en libertad de aceptar aquellas ofertas que, dadas las circunstancias se encuentre en condiciones de hacerlo. Quizá por esto es que dice BERLIOZ que en los contratos clásicos el oferente tiene la iniciativa de la conclusión del contrato y la iniciativa en la determinación del contenido contractual, mientras que en los contratos por adhesión las dos iniciativas pueden estar separadas, correspondiendo la iniciativa en la conclusión del contrato al oferente (invitado) y la iniciativa en la determinación del contenido contractual al estipulante (invitante), quien sería el destinatario de la oferta. El segundo elemento característico de la definición legal del contrato por adhesión es que la parte que redacta o fija las estipulaciones plantea a la otra una alternativa inmodificable entre la aceptación íntegra de tales estipulaciones, o sea de su oferta, y el rechazo, también íntegro, 398

20 de ella. Obsérvese que no se trata de una imposición, en el sentido que el redactante uoferente presiona o somete al destinatario para que acepte su oferta, sino únicamente lo coloca en una disyuntiva ante la cual el destinatario tiene, en principio, amplia libertad de elección entre la aceptación y el rechazo. Un planteamiento sumamente interesante al respecto es el de LUKES, quien dice que no puede hablarse de 'kumisión"del destinatario a la oferta del contrato por adhesión, pues ello exigiría el sometimiento a reglas o normas que ya se hallan en vigor, en tanto que en la aceptación de la oferta del contrato por adhesión su objeto es dar vigencia a esas normas, elevándolas a la categoría de contrato, por lo cual lo que hay es una aceptación propiamente dicha de una oferta de contrato. Es cierto que, como veremos, cuando se conjuga el contrato de adhesión con el contrato de celebración prácticamente necesaria el destinatario se ve realmente compelido a aceptar, pero ello se debe no a la naturaleza del contrato por adhesión sino a la situación en que él (el destinatario) se encuentra por razón del contrato necesario. Aislados ambos contratos, la libertad del destinatario es absoluta en cuanto a la elección, si bien no lo es respecto a los alcances de la elección, que son inflexibles. O acepta o rechaza, no hay otra posibilidad. Por ello, considero que, a diferencia de lo que opinan algunos autores, el destinatario de la oferta de un contrato por adhesión no puede proponer al oferente modificar la oferta, o sea formular una contraoferta, pues ello se encuentra fuera de la alternativa en que ha sido colocado. Creo que, en este contrato específico, la modificación es simplemente un rechazo de la oferta, sin ser de aplicación el artículo 1376 del Código civil. Pensar de otra manera significaría admitir que la oferta de un contrato por adhesión puede convertirse, por el hecho de ser modificada, en la oferta de un contrato paritario. Recapitulando lo expuesto, cabe decir que el contrato por adhesión, considerado en sí mismo, es una manera de contratar en la cual, sin perderse la autonomía privada manifestada por la libertad de conclusión del contrato, la determinación de las condiciones del mismo es hecha unilateral y exclusivamente por una de las partes y plasmada en su oferta, para que la otra parte, o sea el destinatario, decida a su solo criterio contratar o no en tales condiciones. En el primer caso, aceptará la oferta; en el segundo, la rechazará. 399

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