UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

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1 1 UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO S OBRE P RINC IP IOS Y RE GL AS, L OS P ROBLE MAS DE L R AZON AMIE NT O JURÍD ICO FRE NT E AL NUE V O DE RE CHO E N E L S IS T E MA JURÍD ICO C OL O MB IAN O (Aplicación hermenéutica al caso de los Deudores de Créditos hipotecarios en UPAC) DIRECCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN: Dr. DIEGO EDUARDO LOPEZ MEDINA Autor: WILLIAM JIMÉNEZ GIL Alumno Segunda Promoción Maestría en Derecho Sede Bogotá Bogotá D. C., Octubre de 2004.

2 2 ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL 1 INTRODUCCIÓN 5 CAPÍTULO I 15 ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS I. EL PROBLEMA DE LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS. 15 A. POSICIÓN HISTORICISTA O POSITIVISTA Los «principios expresos» o «principios explícitos» Los «principios implícitos» Los principios extrasistemáticos. 26 B. POSICIÓN FILOSÓFICA O IUS-NATURALISTA. 27 C. LOS CONTRA-PRINCIPIOS DEL DERECHO PRIVADO EN LA TEORÉTICA DE FRANÇOIS GÉNY. 28 D.ALGUNAS NOCIONES PRELIMINARES DEL CONCEPTO DE PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. 33 E. EL DEBATE HART VS. DWORKIN FRENTE A LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS. 35 F. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO ENTENDIDOS COMO «MANDATOS DE OPTIMIZACIÓN» EN LA TEORÉTICA DE ROBERT ALEXY. 40 G.DIVERSAS ACEPCIONES DEL TÉRMINO PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. 43 H.TEORÍAS QUE PRETENDEN EXPLICAR LA NATURALEZA Y ORIGEN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. 47 II. TEORÍAS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 58 III. DÓNDE SE ENCUENTRAN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO? 65 IV. CÓMO SE APLICAN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO? 66 A. B. LA HERMENÉUTICA DE REGLAS LA HERMENÉUTICA DE PRINCIPIOS. 67 La tópica. 68 La retórica. 70 La nueva lógica. 71 La teoría estándar de la argumentación. 72 La teoría del discurso como diálogo. 73 V. CONCLUSIONES. 75 CAPÍTULO II 82 LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN I. ORÍGENES REMOTOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN 83 A. DERECHO ROMANO 83 B. LOS CANONISTAS (SIGLOS XII-XIV) 87

3 3 C. LOS POST-GLOSADORES (Siglos XIV - XVI) 89 D. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ITALIANA DEL SIGLO XVII 90 E. DOCTRINA ALEMANA Y HOLANDESA (Siglos XVII - XVIII) 91 II. ORÍGENES CERCANOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN 93 A B CONSAGRACIÓN POSITIVA DE LA TEORÍA (SIGLOS XVIII-XIX) 93 Francia 94 Alemania 96 a. Los sicologistas 98 b. La postura objetiva 99 LOS CASOS JURISPRUDENCIALES 100 Los casos de la guerra o war cases 100 El caso del canal Craponne 102 Los casos jurisprudenciales ingleses 103 a. El caso Paradine vs. Jane. 104 b. El caso Taylor vs. Cadwell 105 c. El caso Appleby Vs. Myers 105 d. Los casos de la coronación 106 III. LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN EL SIGLO XX 111 A. LOS WAR CASES FRANCESES DE B. LEYES QUE RECONOCIERON LA REVISIÓN DE LOS CONTRATOS EN CASOS DETERMINADOS 114 C. LOS CASOS DE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA FRANCESA Y EL CELEBRE CASO DEL GAS DE BOURDEAUX 118 D. CONSAGRACIONES POSITIVAS DE POST-GUERRA 121 IV.TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN EL RÉGIMEN COLOMBIANO 124 A. APLICACIÓN LITERAL Y POSITIVA DEL CÓDIGO CIVIL 124 B. RECONOCIMIENTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Diferencias con la Lesión Enorme Supuestos de la Teoría de la Imprevisión Diferencias con la Fuerza Mayor 140 V. RECONOCIMIENTO Y APLI C A C I Ó N D E L A T E O R Í A D E L A I M P R E V I S I Ó N P O R L A J U R I S D I C C I Ó N CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA 143 VI.EFECTOS DE LA IMPREVISIÓN 149 A. REVISIÓN DEL CONTRATO 149 B. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO 151 C. TERMINACIÓN Y/O REVISIÓN DEL CONTRATO 152 CAPÍTULO III 154 ANÁLISIS ESTÁTICO Y ANÁLISIS DINÁMICO DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA SOBRE TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN I. ANÁLISIS ESTÁTICO DE SENTENCIAS DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA_ 156 A. SENTENCIA DE OCTUBRE 29 DE MAGISTRADO PONENTE: LIBORIO ESCALLÓN 156

4 4 B. SENTENCIA DE 25 DE FEBRERO DE MAGISTRADO PONENTE JUAN FRANCISCO MÚJICA 159 C. SENTENCIA DE 23 DE MAYO DE MAGISTRADO PONENTE: ARTURO TAPIAS PILONIETA 163 D. SENTENCIA DE 24 DE MARZO DE MAGISTRADO PONENTE: ALBERTO OSPINA BOTERO 171 II. ANÁLISIS DINÁMICO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA CIVIL 174 III. ANÁLISIS ESTÁTICO DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. 187 A. SENTENCIA C-009 DE MAGISTRADO PONENTE: ANTONIO BARRERA CARBONELL 187 B. SENTENCIA T-102 DE MAGISTRADO PONENTE ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO 192 C. SENTENCIA C-252 DE MAGISTRADO PONENTE: CARMENZA ISAZA DE GÓMEZ 199 D. SENTENCIA T-540 DE MAGISTRADO PONENTE: FABIO MORÓN DÍAZ 203 E. SENTENCIA C-1050 DE MAGISTRADO PONENTE: MANUEL CEPEDA ESPINOSA 208 IV. ANÁLISIS DINÁMICO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 211 A. DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO 212 B. NEGOCIOS JURÍDICOS CIVILES Y COMERCIALES VINCULANTES, PARTICULARMENTE CONTRATOS VALIDAMENTE CELEBRADOS 213 C. LA IMPORTANCIA DE LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA BUENA FE Y LA EQUIDAD EN LA TEORÉTICA DE LA CORTE RELATIVA A LA IMPREVISIÓN 215 CAPITULO IV 225 LOS DEUDORES DE CRÉDITOS EN UPAC PARA VIVIENDA INDIVIDUAL Y LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN APLICACIÓN A UN CASO PRÁCTICO DEL DERECHO COLOMBIANO I. LITERALISMO O DOGMATISMO JURÍDICO Y STATU QUO 226 II. LOS USUARIOS DEL CRÉDITO HIPOTECARIO DE VIVIENDA Y EL CAMPO JURÍDICO 237 A. ANTECEDENTES 237 B. EL CAMPO JURÍDICO 254 III. LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Y LOS DEUDORES DE CRÉDITOS INDIVIDUALES DE VIVIENDA A LARGO PLAZO 257 CAPITULO V 266 CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA 273 I. JURISPRUDENCIAS 273 II. LIBROS 274 III. ARTÍCULOS DE REVISTAS 281

5 5 INTRODUCCIÓN Con ocasión de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, ha revivido en Colombia un antiguo debate de índole teórico, relativo a la aplicabilidad de los Principios Generales de Derecho como fuentes principales en el sistema jurídico colombiano. A partir de la vigencia de la nueva Constitución Colombiana de 1991, no cambió simplemente el marco constitucional del sistema jurídico colombiano, sino que además se produjeron cambios fundamentales en la estructura política, administrativa y jurisdiccional de la nación. En el campo del sistema jurídico colombiano, junto al texto expreso de la Constitución, antaño fuente última de todo el Derecho, aparece como nueva fuente fundamental la jurisprudencia emitida por el juez constitucional, Corte Constitucional, jurisprudencia obligatoria que bajo el sistema de precedente 1 genera merced al activismo judicial, sub-reglas de interpretación normativa. Dentro de los cambios destacables que trae la nueva carta política colombiana, se enfatiza el reconocimiento y consagración expresa de los «Principios Generales del Derecho» 2, antaño aplicados como fuente última de cierre del sistema de Derecho privado: el abuso del derecho, la buena fe, la teoría de la imprevisión (cláusula Rebus Sic Stantibus) y la equidad. Principios que la Constitución recoge y aplica como generales a todo el sistema.3 1 Véase Sentencia T-414 de 1992 M. P. Ciro Angarita; Sentencia C- 113 de 1993 M. P. Jorge Arango Mejía; Sentencia C-083 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-123 de 1995 M. P. Eduardo Cifuentes; y particularmente la Sentencia C-836 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil. En todos estos fallos se propone en mayor o menor grado un mecanismo concreto de disciplina jurisprudencial entendido como la obligación positiva de los Jueces de atender los materiales jurisprudenciales emitidos por las altas Cortes, especialmente los fallos producidos por la Corte Constitucional. 2 De aquí en adelante y a lo largo del texto se utilizará la sigla PGD. 3 El artículo 230 inciso segundo de la Carta expresamente reconoce la existencia de los PGD, tal norma debe ser interpretada sistemáticamente con el Artículo 8 de la Ley 153 de 1887, con los alcances que la Corte Constitucional le otorga a dichas normas en la Sentencia C-083 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz. Para la Corte es claro que bajo el imperio de la Constitución de 1886 se consagraban en Colombia, como fuentes formales de Derecho obligatorias, dos estructuras normativas básicas: la legislación y la costumbre. Tal

6 6 La Corte Constitucional en diversos fallos tanto de constitucionalidad, como de revisión de tutela, ha analizado la aplicación de estos PGD, y de ellos ha deducido sub-reglas que se han incorporado al sistema, como normas jurídicas obligatorias. Dichas sub-reglas en muchos casos difieren de la interpretación original que la doctrina y la jurisprudencia civil y comercial aplicaron históricamente. Es importante hacer un estudio comparativo de la antigua dogmática y la nueva dogmática frente a estas estructuras normativas, para deducir cuáles son esas sub-reglas, analizarlas críticamente y definir si corresponden a una aplicación tradicional de las interpretaciones clásicas del Derecho Privado, u obedecen a una corriente nueva que desarrolla los principios mencionados, bajo una visión diferente, si se quiere progresista y emancipadora. Las posiciones tomadas por la Corte Constitucional en varios casos de enorme trascendencia para campos concretos del Derecho, en donde ha abandonado la clásica y tradicional aplicación de un literalismo conceptual apegado al texto de la norma, que aplicaba otrora el rígido silogismo jurídico, en apariencia creador de seguridad jurídica, para reemplazarlo por una hermenéutica más libre, en donde la ley deja de ser la fuente de derecho por excelencia y empieza a ser reemplazada por fuentes, para muchos, propias de otros sistemas de derecho ajenos a nuestras concepciones, caso del precedente jurisprudencial, consagración se derivaba de los Artículos 8 y 13 de la ley 153 de 1887, respectivamente. Pero el primero de los citados, además de la ley "exactamente aplicable al caso controvertido", enunciaba la analogía ("aquéllas que regulen casos o materias semejantes"), la doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho. La Corte bajo los presupuestos anteriores al analizar la Constitucionalidad del Artículo 8 de la Ley 153 de 1887, y frente a la vigencia de la Constitución de 1991, se pregunta: tenían las tres últimas fuentes citadas, analogía, doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho, fuerza obligatoria? La tienen aún bajo el imperio de la nueva Carta? Concluye que las tres fuentes son aplicables al sistema jurídico Colombiano, pero en particular en el caso de los PGD, o Reglas Generales del Derecho, se trata de fuentes principalísimas; son esencialmente criterios de valoración inmanentes al orden jurídico, que se caracterizan por un exceso de contenido deontológico o axiológico, que para los positivistas clásicos tienen un carácter general, constituyen las normas fundamentales del sistema, y pueden hallarse en el sistema en forma expresa, normalmente en la Constitución nacional o norma fundamental, pero en la mayoría de los casos se encuentran no expresos en el sistema y deben ser hallados por deducción, en el espíritu del sistema.

7 7 la costumbre y principalmente la analogía juris, nos ubica en una problemática interesante que tiene que ver con la concepción misma del Derecho en Colombia. En el fondo de la problemática expuesta, lo que sutilmente se revela, es una lucha por decir el Derecho, en donde la supremacía de la ley impuesta por el poder legislativo, resulta amenazada por las corrientes alternativas del derecho. Estas, conciben la ciencia jurídica como algo más que un problema geométrico, de matematización del derecho merced a la aplicación rígida y en apariencia segura del silogismo jurídico. Pretenden acercar el Derecho a una noción que privilegie la equidad y la justicia por encima de la seguridad jurídica, en donde es el juez: operador judicial por excelencia, quien esta llamado a decir qué es el Derecho. En la medida en que los jueces, y principalmente el juez constitucional ocupa un protagonismo inusitado, se descubre que en el escenario jurídico del país lo que realmente esta ocurriendo, es un cambio de concepción, un nuevo paradigma. Por una parte el viejo Derecho, sustentado en el respeto absoluto a la Ley como fuente única, aplicada mediante una hermenéutica dogmática y literal. Por la otra, el nuevo Derecho, mas libre, menos atado a la regla positiva escrita, enfocado esencialmente en el paradigma de la justicia. El nuevo derecho predica la necesidad de una hermenéutica basada en la tópica, la retórica, la nueva lógica, la teoría estándar de la argumentación jurídica, la teoría del discurso moral práctico, el precedente jurisprudencial, la teoría del discurso como diálogo, que están más cercanos a la política que al Derecho. Dentro de esa nueva concepción del Derecho, la aplicación de los PGD como fuente cardinal de tensión de la hermenéutica que la Corte Constitucional ha utilizado al resolver las cuestiones puestas a su consideración, demanda que se estudie dicho fenómeno, en aras de establecer si realmente nos encontramos ante una novedad, o en el fondo se trata simplemente de retomar concepciones que ya

8 8 desde el Derecho Romano se exponían como herramientas alternativas al Derecho Quiritario4. Estas concepciones fueron mejoradas y desarrolladas a p o s t e r i o r i, g r a c i a s a t e o r í a s c o m o l a jurisprudencia de intereses (Begriffsjurisprudez) de Philipp Heck5 y Rudolf Ihering6 en Alemania, la escuela de la libre investigación científica del Derecho (école scientifique) de Françoise Gény7 en Francia, que dieron lugar posteriormente a las concepciones antiformalistas de Jhoserand,8 Ripert9 y Bonecasse10 en Francia a finales del Siglo XIX y comienzos del Siglo XX. Todas estas teorías entraron en auge para ser recogidas tardíamente por los miembros de nuestra Corte Suprema de Justicia durante el decenio de 1930 a 1940 (corte de oro), permaneciendo después de dicho lapso, latentes para ser redescubiertas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991 con renovados bríos. La teorética aplicada por la Corte Constitucional, que da lugar al nuevo Derecho, lamentablemente es desconocida por una buena parte de los usuarios y operadores jurídicos, y esto ha permitido que la resistencia del viejo Derecho se haya sostenido, argumentando que lo que la Corte Constitucional aplica no es Derecho sino simple y llanamente, grosera discrecionalidad. El análisis de los PGD, y concretamente de los conceptos de la buena fe, el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, la equidad y la teoría de la 4 Véase, ODERIGO, Mario N. Sinopsis de Derecho Romano. Roque de Palma Editor. Buenos Aires, Pág. 16. STEIN, Peter G. El Derecho Romano en la historia de Europa. Siglo Veintiuno de España Editores S. A. Madrid, Pág Véase, HECK, Philipp. La jurisprudencia de Intereses. Editorial Reus. Madrid, HECK, Philipp. El problema de la creación del Derecho. Ediciones Ariel S. A. Barcelona, Véase, VON IHERING, Rudolf. Abreviatura de El Espíritu del Derecho Romano. Traducción de Fernando Vela. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S. A. Madrid, VON IHERING, Rudolf. Bromas y veras en la ciencia jurídica. Traducción de Tomás A. Banzhaf. Editorial Civitas S. A. Madrid, Véase, GENY, Françoise. Método de interpretación y fuentes en Derecho Positivo. Prologo de Raimundo Saleilles. Segunda Edición. Editorial Reus S. A. Madrid, Véase, JOSSERAND, Louis. El espíritu de los derechos y su relatividad. Traducción de Eligio Sánchez Larios y José M. Cajica Jr. Editorial JOSÉ M. CAJICA JR. Y PORRUA HERMANOS Y CIA. México D. F., JOSSERAND, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensayos. Monografías Jurídicas # 24. Editorial Temis S. A. Bogotá, Véase, RIPERT, Georges. La regla moral en las obligaciones civiles. Ediciones Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, Véase, BONNECASE, Julien. Introducción al estudio del Derecho. Segunda Edición. Traducción de Jorge Guerrero. Editorial Temis S. A. Bogotá D. C., 2000.

9 9 imprevisión, amerita que se determine si el nuevo Derecho expuesto por la Corte Constitucional es una aplicación tardía de las teorías anti-formalistas alemana y francesa mencionadas, si se trata de un rescate de los postulados expuestos por la Corte de Oro del 30 en Colombia, o nos enfrentamos realmente a un nuevo Derecho con aristas y particularidades que demuestran que los PGD que aplica hoy la Corte Constitucional, son diferentes a los Principios Generales de Derecho Privado expuestos por la escuela de la libre investigación científica del Derecho (école scientifique) de Françoise Geny a comienzos del siglo XX. Estos PGD, hoy constitucionalizados en la Carta Política de 1991, originalmente aparecían dentro del sistema jurídico colombiano como Principios Generales de Derecho Privado no escritos, incorporados como fuente final de cierre del sistema aplicados con base en la Ley 153 de Posteriormente fueron positivizados por el Decreto 410 de 1971, nuevo Código de Comercio, en los artículos 830, 834, 835, y 868. Idealmente, el presente trabajo pretendería con la investigación, construir un mapa confiable de los pronunciamientos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, e igualmente de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, que hayan aplicado los PGD: la buena fe, la equidad, el abuso del Derecho, el enriquecimiento sin causa y la teoría de la imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus). Sin embargo, tal esfuerzo frente a la naturaleza del presente trabajo, obliga a que el tema se acote, y por ende se haya optado, muy a mi pesar, por centrar la investigación única y exclusivamente en uno de tales principios generales de Derecho, específicamente el que tiene que ver con la Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus). Se pretende realizar una comparación entre el tratamiento que la doctrina, los jueces y operadores jurídicos en general, de Derecho privado, han

10 10 tradicionalmente hecho de la Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus), confrontándola con la interpretación y uso que la Corte Constitucional le ha dado a dicho principio. Se busca establecer si los usos e interpretación de la jurisdicción constitucional, coinciden con los usos e interpretación de la jurisdicción civil, o por el contrario, encontrar que se trata de una concepción normativa diferente, quizá original, que por vía de jurisprudencia, complementa y en muchos casos llena los vacíos del sistema, generando imaginativas interpretaciones caracterizadas por su novedad, alternatividad y progresismo. Se pretende demostrar como la hermenéutica utilizada por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, ha sido un método conservador, en exceso literal y apegado a la letra de la Ley, por ende exageradamente lógico-formal, sustentado en el silogismo lógico, que ha matematizado el Derecho, privilegiando la búsqueda de seguridad jurídica antes que el objetivo supremo de la justicia. Esto en la práctica ha redundado en que la Teoría de la Imprevisión en el sistema jurídico colombiano, por lo menos de Derecho Privado, tenga un reconocimiento formal y positivo, más no práctico, pues los PGD no han operado en casos concretos. Se busca demostrar igualmente, que la hermenéutica utilizada por la Corte Constitucional, consiste en un método que aplica lógicas no monotónicas, sustentado en la tópica, la retórica, la nueva lógica, las teorías estándar de la argumentación, la teoría del discurso como diálogo, corrientes de argumentación jurídica que propugnan por decisiones judiciales racionales, argumentadas y justas. Que por ende, la metodología de los fallos de la Corte Constitucional que recogen y aplican la Teoría de la Imprevisión obedecen a la aplicación del llamado silogismo práctico, lo que ha permitido que la Teoría de la Imprevisión por vía de la jurisprudencia constitucional de la Corte se reactive y tenga potencialidad de operar en forma más eficaz en el sistema jurídico colombiano.

11 11 Se pretende demostrar que la diferencia de paradigma argumentativo entre la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, y la Corte Constitucional, pasa por el hecho que la Corte Suprema de Justicia, así como buena parte de los operadores jurídicos de Derecho Privado en Colombia, no distinguen entre una hermenéutica de reglas y una hermenéutica de principios. Esto ocurre porque la Corte Suprema defiende un positivismo, o si se quiere un literalismo recalcitrante, en apariencia generador de seguridad jurídica, que mira los PGD como normas jurídicas bajo la óptica de reglas de Derecho, que se interpretan en su sentir por la vía del silogismo lógico-formal, olvidando que la naturaleza de estas normas al ser estándares o guías generales, no admite tal hermenéutica, ya que los PGD deben interpretarse con lógicas no monotónicas, es decir el silogismo práctico. Igualmente se pretende con el presente trabajo, hacer visible, que el paradigma interpretativo que defiende la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en relación con los PGD, no es un problema que se reduce a una particular manera de entender el Derecho, sino que en el fondo esconde una lucha por poder decir el Derecho, que es en ultimas, una lucha por mantener el statu quo vigente. Se pretende igualmente demostrar que en esa lucha por decir el Derecho, los operadores jurídicos: jueces, abogados, fiscales, prácticos del Derecho en general, desde la misma formación, o mejor decir, mala formación, que recibieron en sus escuelas de Derecho, han contribuido a mantener el paradigma hermenéutico vigente, pues no saben operar sino con base en métodos lógicoformales sustentados en el silogismo jurídico formal. Esa matematización del Derecho ha impedido que los PGD hayan sido utilizados como una fuente real y práctica del Derecho en Colombia, y se ha convertido en el principal obstáculo para que el nuevo Derecho actúe a cabalidad. Para lograr los objetivos enunciados, se propone como metodología, hacer una exposición deductiva, partiendo de un análisis general de la problemática sobre los PGD, exposición que en el primer capítulo buscará responder a la

12 12 pregunta Cuál es el concepto de PGD?, para luego intentar contestar a las preguntas: Qué son los PGD? Dónde se encuentran los PGD? Cómo se interpretan y aplican los PGD? Al responder estas preguntas se concluye que reglas y principios son normas de naturaleza diversa. Funcionan de manera diferente y se aplican para casos distintos. Mientras las reglas operan en los eventos de casos fáciles, los principios operan en los casos difíciles. La utilización de reglas demanda un método tradicionalmente usado por los operadores jurídicos, el silogismo lógico, en tanto, la utilización de principios es mas problemática pues funciona con base en el silogismo práctico, metodología desconocida para una buena parte de los operadores jurídicos en Colombia. En el Capítulo Segundo se expondrán los aspectos dogmáticos relativos a la naturaleza, concepto y evolución doctrinaria, jurisprudencial y legal del Principio General de Derecho denominado: Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus). La exposición es esencialmente descriptiva, con un énfasis en los aspectos históricos que permitan establecer cuál fue el contexto dentro del cual se admitió la revisión de los contratos. Mediante esta metodología, se pretende superar la descripción puramente conceptualista o dogmática, que se preocupa por ofrecer respuestas a la naturaleza jurídica de la Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus), buscando ofrecer un panorama que contextualice y explique de una mejor manera, las motivaciones que llevaron a los operadores jurídicos en épocas diversas, desde los canonistas del siglo XII hasta las escuelas anti-formalistas de principios de los años 20, a reconocer la necesidad de revisar los contratos y morigerar el rigorismo de la cláusula Pacta Sunt Servanda. Se busca contestar a las siguientes preguntas: Qué es el Principio General de Derecho Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus)? Dónde se encuentra consagrado el Principio General? Cuáles son las principales corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han reconocido la existencia del Principio Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus)? Cómo se interpreta el Principio General Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus)?

13 13 Cuáles son las principales aplicaciones de la Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus) en el Derecho Colombiano? En el Capítulo Tercero se analizará la interpretación y uso que la Corte Suprema de Justicia le ha dado al Principio General de Derecho de la Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus), buscando contrastar tal uso con la interpretación y uso que modernamente la Corte Constitucional le ha dado a dicho principio. Para ello se utilizará el método de interpretación jurisprudencial expuesto por el profesor Diego Eduardo López Medina en su obra El Derecho de los jueces,11 buscando deducir la línea o líneas jurisprudenciales propuestas por ambas corporaciones. Se pretende construir un mapa confiable que ilustre claramente cuál ha sido la posición histórica de estas altas Cortes. En el Capítulo Cuarto, que es el final, se analizará un caso paradigmático en el Derecho Colombiano, la situación de los deudores individuales de créditos de vivienda en UPAC, para buscar aplicar toda la teorética expuesta en los Capítulos anteriores y de allí obtener conclusiones frente al fenómeno estudiado. Se analizará qué implicaciones de índole practico ha generado en el sistema de Derecho colombiano, el hecho de que la Teoría de la Imprevisión haya sido positivizada por el legislador comercial mediante la consagración expresa del artículo 868, y qué repercusiones generó tal situación al caso de los deudores individuales de créditos para vivienda en UPAC. Se buscará responder a las preguntas: el artículo 868 del Código de Comercio es una regla de Derecho o es un principio? Cómo opera dicha norma en el caso de mutuos mercantiles? Es susceptible un contrato de naturaleza real, como el mutuo mercantil, que por ende es de ejecución instantánea, de ser revisado en razón de haberse presentado hechos sobrevinientes, extraordinarios, imprevistos e imprevisibles que han roto el equilibrio económico para las partes, haciendo más gravosa la situación para uno de los contratantes? Constituye el cambio de normatividad que regula la formula 11 Véase, LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los jueces. Legis Editores S. A. Bogotá D. C

14 14 para hallar la unidad de poder adquisitivo constante UPAC un hecho sobreviniente, extraordinario, imprevisto e imprevisible? Tienen los deudores individuales de créditos hipotecarios de vivienda en UPAC el derecho a demandar que sus contratos sean revisados con fundamento en la Teoría de la Imprevisión? El problema de los deudores individuales de créditos para vivienda en UPAC constituye un «caso fácil», o nos encontramos frente a un típico «caso difícil»? Qué tipo de hermenéutica es la aplicable para resolver éste problema: una hermenéutica de reglas o una hermenéutica de principios?

15 15 CAPÍTULO I ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS «Suele afirmarse que la jurisprudencia es la ciencia del derecho. Pero es necesario que consista en algo más que en la organización y sistematización de un cuerpo de reglas de derecho...hemos de confiar cada día más en los juristas para llevar a término la obra creadora que necesita el derecho angloamericano. Los órganos legislativos, aunque en cierto aspecto sean los más calificados, sólo de manera intermitente pueden prestar atención a un trabajo constructivo de creación del derecho para los fines del orden jurídico. Los jueces trabajan en condiciones que cada día les hace más difícil que sean los oráculos vivientes del derecho, excepto en cuanto dan autoridad a lo que ha sido formulado por escritores y profesores. Una interpretación que estimule la actividad jurídica en los países del, que impulse a nuestros escritores y maestros a orientar a tribunales y órganos legislativos, en lugar de seguirlos con una labor de simple ordenación, sistematización y de análisis conciliador, habrá cumplido debidamente su misión. Cuanto menos habrá hecho para la próxima generación una labor no inferior a la que las interpretaciones del siglo XIX hicieron para su tiempo». Roscoe Pound Las grandes tendencias del pensamiento jurídico. I. EL PROBLEMA DE LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS. E l debate actual de la distinción entre reglas y principios, se ha pensado, es un problema exclusivo del Derecho constitucional, centrado en la interpretación de los Derechos fundamentales, pues se afirma que esta distinción constituye el marco de una teoría normativo-material de los Derechos fundamentales y, con ello, un punto de partida para responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los límites de la racionalidad en el ámbito de los Derechos fundamentales.12 Sin embargo, cuando estudiamos el origen de la distinción entre reglas y principios, observamos que la misma nace en el Derecho privado13 y está mucho 12 Véase, ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1997, Pág Véase, GENY, Francisco. Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado Positivo. Editorial Reus S. A. Segunda Edición. Vol. XC, Biblioteca Jurídica De Autores Españoles Y Extranjeros. Madrid, Pág PRIETO S A N C H I S, Luis. Sobre principios y normas, problemas del razonamiento jurídico.

16 16 más cercana al enfrentamiento entre el Derecho natural y el Derecho positivo. Problemática que de un lado se ubica en el campo de las fuentes del Derecho, antes que en el problema de la naturaleza del Derecho mismo; pero que por otra parte ha sido una herramienta usada todo el tiempo de manera inconsciente por jueces, abogados y teóricos del Derecho privado, al argumentar y defender posiciones jurídicas. El reconocimiento de los PGD como fuente de Derecho es una realidad incuestionable. Bástenos mencionar como prueba de ello el Código Civil austriaco de 1811,14 el Código Civil albertino de 1837, 15 el Código Civil italiano de 1865,16 el Código Civil español de y más recientemente el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia de la Haya.18 También la fórmula de los PGD ha sido tomada explícitamente por diferentes Códigos civiles hispanoamericanos (así, el mejicano de 1928 artículo 19, el de Perú de 1984 artículo VIII, el de Uruguay artículo 16, el Centro de Estudios Constitucionales. Madrid Pág. 17. BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Segunda Edición. Editorial Temis S. A. Bogotá D. C Pág GARCÍA MAÝNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrua S. A. México Pág NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del Derecho. Editorial Ariel S. A. Barcelona Pág El Código Civil austriaco de 1811 previene en su artículo 6 que «Si no se puede decidir una cuestión jurídica ni conforme a las palabras, ni según el sentido natural de una ley, se tendrá en cuenta lo que se decida por la ley, en los casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes análogas. Si resultase aún dudoso el caso, se decidirá, de acuerdo con las circunstancias, cuidadosamente recogidas y maduradamente pesadas, según los principios jurídicos naturales» (resaltado fuera de texto). Vemos en esta disposición que, en caso de insuficiencia de ley y analogía, se hace una vocación no a los PGD sino a los principios del Derecho natural, pero no a los de Derecho romano; esta distinción no es casual y sus particularidades y diferencias serán objeto de estudio en un acápite siguiente del presente capítulo. 15 El Código civil Albertino de 1837, seguidor del austríaco, propugna en su art. 15 que «Cuando una cuestión no se puede decidir por la letra ni el sentido natural de la ley, se tendrá en cuenta lo que decida la ley en los casos semejantes o en los fundamentos de otras leyes análogas; permaneciendo el caso dudoso, deberá decidirse según los PGD, habida cuenta de todas las circunstancias del caso» (resaltado fuera de texto). 16 Se trata del primer Código de la Italia unificada, y su Artículo 3 dispone que «cuando una controversia no se puede decidir con una precisa disposición legal, se tendrán en cuenta las disposiciones que regulan los casos semejantes o materias análogas; cuando el caso permanezca dudoso, se decidirá según los principios generales del Derecho» (resaltado fuera de texto). 17 El Código civil español de 1889 señalaba en la redacción original en su artículo 6, párrafo segundo, que «Cuando no hay ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho» (resaltado fuera de texto). 18 El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, señala como fundamentos jurídicos a aplicar los convenios internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del Derecho «reconocidos por las naciones civilizadas».

17 17 vigente Código civil argentino artículo e incluso el proyecto de Código civil argentino de 1998 en su artículo 5. Pese a ello debe reconocerse que existen también numerosas legislaciones que tienen hacia los PGD una postura negativa, es decir, no los reconocen como fuente del Derecho. Es el caso de los códigos civiles alemán, francés20 y suizo. Debe igualmente reconocerse que existe una fuerte corriente doctrinal que plantea la inexistencia de los PGD, o en el mejor de los casos, una corriente doctrinal que afirma una separación débil 21 entre los conceptos de reglas y principios, que en la práctica conduciría a entender que reglas y principios son una misma cosa: normas jurídicas en sentido amplio El Artículo 16 del Código Civil, reza del siguiente tenor: Art Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso. 20 Con todo en Francia desde la decisión Aramu del 26 de Octubre de 1945 del Conseil d`etal se vienen aplicando principios generales. 21 Un grupo importante de autores positivistas admite la existencia de Principios Generales del Derecho, siempre y cuando dicha existencia, conceptualmente se sustente en una distinción débil entre reglas y principios. Según este grupo de autores, una teoría débil de los principios resulta mucho más modesta, pero más realista y, por tanto, preferible para describir el Derecho, que la posición extrema o distinción fuerte propuesta por Dworkin y J. Esser. Su punto de partida consiste en afirmar que los llamados principios no son nada sustancialmente distinto de las normas expresadas en términos de reglas jurídicas. Hay elementos que caracterizan a los principios, la generalidad, fundamentalidad, su carácter de guía o proyecto; que no se configuran a la manera de todo o nada, sino que se pueden tener, y que de hecho se tienen, en determinada medida también en las reglas de Derecho. La existencia de los principios plantea los mismos problemas conceptuales que la existencia de las normas; no presentan un origen distinto no constituyen un vehículo especialmente cualificado para la penetración de la moral en el Derecho, sino que, al igual que el resto de las normas, podrá predicarse su existencia cuando resulten válidos a la luz de una regla de reconocimiento o cuando una práctica de los operadores jurídicos así lo acredite. Véase: PECZENIK, Alexander. "Los Principios Jurídicos según Manuel Atienza y Juan Ruíz Manero." Doxa 12 (1992): P R I E T O SANCHÍS, Luis. Sobre Principios y Normas. Problemas de razonamiento jurídico. Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates. Madrid, Pág. 131 y siguientes. CARRIÓ, Genaro R. Principios Jurídicos y Positivismo Jurídico. Notas Sobre Derecho y Lenguaje. Abeledo Perrot. 3a. Edición Buenos Aires, COMANDUCCI, Paolo. "Principios Jurídicos e indeterminación del Derecho." DOXA 21 (1998): Entre otros muchos autores pueden citarse: HERNANDEZ MARÍN, Rafael. Introducción a la teoría de la norma jurídica. Marcial-Pons Ediciones jurídicas. Barcelona, DIEZ-PICAZO, L u i s. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos S. A. Sexta Edición. Cuatro Volúmenes. Tomo I. Madrid, DIEZPICAZO, L u i s. Experiencias jurídicas y teoría del Derecho. Editorial Ariel S. A. Barcelona, PECZENIK, Aleksander. Los Principios jurídicos según Manuel Atienza y Juan Ruíz Manero. Doxa 12 (1992): PRIETO SANCHÍS, Luis. Sobre Principios y normas. Problemas de razonamiento

18 18 Según la tesis de la separación débil, la diversidad en la tipología de las normas entre principios y reglas es una variable dependiente de las diversidades en la interpretación y en la aplicación, en la argumentación y en la solución de los conflictos. Las diferencias entre reglas y principios son disyuntivas pero no necesarias; los principios jurídicos pueden ser definidos, per genus et differentiam, como aquellas normas jurídicas que están configuradas como tales, sobre la base de una elección valorativa, en la fase de producción del derecho (por el legislador que atribuye a algunas normas el nomen de principios), o en la fase de aplicación del derecho a casos concretos (generalmente por los jueces), o bien en el razonamiento jurídico (por los jueces y por los dogmáticos). Esta configuración, en la aplicación del derecho y en el razonamiento, está generalmente motivada. Es decir, el órgano de la aplicación o el intérprete justifican la configuración de una norma como principio sobre la base de la supuesta presencia de características diferenciales (de tipo estructural y/o funcional) de aquella norma frente a otras reglas del sistema.23 La tesis de la separación fuerte en cambio, predica que entre reglas y principios se observan claras y precisas diferencias estructurales y/o funcionales que redundan en que el método de interpretación de unas y otras normas sea diferente, estas diferencias son variables dependientes de la diversa tipología de las normas. La diversidad en la tipología de las normas es condición necesaria y suficiente de la diversidad en la interpretación y aplicación de principios y reglas, de la diversidad en la argumentación a partir de principios o a partir de reglas, y de la diversidad en la solución de los conflictos entre principios y entre reglas. El concepto de PGD aparece vinculado a los procedimientos de integración como mecanismos para llenar las lagunas y vacíos de la Ley. El momento histórico-jurídico clave que puede hacer pensar en un cambio o evolución del jurídico. Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates. Madrid, CARRIÓ, Genaro R. Principios Jurídicos y positivismo jurídico. Notas sobre Derecho y lenguaje. Abeledo Perrot. 3a. Edición Buenos Aires, COMANDUCCI, Paolo. Principios jurídicos e indeterminación del Derecho. DOXA 21 (1998): Véase COMANDUCCI, Paolo. "Principios jurídicos e indeterminación del Derecho." DOXA 21 (1998):

19 19 pensamiento en torno a los principios jurídicos24 es la etapa de la Codificación, pues «con anterioridad a los Códigos, sólo podía hablarse de principios jurídicos, y esto con cierta uniformidad por parte de los autores. No tenía además ningún sentido polemizar sobre el contenido de tales principios, resultado como decimos de distintos elementos, entre los que no serían menos importantes el Derecho Romano y el Derecho Natural».25 Con anterioridad a las codificaciones del siglo XIX, en muchos países europeos el Derecho romano jugaba un papel unificador frente a la fragmentación que representaba el Derecho consuetudinario local. La generalidad, los conceptos y los principios unificadores eran los del Derecho romano. Así por ejemplo, en el Siglo XII los glosadores derivaban principios jurídicos generales (regulae iuris) a partir de razonamientos por analogía con las soluciones expresas del corpus iuris romano. La aparición y utilización del concepto de PGD, modernamente hablando, ocurre históricamente cuando se presentan los fenómenos de codificación. La Codificación, como resume magistralmente el profesor Prieto Sanchís, «elevó a la categoría de dogma dos reglas o criterios tendencialmente contradictorios, a saber: que el juez no puede negarse a fallar alegando oscuridad o inexistencia de norma aplicable al caso y que el juez representa una boca muda que pronuncia las palabras de la ley, según célebre definición de Montesquieu, nunca un órgano creador de Derecho. Naturalmente, para hacer compatibles ambos postulados era necesario asentar un tercer dogma, el de la plenitud y coherencia del Derecho, el de la ausencia de lagunas y antinomias. [ ] Pero, a su vez, para que este último dogma tuviese alguna apariencia de verosimilitud no bastaba con afirmar un tanto arbitrariamente la omnisciencia y omnipresencia del legislador, sino que resultaba 24 El término principios jurídicos fue utilizado por la doctrina jurídica clásica, y tenía su origen en el término latino principium compuesto por la raíz derivada de pris, que significa «lo antiguo» y «lo valioso» y de la raíz cp que aparece en el capere tomar- y en sustantivo caput cabeza-. Se hacía una clara distinción entre principios generales del derecho y principios generales, pues estos últimos podían tener su origen en el Derecho romano, o en derechos arcaicos como el babilónico, el mosaico o el egipcio, o podían incluso tener su origen en la moral o las costumbres de un determinado pueblo o comunidad, en tanto, la noción de principios generales del Derecho estaba restringida, pues solo podían tener su origen en norma expresa del legislador que autorizaba su aplicación. 25 MARTÍNEZ-SICLUNA Y SEPÚLVEDA, Consuelo. Concepto y contenido de los principios generales del Derecho en Los Principios Generales del Derecho. Seminario de la sección de filosofía del Derecho de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Editorial Actas S. L. Madrid, Pág. 29

20 20 imprescindible, en otras cosas, ofrecer un cuadro completo de las fuentes del Derecho; es decir, asegurar (también en apariencia) que el juez se halla en condiciones de encontrar siempre la norma aplicable al caso».26 La codificación ofrecía seguridad jurídica, pues el Derecho se reducía a lo que aparecía expreso y definido literalmente en la Ley. Por ende, los sujetos del Derecho, tenían plena libertad de ejecutar todo aquello que no estaba expresamente prohibido, y como consecuencia, debían abstenerse de realizar aquello que sí lo estaba. Sin embargo, el ideal de plenitud defendido por la codificación se estrellaba con la realidad de los fenómenos sociales y la vida práctica. La actividad económica y el devenir de los pueblos, superaban el marco referencial del texto escrito, el cual se quedaba atrás frente a la evolución y el modernismo. Otro argumento opuesto al ideal de la codificación se encontraba en el hecho de que el legislador, consciente o inconscientemente, podía haber guardado silencio sobre un determinado punto de Derecho, o haberlo resuelto de manera mediocre o ambigua, dejando un manto de oscuridad o indeterminación.27 Amen de esta realidad inmodificable, el juzgador se enfrentaba a la exigencia perentoria de resolver el caso puesto a su consideración con el material normativo existente, fuere este coherente y suficiente, o carente de aplicación al caso puesto a su consideración. Es aquí donde aparece y tiene sentido la existencia de los PGD. La aplicación judicial de reglas jurídicas no escritas para colmar lagunas del sistema jurídico, que son utilizados no sólo para colmar las lagunas del Derecho, sino también para limitar y reducir el alcance de las reglas jurídicas explícitamente formuladas en las leyes. 26 PRIETO SANCHIS, Luis. Lecciones de Teoría del Derecho. MacGraw Hill Interamericana de España S. A. Madrid, Pág GENY, Francisco. Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado Positivo. Editado por Editorial Reus S. A. Segunda Edición. Vol. XC, Biblioteca jurídica de autores españoles y extranjeros. Madrid, Pág. 66 y siguientes.

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