CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

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1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015) ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS RADICADO: (21254) DECISIÓN: MODIFICA Y ADICIONA LA SENTENCIA APELADA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE AÑO 2011 Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso: PRIMERO: ANÚLANSE parcialmente la Liquidación Oficial No. la Liquidación Oficial No. (sic) de 7 de julio de 2011, y las Resoluciones Nos. SSPD de 30 de septiembre de 2011 y SSPD (sic) de 14 de diciembre de 2011, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo. SEGUNDO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS que realice una nueva liquidación de la contribución especial del año 2011 a cargo de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S-A- TERCERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen. 1.1 Los hechos 1. ANTECEDENTES

2 El 28 de junio de 2011, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución Nro. SSPD , mediante la cual fijó la tarifa de la contribución especial que las entidades sometidas a la inspección, control y vigilancia de esa superintendencia deben pagar por la vigencia de 2011, en el % de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros a 31 de diciembre de 2010 puestos a disposición de la SSPD a través del Sistema Único de Información SUI-. Con fundamento en la anterior resolución, la Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Liquidación Oficial Contribución Especial Nro del 7 de julio de 2011, mediante la cual dispuso que el valor a pagar por la contribución especial de la vigencia 2011, a cargo de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP, es de $ , sobre una base de liquidación de $ a la que se le aplicó la tarifa de %. Contra la anterior liquidación oficial, la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP interpuso el recurso de reposición y de apelación. El recurso de reposición lo resolvió la Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la Resolución Nro. SSPD del 30 de septiembre de 2011, que confirmó la liquidación recurrida. En igual sentido se pronunció la Secretaria General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la Resolución Nro. SSPD del 14 de diciembre de 2011, al decidir el recurso de apelación. El 14 de febrero de 2012, la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP pagó a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la suma de $ , conforme con lo dispuesto en la Liquidación Oficial Contribución Especial Nro del 7 de julio de Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó que se declare lo siguiente: PRIMERA: Se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) que a continuación se relacionan: 1. Liquidación Oficial Nº del 07 de julio de 2011 de la Contribución Especial del año 2011, por el servicio de energía eléctrica.

3 2. Resolución Nº del 30 de septiembre de 2011 Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentada por la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial Nº del 07 de Julio de 2011 de la Contribución Especial año Resolución Nº SSPD del 14 de diciembre de 2011, Por la cual se resuelve el recurso de apelación presentado por la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial Nº del 07 de Julio de 2011 de la Contribución Especial año SEGUNDA: Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos antes enunciados y a título de restablecimiento del derecho se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) a restituir a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA ESP el mayor valor cancelado por concepto de Contribución Especial año 2011 correspondiente al servicio de energía eléctrica, equivalente a la suma de SETECIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHO PESOS CON OCHO CENTAVOS MCTE ($ ,8); suma que deberá ser indexada al momento de proferirse la sentencia. TERCERA: Que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) a reconocer y pagar a ESSA ESP los correspondientes intereses moratorios. CUARTA: Se condene en costas del proceso a la demandada. 1.3 Las normas violadas y el concepto de la violación La parte demandante afirmó que con la actuación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) se transgredieron los artículos 29, 83, 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política; 35-1, 36, 84 y 158 del Código Contencioso Administrativo, 85-2 de la Ley 142 de 1994 y 712 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación lo desarrolló de la siguiente manera: Violación al principio de legalidad y de la ley que establece la base gravable de la contribución especial Aunque el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 circunscribe la base gravable de la contribución especial a los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, fijando de manera clara los gastos que se deben tener en cuenta en la liquidación, con su actuación, la superintendencia demandada obvió este mandato legal y amplió de manera discrecional la base gravable del tributo, desconociendo tanto el artículo 338 de la Constitución Política como la jurisprudencia del Consejo de Estado que con criterio de autoridad y con efectos erga omnes fijó la interpretación razonable de dicho concepto.

4 Resulta ilegal incluir en la base gravable para el cálculo de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos las cuentas del grupo 75 costos de producción-, por incorporar erogaciones que no constituyen gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, por tratarse de costos. En el caso concreto, se deben excluir los costos asociados a impuestos, contribuciones, servicios personales, licencias, registros, órdenes y contratos de mantenimiento, tasas, materiales y otros costos y órdenes y contratos de la base gravable de la contribución especial liquidada de manera oficial, porque no constituyen gastos de funcionamiento de la electrificadora Violación del artículo 83 de la Constitución Política La superintendencia desconoció el principio de la buena fe desarrollado por la doctrina de la confianza legítima al ampliar la base gravable de la contribución especial sin fundamento constitucional ni legal Violación del principio de legalidad por desconocimiento del precedente judicial. Reproducción de una norma anulada - violación del artículo 158 del CCA Al expedir la Resolución Nro del 12 de abril de 2011, que sirve de fundamento a los actos administrativos demandados, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tuvo en cuenta que el Consejo de Estado mediante providencia del 23 de septiembre de 2010, radicado Nro [16874], declaró la nulidad del inciso 6 de la descripción de la Clase 5 Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante la Resolución Nro de 2005, expedida por esa superintendencia. También obvió que por sentencia del 14 de octubre de 2010, radicado Nro [16650], el Consejo de Estado anuló las expresiones Grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos y 5810 otros gastos extraordinarios, contenidas en el numeral 1 del artículo 2 y el numeral 2 del artículo 3, respectivamente, de la Resolución Nro. SSPD del 17 de junio de 2005, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Con el proceder de la parte demandada, varias de las partidas que habían sido excluidas por el Consejo de Estado de la base gravable para fijar la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, fueron incorporadas Falta de motivación del acto administrativo En la liquidación oficial demandada la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no señaló los elementos cuantitativos que tuvo en cuenta para determinar la contribución especial que le correspondía pagar a la electrificadora por el año 2011, con lo que se vulneran los artículos 29 de la Constitución Política, 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo y 712 literal e) del Estatuto Tributario.

5 1.3.5 Inaplicabilidad de la Resolución Nro. SSPD de 2011, por violación de norma superior En el escrito de adición de la demanda, la parte actora solicitó que se inaplique esta resolución porque desconoce normas de rango superior en las que debería fundarse, en la medida en que incluye rubros que no constituyen gastos de funcionamiento asociado al servicio ofrecido por las empresas prestadoras de servicios públicos, con lo que se exceden los parámetros fijados por el legislador para establecer la base gravable de la contribución especial La contestación de la demanda La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en los actos administrativos demandados fueran tenidos en cuenta como manifestaciones de defensa en este proceso judicial. Adicionalmente, propuso la excepción de legalidad de los actos demandados. Para el efecto, transcribió apartes de la sentencia del 23 de septiembre de y expuso que con fundamento en la misma, esa superintendencia expidió la Resolución Nro del 28 de junio de , que determinó como gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio objeto de vigilancia y control los siguientes: servicios personales, servicios generales, arrendamientos, licencias, contribuciones y regalías, órdenes, contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, servicios públicos, materiales y otros, seguros, impuestos y tasas, órdenes y contratos por otros servicios. De esta manera, la determinación de la contribución con cargo a la demandante parte de la interpretación armónica del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 con el criterio expuesto en la sentencia en cita, de la que se infiere que para determinar la base gravable de la contribución no debe tenerse en cuenta la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la clase 5 ni las del grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios. Es decir, existen rubros del grupo 75 que corresponden a gastos de funcionamiento, porque de no ser así, se contrariaría la regla general decantada por el Consejo de Estado, conforme con la cual, se deben incluir todos aquellos gastos asociados a la prestación del servicio objeto de vigilancia y control. Tratándose del servicio de energía prestado por ESSA, la superintendencia acudió a su delegada para energía y gas con el fin de que validara los criterios de cuentas gravadas, expresando ítem por ítem los gastos objeto de gravamen, que están debidamente relacionados en las resoluciones demandadas y que fueron calificados por la División Financiera de la superintendencia como 1 Fls c.p. 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicado Nro , C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 3 Fl. 105 c.p. Se aclara que la resolución en cita se expidió el 12 de abril de 2011.

6 inherentes a la prestación del servicio público objeto de vigilancia y control, conforme con el pronunciamiento del Consejo de Estado. Tampoco se evidencia vulneración del artículo 158 del CCA porque la superintendencia no reprodujo la Resolución Nro de 2005, declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de septiembre de 2010, solo se limitó a interpretar armónicamente sus partes considerativa y resolutiva, sin revivir sus efectos. 1.5 La sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, con fundamento en las siguientes razones: Manifestó que en el caso sub examine resulta determinante lo decidido por esta jurisdicción en la sentencia del 23 de septiembre de , que anuló el inciso sexto de la descripción de la clase 5 Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante la Resolución Nro de 2005, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que constituye el sustento jurídico de la Resolución Nro del 28 de junio de 2011, tenida en cuenta en los actos administrativos demandados. Conforme con la sentencia en cita, aclaró que para determinar la base gravable de la contribución especial no pueden tenerse en cuenta la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas clase 5 o del grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, sin que sea procedente extender este concepto a otros gastos que carezcan de una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan los contribuyente. En el caso concreto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios incluyó en la base gravable para liquidar la contribución especial seis (6) conceptos, a saber: servicios personales; licencias, contribuciones y regalías; órdenes, contratos de mantenimiento y reparaciones; materiales y otros costos operacionales; impuestos y tasas; y órdenes y contratos por otros servicios. Respecto del concepto de impuestos y tasas, citó la sentencia del Consejo de Estado, proferida el 25 de abril de 2013, radicado Nro , C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, en la que se concluyó que no hace parte de la base para liquidar la contribución especial en estudio, porque se trata de una erogación que no tiene relación necesaria e inescindible con la prestación del servicio, en consecuencia, no se puede entender como un gasto de funcionamiento. Concluyó que solo los valores relacionados con los impuestos y tasas, así como el de las licencias, contribuciones y regalías no tiene relación directa e inescindible con la prestación del servicio de la empresa demandante; en consecuencia, no constituyen gastos de funcionamiento, 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicado Nro , C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

7 razón suficiente para excluir las sumas en discusión, por estos conceptos, de la base de la liquidación de la contribución especial. En lo que tiene que ver con los restantes conceptos, vale decir, servicios personales; órdenes, contratos de mantenimiento y reparaciones; materiales y otros costos operacionales; y órdenes y contratos por otros servicios, se remitió al Plan de Contabilidad para las Entidades Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, examinó su descripción y concluyó que todos pertenecen a la clase 7 y grupo 75, cuyas cuentas hacen alusión a cuentas representativas de los valores causados para el funcionamiento y desarrollo de las actividades de apoyo (procesos para el desarrollo de la prestación del servicio), que tienen relación directa con el objeto social del ente prestador de servicios públicos domiciliarios, porque sirven para lograr el cumplimiento de la misión de la empresa. En consecuencia, los citados conceptos tienen la naturaleza de gastos de funcionamiento y hacen parte de la base de liquidación de la contribución especial. Por lo anterior, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento de derecho, le ordenó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que realizara una nueva liquidación de la contribución especial del año 2011, excluyendo los valores por concepto de impuestos y tasas, así como el de licencias, contribuciones y regalías. 1.6 Recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó que se revoque en lo que tiene que ver con la exclusión de la base gravable para liquidar la contribución especial de los conceptos denominados impuestos y tasas, y licencias, contribuciones y regalías. Explicó que con la sentencia del 23 de septiembre de 2010, citada en la providencia apelada, el Consejo de Estado optó por analizar cada uno de los ítems que conforman la base gravable de la contribución especial, porque no todos los del Grupo 75 podrán integrarla, solo aquellos que tengan relación directa con el objeto social del ente prestador del servicio público domiciliario. En este mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia del 17 de abril de 2008, radicado Nro , C.P. María Inés Ortiz Barbosa. En el caso concreto, los conceptos relacionados con impuestos y tasas, y licencias, contribuciones y regalías, son inherentes al giro ordinario del objeto social del sujeto pasivo de la contribución, pues resulta imposible imaginar que, en sana competencia empresarial y en ejercicio de una actividad lícita no se requieran. Sin el pago de los impuestos y tasas el contribuyente se ve expuesto a sanciones y no resulta incompatible con la contribución especial en estudio, por tratarse de una fuente especial destinada a garantizar el funcionamiento del órgano de control, por lo que no hace parte del presupuesto de la nación; en consecuencia, resulta inherente y concerniente con la prestación del servicio o el ejercicio del objeto social.

8 Por su parte, las licencias, contribuciones y regalías corresponden a aquellas erogaciones que efectúa el ente prestador del servicio público en contratos sobre importación al país de tecnología y sobre marcas y patentes, siempre y cuando se demuestre la existencia del contrato y su autorización por parte del organismo oficial competente. En este caso, no resulta viable el ejercicio del objeto social sin el pago de dicha erogación, por ser concerniente para el éxito del mismo La parte demandante también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, pidió que se revoque y, que en su lugar, se le ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos practicar nueva liquidación de la contribución especial por el año 2011, excluyendo de la base gravable la totalidad de los conceptos en discusión, es decir: servicios personales; licencias, contribuciones y regalías; órdenes, contratos de mantenimiento y reparaciones; materiales y otros costos operacionales; impuestos y tasas; y órdenes y contratos por otros servicios. La decisión del Tribunal desconoció el contenido del artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994, porque avaló la inclusión de rubros constitutivos de costos de producción en el elemento cuantitativo de la base gravable de la contribución especial que, por definición legal debe estar constituida exclusivamente por gastos de funcionamiento. Reprochó la decisión del a quo de incluir cuentas pertenecientes al Grupo 75 costos de producciónpara determinar la base gravable de la contribución especial, porque esa no fue la voluntad del legislador y se desconoce la sentencia del Consejo de Estado del 26 de febrero de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sin número de radicado, que se fundamentó en la sentencia del 23 de septiembre de , mediante la cual se declaró la nulidad del inciso 6 de la descripción de la Clase 5 Gastos, del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios. Por último, destacó que la liquidación oficial está viciada de nulidad por falta de motivación, porque la SSPD se limitó a relacionar una base de liquidación definitiva sin discriminar cada uno de los conceptos, gastos o rubros que la componen, en contravía de lo señalado en el literal e) del artículo 712 del ET. 1.7 Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y de manera adicional, como fundamento de sus pretensiones citó la sentencia del Consejo de Estado del 17 de septiembre de 2014, radicado Nro , C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia La parte demandada propuso la excepción de inconstitucionalidad ante la eventual inaplicación de la Resolución Nro. SSPD del 12 de abril de 2011, que sirve de 5 Se refiere a la sentencia proferida en el proceso con radicado Nro , C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

9 fundamento a los actos administrativos demandados, tal como ocurrió en la sentencia del 17 de septiembre de 2014, radicado Nro , C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Fundamentó esta solicitud por la concepción rígida de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, que torna incompatible la inclusión dentro de los mismos de los denominados costos de producción, Grupo 75, porque, aunque en principio pudieran ser estimados como tales, es evidente la contradicción entre el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Política, junto con el bloque de constitucionalidad integrado por los artículos 365 y 370 ibídem, y el artículo 85-2 de la Ley 142 de El artículo 338 de la Constitución Política al referirse a los principios de legalidad y certeza del tributo, le indicó al legislador que podía permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios que les presten, es decir, que la competencia del legislador quedó definida a que el fin de la disposición que creara fuera el de garantizar la recuperación de los costos de los servicios que se le presten a los contribuyentes. En este orden de ideas, cuando en el artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994, el legislador limitó la facultad de la autoridad de control a los gastos de funcionamiento, vulneró el artículo 338 de la Constitución Política, porque se trata de unos rubros que resultan insuficientes para recuperar los costos en los que incurre la entidad para la prestación de los servicios de vigilancia y control, lo que a su vez conduce a la violación del artículo 370 constitucional, que facultó al Presidente de la República para señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer, por intermedio de la SSPD el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten. Prescindiendo de la interpretación gramatical a la que se ha acudido en las sentencias del Consejo de Estado y acudiendo a la interpretación constitucional, necesariamente se debe concluir que las cuentas del Grupo 75 hacen parte de la base gravable de la contribución especial, porque lo que se pretende es que la autoridad de vigilancia y control recupere los costos en los que incurre en su actividad. En el presente asunto no existe evidencia ni se acredita que la superintendencia, al fijar la contribución especial en discusión, se haya extralimitado en su función y excedido las restricciones establecidas en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, es decir, que haya desbordado la recuperación real de los costos de vigilancia y control. Solo en gracia de discusión y de presentarse ese exceso, la superintendencia tendría que restituir cualquier excedente, en los términos del artículo 85-3 de la Ley 142 de En este orden de ideas y comoquiera que los rubros del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios hacen parte de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio, resultan idóneos para integrar la base gravable de la contribución especial.

10 Tratándose de las licencias, contribuciones y regalías, esta cuenta hace parte de la base gravable, porque corresponden a erogaciones que necesariamente debe desembolsar la empresa sometida a vigilancia y control de la SSPD, en la medida en que se requiere dar cumplimiento a las normas que regulan la utilización de bienes o servicios sometidos a licenciamiento o al pago de alguna contribución o regalía. En lo que tiene que ver con los impuestos y tasas, también hacen parte de la base gravable porque corresponden al valor de los tributos causados por el prestador, tales como el impuesto predial, de industria y comercio, entre otros, así como las contribuciones de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a las comisiones de regulación y superintendencias, y a las contralorías por el ejercicio de vigilancia y control. En conclusión, se trata de cuentas que están asociadas de manera clara y directa con la producción o prestación de servicios de los que el ente prestador obtiene sus ingresos; en consecuencia, hacen parte de la base gravable de la contribución especial. 1.8 Concepto del Ministerio Público El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación solicitó que se modifique la sentencia de primera instancia, para excluir de la base gravable, además de los impuestos y tasas, licencias, contribuciones y regalías, los servicios personales (7505), las órdenes, contratos de mantenimiento y reparaciones (7540), materiales y otros (7550) y órdenes y contratos por otros servicios (7570). Lo anterior, porque el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 señala que la contribución especial constituye un porcentaje referido a los gastos de funcionamiento, pero solo respecto de aquellos asociados al servicio sometido a regulación, más no a los costos de producción, porque esa no fue la intención del legislador. Al respecto, transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010, radicado Nro , C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, posición reiterada en las sentencias del 26 de enero de 2012, radicado Nro , C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 3 de julio de 2013, radicado Nro , C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Concluyó que para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial, no constituyen gastos de funcionamiento los montos incluidos en las cuentas del Grupo 75, gastos de producción; en consecuencia, le asiste la razón a la parte demandante. 1. Problema jurídico CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico planteado por el Tribunal fue el siguiente: Se clasifican como gastos de funcionamiento para efectos de integrar la base gravable de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos todos los rubros del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos?; en consecuencia, el a quo centró el análisis en las cuentas

11 contables que debían hacer parte de la base gravable de la contribución especial a cargo de la demandante, por el año Sin embargo, revisada la demanda, se observa que la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP, adicionalmente propuso como argumento para propender la nulidad de los actos administrativos demandados el de falta de motivación del acto, aspecto que no analizó el a quo, pero, que es objeto del recurso de apelación por parte de la demandante, razón por la que se debe abordar su estudio antes de examinar la base gravable de la contribución especial, porque su prosperidad relevaría a la Sala del análisis de la base gravable del tributo y, por ende, de la discusión sobre la cuantificación del mismo. En consecuencia, en primer lugar, se analizará si la liquidación oficial demandada está viciada de nulidad por falta de motivación y, en consecuencia, los actos administrativos que la confirmaron. En el evento de tenerse por debidamente motivada la actuación de la superintendencia, se procederá a estudiar si las cuentas denominadas impuestos y tasas; licencias, contribuciones y regalías; servicios personales; órdenes, contratos de mantenimiento y reparaciones; materiales y otros costos operacionales; y órdenes y contratos por otros servicios, se deben tener en cuenta para determinar el monto de la contribución especial a cargo de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP, por el año Cuestión previa 2.1 En los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia, el apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de que trata el artículo 4 de la Constitución Política, respecto del artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994, en cuanto el legislador determinó como límite a la autoridad de control para determinar la contribución especial los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la SSPD por la prestación de los servicios de vigilancia y control, con lo que se vulneran los artículos 338 y 370 de la Constitución Política. 2.2 La excepción de inconstitucionalidad ha sido definida por la Corte Constitucional en los siguientes términos: [ ] es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales. 6 En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y 6 Véase en sentencia T-389 de 2009.

12 que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política En el caso concreto, es deber del juez, inclusive de oficio, y con fundamento en el artículo 4 constitucional, que en el evento de determinar que la expresión de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación contenida en el inciso segundo del artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994 de forma clara y evidente resulte contraria a la Constitución Política, inaplicarla bajo la excepción de inconstitucionalidad, 2.4 El contenido literal del aparte que se solicita inaplicar es el destacado: Artículo 85. Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: [ ] La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual. La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente (Subraya la Sala). 2.5 Por la presunta contradicción que surge con los artículos 338 y 370 de la Constitución que, en su orden, disponen: Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. 7 Cfr. la sentencia SU132/13, M.P. Alexei Julio Estrada.

13 Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. Artículo 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten. 2.6 Tratándose de las contribuciones fiscales y parafiscales, el artículo 338 de la Constitución Política dispone que es posible que se autorice a las autoridades para que fijen la tarifa de estos tributos, como recuperación de los costos de los servicios que le presten al administrado (tasa) o la participación en los beneficios que les proporcionen (contribución). 2.7 Ahora bien, en el caso de las contribuciones especiales creadas mediante la Ley 142 de 1994 (artículo 85), se advierte que lo pretendido por el legislador fue: (i) recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión y (ii) recuperar los costos de control y vigilancia que preste la superintendencia a las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia; es decir, obtener su financiación. 2.8 Para el efecto, en la ley creadora de la contribución especial el legislador fijó una serie de pautas y límites, en ejercicio de la amplia libertad de configuración que le asiste en materia tributaria, respecto de la que la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: [ ] (i) la potestad de regular la política tributaria, de conformidad con los fines del Estado, ha sido confiada ampliamente al Legislador; (ii) que de conformidad con esta amplia libertad de configuración en la materia, el Legislador no solo puede definir los fines sino también los medios adecuados e idóneos de la política tributaria; (iii) existe una presunción de constitucionalidad sobre las decisiones que el Legislador adopte sobre política tributaria y corresponde una pesada carga argumentativa para demostrar lo contrario; (iv) que esta potestad del legislador puede ser usada ampliamente para la creación, modificación, regulación o supresión de tributos; (v) que no obstante la amplia libertad de configuración del Legislador en la materia, ésta debe ejercerse dentro del marco constitucional y con respeto de los principios constitucionales y de los derechos fundamentales; y (v) que la potestad del Legislador tiene como correlato la obligación de tributar y el respeto de los principios tributarios de equidad, eficiencia y progresividad Es así, que para la contribución especial en estudio, fue voluntad del legislador que la base gravable fuera el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente y que la tarifa máxima del 1% se aplicara a la citada base gravable, 8 Sentencia C-883 de 2011, citada en la sentencia C-615/13, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

14 facultando a las comisiones y a la superintendencia para que, dentro de ese límite, de manera independiente y con base en el estudio correspondiente fijaran la tarifa especial aplicable Como se advierte, la claridad de estas pautas no permiten hacer una interpretación diferente del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 con el fin de ampliar la base gravable para incluir otros costos, porque corresponden a conceptos diferentes y, esa no fue la voluntad del legislador Adicional a lo anterior, se observa que contrario a lo afirmado por la parte demandada, la determinación de la base gravable en los términos señalados por el legislador consulta lo previsto en el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Política, porque lo que se pretende con la contribución especial, en la forma prevista en la ley creadora del tributo, es recuperar los costos por el control y vigilancia que presta la autoridad administrativa a los administrados, en este caso, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios Es decir, en este caso no se observa una clara y evidente contradicción entre el artículo 338 de la Constitución Política y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como presupuesto para que se aplique la excepción de inconstitucionalidad Respecto del presunto desconocimiento del artículo 370 de la Constitución Política, porque la limitación de la base gravable de la contribución especial a los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, resulta insuficiente para recuperar los costos en que incurre la superintendencia por la prestación del servicio de vigilancia y control, resulta ser una apreciación de la parte demandada sin sustento argumentativo y probatorio. Que además, desconoce que el propio legislador previó la posibilidad de que existieran faltantes presupuestales, caso en el cual, se debe observar lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que de manera textual dispone que [a]l fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia Por lo anterior, tampoco se advierte la contradicción clara y evidente entre el artículo 370 de la Constitución Política y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que permita inaplicar la citada norma legal por vía de excepción; en consecuencia, se negará la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandada. 3. Del fondo del asunto 3.1 De la motivación de los actos demandados Está probado en el expediente que mediante la Liquidación Oficial Contribución

15 Especial Nro del 7 de julio de 2011, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó con cargo a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP, la contribución especial por el año 2011, en la suma de $ Como fundamentos de esta decisión, la SSPD expuso: El Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en desarrollo de las facultades conferidas por el numeral nueve (9) del artículo 23 del decreto 990 de 2002, procede a liquidar el valor de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y las Resoluciones del 12 de abril de 2011 y del 28 de junio de 2011 en los siguientes términos: 1. Que de conformidad con el numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la tarifa máxima de contribución no podrá ser superior al 1% del valor de las erogaciones de gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en la que se haga su cobro. 2. Que una vez efectuada la revisión de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de acuerdo con el artículo primero de la Resolución , el valor a pagar por la contribución de la vigencia 2011 es: 4- ENERGÍA ELÉCTRICA LIQUIDACIÓN SSPD (+) TOTAL BASE DE LIQUIDACIÓN ,00 Total Base ,00 Total Contribución PORCENTAJE % ,00 TOTAL A PAGAR ,00 SON UN MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL PESOS M/C Contra la anterior liquidación de la contribución especial, la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación porque los costos de operaciones como las cuentas 7535 Licencias, contribuciones y regalías y 7565 Impuestos y Tasas no hacen parte de la base gravable de liquidación, dado que estas no tienen relación necesaria e inescindible con la prestación del servicio de energía eléctrica. Y porque en lo que respecta a las cuentas 7540 ÓRDENES Y CONTRATOS DE MANTENIMIENTO, 7505 SERVICIOS PERSONALES, 7570 ÓRDENES Y CONTRATOS POR OTROS SERVICIOS y 7550 MATERIALES Y OTROS COSTOS DE OPERACIÓN, de la misma forma tampoco deber (sic) hacer parte de la base de liquidación de la contribución, dado que estos son 9 Fl.46 c.p.

16 costos asociados a la producción y prestación de servicios de energía eléctrica y no gastos de funcionamiento 10. En consecuencia, solicitó que los citados rubros fueran excluidos de la base gravable para la liquidación de la contribución especial del año Con las resoluciones números SSPD del 30 de septiembre de 2011 y SSPD del 14 de diciembre de 2011, se resolvieron, en su orden, los recursos de reposición y de apelación, en forma desfavorable a las pretensiones del recurrente. A manera de conclusión, la Directora Financiera de la SSPD al decidir el recurso de reposición, expuso que el argumento del recurrente, en el sentido de indicar que los rubros Licencias, contribuciones y regalías y Impuestos y Tasas; así como las (sic) rubros Ordenes y Contratos de Mantenimiento, Servicios Personales, Ordenes y Contratos por Otros Servicios y Materiales y Otros Costos de Operación, no podía ser incluida dentro del concepto gastos de funcionamiento, no está llamado a prosperar, por lo cual debe ser rechazado 11, porque estas cuentas corresponden a la definición jurisprudencial de gastos de funcionamiento señalada por el Consejo de Estado y fueron liquidadas de acuerdo con la metodología señalada por el artículo 85 de la Ley 142 de Por su parte, la Secretaria General de la SSPD al resolver el recurso de apelación, reiteró que las erogaciones por los conceptos señalados cumplen con los propósitos de la definición jurisprudencial 13 de gastos de funcionamiento que conforman la base gravable de la contribución especial Conforme con lo anterior, es cierto que en la liquidación oficial demandada la SSPD no señaló las cuentas ni los valores que conformaron la base gravable de la contribución especial por el año 2011, porque se partió del TOTAL BASE DE LIQUIDACIÓN, pero, en este caso concreto, dicha omisión no resulta suficiente para afirmar que los actos adolecen de nulidad por falta de motivación, porque, como se desprende del contenido del recurso de reposición y en subsidio de apelación, y de los actos administrativos que los resolvieron, la discusión se centró (i) en las cuentas del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios correspondientes a impuestos y tasas; licencias, contribuciones y regalías; servicios personales; órdenes, contratos de mantenimiento y reparaciones; materiales y otros costos operacionales; y órdenes y contratos por otros servicios y (ii) en si dichas cuentas corresponden a gastos de funcionamiento. Además, nótese que tanto los puntos en torno a los que gira la controversia planteada entre las partes en sede administrativa, como los argumentos expuestos en su oportunidad, coinciden con los planteados en la demanda, oportunidad en la que parte demandante, en el acápite de hechos, puntualizó lo siguiente: 10 Fl. 56 c.p. 11 Fl. 65 c.p. 12 Ib. 13 Fl. 73 c.p.

17 La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) al efectuar la liquidación de la contribución especial del año 2011 por el servicio de energía eléctrica, amplió de manera injustificada la base gravable, por cuanto incluyó cuentas que no tienen relación necesaria e inescindible con la prestación del servicio de energía eléctrica, así mismo incluyó costos asociados a la producción y prestación del servicio de energía eléctrica, que no constituyen gastos de funcionamiento. Las cuentas cuya exclusión se solicitó son las siguientes: 7505 SERVICIOS PERSONALES $ , LICENCIAS CONTRIBUCIONES Y REGALIAS $ , ORDEN CONTRAT MTTO REPARAC $ , MATERIALES Y OTR COSTOS OPERAC $ , IMPUESTOS Y TASAS $ , ORDEN CONTRAT X OTROS SS $ ,73 TOTAL PARTIDAS A EXCLUIR $ ,81 En estas condiciones se genera una diferencia sustancial frente a la base gravable para fijar la contribución en relación con el servicio de energía eléctrica en los siguientes términos: LIQUIDACIÓN BASE CONTRIBUCIÓN SEGÚN S.S.P.D. $ $ SEGÚN ESSA ESP $ $ ,20 DIFERENCIA A EXCLUIR $ $ Es decir, no cabe lugar a duda de que la discusión ante la Administración concuerda con la planteada en sede judicial, en la medida en que gira en torno a las mismas cuentas y su vinculación con los gastos de funcionamiento para integrar la base gravable de la contribución, sin que se discuta el valor registrado en cada una de ellas, que necesariamente debe ser tomado de los estados financieros de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, puestos a disposición de la Superintendencia en el sistema Único de Información SUI-, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.2 de la Ley 142 de En este orden de ideas, se concluye que la motivación de la Liquidación Oficial Contribución Especial Nro del 7 de julio de 2011 resultó suficiente para que la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP pudiera controvertir la determinación de la base gravable de la contribución especial del año 2011 y, en consecuencia, la cuantificación del tributo, cuestionando, desde un principio, con ocasión del recurso de reposición y de apelación contra el acto liquidatorio, la inclusión de las cuentas citadas con anterioridad. 14 Fl. 8 c.p.

18 3.1.7 En consecuencia, el acto de liquidación no adolece de vicio de nulidad que invalide el proceso de determinación del tributo, porque la motivación de este acto administrativo resultó suficiente para que el contribuyente ejerciera el derecho de defensa y de contradicción, con lo que se descarta la violación de los artículos 35 del Código Contencioso Administrativo y 712 literal e) del Estatuto Tributario por falta de motivación y, por ende, la prosperidad de este cargo de ilegalidad. 3.2 Contribución Especial consagrada en la Ley 142 de 1994 a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios La Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, en el artículo 85 dispone un mecanismo de recuperación de los costos de los servicios de control y vigilancia prestados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de financiar su funcionamiento La recuperación de dichos costos, en virtud del artículo 85 ibídem, se realiza por medio del recaudo de una contribución especial por parte de la superintendencia y a cargo de las entidades vigiladas La contribución especial se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo de la Ley 142 de De los elementos de la contribución especial, es relevante para el debate que nos ocupa, el de la base gravable que, como se indicó, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de vigilancia y control por la superintendencia, razón por la cual se pasará a analizar qué se entiende por dicho concepto. 3.3 Base gravable de la contribución especial: gastos de funcionamiento asociados al servicio vigilado. Reiteración jurisprudencial. Efectos de la sentencia de nulidad Aunque el Diccionario de Términos Contables contenido en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios define los gastos de funcionamiento como erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley, este concepto resulta amplio e impreciso para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial. Por tal razón, la Sección Cuarta de esta Corporación, ante la ausencia de una descripción legal concreta, ha definido en sus providencias el concepto de gastos de funcionamiento. 15 Artículo 79. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones especiales de ésta las siguientes: [ ] Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de esta Ley; liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda [ ]

19 Así, en sentencia del 9 de noviembre de , al decidir sobre la legalidad del artículo 5 de la Resolución Nro. 25 de 1998 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se definieron los gastos de funcionamiento, como aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico. En el mismo sentido se encuentra la definición dada en la sentencia del 17 de abril de , en la que, al decidir una demanda contra apartes de la Resolución SSPD Nro del 5 de mayo de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo concerniente a la base para liquidar la contribución del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, expresó lo siguiente: Cuando el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la base para liquidar la contribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no se refiere solamente a aquellos gastos que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos de operación definidos así, por el Sistema Nacional de Contabilidad Pública, sino a los gastos que aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes (Subraya la Sala) Por su parte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante Resolución Nro de 2005, entendió por gastos de funcionamiento los que corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso, a saber: - Grupo 51. Administración Sueldos y salarios Contribuciones imputadas Contribuciones efectivas Aportes sobre la nómina Generales Impuestos, contribuciones y tasas - Grupo 53. Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones Provisión para protección de inversiones Provisión para deudores Provisión para protección de inventarios Provisión para protección de propiedades, planta y equipo Provisión para responsabilidades Provisión bienes de arte y cultura 16 Radicado Nro , C.P. María Inés Ortiz Barbosa. 17 Radicado Nro , C.P. María Inés Ortiz Barbosa.