por CARLOS ALBERTO SCHIAVO

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1 Sumario: I. LOS FALLOS COMENTADOS. II. INTRODUCCIÓN. A) CUESTIONES IUSFILOSÓFICAS PRELIMINARES. B) LAS CREEN- CIAS COMO FUNDAMENTACIÓN DE UNA SENTENCIA. III. CITA- CIÓN EN GARANTÍA. A) SU NATURALEZA JURÍDICA, UNA CUESTIÓN OLVIDADA. B) LA EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA. IV. LA DIRECCIÓN DEL PROCESO JUDICIAL DEFENSIVO DEL ASEGU- RADO. A) NATURALEZA JURÍDICA SALVAMENTISTA. B) LA ACTUA- CIÓN CONJUNTA DEL DEMANDADO Y DEL ASEGURADOR CITADO EN GARANTÍA. C) LA ACTUACIÓN EXCLUSIVA DEL DEMANDADO RESPEC- TO DEL OBJETO DEL PLEITO. V. CONCLUSIONES. I Los fallos comentados i. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, por su sala II con la modificación en su composición, tuvo oportunidad de resolver dos casos fundados en un mismo hecho y causa, pero con resultado diverso. ii. Con fecha , los autos Munin, Federico c. Cacciola S.A. s/daños, y con fecha , las actuaciones in re Méndez Claris Gisell c. Cacciola S.A. s/daños, se resuelven sendas causas, que estuvieron motivadas por un accidente ocurrido durante un transporte fluvial y cuando los accionantes viajaban como pasajeros de la lancha Trans Uruguay que había zarpado del puerto de Carmelo (República Oriental del Uruguay) con destino al puerto de Tigre. iii. Se explica que a la hora y media aproximada de navegación por el río Paraná Miní, se produjo una fuerte explosión en el navío que provocó su hundimiento; algunos pasajeros perdieron la vida y otros sufrieron diversos daños. iv. En ambos casos los pasajeros promovieron demanda contra Expreso Cacciola S.A., empresa propietaria de la C O N T E N I D O DOCTRINA mentos y propuesta de resolución del anterior caso y liberando a la aseguradora, en tanto que el Dr. Guarinoni, quien en el caso anterior había adherido al voto del Dr. Vocos Conesa, modificó su criterio al cual adhirió, haciendo mayoría el Dr. Kiernan. (2) Sin adscribir al realismo norteamericano o conductista de OLIVER HOLMES, no es posible desestimar y mucho menos obviar comprender que cuando un ciudadano ejecuta el rol institucional de juez, al tomar la toga no se desprende de su herencia cultural, de la pertenencia social, de su formación académica, como tampoco de sus convicciones religiosas y iusfilosóficas. Seguro de responsabilidad civil. Citación en garantía. Dirección del proceso. El depósito en pago de la suma asegurada y accesorias devengadas, libera al asegurador citado en garantía?, por Carlos Alberto Schiavo... 1 El papel de la jurisprudencia a la hora de la cuantificación del daño a la persona, por José Daniel Mendelewicz... 3 JURISPRUDENCIA D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a DERECHO DE SEGUROS Seguro de responsabilidad civil. Citación en garantía. Dirección del proceso. El depósito en pago de la suma asegurada y accesorias devengadas, libera al asegurador citado en garantía? Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011 ISSN Nº AÑO XLIX ED 244 por CARLOS ALBERTO SCHIAVO lancha y con la cual se había concluido el respectivo contrato de transporte, y citaron a su aseguradora Zurich Iguazú Compañía de Seguros S.A. v. Las cuestiones decididas y que motivan el presente trabajo se refieren a sendas presentaciones efectuadas por la aseguradora, toda vez que en la primera de las causas resueltas, la misma se presentó señalando que la suma asegurada era de US$ con una franquicia del 5%. La aseguradora indicaba que había anticipado $ y tras ello depositó la suma de $ en los autos Méndez Alcoba (que resultaba en estos tiempos el proceso acumulante). vi. Fundamentalmente, la aseguradora entendió que con dicho depósito del total de la suma asegurada había sido por demás explícita respecto de que dejaba la dirección exclusiva del proceso judicial en cabeza del asegurado, invocando para ello el texto del art. 110 de la ley , lo que no fue controvertido en ninguno de los dos casos. vii. En los autos Munin c. Cacciola, el voto ampliamente fundado por el vocal preopinante, Dr. Eduardo Vocos Conesa, al cual adhierieron los otros miembros de la sala, propuso que ciertamente el depósito efectuado por la aseguradora y actividad procesal de la misma encaminada exclusivamente a dejar al asegurado la dirección exclusiva de la causa permitía considerar que la aseguradora debía ser marginada del pleito y liberada más allá de la suma asegurada depositada para que los damnificados cobrasen a prorrata. viii. En los autos Méndez c. Cacciola, la misma sala, con otra composición( 1 ) y teniendo por único fundamento (1) El único cambio de quien fuera el vocal preopinante en el otro caso, ahora con la incorporación del Dr. Santiago Bernardo Kiernan y voto preopinante del Dr. Alfredo Silverio Guzmán, reiterando los funda- SERIE ESPECIAL AUTORIDADES DIRECTOR: CARLOS A. ESTEBENET SECRETARIO DE REDACCIÓN: MARIANO P. CAIA Director: Julio Conte-Grand Consejo de Redacción: Gabriel Fernando Limodio Guillermo Peyrano Luis Alfredo Anaya jurídico una creencia ( En efecto, no creo que sea de aplicación al caso lo dispuesto en el art. 110 de la ley de seguros... el destacado nos pertenece ), resolvió: En este caso, la aseguradora depositó la suma que entendió correspondía al monto máximo asegurado, a las resultas del pleito. En estos términos, no cabe eximirla de la responsabilidad que se adjudica a la demandada, sino, al contrario, condenarla con el alcance de la cobertura emanada del contrato de seguro (...) condenar a la aseguradora, con el alcance de la cobertura, lo que permite al actor concurrir a prorrata con los demás afectados en el cobro del dinero depositado.... II Introducción a) Cuestiones iusfilosóficas preliminares Tal como lo hemos expuesto en varios trabajos anteriores, entendemos que no resultaría atinado efectuar y limitar el análisis de un acto jurisdiccional exclusivamente vinculado con sus aspectos fácticos, probatorios o hermenéuticos normativos, sin recurrir preliminar y brevemente a las cuestiones iusfilosóficas que sustentan, o al menos deberían sustentar, la deliberación lógico-racional de los autores de tal acto( 2 ). Si hasta el mismo positivismo kelseniano reconoce que el orden jurídico debe dotar normativamente a determina- CUENTA N 10760F52 COR ARGEN CASA CE COMERCIAL Seguro: De vida colectivo: cargas del asegurado; denuncia formal del siniestro; incumplimiento; invalidez total; concepto; existencia; porcentajes; interpretación (CNCom., sala C, julio )... 5 Moneda: Pesificación: seguro; contratación en moneda extranjera; finalidad; normativa de emergencia; planteo de inconstitucionalidad; desestimación (CNCom., sala C, diciembre )... 6 Seguro: Seguro de vida anexo a un plan de ahorro previo: cobertura; decaimiento; reticencia; cláusula limitativa de responsabilidad; operatividad (CNCom., sala D, julio )... 9 Seguro: Agentes institorios y no institorios y productor de seguros: diferencias; facultades (CNCom., sala F, julio ) PROVINCIA DE BUENOS AIRES Seguro: Contrato de seguro de vivienda: concertación; recaudos; constatación; aseguradora; obligación; cobertura; rechazo; improcedencia; ley ; aplicación (CApel.CC Mar del Plata, sala III, diciembre )... 14

2 2 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011 dos ciudadanos para la función de decir el derecho( 3 ), sin perjuicio de que esta teoría se niega a reconocer un hecho sociológico básico como dimensión del derecho, como es aceptar que el eufemismo institucional del llamado Tribunal, no es otra cosa en el mundo real o material que seres humanos dotados con determinadas cualidades personales y culturales, en virtud de las cuales cuando una norma determina que ese tribunal esté legalmente facultado para constituir el derecho particular del caso particular, está también aceptando esa dimensión social de los decidores del derecho. Entonces, cuando aceptamos estos hechos básicos del orden de la estructura social, también cabe que reconozcamos que decir el derecho aplicable, interpretar lo que la norma dice no son, ni podrían ser, aisladas de un fundamento iusfilosófico con el cual están dotados estos seres humanos que conforman el llamado Tribunal. De manera que discutir y analizar un fallo implica prioritariamente buscar los fundamentos iusfilosóficos en los que se sustenta dicha resolución( 4 ), sea que resulte de una absoluta adscripción al positivismo excluyente, o por lo que cabría considerar su antípoda mediante una adhesión al trialismo, o bien con las hodiernas interpretaciones económicas o conductistas, lo cierto es que, obviar esta etapa previa sería similar a discurrir erradamente en pseudo debates semánticos sobre la justicia de la solución aportada al caso concreto por la resolución judicial. b) Las creencias como fundamentación de una sentencia En el último de los casos que nos abocamos a analizar, encontramos, sorprendidos, que el único basamento iusfilosófico y jurídico del voto del vocal que fundamentase en definitiva la mayoría del tribunal ha sido el no creer que sea de aplicación un determinado artículo del decreto-ley que regula especial y específicamente la situación que se presentaba ante el juzgador para ser resuelta. Cuenta la historia que cuando Carlos II de España expulsó de sus dominios a los jesuitas, se le preguntó el motivo de tal medida. Y la respuesta del monarca fue concluyente: Por razones que guardo en mi real pecho. Va de suyo que aquella respuesta debería hoy en día devenir inadmisible; no obstante, recurrentemente los hombres de derecho nos vemos sorprendidos por infundados actos jurisdiccionales que dejan graficar con suma claridad la naturaleza de la arbitrariedad, cuando no simplemente y sin eufemismo una desmesura de poder( 5 ). Resulta, por lo tanto, imposible discutir o siquiera analizar racional y metódicamente aquellos inexistentes fundamentos de un fallo que termina nada menos que por obligar sin causa a un tercero que viene a garantizar el cumplimiento de la sentencia por parte del demandado condenado, de manera que se nos impone dotar de fundamentos a la crítica, como a mejorar aquellos que hicieran mayoría en el primero de los casos resueltos. (3) KELSEN, HANS, Teoría pura del derecho, traducción de la 2ª ed. por R. J. Vernengo, México, UNAM, 1982, pág. 342:...el orden jurídico es un sistema de normas generales e individuales entre sí entrelazadas en cuanto la producción de cada norma pertenece a ese sistema se encuentra determinada por otra norma del sistema y en última instancia por su norma fundante básica... ; pág. 249:...Si es que la norma jurídica general debe ser aplicada, sólo puede valer una opinión. Cual ella sea, será determinado por el orden jurídico. Se trata de la opinión que recibe expresión en la sentencia del tribunal. Ella es la única jurídicamente relevante, las opiniones de los demás son jurídicamente irrelevantes.... (4) CASTRO SAMMARTINO, MARIO - SCHIAVO, CARLOS, El plenario Obarrio y la llamada función social del seguro como instituto adecuado a la idea solidarista, LexisNexis, Jurisprudencia Argentina, I, fascículo 7, pág. 47. (5) Ver MOISSET DE ESPANÉS, LUIS, Indemnización de equidad o caridad, Rev. Comercio y Justicia nº 13443, , pág. 2. III Citación en garantía a) Su naturaleza jurídica, una cuestión olvidada Desde la misma modificación del Código de Comercio por parte del decreto-ley se ha venido discutiendo esta cuestión de la naturaleza jurídica del seguro de responsabilidad civil y mucho más cuando a través de la doctrina judicial y autoral se fue instituyendo un nuevo derecho que bien cabe destacar aún no tuvo consagración normativa en nuestra legislación civil ( 6 ) y que se ha dado en llamar derecho de daños ( 7 ). Según este derecho, el eje principal en la interpretación y aplicación de las normas que regulan la responsabilidad civil, frente a una víctima de un hecho ilícito o un incumplimiento contractual que ha producido daños personales, no resultará más un juicio de reproche jurídico contra el agente dañador, quien debería responder y reparar los daños causados. A partir de proponer pretorianamente la vigencia de este nuevo derecho, se invierte el orden de interpretación y se comienza a partir de la existencia de una víctima y sus necesidades para obtener la satisfacción de las reparaciones de los perjuicios sufridos, de suerte que fuera como fuese, alguien deberá afrontar económicamente los costos de esa reparación sin importar otro fundamento jurídico o normativo. Debemos remontarnos al añoso trabajo de MORANDI( 8 ) para ilustrarnos sobre las diversas teorías civilistas que no atinaron a comprender la naturaleza del seguro de responsabilidad civil y que realmente la obligación del asegurador no es accesoria de la del responsable, ni reviste el carácter de solidaria de la de aquél. El damnificado no es titular del crédito del asegurado, la víctima no tiene la titularidad del crédito con fuente contractual contra el asegurador, sino que solamente es la destinataria de la indemnización debida por el asegurador al asegurado para cumplir su obligación de indemnidad. Por lo tanto, la citación en garantía del asegurador al proceso judicial que le sigue la víctima al dañador está única y exclusivamente limitada a satisfacer el crédito del asegurado dañador con causa en el contrato de seguro que nunca se celebró a favor de la víctima( 9 ) ni se la tuvo en miras al concluirlo, sino que teleológicamente la causa del contrato ha sido siempre el patrimonio del asegurado( 10 ). Por lo cual, cabe concluir que el asegurador citado en garantía en el proceso judicial que persigue la satisfacción de una indemnización resarcitoria de daños y perjuicios, no puede estar obligado respecto de la víctima más allá del límite establecido en el contrato de seguro en virtud de cuya validez y vigencia se lo ha traído a juicio. b) La extensión de los efectos de la sentencia Sin necesidad de extendernos en los análisis procesales del título de este acápite, conviene subrayar que los aseguradores citados en garantía no son condenados como los autores responsables del ilícito o el incumplimiento contractual en virtud del cual se le impone reparar los daños y perjuicios causados, sino que al asegurador se lo relaciona exclusivamente con los efectos económicos de la sentencia, se vincula al asegurador (en su carácter de tal y con los límites y términos del contrato de seguro en virtud del cual fuera traído a juicio ) con estos efectos, por lo cual a partir del fallo se lo constituye como codeudor del acreedor en la medida del seguro. La razón y medida inicial del llamado a juicio del asegurador está en el débito de responsabilidad del dañador (6) Aún se encuentra plenamente válido y vigente el art del cód. civil, que reza: No habrá acto ilícito punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia... ; sin que por ello desconozcamos el agregado efectuado por la ley como segundo párrafo del art. 907 del cód. civil:...los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima.... (7) Cabe aclarar que para propiciar una reforma legislativa amplia es que asumimos que a partir de nuestra concepción aristotélico-tomista del orden y organización social, adscribimos filosóficamente a este nuevo concepto reparador dentro del contexto de una normativa solidarista, en la cual quien tiene a su cuidado la comunidad asuma tales reparaciones, fueran estas causadas en el ámbito laboral, en accidentes de tránsito, ambientales o con causa en otras actividades comerciales o industriales, debiéndose además organizar e instrumentar las formas de financiar y brindar las prestaciones de tales fines solidarios de asistencia a las víctimas. (8) MORANDI, JUAN C. F., Estudios de derecho de seguros, Buenos Aires, Pannedille, (9) En contra: BARBATO, NICOLÁS H., La citación en garantía del asegurador, ED, (10) Debiendo reconocer que aquellos seguros de responsabilidad civil impuestos por ley, para ser contratados obligatoriamente, participan del concepto efectivo de garantía de cumplimiento del débito del dañador, y permite aceptar que el legislador estableció su obligatoriedad pensando más en los derechos de la víctima que en salvaguardar el patrimonio del dañador. Lo que conforme LAFAILLE constituiría una delegación imperfecta legalmente establecida para que la víctima, generalmente de daños personales, tenga garantizado el cobro de la indemnización más allá de la suficiencia patrimonial y voluntad de pago del deudor principal. asegurado, y cuando por ley se impuso su contratación, podría estimarse que de alguna manera y en la relación del dañador y la víctima, aparece frente a esta última el asegurador con una figura similar en algún sentido a la fianza, por lo cual, si no existe la obligación principal, no existirá tampoco la accesoria del garante y en la medida de la obligación principal existirá la garantía que fuera otorgada con sus propios límites( 11 ). Es por eso que esta garantía de indemnidad tiene sus propios límites y exclusiones, en virtud de las cuales el asegurador no puede ser obligado más allá de lo que se comprometió. Por tal motivo, las sentencias en aquellos casos en los cuales se citó en garantía a un asegurador, debidamente motivadas y fundadas en derecho, no condenan al asegurador sino solamente al dañador y hacen extensivos los efectos de la sentencia al asegurador, en la medida del seguro. No cabe extendernos en analizar falacias que apartándose de esta estricta lógica legal han inventado la inoponibilidad de los límites del contrato de seguro respecto de la víctima( 12 ) y que fueran sensata y prudentemente fulminadas por la CS( 13 ), pero sí afirmar que mucho menos encuéntrase fundamento legal en imponer al asegurador depositar más de una vez la suma asegurada, que justamente representaba el límite máximo de su obligación. IV La dirección del proceso judicial defensivo del asegurado a) Naturaleza jurídica salvamentista En las Primeras Jornadas de Derecho del Seguro (Morón, 1991) se presentó una ponencia realizada por el Instituto de Derecho de Seguros de San Isidro, bajo la dirección de Nicolás Barbato, que desarrolló este tema, cuyas conclusiones se basaron en: i. Que el art. 110 del libro II, título VI del Código de Comercio establece: El pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero..., significando que el proceso judicial tiene por finalidad resistir la reclamación de quien se dice acreedor de la indemnización de responsabilidad. ii. Por su parte, el art. 72 del mismo cuerpo normativo impone que el asegurado está obligado a proveer lo necesario, en la medida de las posibilidades, para evitar o disminuir el daño y a observar las instrucciones del asegurador.... iii. Además, conforme surge de las normas procesales, más allá de los términos de la demanda en orden a la cuantía de la misma, lo cierto es que todo el proceso probatorio que concluye con una resolución fundada, que en caso de hacerse lugar a la reclamación, establece las pautas y bases para que se efectúe la liquidación respectiva. De manera que el mismo proceso judicial es un proceso de liquidación de las sumas indemnizatorias por las que debe responder el demandado y en virtud del contrato de seguro y en sus límites, el asegurador. Por lo cual, el demandado asegurado debe observar las instrucciones del asegurador para resistir la pretensión del tercero dando así cumplimiento a la carga de salvamento en su manifestación especial y específica para los seguros de responsabilidad civil, aun cuando concurra al proceso con su propia asistencia letrada. b) La actuación conjunta del demandado y del asegurador citado en garantía El mentado art. 110 concluye en su inc. a) exponiendo que cuando el asegurador deposite en pago la suma ase- (11) Toda vez que así lo permite expresamente el art del cód. civil:...el fiador puede obligarse a menos y no a más que el deudor principal.... (12) Análisis que ya hemos realizado al comentar el plenario Gauna Obarrio (CASTRO SAMMARTINO, MARIO - SCHIAVO, CARLOS, El plenario..., cit.; y La Ley, ; LL, 2007-A DJ , RCyS 2007, La Ley , con nota de CASTRO SAMMARTINO, MARIO E. - SCHIAVO, CARLOS A.; LL, 2007-B-50, con nota de CASTRO SAMMARTINO, MARIO E. - SCHIAVO, CARLOS A. (13)...la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación..., CS Fallos: 329:3054 y 3488, ibídem causas C.724.XLI. Cuello, Patricia Dorotea c. Lucena, Pedro Antonio, eldial - AA3F79; ídem O.166.XLIII Obarrio, María Pía c. Microómnibus Norte S.A. y otro s/daños y perjuicios [eldial - AA3A6C]; ídem V.389.XLIII Villarreal, Daniel Alberto c. Fernández, Andrés Alejandro ; ídem, Gauna, Agustín y su acumulado c. La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro, CS,

3 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de gurada y el importe de los gastos y costas devengados hasta ese momento, dejando al asegurado la dirección exclusiva de la causa, se liberará de los gastos y costas que se devenguen posteriormente.... Una lógica hermenéutica nos evidenciaría fácil y claramente que existe regular y normalmente una dirección del proceso, compartida o conjunta entre asegurado y asegurador, aun cuando el demandado asegurado concurra al proceso con su propia asistencia letrada. Ello es así, puesto que, como entendemos lo expusieran HALPERIN y MORANDI, hay una diferencia entre dirección del proceso y asistencia letrada en el proceso. El abogado (cualquiera fuera su cliente y mandante) en su carácter de mandatario (conf art. 1870, inc. 6º, cód. civil) está obligado a seguir las instrucciones de su mandante, fuera que estén expresamente determinados en la procura, fuese que surgen de la naturaleza del negocio jurídico de que se trata, o bien de especiales instrucciones que se pueden dar en el devenir del cumplimiento de la manda. El mandante es el director del proceso, el que da las instrucciones, y el abogado es quien tiene a su cargo la asistencia letrada en el proceso. Por lo tanto, cuando se está en un proceso de daños y perjuicios en el cual se reprocha una conducta ilícita al demandado contra quien se dirige una acción de reclamación indemnizatoria obligándole a responder civilmente y este accionado, a su vez (o el mismo accionante), cita en garantía al asegurador del demandado, es obvio que se hace en virtud de la existencia de un contrato de seguro válido y vigente. En ese contrato, y conforme al Código de Comercio, se ha establecido que la dirección del proceso la tienen el demandado y el asegurador en conjunto, en la medida en que el límite de la suma asegurada fuera inferior al monto de la demanda, o solamente el asegurador cuando el monto asegurado es superior al de la demanda, debiendo insistir que ello sin perjuicio de que el asegurado se haga representar por su propio abogado, a quien debió hacer saber que quien detenta la dirección del proceso y de quien recibirá instrucciones es del asegurador. c) La actuación exclusiva del demandado respecto del objeto del pleito Como habíamos visto, cuando la suma asegurada es inferior al monto de la demanda, existe una co-dirección del proceso, o una dirección compartida en virtud de la concurrencia de intereses del asegurado y del asegurador. En esa co-dirección y participación compartida, se dará igualmente la aportación proporcional de las sumas correspondientes al capital de la eventual condena, intereses y costas( 14 ). (14) E igualmente participarán proporcionalmente en la asunción de las costas para el caso en que resulta un rechazo de la demanda o una terminación anormal del proceso judicial. Pero cuando el asegurador, por una suma inferior a la suma demandada, entiende conveniente depositar la suma asegurada, se liberará de los gastos y costas que se devenguen posteriormente, siempre y cuando deje la dirección del proceso exclusivamente al asegurado. Esto no significa que el asegurador no pueda realizar actos procesales en ejercicio de sus propios derechos, sino que la ley determina como condición de la liberación de gastos y costas posteriores a que decline y efectivamente dé por perdida su aptitud contractual de dirigir, dar instrucciones e intervenir en el proceso defensivo que, a partir de ese acto del asegurador de depositar y ceder la dirección, llevará en forma exclusiva el asegurado. La pregunta obvia respecto de los casos que nos cabe comentar es: cuáles resultarían los gastos y costas en un segundo proceso que por alguna inobservancia de lo prescripto en el art. 119 del régimen legal del contrato de seguro no fue acumulado al que previno en el cual el asegurador limitó su presentación a indicar la existencia de ese otro proceso anterior en el que ya se había depositado el total de la suma asegurada y en el cual se dejó al asegurado de manera exclusiva la dirección del proceso. La respuesta, que si bien luce elemental se impone en virtud del desacierto del segundo fallo, es que no hay ningún gasto ni costa por el que deba responder el asegurador en ese segundo proceso no acumulado al que previno. No cabe admitir que judicialmente se desconozca y se deje de aplicar una norma tan simple y que no deja duda alguna sobe la materia que regula, que es válida y vigente, y cuando nunca se planteó la inconstitucionalidad de una presunta norma procesal inserta en una normativa de fondo como es del caso el ya analizado art. 119 del título VI del libro II del cód. de comercio. Una vez que el asegurador efectuó el depósito judicial en pago incondicional de la totalidad de la suma asegurada, dejando la dirección del proceso defensivo y representación letrada en forma exclusiva al asegurado, aun habiendo pluralidad de damnificados y un grave desconocimiento judicial del derecho aplicable al caso, no se podría dar una interpretación distinta a los art. 110 y 119 antes mentados, con que no fuera la total liberación del asegurador respecto del demandado asegurado, de todos la pluralidad de damnificados por las sumas de condena, intereses, gastos y costas. Así lo interpreta correctamente el vocal Vocos Conesa cuando expone: Si se tiene en cuenta la limitada actuación de la compañía de seguros y su falta de dirección del proceso conforme lo anticipo a fs. 85/86, aspecto que aparece en buena medida aceptado por el actor puesto que no le notificó diversas resoluciones y, en particular, la de desacumulación de la causa, no es razonable sostener que medio una intervención de (...) hasta el final del proceso y que por ello no se exime de hacerse cargo de la condena y del pago de las costas. A ambos extremos tiene derecho, en el caso, por aplicación del art. 110 de la ley Y si con este remedio el accionante se viera perjudicado por no participar de la prorrata del capital asegurado aspecto sobre el que no cabe abrir juicio aquí, y ahora, tal consecuencia sería el resultado de su propio obrar voluntario y discrecionalmente asumido al requerir, en reiteradas oportunidades, que estos autos fueran desacumulados de la causa Méndez A. c. Cacciola S.A. en la que el capital asegurado fue objeto de oportuno depósito.... Queda sin embargo por dilucidar y analizar cómo habrá de funcionar la prorrata respecto de la suma asegurada depositada habiendo pluralidad de damnificados accionando en diversos procesos no acumulados o bien desacumulados. Aun cuando queda claro que el asegurador no puede ser compelido por vías legales regulares y normales a realizar nuevos aportes o depósitos cuando ya se ha agotado la totalidad de la suma asegurada en un depósito previo ocurrido en el proceso judicial que previno, la única posibilidad lógica de participación de varios damnificados sobre una determinada suma de dinero es por aplicación de los principios generales del derecho respecto de la intervención de múltiples acreedores. Estos principios generales de múltiples acreedores sobre un capital único y común, los podemos inducir de entre varias disposiciones como son el art. 223 de la ley y otro tanto se verifica en la ley , lo que permite sostener que el acreedor desconocido o aquel conocido que no se han presentado a su debido tiempo (como es el caso de múltiples damnificados por un mismo hecho generador de responsabilidad) para ejercer sus acreencias y acceder a prorrata sobre un capital único y común, asumen las consecuencias de su tardía presentación si esa suma se agotó en el pago a prorrata de los demás acreedores presentados oportunamente. V Conclusiones A guisa de sintético colofón de este trabajo, podemos concluir que el legislador mercantil reformista del título VI, libro II del Código de Comercio aportó una solución más clara y determinante: Se deben acumular todos los procesos con aquel en el que se previno, si los distintos actores se oponen a cumplir la ley o bien los jueces aceptan que esto ocurra a petición de parte, o bien desconociendo lo solicitado por la aseguradora, entonces no se puede hacer cargar al asegurador de las consecuencias disvaliosas del incumplimiento de la ley y será la parte o el Estado Nacional Poder Judicial el que deberá asumir sus propios desatinos jurídicos. VOCES: SEGURO - PROCESO - DAÑOS Y PERJUICIOS - NA- VEGACIÓN - TRANSPORTE - PAGO - DEPÓSITO JUDICIAL - DERECHO - SENTENCIA - PODER JU- DICIAL - ABOGADO - CONTRATOS - MANDATO El papel de la jurisprudencia a la hora de la cuantificación del daño a la persona Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. LA EXPERIENCIA EN LA JUS- TICIA NACIONAL EN LO CIVIL. III. EL PAPEL DE LA JURISPRU- DENCIA EN LA CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO. IV. CONSIDERACIO- NES FINALES. I Introducción Fácil es intuir que el momento más delicado y dificultoso en la tarea del magistrado es traducir, en términos económicos, las consecuencias extrapatrimoniales que derivan de un daño. Un sistema de base para la liquidación del daño ha sido el reclamo constante de la doctrina europea( 1 ) y de la latinoamericana( 2 ). (1) La varietà e variabilità dei criteri utilizzati e utilizzabili dai diversi giudici (i criterio talvolta differiscono addirittura da Sezione a Sezione dello stesso Tribunale) infatti, da un lato, determinano condizioni di inquità nei confronti dei cittadini che abbiano subito un danno, por JOSÉ DANIEL MENDELEWICZ A nuestro entender, la jurisprudencia actuaría de auxilio para transitar la difícil labor de estimar el valor monetario de un daño. Siempre como punto de partida y no como punto de llegada. El precedente judicial es un elemento persuasivo que actúa de valladar para sumas desproporcionadas, por altas o por bajas. dall altro, introduce elementi di forte inestabilità sull equilibrio tecnico delle compagnie di assicurazione: il compito del settore assicurativo è la gestione del rischio, non la gestione dell incertezza (COMANDÈ, GIO- VANNI - TURCHETTI, GIUSEPPE, Una prima análisis dei criterio di liquidazione del danno alla persona proposti dall Isvap, en Danno e Responsabilità, nº 2/1999). Questa situazione conduce a discrasie, che, considerate dal punto di vista del danneggiato, portano, in via esemplificativa: ad una incertezza sull an e sul quantum del risarcimento; ad una discriminazione delle vittime a seconda delle modalità con cui il danno si è verificato; ad una incertezza nel calcolo dell oportunità di copertura assicurativa e ad una incertezza nella determinazione del rischio assicurato (first party insurance). La cuantificación del daño estaría compuesta por dos etapas trascendentes: por un lado, la aplicación analógica de los precedentes judiciales, a fin de garantizar una liquidación homogénea en los perjuicios similares; y por otro lado, las peculiaridades subjetivas de la víctima para incrementar o disminuir el importe. Las cuantificaciones jurisdiccionales repercuten decididamente en otros parecidos, y hasta en los disímiles a raíz de una comparación que los distancia. Desde luego, la vida es de una riqueza infinita y ninguna persona es igual a otra. Pero hay lesiones parecidas, por lo cual, si los montos fijados no responden a una variación de circunstancias, resultan arbitrarios. La delegación absoluta de la cuantifi- Considerate dal punto di vista delle attività economiche, portano in via esemplificativa: ad una incertezza dei costi dai danni provocati alle vittime; ad una incertezza nella assunzione di prevenzione dei danni; ad una incertezza nel ricorso alla copertura assicurativa, là dove essa non sia obbligatoria ma volontaria. Considerate dal punto di vista delle società di assicurazione, portano in via esemplificativa: ad una incertezza sul rischio da calculare; ad una incertezza sulle tariffe da praticare; a costi inerenti a indennizzi fluttuanti. L impressione che si registra è che la valutazione del danno non possa più essere affidata ad una serie innumerevole di soluzioni giudiziali dei singoli casi, tra loro non coordinate, e che si debba comunque

4 4 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011 cación en el parecer íntimo de los magistrados tornaría inútiles los repertorios jurisprudenciales, pues las sentencias carecerían de proyección doctrinal hacia casos semejantes. La tendencia actual es precisamente inversa: a los sumarios judiciales suele adicionarse una breve descripción de los hechos gravitantes, así como una tabla de cuantificación del daño referente al caso concreto, con el modificare la situazione, o attraverso il coordinamento dei modelli giudiziali o attraverso la fissazione di regole e criteri dettagliati effettuata per via autoritativa (ALPA, GUIDO, La responsabilità civile. Parte generale, Utet Giuridica, pág. 681). I guidici di merito, in assenza di parametri uniformi hanno proceduto all elaborazione di diverse metodologie per la valutazione del danno alla persona, basandosi su dati estremamente incerti e di contenuto assai diferente nei diversi collegi giudicanti. Tuttavia, pur non pervenendo a risultati univoci, i guidici hanno liquidato i danni di cui si tratta in centinaia di fattispecie concrete, contribuendo alla creazione di una base di dati suficientemente vasta e, probabilmente, nel suo complesso omogenea. Grazie alle moderne tecnologie informatiche è oggi possibile estrapolare ed aggregare questi dati in modo tale da avviare un processo di omogeneizzazione valutativa volta, per un verso, ad evitare abnormi disparità di trattamento per fattispecie simili e, per altro verso, a fornire parametri attendibili per l aprrezzamento delle singole lesioni sub iudice. È di palmare evidenza come la raccolta e l elaborazione di questi dati preccedenziali possa fornire anche un valido supporto al giudice per il processo logico decisionale nonché per la sua esplicitazione in sede di redazione della sentenza. Peraltro, siffata base informativa non corre il rischio di cristallizzarsi, ipostatizzando le valutazioni rinvenibili nelle precedenti decisión, giacché sarebbero gli stessi precedenti a fornire tutti gli elementi necessari per l analisi comparativa delle fattispecie, consentendo una più oculata stima del danno ed un aggiornamento costante dei dati (COMANDÈ, GIOVANNI, La valutazione del danno alla salute, Cedam, pág. 505 y sigs.). Si tratta della construzione di un insieme di tabelle in cui vengano esposti i dati, estrapolati dalle singole pronunce, che rilevano ai fini della quantificazione dei danni non patrimoniali. Ovvero una descrizione qualitativa della lesione e dei danni, e un report quantitativo delle somme allocate in resarcimento. Da qui deve prendere l avvio una reflessione tipicamente per analogia (...). Nella pratica un caso simile vale più di mille ragionamenti. Il ragionamenti per casi simili debe d ora in poi costituire il perno della riflessione sulla quantificazione dei danni non patrimoniali (MONATERI, PIER GIUSEPPE, La valutazione dei danni non patrimoniali: il criterio della piramide, en Danno e Responsabilità, nº 2/2005). La conoscenza delle soluzioni adottate in casi simili a quello in giudizio può resultare decisiva: i danneggiati sono interessati a conoscere il trattamento in precedenza riservato a casi analoghi; le compagnie di assicurazione ed i danneggianti hanno necessità di stimare con ragionevole certezza il quantum respondeatur; il giudice deve motivare la sua decisione ed in ciò può essere facilitato dall analisi comparativa di precedenti simili. La maggiore quantità e qualità delle información riequilibrerebbe eventuali asimetrie o carenze informative, agevolando una valutazione più equa del danno, e potrebbe risolversi in un incentivo alla transazione non più basata sull incertezza del risultato liquidatorio ottenibile in giudizio (forensic lottery) dovuta a squilibri informativi, ma su di una base informativa sufficiente, in grado di anticipare il risultato dell apprezzamento giudiziale. In altri termini, qualora la possibile equa liquidazione ottenibile in giudizio sia conoscibile ex ante, sembra naturale attendersi che le parti non attuino un comportamento strategico. Infatti, difficilmente il danneggiato sarà portato ad avanzare pretese risarcitorie notevolmente superiori a quanto ragionevolmente attendibile, con il rischio, ad esempio, di avere compensate le spese processuali; altrettano difícilmente il danneggiante e, a maggior ragione, un impresa di assicurazione offrirà un risarcimento inferiore alle attese con il rischio di affrontare invano i costi del contenzioso e di dovere alla fine pagare il risarcimento originariamente rifiutato alla controparte, ed oltre il massimale di polizza. Si ritiene, pertanto, che l eliminazione dell alea connessa all incertezza del quantum respondeatur con contestuale abbattimento dei costi di eventuali transazioni possa condurre contemporaneamente ad una più efficiente allocazione delle risorse senza dovere rinunciare ad una giusta compensation dei danni. Peraltro, qualora il risultato transattivo, nel senso prima esplicitato, non fosse raggiunto, l organo giudicante sarebbe comunque dotato di ogni informazione utile ad una liquidazione ispirata a parametri di base uniformi, differenziabili in riferimento al caso concreto (COMANDÈ, GIOVANNI, La valutazione..., cit., pág. 505 y sigs.). (2) La creación e implementación de un parámetro objetivo para la liquidación del perjuicio extrapatrimonial más relevante que surge de la lesión corporal, luce más apropiado que mantener esa enorme brecha que existe actualmente en Colombia entre una jurisdicción y otra, entre un juez y otro, y que ha dado licencia, por ausencia, precisamente, de una base uniforme, para que se levanten marcadas diferencias (y desigualdades) entre las indemnizaciones de lesiones esencialmente idénticas. El derecho a la igualdad de las víctimas así lo exige y, adicionalmente, constituiría una guía para demandantes y jueces, quienes de ese modo sabrían cuánto pedir y por cuánto condenar. Parámetros objetivos que estarían constituidos por un examen médico legal que arrojase un porcentaje de incapacidad que luego se liquidaría en modo más o menos objetivo, o similar al menos, para todas las víctimas de igual tipo de lesión y grado de incapacidad, sin que ello se constituyese en óbice para un posterior ajuste de la indemnización a las particularidades del caso concreto (KOTEICH KHATIB, MILAGROS, La indemnización del perjuicio extrapatrimonial [derivado del daño corporal ] en el ordenamiento francés, Revista de Derecho Privado, nº 18, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, págs. 159/204). explícito objetivo de que ello sirva para invocar la doctrina del fallo o, en su caso, para no tenerlo en cuenta ( 3 ). II La experiencia en la Justicia Nacional en lo Civil Ingentes esfuerzos se observan en la doctrina y en la jurisprudencia para estructurar ciertas pautas mínimas de previsibilidad de los montos, necesarios para los justiciables (actores, demandados y aseguradores), para los jueces (so riesgo de revocación de sus decisiones) y para el sistema jurídico y económico (a fin de determinar cómo asumir, de la mejor manera, la externalidad provocada por el deber de reparar el daño injusto)( 4 ). La confección de bancos de datos es un instrumento idóneo para racionalizar las indemnizaciones. En efecto, un eficiente sistema de información permite consolidar criterios de liquidación del daño, adecuar equitativamente las indemnizaciones al caso concreto y establecer una razonable previsibilidad. En el ámbito de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a lo largo de dos décadas, se vienen recopilando decisiones judiciales. Los precedentes son incorporados a una base de información que el operador del derecho selecciona por analogía. Dable es recordar que el ser humano es único en el universo. Sin embargo, en materia de daños corporales, muchas lesiones se asemejan; los dictámenes periciales evalúan las incapacidades y determinan un porcentaje de minusvalía. Entonces, a partir de determinados elementos que surgen del expediente (v.gr., informes periciales, historias clínicas, sentencias) se logra agrupar caracteres comunes a los damnificados (edad, sexo, capacitación, condición social y económica, lesiones y secuelas, porcentajes de discapacidad) que resultan relevantes( 5 ). III El papel de la jurisprudencia en la cuantificación del daño En un recorrido por la jurisprudencia se observa la aplicación del precedente judicial como herramienta para cuantificar el daño extrapatrimonial:...en lo que refiere al quantum indemnizatorio, no puede soslayarse que esta Sala ha venido concediendo por este concepto en casos como el de autos sumas sustancialmente inferiores a las establecidas en el pronunciamiento de grado (se transcriben las citas de los fallos). (...) El criterio adoptado por esta Alzada se condice con lo resuelto por otras Salas de la misma Cámara en situaciones similares a las que se ventilan en la especie; circunstancia que ha Lo ideal en esta materia sería establecer grupos de casos típicos según el interés extrapatrimonial concretamente lesionado, y de acuerdo con la identidad o la similitud de la ratio decidendi, construir la jurisprudencia alrededor de ellos; vale decir, ciertos tópicos o parámetros que pudieran actuar, mediante la consulta del precedente, a modo de amarras contra la excesiva fluctuación de las indemnizaciones (MARTINS COSTA, JUDITH, Los daños a la persona en el derecho brasileño y la naturaleza de su reparación, RCyS 2001,101). Es necesario el conocimiento y la difusión de las diversas indemnizaciones fijadas (...), enfatiza la jurista uruguaya BEATRIZ VENTURINI, incluso como una forma de evitar la denominada lotería judicial, pues favorece el incremento de transacciones. Partiendo de ciertos parámetros comunes, el juez deberá llegar a la cifra que estime justa de acuerdo a las especiales circunstancias de cada caso concreto. Resulta imprescindible conocer permanentemente los montos que se están manejando en la jurisprudencia, como un principio de base de cálculo sobre la cual se harán luego los ajustes particulares. En este tema, en que al parecer, se han alcanzado ambos extremos, de lo exiguo a lo exagerado, debe intentar lograrse en la medida de lo posible, el punto de equilibrio. En efecto, los montos han llegado incluso a la prensa nacional y extranjera, que nunca fue ajena a la cuestión, dado su alto interés para la sociedad (VENTURINI, BEATRIZ, El daño moral en nuestra jurisprudencia y en el derecho comparado, 2ª ed., Fundación de Cultura Universitaria, págs. 98/101). De este modo, luego de una explicable inicial etapa de inconveniente anarquía en la fijación de reparaciones por los diversos jueces de un mismo país, se podrá llegar, a través de la jurisprudencia, a uniformar las reparaciones que se fijan frente a una misma lesión (FERNÁN- DEZ SESSAREGO, CARLOS, Los jueces y la reparación del daño al proyecto de vida, Revista Oficial del Poder Judicial, año 1, nº 1, Lima, Jusper, 2007). (3) ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, Resarcimiento del daño moral, Astrea, pág. 60 y sigs. (4) MOISSET DE ESPANÉS, LUIS - MÁRQUEZ, JOSÉ F., Reparación de daños y responsabilidad civil, Zavalía, pág (5) MENDELEWICZ, JOSÉ, Cuantificación judicial del daño a la persona. Método del caso análogo, LL, 2008-A sido corroborada al consultar los precedentes publicados en el Sistema de Cuantificación de Daños de la Oficina de Proyectos Informáticos de la Cámara Nacional en lo Civil. A tenor de lo decidido en los citados precedentes, y sin desconocer que cada caso concreto tiene sus particularidades, se estima que el importe otorgado por el a quo, por la partida en estudio, resulta elevado. Es por ello que, en pos de la seguridad jurídica, la coherencia que es dable requerir en las sentencias, y la necesidad de que reine cierto grado de previsibilidad en los procesos judiciales, se habrá de proponer al Acuerdo que se disminuya el monto indemnizatorio ( 6 )....Al haberse consultado recientes precedentes publicados en el Sistema de Cuantificación de Daños de la Oficina de Proyectos Informáticos de esta Cámara, en los que se han resuelto cuestiones similares a las que se ventilan en el caso de autos (se detallan citas); ello a fin de despejar la incertidumbre generada al momento de cuantificar, se estima prudente elevar el monto ( 7 )....Se ha tenido en cuenta para la fijación de este valor las indemnizaciones otorgadas en el fuero para secuelas de esta naturaleza en personas de edad aproximada a la de la actora, contenidas en la base de cuantificación de daños de esta Cámara Nacional en lo Civil, publicada en la página ( 8 )....La objetivación del quantum mediante precedentes judiciales si bien opera como una pauta de cuantificación del daño moral que se vale, en rigor técnico, de una metodología analógica no es absoluta, pues, de lo contrario, el magistrado podría caer en una suerte de inercia. Una común valuación cuantificadora suministra seguridad, pero no garantiza la justicia si elimina el mérito personalizado por cada tribunal, quien debe analizar si el monto reflejado en similares precedentes es ajustado, excesivo o insuficiente según el caso que le toca juzgar. (...) Ahora bien, tratándose de accidentes de tránsito, se constatan los siguientes registros en la jurisprudencia de orden local (citas). En este contexto de precedentes judiciales y en su cotejo con las circunstancias de hecho del sub lite, el monto que por tal ítem resarcitorio condena el Tribunal de Mérito luce adecuado ( 9 )....Es clara, pues, la incoherencia y contradicción en que se incurre, puesto que si el a quo partió de la premisa de que ambas controversias son análogas a punto tal que atribuyó a la primera, virtualidad suficiente como para condicionar la conformación de las partidas en el presente litigio, ha debido explicar adecuadamente los motivos por los cuales resultaba pertinente apartarse ahora de la solución propiciada en aquel expediente( 10 ). IV Consideraciones finales La preocupación por la disparidad de los montos de condena es un denominador común en muchos países de América latina. Los poderes judiciales deben usufructuar de las ventajas que ofrece la informática y crear bancos de datos que contengan el quantum de las indemnizaciones anteriormente fijadas, para luego establecer comparaciones delante de los casos similares( 11 ). Esta herramienta es un válido soporte para alcanzar soluciones unívocas y una base que permita al intérprete fundamentar la decisión. La complejidad de cada situación no impide trazar líneas generales que sirvan de apoyo para lograr un resarcimiento justo. VOCES: SEGURO - JURISPRUDENCIA - DAÑOS Y PERJUI- CIOS - PODER JUDICIAL - DAÑO MORAL - INFOR- MÁTICA (6) CNCiv., sala B, C. N. A. c. A. O. y otros s/daños y perjuicios, Voto del Dr. Mauricio Luis Mizrahi. MJJ (7) CNCiv., sala B, V. Q., D. A. c. Nuevos Rumbos S.A. (línea 132) s/daños y perjuicios. Expte. Libre nº del Voto del Dr. Claudio Ramos Feijóo. (8) CNCiv., sala D, B., L. E. c. A., O. R. y otros s/daños y perjuicios. Expte. Libre nº del Voto de la Dra. Ana María Brilla de Serrat. (9) C8ªCC Córdoba, D., S. y otro c. R., M. s/ordinario, (10) CS, B. de G., M. A. y otro c. Sanatorio Agote y otros s/recurso de hecho, Dictamen del Sr. Procurador General. (11) MENDELEWICZ, JOSÉ, La sistematización de precedentes judiciales. Herramienta para la cuantificación del daño moral, ED,

5 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de JURISPRUDENCIA Seguro: De vida colectivo: cargas del asegurado; denuncia formal del siniestro; incumplimiento; invalidez total; concepto; existencia; porcentajes; interpretación. 1 La falta de denuncia del siniestro ante el empleador obsta al progreso de la acción por cobro de la indemnización derivada de un seguro de vida colectivo, pues, más allá de que en el contrato se haya previsto que la denuncia debe ser cursada a la aseguradora por el principal, para ello se requiere la formalización de una denuncia ante este último por el beneficiario, en orden a poner en funcionamiento el inicio del trámite para el cobro del seguro; lo cual, de modo alguno puede interpretarse cumplido con el conocimiento que el empleador pudo haber tenido sobre la enfermedad de su empleado en razón de las constancias de su historia clínica. Ello es así ya que el art. 46 de la ley consagra un estricto sistema de cargas y obligaciones a fin de dar agilidad y rapidez al cumplimiento del contrato de seguro y permitir al asegurador la realización de todas las indagaciones necesarias respecto de las causas del siniestro y la magnitud del daño. 2 Al no haberse acreditado que el beneficiario del seguro colectivo motivo de autos hubiese formalmente denunciado el siniestro ante su empleador, cabe concluir que la aseguradora accionada no pudo expedirse en término rechazándolo o aceptándolo, ya que recién habría tomado conocimiento del mismo con la demanda, por lo que, en el caso, no puede invocarse el art. 56 de la Ley de Seguros. 3 El concepto jurídico de invalidez total no puede caracterizarse de un modo puramente abstracto, desvinculado de las circunstancias personales del asegurado y de la concreta relación de trabajo que cumplía en la empresa, al margen de ponderar eventuales o probables variaciones en la prestación de los servicios, acordes con las posibilidades efectivas de las fuentes de trabajo. 4 Si bien la ley no establece pautas numéricas para determinar lo que debe entenderse por incapacidad absoluta, para alcanzar ese grado no se requiere paralización total de las funciones motoras, pues la existencia de una capacidad residual puede valorarse útil desde el punto de vista médico, pero no puede computarse como posibilidad de ejercer un trabajo productivo en condiciones de competencia, por lo cual, la jurisprudencia ha mantenido cierta uniformidad en cuanto a que la tasa de incapacitación que corresponde valorar como total es del 57%. En consecuencia, dado que en el caso el porcentaje de incapacidad más alto informado (52%) no llega al mínimo antes referido como para ser considerado con una incapacidad total y permanente, cabe concluir que el siniestro no se configuró y que, por lo tanto, nada pudo ser aceptado tácitamente por la aseguradora. 5 La cláusula de la póliza que instrumenta el contrato de seguro colectivo motivo de autos en tanto define a la incapacidad total y permanente del asegurado como el estado de invalidez e inhabilitación para desempeñar por cuenta propia o en relación de dependencia cualquier actividad remunerativa no puede ser interpretada en sentido literal, pues ello equivaldría a facultar a la aseguradora a denegar en todos los casos la prestación debida y a dejar al contrato sin función, ya que resulta difícilmente imaginable la configuración de supuestos de incapacidad que absolutamente impidan el desempeño de cualquier actividad remunerada. R.C. 106 CNCom., sala C, julio Torres, Santiago c. Caja de Seguros S.A. s/ordinario. En Buenos Aires a los 6 días del mes de julio de dos mil diez, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos Torres, Santiago c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario (expediente nº , Juz. 26, Sec. 52) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Garibotto, Monti, Kölliker Frers. Intervienen en la presente el Dr. Alfredo A. Kölliker Frers conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara, nº 26/10 del ; el Dr. José Luis Monti, en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 768/777? El Dr. Juan R. Garibotto dice: I. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En la sentencia de fs. 768/777 la sra. juez rechazó la demanda iniciada por Santiago Torres, por cobro de la indemnización por incapacidad total y permanente derivada del seguro de vida colectivo contratado por su empleador Gendarmería Nacional con la Caja de Seguros de Vida S.A. Para fallar de tal modo, consideró que el actor no probó haber efectuado en el tiempo establecido en la Ley de Seguros la denuncia del siniestro ante la aseguradora. Expuso que recién en el alegato la accionante se refirió a una supuesta aceptación tácita del siniestro. Señaló la sentenciante que la demandada sólo podía pronunciarse en término respecto de la procedencia o no del siniestro luego de recibir la denuncia y que ésta debía hacerse por medio del principal, lo que no fue acreditado. Al no dar cumplimiento con la ley :46, se tornó operativa la sanción del artículo siguiente. Destacó la a quo que el accidente que refirió el actor sucedió en el año 1978 y la operación que desembocó en su calificación como disminuido actividad física se realizó en 1986, mientras que la demanda recién se inició en mayo de Agregó también que la displasia de cadera izquierda sufrida por el accionante es de origen congénito según el expediente labrado en Gendarmería Nacional, por lo que la incapacidad no obedecería a un accidente, sino, como se dijo, a una lesión congénita que no fue informada a la aseguradora, por lo que el actor habría actuado con reticencia. II. EL RECURSO El demandante apeló en fs. 778 y fundó su recurso en fs. 792, que recibió respuesta del accionado en fs En primer lugar, se quejó el actor pues consideró que la sentenciante tergiversó las probanzas, y no valoró otras. Entre ellas, no tuvo en cuenta que es imposible que la accionada hubiera tomado conocimiento del siniestro recién el 23/10/00 (como figura en el Libro de Registro de la demandada), ya que asistió a la audiencia de mediación previa el 25/8/99. Se agravió además de que la sentenciante no valorara la extensa jurisprudencia que indica que no es necesario una denuncia formal del siniestro sino simplemente que se demuestre que la aseguradora tomó conocimiento del mismo. Sostuvo que se equivocó la Sra. juez al transferir la carga de la prueba y ponerla en cabeza de su parte, juzgando que debía probar que había efectuado la denuncia administrativa del siniestro. Reclamó que no se tuvo en cuenta que la ley dispone la no aplicación de las modificaciones y endosos que neutralizan la posibilidad de cobro y provocan una disminución de los beneficios del asegurado. Concluyó su memorial requiriendo se dicte una nueva sentencia ajustada a derecho. III. LA SOLUCIÓN i. Analizadas las actuaciones me referiré en primer lugar al agravio relacionado con la necesidad de presentación de denuncia formal del siniestro. En el contrato de seguro existen diversas cargas que debe cumplir el asegurado, cuya desatención provoca, a su vez, la pérdida o caducidad de sus derechos y la consiguiente liberación de la aseguradora (ley :36). La caducidad por incumplimiento de las cargas legales o contractuales funciona como una sanción que, ante una infracción cometida por el asegurado durante la ejecución del contrato, provoca la pérdida de su derecho contractual a ser indemnizado (Halperín, en Seguros, págs. 231/33, ed. Astrea, Bs. As. 1972; esta Sala, Susuli, Andrés Blas c/ Generali Corporate Compañía de Seguros S.A., ; íd., Ullman, Armando c/ Sur Seguros de Vida S.A., ; íd. Senestrari, Cipriano c/ Caja de Seguros de Vida S.A., ; Cabral, Oscar Alberto c/ Caja de Seguros de Vida S.A., ). De conformidad con lo dispuesto en la cláusula 15ª de la póliza en la que se estableció que a fin de facilitar la comprobación de la incapacidad, el asegurado o sus representantes deberán: a) denunciar por escrito la existencia de la incapacidad por intermedio del principal (v. fs. 320), resulta que la recta interpretación de tal estipulación no puede sino conducir a señalar que es obligación del asegurado efectuar la denuncia formal correspondiente ante su empleadora, que, a pesar de no existir forma específica para la ejecución de la carga, habitualmente se materializa mediante formularios de la compañía que se solicitan al principal, y que luego se remiten a la aseguradora, junto con el dictamen médico efectuado por profesionales de la misma Gendarmería Nacional en el caso que corroboran la incapacidad aludida. Nada demuestra, como indicó la magistrada de anterior grado, que el actor se hubiere conducido de tal modo. Si no se cumple dicha carga se configura la caducidad del derecho del asegurado a que alude la ley :47, pues no se acreditó la denuncia del siniestro en tiempo y forma en los términos exigidos tanto por el art. 46 como por la cláusula de la póliza recién mencionada. A ello agrego que el actor no invocó hecho alguno que pueda configurar un eximente legal de esa obligación. Simplemente sostiene que no es necesaria la denuncia formal referida, sino que es suficiente demostrar que la aseguradora se hallaba en conocimiento del siniestro. Sin embargo, dicha cláusula impone una carga al beneficiario del seguro, cuya desatención lo perjudica. Ni siquiera refirió el actor que hubiere hecho presentación alguna ante su empleadora, ni ofreció prueba al efecto. Únicamente señaló que efectuó un reclamo extrajudicial (fs. 12), que tampoco acreditó. Tiene dicho esta Sala que la falta de denuncia, obsta al progreso de la acción pues, mas allá de los términos del contrato, en el cual se prevé que la denuncia debe ser cursada a la aseguradora por el principal empleadora como es de práctica en este tipo de contratos de seguro colectivo, lo relevante es que para ello se requiere la formalización de una denuncia ante el empleador por el beneficiario, en orden a poner en funcionamiento el inicio del trámite para el cobro del seguro en caso de reunirse los requisitos para ello; lo cual y aun cuando no fue invocado por el actor de modo alguno puede interpretarse cumplido con el conocimiento que de la enfermedad del empleado pudo haber adquirido su empleadora en razón de las constancias de su historia clínica. Es que, no puede soslayarse que la ley 17418:46 consagra una carga positivo-negativa en el sentido que el asegurado debe permitirle al asegurador efectuar todas las indagaciones y no obstaculizar las comprobaciones necesarias vinculadas con las causas del siniestro y la magnitud del daño. Dicho sistema estricto de cargas y obligaciones, procura dar agilidad y rapidez al cumplimiento del contrato de seguro, prescribiendo cargas para el asegurado y el asegurador, regulando con precisión las obligaciones de uno y otro y, estableciendo severas sanciones para casos de incumplimiento ( Lucero, Rogelio c/ Caja de Seguros S.A., , también Sala B, Fernández Abel c/ Caja de Seguros S.A., 10/10/07, ídem García, Francisco c/ Provincia Seguros S.A., ; en igual sentido Sala E, Martínez, Félix c/ Caja de Seguros S.A., ). Es decir que la falta de denuncia ante el principal, y luego ante la aseguradora, lleva a juzgar que tampoco se presentaron ante la demandada las constancias del comienzo de las afecciones ni sus causas (cláusula 15, ap. b]), ni se le permitió designar facultativos que pudieran evaluar la incapacidad aludida por el actor (cláusula 15, ap. c]). Como consecuencia de ello, la aseguradora no pudo expedirse en término rechazando o aceptando el siniestro, ya que recién habría tomado conocimiento del mismo con la demanda. Por lo que no puede invocarse el art. 56 de la ley de seguros en el caso. De lo dicho se desprende, que la demanda no ha de prosperar al no haberse acreditado la denuncia del siniestro. ii. Pero aun cuando la conclusión a la que he arribado no fuese compartida, estimo que tampoco procedería la pretensión dadas las consideraciones que efectuaré seguidamente. Expuso el actor en su libelo de inicio que sufrió un accidente en el año 1978 golpeándose fuertemente la cade-

6 6 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011 ra. En el año 1986 fue operado y se le diagnosticó displasia de cadera izquierda (fs. 231 y 235), declarándolo DAF (disminuido para la actividad física) el 11/12/86. Sin embargo, de los informes médicos surge que la displasia es de origen congénito, producto de una malformación embrionaria, generando una incapacidad laborativa parcial y permanente en un 50% (fs. 252/4), por lo que no reconoce relación causal con el accidente que dijo haber sufrido en El accionante invoca padecer una incapacidad total y permanente lo que le impide desempeñarse en las tareas habituales que ejercía antes de manifestarse la enfermedad. Cual es sabido, el seguro siempre cubre un riesgo clasificado y no genérico, cuya andanza o comportamiento el asegurador la extrae de la experiencia del pasado a través de los resultados que suministra la estadística, para proyectarla matemáticamente calculada, en el futuro. El concepto jurídico de invalidez total no puede caracterizarse de un modo puramente abstracto, desvinculado de las circunstancias personales del asegurado y de la concreta relación de trabajo que cumplía en la empresa, al margen de ponderar eventuales o probables variaciones en la prestación de los servicios, acordes con las posibilidades efectivas de las fuentes de trabajo. La jurisprudencia tiene establecido que la incapacidad absoluta a que se refiere la ley :212 es aquella que no permite al empleado realizar las tareas que antes cumplía ni otras adecuadas a su situación deficitaria, siendo indiferente la existencia de una reducida capacidad residual que si bien puede ser considerada útil desde el punto de vista médico para algún tipo de labor terapia o rehabilitación, no puede computarse como posibilidad seria de ejercer un trabajo. Ese cuerpo normativo (en el art. 229) no establece pautas numéricas para determinar lo que debe entenderse por incapacidad absoluta, pero para alcanzar ese grado no se requiere paralización total de las funciones motoras; la existencia de una capacidad residual puede valorarse útil desde el punto de vista médico, pero no puede computarse como posibilidad de ejercer un trabajo productivo en condiciones de competencia. Y es por ello que la jurisprudencia ha mantenido cierta uniformidad en cuanto a la tasa de incapacitación que corresponde valorar como total. La Corte Suprema Federal ha ponderado como tal una minusvalía no inferior al 66%, y en algunos casos del 70%, para que la invalidez se considere total (Fallos: 280:75; 305:101; 306:206). Los precedentes de esta Sala y de las restantes de este fuero de comercio han decidido en esa línea, valorando una incapacitación del 57%, del 59%, del 66% y del 70% (esta Sala, Martínez Bernardo Francisco c/ Caja De Seguros, , Gutierrez, Juan c/ La Meridional Cía. de Seguros S.A., ; íd., Borrego, Pablo c/ Gómez, Ángel, ; Narbais Robalo, Roberto c/ Caja de Seguros de Vida S.A., ; Sala A, Rolón, Juan c/ La Buenos Aires Cía. Argentina de Seguros S.A., íd., Buzzo, Luis c/ La Buenos Aires Cía. Argentina de Seguros S.A., ; Sala B, Guas, Luis c/ Provincia de Buenos Aires, ; Sala D, Androssi, Ricardo c/ Sudamérica Cía. de Seguros S.A., ; Sala E, Sarmiento, Noel c/ La Meridional Cía. de Seguros S.A., ). La Sala 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha fijado como límite mínimo aquel del 66% (en autos Quipildor, Antonio c/ Consorcio de Propietarios de avda. Córdoba 832, el ); y otro tanto juzgó la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social (esto en las causas Luján, Rafael c/ ANSES, el ; y Solonyski, Horacio c/ ANSES, el ), bien que en otros casos fue considerado un porcentaje inhabilitante del 71% (en autos Yacuzzi, José c/ ANSES el ), y del 80% (en el expediente Lango, Enrique c/ ANSES, el ). Puede verse, así, que de la totalidad de los precedentes a que he aludido, el porcentaje mínimo para considerar que la incapacitación es total es del 57%, aunque existe cierta uniformidad en cuanto a que esa tasa, para concluir de ese modo, debe partir del 66% de la t.o. Por cierto que no se trata aquí de sostener una interpretación estricta de lo dispuesto en la cláusula 15ª de la póliza en tanto define a la incapacidad total y permanente del asegurado como el estado de invalidez e inhabilitación para desempeñar por cuenta propia o en relación de dependencia cualquier actividad remunerativa (fs. 320). Tal es una redacción obscura, ya que si la calificación de incapacidad total se debe determinar sobre la base de un margen laboral residual, tal finalidad tiene su mentis dentro de la misma norma convencional, cuando a título enunciativo considera como invalidez total casos en los que las posibilidades del asegurado no han quedado totalmente anuladas. La interpretación literal de la locución cualquier actividad remunerativa equivaldría a facultar a la aseguradora a denegar en todos los casos la prestación debida, pues resulta francamente inimaginable, o, al menos, difícilmente imaginable, la configuración de supuestos de incapacidad que absolutamente impidan el desempeño de cualquier actividad remunerada. En estas condiciones, corresponde prescindir de aquella interpretación que comporta dejar al contrato sin función alguna habida cuenta del concreto riesgo cubierto (v. en este sentido esta Sala, Martínez Bernardo Francisco c/ Caja De Seguros, del ; íd. Sala D, Alvez, Ricardo c/ Caja de Seguros S.A., ). Mas aún así, los distintos grados de incapacidad que surgen de los informes presentados en autos robustecen la solución que se avecina: de la lectura de la pericia efectuada por la Dra. Cadierno del Cuerpo Médico Forense de Rosario no se observa porcentaje alguno (fs. 226), luego, en fs. 281 obra la pericia firmada por el Dr. Armando quien informa una incapacidad del 52% de su valor vida. Por su parte, la Instancia Superior Médica de Gendarmería Nacional señaló que el actor padecía una disminución en su capacidad laborativa del 50% del valor obrero total (fs. 231). En suma, el actor padece una incapacidad del 52%, lo que es igual a decir que detenta una capacidad residual del 48%. Es decir que el porcentaje más alto informado (52%) no llega al mínimo antes referido (57%) como para ser considerado con una incapacidad total y permanente, lo cual demuestra cual arriba dije que el siniestro no se configuró y, por lo tanto, que nada pudo ser aceptado tácitamente por la aseguradora. iii. Por fin, no advierto, y tampoco lo dice el recurrente, en qué medida podría variar la solución que propugno, el análisis del caso desde la óptica de la ley Véase que el accionante se ha limitado a invocar el contenido de ese cuerpo normativo sin, empero, hacer referencia alguna al puntual caso examinado. Nada más diré. IV. CONCLUSIÓN Propongo entonces al Acuerdo que estamos celebrando, rechazar el recurso del actor y confirmar en un todo la sentencia apelada. Costas de alzada al actor que ha resultado vencido. Así voto. Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctores José Luis Monti y Alfredo A. Kölliker Frers, adhieren al voto anterior. Y Vistos: Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve rechazar el recurso del actor y confirmar en un todo la sentencia apelada. Costas de alzada al actor que ha resultado vencido. Notifíquese por Secretaría. El Dr. Monti actúa en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del El Dr. Alfredo A. Kölliker Frers lo hace conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara, nº 26/10 del Juan R. Garibotto. José L. Monti. Alfredo A. Kölliker Frers (Sec.: Manuel R. Trueba [h.]). Moneda: Pesificación: seguro; contratación en moneda extranjera; finalidad; normativa de emergencia; planteo de inconstitucionalidad; desestimación. 1 Puesto que el contrato que vinculó a las partes expresamente previó que, en caso de acaecimiento del siniestro, la aseguradora debía efectivizar el pago de la cobertura en dólares, es obvio que, por hallarse disponible la contratación en pesos, la así realizada sólo pudo tener por finalidad la protección de la base económica del vínculo contra toda ulterior variación monetaria, por lo cual, dado que esa posibilidad debió haber sido prevista por una empresa de alta especialización profesional como lo es la aseguradora accionada, cabe concluir que esta última asumió el riesgo de esa devaluación o revaluación, según la moneda considerada. 2 Cabe desestimar el planteo de inconstitucionalidad de la normativa pesificadora deducido en el caso, pues, si bien la ley previó para las relaciones entre particulares no vinculadas con el sistema financiero soluciones que permitan amortiguar los efectos distorsivos de la nueva paridad cambiaria, y la sala en diversos precedentes adoptó el criterio del esfuerzo compartido, consistente en sumar al capital convertido a la paridad US$ 1 = $ 1 el 50% de la diferencia existente entre esa paridad y el valor actual del dólar en el mercado libre de cambios, y sobre ese capital aditar intereses según la tasa activa que utiliza el Banco de la Nación en sus operaciones ordinarias a 30 días, dado que, en la especie, la cifra emergente de la liquidación mandada formular en la sentencia de grado, posiblemente por causa del extendido lapso de cómputo de los coeficientes e intereses allí mencionados, es superior a aquella que se obtiene mediante la aplicación de dicha doctrina, cabe concluir que lo sentenciado no ha generado agravio a los derechos de propiedad e igualdad de la actora. R.C. 107 CNCom., sala C, diciembre Navarro de Caparrós, Aída del Valle c. Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A. y otro s/ordinario. En Buenos Aires a los 20 días del mes de diciembre de dos mil diez, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos Navarro de Caparrós, Aída del Valle c/ Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A. y otro s/ ordinario (Expte. Nº /00, Com. 9, Sec. 17), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Garibotto, Monti y Kölliker Frers. El Dr. Alfredo A. Kölliker Frers quien actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara nº 26/10 del , no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). El Dr. José Luis Monti actúa en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1163/73? El Dr. Garibotto dice: I. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En el pronunciamiento de grado, a cuyos resultandos me remito en orden a la reseña de la cuestión litigiosa, la sra. juez a quo hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por Aída del Valle Navarro de Caparrós, condenó a Suizo Argentina Compañía de Seguros S.A. a pagar a la primera $ con más intereses y las costas del juicio, y absolvió al codemandado Ricardo Solá Espinosa, con costas por su orden. i. Para así decidir, la magistrada tuvo por debidamente acreditado que por intermedio del productor Solá Espinosa, la actora había contratado un seguro en la compañía demandada, cuya póliza nunca le fue provista, que dio cobertura entre otros, por el riesgo de incendio sobre un Ómnibus marca Zanello destinado al transporte de pasajeros; que ese vehículo se incendió el ; y que el siniestro fue denunciado tempestivamente. Juzgó la sentenciante que la actora había sufragado puntualmente la prima del seguro al productor. Sobre esto, consideró que si bien Solá Espinosa había rendido tardíamente esos pagos a la aseguradora, los alcances del vínculo anudado entre ésta y aquél eran inoponibles a la asegurada, y que la actuación desplegada por el productor fue suficiente para inducir a la demandante a creer vigente la cobertura. Con tal apoyatura, y dado que el rechazo del siniestro habíase basado en esa única causal suspensión de la cobertura por ausencia de pago de la prima la sra. juez deci-

7 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de dió del modo arriba expuesto: condenó a Suizo Argentina Compañía de Seguros, y absolvió al productor a quien consideró un mero intermediario y como tal, irresponsable de las consecuencias del incumplimiento en que aquélla incurrió. ii. En cuanto al quantum indemnizatorio tarifado en el contrato, la primera sentenciante, por no haber sido invocada excepción alguna prevista en la normativa de emergencia y considerar insoslayable su aplicación al caso, entendió aplicable en la especie lo dispuesto en los arts. 11 de la ley , 3 de la ley modificatoria de la anterior, y 8 del dec. 214/02, y con ese sustento mandó convertir a pesos el monto reclamado de U$S y por ende ordenó pagar $ con más el CER o CVS según el caso, e intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, en pesos o dólares según el período computado. Denegó, no obstante, la pretendida actualización monetaria; y no hizo lugar a los rubros daño moral y lucro cesante. Respecto del primero consideró no configurado un padecimiento de tal índole; y sobre el restante, juzgó que la actora no había logrado probar el demérito patrimonial invocado. II. EL RECURSO Apeló la actora en fs. 1175, quien expresó los agravios de fs. 1187/1206, que no fueron respondidos. Dos son las quejas que esa parte levantó. i. Se agravió de que hubiere sido dispuesta la pesificación del capital asegurado. Sobre esto adujo que si bien el reclamo inaugural había sido formulado en moneda del país en ese entonces regía la convertibilidad, y agregó que el seguro fue pactado en dólares estadounidenses, y que la mora de la aseguradora se produjo mucho antes de que fuera promulgada la legislación de emergencia, la que, por todo ello, entendió inaplicable al caso. Sostuvo que nada impidió a la a quo efectuar el control de constitucionalidad de ese plexo normativo y, por lo tanto, declarar su inconstitucionalidad, apoyó esa aseveración en la doctrina y precedentes que individualizó; y de seguido, con suficiente argumentación y copiosa cita de precedentes, impugnó la validez constitucional de las normas sobre las que la sentencia, en el aspecto mencionado, fue sustentada. Adujo vulnerados sus derechos de propiedad e igualdad, y discriminada en su condición de acreedora privada respecto de entidades financieras. ii. Se quejó la actora, también, por cuanto la sentencia denegó el resarcimiento del daño moral y del lucro cesante. Sobre esto, sostuvo que la compañía de seguros maliciosamente incumplió el contrato, que fundó su postura en eximentes que por medio de lo tramitado ante la Superintendencia de Seguros de la Nación se comprobó que eran falsas y por ello fue multada, y que todo ello implicó la imposibilidad de cobrar en tiempo oportuno la indemnización debida. Particularmente y en lo que se refiere al daño moral, con suficiencia de argumentos afirmó haberlo padecido; y otro tanto aseveró respecto del lucro cesante, que consideró demostrado con la prueba testimonial incorporada al expediente. Concluyó este agravio requiriendo se modifique la sentencia y se condene a la aseguradora a reparar los daños que causó, de manera integral. III. LA SOLUCIÓN En el orden en que fueron introducidos, serán tratados los agravios que la parte actora expresó. Mas previamente, recordaré que quedó juzgado y firme, por cuanto no fue recurrido por la aseguradora, (i) que la cobertura sobre el automotor individualizado en la litis fue contratada el ; (ii) que entre otros, fue cubierto el riesgo de incendio del rodado; (iii) que la asegurada sufragó en término la prima del seguro; (iv) que el siniestro se produjo el , vigente el contrato; (v) que el evento que afectó al automotor fue total; y (vi) que el capital asegurado montó U$S i. Dicho esto, me referiré al primero de los agravios que la quejosa levantó. (i) El contrato que vinculó a las partes de este juicio expresamente previó que, en caso de acaecimiento del siniestro, la aseguradora debía efectivizar su obligación de pago de la cobertura en moneda foránea dólares estadounidenses. Ergo, en tanto la entidad aseguradora pudo contratar seguros en pesos o en dólares, la contratación en esta última moneda por parte de una empresa de alta especialización profesional, impuso a ésta prever la posibilidad de una devaluación de la moneda nacional o de una revalorización del dólar y consecuentemente, importó asumir el riesgo de esa devaluación o revaluación, según la moneda considerada. Cabe colegir entonces que, por hallarse disponible la contratación en pesos, la realizada en dólares sólo pudo tener por finalidad la protección de la base económica del vínculo contra toda ulterior variación monetaria que, entonces, fue prevista. De todas maneras, el contenido económico de esa estipulación, que bien puede ser considerada como una cláusula de garantía, resultó acotado por la normativa aquí y recién ahora impugnada por la quejosa. (ii) Señalo esto último, porque la demandante no formuló, antes de ser dictada la sentencia de primera instancia, ningún planteo sobre la validez constitucional del plexo normativo de emergencia, y es por esto mismo que postuló que el examen de tal cuestión fuera realizado oficiosamente por este Tribunal. Desde antaño, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó como doctrina que los jueces no pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes y decretos vigentes (Fallos 190:142; 205:165; 205:545; 234:335; 248:702; 248:840; 250:716; 251:279; 251:455; 252:328; 253:133; 254:201; 269:225; 282:15; 284:100; 289:177; 289:324; 304:697; 304:1935; 305:2046; 310:1090; 310:1401; 311:1843; 311:2088, entre muchos). Sin embargo, esa rígida solución ha mutado: si bien en el precedente de la Corte Federal in re Mill de Pereyra (Fallos 324:3219) no parece haber existido una mayoría clara a favor de la admisibilidad del control constitucional de oficio aún cuando haya importado un fuerte apoyo a esa orientación (cfr. Comadira, J. y Canda, F. en Control de constitucionalidad de oficio de las normas?, publ. en rev. El Derecho Administrativo, vol. 2001/2002, pág. 181; Bestard, A., en El caso Mill de Pereyra y la declaración de inconstitucionalidad de oficio, L.L F-886; también Gómez, C., en Control de Constitucionalidad de oficio, L.L A-230), en el caso Banco Comercial de Finanzas S.A. (Fallos 327:3117) el Alto Tribunal sí mostró una nítida mayoría admisiva del control constitucional de oficio, que ha sostenido en su actual integración, en las causas Lapadú y Simón (Fallos 327:568 y 327:5723, respectivamente; v. Comadira, J. y Canda, F. en La Corte Suprema reafirma el control judicial de oficio de las normas, rev. El Derecho Administrativo, vol. 2004, pág. 629; Kodelia, G., en La Corte Suprema como poder político y de control de constitucionalidad de oficio, J.A III-450; Ibarlucía, E., en El control de oficio de constitucionalidad, E.D ; Bonina, F., en Lo que los jueces dicen que hacen y lo que efectivamente hacen. A modo de juego metodológico, L.L B-842; Berardi, F., en De la articulación de la cuestión federal en tiempos de control de constitucionalidad de oficio, J.A III-446). A la luz de lo dicho, no parece existir óbice para examinar, ahora, la constitucionalidad del plexo normativo impugnado en la expresión de los agravios por la recurrente. (iii) Mas el resultado de ese examen para este caso concreto, me lleva a proponer al Acuerdo que estamos celebrando la desestimación del planteo. Es sabido que la declaración de inconstitucionalidad de una ley o de un plexo normativo es acto de suma gravedad institucional, y debe ser considerada como una última ratio de orden jurídico (CSJN, Fallos 249:51; 258:267; 264:364; 285:322; 288:325; 290:35; 292:190; 294:383; 295:455; 295:850; 298:511, entre muchos otros). Ocurre que la ley (modificatoria de la normativa de emergencia), previó para las relaciones entre particulares no vinculadas con el sistema financiero, un amplio margen de flexibilidad en la búsqueda de soluciones que permitan amortiguar los efectos distorsivos de la nueva paridad cambiaria sobre el sinalagma contractual. Es desde esta perspectiva que, en numerosos precedentes, este Tribunal hizo lugar a la aplicación de la teoría del esfuerzo compartido: juzgó esta Sala (v. entre otros las causas López, Walter c/ Cejas, Rosa, sentenciada el ; Nogaret S.A. c/ Santín, Mora, juzgada el ; Sascaro, Juan c/ Manelma S.A., fallada el ; The Capita Corporation c/ Costasan S.R.L., decidida el ; y pocos días atrás, en un caso sustancialmente igual a éste, in re Todoroff, Gabriel Pedro c/ Liberty Seguros Argentina S.A., el ), que cuando las decisiones de la autoridad pública, basadas en una declarada situación de emergencia, han producido una profunda alteración de las reglas de juego afectando los presupuestos mismos de las relaciones contractuales al alterar abruptamente lo que debía ser el patrón de medida, parece claro que aplicar mecánicamente el conjunto poco coherente de normas de emergencia, convirtiendo sin más a pesos las sumas establecidas en dólares (u otras monedas extranjeras) a la paridad uno a uno, lesiona el derecho de propiedad del acreedor, que los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional ampara. En este supuesto el art. 31 de la Carta Magna, concordante con la norma del art. 21 de la Ley 48 y una doctrina que cumple dos siglos, tornan imperativo para los jueces apartar la aplicación de aquellas normas, en la medida que afectan la garantía constitucional, pero sólo en esa medida, de modo que si existe margen para una interpretación que concilie ambos textos normativos sin desnaturalizar su sentido último, una prudente regla de hermenéutica aconseja optar por ese camino. De la misma manera, en las circunstancias descriptas de un abrupto y significativo cambio de valores, atenerse ad literam a lo establecido al respecto en el contrato podría entrañar una notable iniquidad, pues no tratándose de un operador financiero a cuyo respecto regían reglas específicas como la Ley y el standard del cciv. 902, ese temperamento alteraría el valor intrínseco de la prestación a cargo del deudor, con mengua también de un derecho patrimonial suyo. Frente a un fenómeno de esta magnitud que afecta la relación jurídica, es preciso recordar que, junto a la máxima pacta sunt servanda, cuando se trata de situaciones que como en el caso presente se proyectan en el tiempo, los juristas medievales acuñaron la cláusula rebus sic stantibus (deben entenderse permaneciendo así las cosas). Es ésa la idea que subyace en el texto actual del cciv Sobre tales bases y en resguardo del interés de sendos contratantes es que la Sala adoptó un criterio intermedio, sustentado en lo que se ha dado en llamar la idea de un esfuerzo compartido, consistente en sumar al capital convertido a la paridad U$S 1 = $ 1 el 50% de la diferencia existente entre esa paridad y el valor actual del dólar estadounidense (tipo vendedor) en el mercado libre de cambios, y sobre ese capital aditar intereses según la tasa activa que utiliza el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias a 30 días. Así fue decidido, pues aquel régimen normativo no impuso una pesificación definitiva a través de la aplicación de la paridad y el coeficiente de estabilización de referencia o de variación salarial CER o CVS, sino que contempló la posibilidad de un ulterior reajuste a pedido de parte, cuando el resultado provisto por la utilización de dicha paridad y el coeficiente correspondiente con el valor resultante de la cosa, bien o prestación al momento del pago, resultara insuficiente. (iv) Mas en este caso se da una situación muy particular. Pues lo cierto y concreto es que según los cálculos que oficiosamente he realizado resulta que, posiblemente por causa del extendido lapso de cómputo de los coeficientes e intereses allí mencionados, la cifra emergente de la liquidación mandada formular en la sentencia de grado es superior a aquélla que se obtiene, aplicación mediante de la doctrina del esfuerzo compartido. Descartada como quedó la procedencia del planteo impugnativo de constitucionalidad, resulta que en cuanto a este asunto lo sentenciado no ha generado agravio a la demandante. He de proponer, pues, desestimar este primer agravio vertido por la actora. ii. Sobre la queja referida al rechazo del daño moral. (i) El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares. En pocas palabras, el daño moral se halla vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en

8 8 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011 los sentimientos personales, que no son equiparables ni asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones que pueda llegar a provocar un incumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial. Es en general difícil concebir que el incumplimiento de un contrato ocasione para la víctima una afección espiritual. Es por ello que en materia contractual el daño moral no se presume (cciv. 522), y es precisamente por tal causa que corresponde al juzgador aplicar la condena de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso. En tal inteligencia tiene dicho esta Sala que deben diferenciarse los incumplimientos contractuales de los que en principio sólo pueden derivarse las simples molestias propias de cualquier incumplimiento, de aquéllos que, generados en errores cometidos o en la actividad desplegada por uno de los contratantes rayana con la mala fe, como acontece en el presente según se verá, son susceptibles de causar padecimientos morales (esta Sala, Moreno, Carlos Antonio c/ Banco Piano S.A., del , con cita de precedentes; también Todoroff, Gabriel Pedro c/ Liberty Seguros Argentina S.A., , arriba cit.). (ii) En efecto, surge claramente de lo dictaminado y de lo resuelto por la Superintendencia de Seguros de la Nación (fs. 1111/8 y 1107/10, respectivamente), que la aseguradora demandada no sólo rechazó el siniestro que tempestivamente había sido denunciado mediante la invocación de una causal cuya falsedad quedó demostrada tanto en vía administrativa cuanto en este expediente; sino que además nunca emitió la póliza en los términos con que había sido formulada la propuesta de seguro, y que aquélla que tardíamente sí emitió no contempló el riesgo de incendio, contrariando de tal manera la propuesta formulada por la asegurada. Ese modo de obrar, que sólo pudo tener por finalidad la de evadir el pago de la indemnización, obligó a la asegurada a recorrer un largo camino jurisdiccional para lograr el reconocimiento del derecho que ardidosamente le fue negado cuando, de su lado, ella fue cumplidora. No es menester, pues, realizar mayor esfuerzo para tener por configurado un padecimiento de la índole de que trato, que además resultó corroborado por las declaraciones testimoniales rendidas en autos por los sres. Galli, Martínez, Ortiz y Gómez (fs. 537, 538, 539 y 549, todos ellos examinados según el interrogatorio de fs. 524/5). Pues todo ello constituye un menoscabo que exorbitó lo estrictamente patrimonial y se proyectó como un agravio moral que debe ser atendido en su doble función: como sanción ejemplar a un proceder reprochable, y como una reparación de quien padeció las aflictivas consecuencias de ese modo de obrar (en tal sentido, esta Sala, Jakim, Horacio c/ Amparo, Cía. Argentina de Seguros S.A., ; íd., Cortés, Vicente c/ Guini, Héctor (Automóviles Barracas), ; íd., Schmiegelov, María c/ Asoc. Mutual de Psicólogos, ; íd., Von Scheidt, Gustavo c/ Sluman, Carlos O., ). En mi criterio, pues, el agravio debe prosperar. Y si este parecer es compartido por mis distinguidos colegas, pues entonces, sustentado en la norma del cpr. 165 propongo fijar como resarcimiento la suma de $ que devengará intereses que se calcularán desde el (art. 56 de la ley ) según la tasa activa que utiliza el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar. iii. Respecto del pretendido lucro cesante. (i) El lucro cesante es la probabilidad objetiva debida y estrictamente comprobada de ventajas económicas justamente esperadas, dejadas de percibir. Reiteradamente fue juzgado que el lucro cesante requiere de la prueba concreta de su existencia, pues el daño en cuanto tal no se presume, de forma tal que corresponde a quien lo aduce, suministrar los elementos de hecho que le den sustento al menoscabo patrimonial que se reclama (cpr. 377); ya que ni siquiera el reconocimiento del hecho generador exime al que pretende el resarcimiento, de la prueba de su existencia y extensión (esta Sala, Willi, Luis A. c/ Haciendas Corrientes S.R.L., ; íd., Cervet, José c/ Cabaña Alpina S.R.L., ; Sala A, Guatta, César c/ Sanatorio Modelo Islas Malvinas S.A., ; Sala B, Sobansky, Juan c/ Blanco Pinto, Héctor, ; íd., Balletro, Rubén c/ Inca. S.A. Cía. de Seguros, ; íd., Sab S.A. c/ Etim S.A., ). Dicha prueba no puede consistir en el aporte de meros testimonios, máxime cuando por su falta de precisión, aunque puedan servirnos de convicción para justificar la actividad misma, no son suficientes para determinar el quantum de las ganancias cuya existencia es alegada sin más precisión fáctica que un contrato (me refiero a aquél incorporado en fs. 184/6), cuya autenticidad, desconocida por la demandada, fue debidamente comprobada (fs. 649). Pues si bien resultó probado que la accionante, propietaria del ómnibus individualizado en la litis, lo dio en locación a la empresa denominada Expreso Panamericano S.R.L. contra el pago del 60% de lo recaudado mensualmente por la venta de pasajes (cláusulas 1ª y 4ª del aludido contrato de fs. 184/6), aun así faltó demostrar con prueba idónea (v.gr. pericial contable sobre los libros de la locataria), a cuánto ascendió el lucro que, derivado de la explotación del rodado, benefició a su propietaria. Sobre este crucial asunto, lo declarado por los arriba mencionados testigos Galli, Martínez, Ortiz y Gómez (v. nuevamente fs. 537, 538, 539 y 549) es notablemente insuficiente, pues si bien todos ellos dijeron saber que el ómnibus se hallaba destinado al transporte de pasajeros y dieron noticia acerca de la frecuencia de los viajes, no pudieron informar, por desconocerlo, qué ganancia reportó tal cosa para la actora. La breve estructura plasmada me lleva a postular el rechazo de esta particular pretensión, tal y como fue propuesta. (ii) Sin embargo, creo que el reclamo efectuado por los actores encuadra más en la llamada privación de uso que en el lucro cesante (así lo juzgó esta Sala, en un supuesto igual, en autos Boselli, Yolanda D. c/ Liderar Compañía de Seguros S.A. el ). Y para referirme a este aspecto, primeramente debo decir que el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales, pues no se trata de cumplir ritos caprichosos sino de desarrollar procedimientos destinados al esclarecimiento de la verdad jurídica, pues tal es su Norte. Suplir el derecho silenciado o mal invocado, no es solamente una atribución propia del juez, sino que el ejercicio de esa potestad constituye para el magistrado un deber irrenunciable. Esto es así, pues la elección del adecuado marco jurídico dentro del cual se debe proceder a la correcta resolución de la cuestión sometida a juzgamiento aunque se aparte del esgrimido por las partes constituye un resorte reservado exclusivamente al conocimiento de la autoridad de los magistrados y no violenta de modo alguno el derecho constitucional de la defensa en juicio, en tanto no implique una modificación o un apartamiento de lo solicitado en la litis contestatio. El derecho de defensa en juicio se ejerce no sobre la fundamentación jurídica de la pretensión, sino sobre los hechos que le dan sustento y las pretensiones o petitorios concretos esgrimidos por las partes (CSJN, Bula c/ Coscia, ). Entonces, de conformidad con el principio iuria novit curia, el juez no se encuentra constreñido por el marco normativo que las partes acuerdan a sus pretensiones, pudiendo calificarlas jurídicamente según su propio criterio ajustado a las cuestiones fácticas relatadas, de manera diferente a la realizada por los litigantes. Y si bien es cierto que la aplicación de tal principio no autoriza a que el Tribunal cambie la acción que se ha intentado en el pleito por otra diversa, puesto que una comprensión contraria conduciría a resolver sobre la base de un encuadre jurídico sorpresivo acerca del cual no habría debate ni posibilidad de alegar hechos y producir pruebas y por esto, se violentaría el principio de congruencia; no lo es menos que la sentencia debe ajustarse a los términos de la demanda y su contestación, en cuanto a las formas, objeto y causa. Como síntesis de lo expuesto hasta aquí, resulta que los hechos afirmados para producir un efecto jurídico son los que individualizan la pretensión procesal, no las normas jurídicas invocadas; y por lo tanto, el órgano judicial sólo debe limitarse a decidir si se operó o no la consecuencia jurídica afirmada por el actor, prescindiendo de la designación técnica de la situación descripta como pretensión o de la norma invocada, ya que por el principio iuria novit curia el juez tiene completa libertad para elegir las normas que van a resolver el caso (esta Sala, Aiello, Hércules s/ tercería de dominio en autos Deustche Bank S.A. c/ Ríos, Luis, ; González Arrascaeta María Eloisa y otro c/ Scotiabank Quilmes SA s/ ordinario, ). (iii) Dicho esto, señalo que la privación de uso consiste en la imposibilidad material de utilizar el rodado y el consecuente daño que se infiere al titular del bien, impidiéndole su utilización con el efecto de una obvia reducción de las posibilidades para las que está destinado, lo que genera un daño que no necesita demostración (esta Sala, Romano, Claudia A. c/ General Motors de Argentina S.A., ; íd., Videtta de Spitaleri, Antonia c/ Centro Automotores S.A., , arriba cit.). Es sabido que la imposibilidad de utilización del rodado ocasiona a su usuario un daño que es resarcible, pues resulta evidente que todo vehículo, por su propia naturaleza, aparece destinado a su uso, presumiéndose que quien lo utiliza lo hace para satisfacer una necesidad tanto laborativa como en el caso como en diverso supuesto, de mero esparcimiento. De otro lado, no existe duda alguna acerca de que uno de los presupuestos del derecho de propiedad sobre las cosas es la de usarlas y gozarlas, de lo cual se ve impedido quien injustamente es privado del bien o, como en el caso, privado de su utilización y reposición. Con base en lo dicho y en lo normado por el cpr. 165, atendiendo al destino que fue dado al vehículo siniestrado, estimo justo y lo propongo fijar en la suma de $ el resarcimiento correspondiente al rubro examinado, que engrosará con intereses que se computarán de la forma arriba expuesta. iv. Es posible que la cuantificación que he propuesto para sendos rubros resarcitorios no satisfaga a la demandante; empero, no dejaré de señalar que la previsión del cpr. 165 coloca a los jueces en posición dificultosa, pues la determinación de un monto sin prueba concreta será necesariamente discrecional y hasta podrá ser arbitraria (véase que no es insólito que el legislador remita al arbitrio del juez: así el cciv. 660 in fine). Ocurre que al legislador le resulta inaceptable que una persona probadamente dañada quede sin indemnización por carencia o imposibilidad probatorias y, por tanto, manda fijar su monto judicialmente. Mas en tal hipótesis, debe el juez actuar con suma prudencia, de modo de no convertir la indemnización en un lucro. Es entonces muy posible y altamente probable que de ese actuar discrecional no resulte un monto que coincida exactamente con el daño sufrido por la víctima del incumplimiento, pero de todos modos dicha norma lo que pretende es otorgar algún resarcimiento al sujeto dañado, y no la exacta e integral indemnización que se correspondería a un daño de monto suficientemente acreditado (esta Sala, Ingeniería Garbe S.A. c/ Conelmec S.R.L., ; íd., Gaudiosi, Gerardo c/ BankBoston N.A., , entre otros). III (sic). LA CONCLUSIÓN Propongo entonces al Acuerdo que estamos celebrando hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la actora y, por consecuencia, modificar la sentencia de grado, con el efecto de condenar a Suizo Argentina Compañía de Seguros S.A. a pagar a la actora Aída del Valle Navarro de Caparrós, además de la suma resultante de la liquidación mandada formular, $ en concepto de resarcimiento, con más intereses que se calcularán de la forma expuesta en el Consid. III.ii.(ii) in fine. Sin costas de Alzada por no haber mediado contradictorio. Así voto. Por análogas razones el Señor Juez de Cámara doctor José Luis Monti adhiere al voto anterior. Y Vistos: Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la actora y, por consecuencia, modificar la sentencia de grado, con el efecto de condenar a Suizo Argentina Compañía de Seguros S.A. a pagar a la actora Aída del Valle Navarro de Caparrós, además de la suma resultante de la liquidación mandada formular, $ en concepto de resarcimiento, con más intereses que se calcularán de la forma expuesta en el Consid. III.ii.(ii) in fine. Sin costas de Alzada por no haber mediado contradictorio. Notifíquese por Secretaría.

9 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de El Dr. Alfredo A. Kölliker Frers quien actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara nº 26/10 del , no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). El Dr. José Luis Monti actúa en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del Juan R. Garibotto. José L. Monti (Sec.: Manuel R. Trueba [h]). Seguro: Seguro de vida anexo a un plan de ahorro previo: cobertura; decaimiento; reticencia; cláusula limitativa de responsabilidad; operatividad. 1 Habiendo quedado acreditado que al firmar su solicitud de adhesión al plan de ahorro previo y al tiempo de extenderse la póliza del seguro de vida colectivo anexo al mismo, la suscriptora tenía pleno conocimiento de que padecía la grave enfermedad que, finalmente, condujo a su deceso, y que lo silenció, cabe concluir que debe rechazarse el pago de dicho seguro con fundamento en la cláusula inserta en dicha póliza que prevé el decaimiento de la cobertura en caso de enfermedad preexistente. 2 Si bien es cierto que la cláusula de limitación de cobertura existente en la póliza que instrumenta el seguro de vida colectivo anexo a un contrato de ahorro previo motivo de autos en la cual se prevé el decaimiento de la cobertura en caso de enfermedad preexistente del tomador ha sido predispuesta por la aseguradora, la misma es válida y plenamente operativa, pues no es ilícita ni abusiva, en el sentido de generar una excesiva o indebida prerrogativa para la predisponente, sino que la misma delimitó razonablemente el riesgo y, consecuentemente, colaboró sustancialmente en la determinación de la prima a cargo del adherente al sistema de ahorro. R.C. 108 CNCom., sala D, julio Martínez, Miguel Faustino y otros c. Cigna Argentina Compañía de Seguros s/ordinario. En Buenos Aires, a 16 de julio 2010, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa Martínez Miguel Faustino y otros c/ Cigna Argentina Compañía de Seguros s/ ordinario, registro nº 6611/2007, procedente del Juzgado Nº 23 del fuero (Secretaría Nº 46), donde está identificada como expediente Nº 54275, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo, Dieuzeide. Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: Es arreglada a derecho la sentencia apelada? A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo: 1º) Miguel Faustino Martínez, Ariel Martínez Jovanovich y Emilio Martínez Jovanovich, en el carácter de herederos de Elsa Jovanovich de Martínez, promovieron demanda por cumplimiento de contrato contra Cigna Argentina Compañía de Seguros S.A. hoy Aseguradora Federal Argentina S.A. y contra Volkswagen S.A. de Ahorro para Fines Determinados (fs. 27, cap. I objeto ), requiriendo la entrega del vehículo automotor referido por el plan de ahorro previo al que adhiriera la citada causante y que entienden cancelado de acuerdo al art. 11 del respectivo convenio (fs. 27 vta.). Para mayor detalle, relataron que la señora Elsa Jovanovich de Martínez celebró con la empresa Volkswagen S.A. de Ahorro para Fines Determinados, con fecha 15/1/2005, un contrato de plan de ahorro previo para la adquisición de un automóvil. Explicaron que la operatoria incluyó la contratación de un seguro de vida colectivo de saldo deudor, cuya póliza fue extendida por Cigna Argentina Compañía de Seguros S.A. Sostuvieron que, posteriormente, por causas imprevisibles, se produjo el deceso de la señora Jovanovich, por lo cual, en el carácter de herederos de esta última, iniciaron los trámites necesarios ante la citada administradora del plan de ahorro, con el fin de obtener la adjudicación y entrega del automotor. Detallaron, en fin, que la administradora no adjudicó el vehículo por cuanto la compañía de seguros rechazó el pago del seguro de vida colectivo en razón de entender que la señora Jovanovich de Martínez había sido reticente en denunciar la existencia de una enfermedad preexistente que la aquejaba. Con base en tales antecedentes fácticos, tras el fracaso de la mediación previa obligatoria, promovieron esta demanda (fs. 27/29). 2º) La sentencia de primera instancia dictada a fs. 304/310 hizo lugar a la demanda y condenó tanto a Aseguradora Federal Argentina S.A. como a Volkswagen S.A. de Ahorro para Fines Determinados a entregar a los actores el automotor referido por el plan de ahorro o, en su defecto, el que corresponda en aplicación de las correspondientes pautas contractuales, con más las costas del juicio. Contra esa decisión apelaron tanto Aseguradora Federal Argentina S.A. (fs. 317) como Volkswagen S.A. de Ahorro para Fines Determinados (fs. 320), quienes expresaron sus agravios en fs. 339/340 y 329/338, respectivamente, siendo respondidos ambos recursos por la parte actora con la presentación de fs. 342/344. La crítica de Aseguradora Federal Argentina S.A., aunque breve, se circunscribe a la ponderación hecha por la juez a quo del material probatorio, la que entiende equivocada pues, sostiene, de dicho material surge suficientemente acreditada la enfermedad de la señora Jovanovich al momento de contratación de la póliza y su conocimiento por ella. De su lado, Volkswagen S.A. de Ahorro para Fines Determinados concretó su agravio en los siguientes temas: (a) cuestiona que se la hubiera condenado a entregar el automotor objeto del plan de ahorro pues, sostiene, esa consecuencia únicamente podría tener lugar después de que la aseguradora demandada hiciera efectivo el pago del seguro de vida contratado saldando las cuotas pendientes del plan de ahorro, lo que hasta el momento no ocurrió (fs. 332 y vta.; 333; 334 y vta.); (b) entiende, asimismo, que la sentencia le ha impuesto el pago de una obligación a la cual es completamente ajena, como es la atinente al pago del siniestro previsto en la póliza del seguro (fs. 333); (c) aduce que la juez a quo interpretó indebidamente que el contrato de ahorro previo y el de seguro forman un todo único, condenándolas como si fuesen deudoras solidarias de una misma obligación, pese a que, en realidad, cada uno de los codemandados asumió prestaciones completamente diferentes (fs. 335); (d) afirma arbitrario, por contrariar las constancias de autos, lo resuelto en la instancia anterior en cuanto a no admitir el decaimiento de la cobertura aseguradora por la invocada presencia de una enfermedad preexistente de la señora Jovanovich de Martínez (fs. 336); (e) interpreta afectado su derecho de propiedad (fs. 336 vta.); y (f) requiere se modifique la imposición de las costas (fs. 336 vta.). 3º) El único agravio abordado en el recurso de la aseguradora, coincide temáticamente con el expresado por la administradora que se identificó ut supra con la letra (d). La cuestión implicada en las respectivas quejas luce de prioritario tratamiento, no solo para dar un orden lógico a la exposición, sino también porque su admisión tornaría de innecesario tratamiento a los restantes. Como se dijo, el 15/1/05 la señora Jovanovich adhirió a un plan de ahorro previo para la adquisición de un automotor, contratándose asimismo una póliza de seguro de vida colectivo por el eventual saldo deudor correspondiente a la operatoria. Pues bien, una de las condiciones contractuales pactadas en la solicitud de adhesión nº , según surge del anexo glosado a fs. 261, fue la siguiente:...el seguro será nulo y de ningún efecto en el caso que el suscriptor padeciere una enfermedad conocida por el mismo al momento de su ingreso al Plan de Ahorro del Contratante, tanto por suscripción o por cesión que luego produjera directa o indirectamente la muerte. A tal fin, se presume conocida por el suscriptor una enfermedad o su agravación cuando este haya sido objeto de control/es y/o diagnóstico y/o tratamiento en los últimos dos (2) años. Dicha enfermedad será tenida en cuenta a los fines de la nulidad predicha, cuando resulte desencadenante del proceso de fallecimiento, fuera base del mismo o tuviera conexión principal con él. Lo establecido precedentemente se aplicará solamente cuando dicho fallecimiento se produjera dentro de los seis (6) meses posteriores al comienzo de su cobertura individual según lo establecido en el art. 6 de las presentes Condiciones Particulares de Póliza (fs. 261). Cabe observar que esta última cláusula no fue otra cosa que reproducción de lo que idénticamente resultaba de la póliza que la adherente y la administradora declararon aplicable. Las demandadas sostienen que, al momento de firmar tal solicitud de adhesión, la señora Jovanovich tenía pleno conocimiento de que padecía una grave enfermedad y que lo silenció, razón por la cual debe rechazarse la demanda con fundamento en la estipulación contractual precedentemente transcripta. Entienden acreditada tal circunstancia fáctica, particularmente, con las siguientes constancias: (i) la nota autografiada por el coactor Miguel F. Martínez obrante a fs. 61, en la que se reconoce que la señora Jovanovich tuvo una primera cirugía, realizada en el Policlínico de OSME en el año 2003, por tumor de colon, y posteriormente una segunda cirugía en marzo de 2005, esta vez en el Sanatorio Santa Isabel; (ii) la respuesta dada por el apoderado de los actores a fs. 159, en cumplimiento de la intimación de fs. 128 ordenada bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 388 del Código Procesal, que ratificó la existencia de las mencionadas dos intervenciones quirúrgicas; y (iii) la historia clínica, especialmente la epicrisis, redactada por los médicos que atendieron a la señora Jovanovich en la Clínica y Maternidad San Isidro, nosocomio en el que ingresó el 9/8/05, muriendo allí el 19/8/05 (fs. 193/203). Pues bien, examinadas tales constancias documentales según las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), juzgo que, efectivamente, son ellas suficientes para tener por probado que, en los términos de la cláusula contractual antes referida, la señora Jovanovich conocía o presumiblemente no ignoraba que padecía la enfermedad que, finalmente, la condujo a su deceso, silenciándolo al tiempo de suscribir el plan de ahorro previo y de extenderse la póliza de seguro de vida colectivo. En efecto, surge de la epicrisis (hoja de alta) de la historia clínica ya mencionada, que la señora Jovanovich ingresó a la institución médica en la que murió con un...diagnóstico de adenocarcinoma de colon en estadio avanzado, con metástasis pulmonar y hepática, colostomía definitiva.... Se señala también en ese documento, que la paciente había cumplido tratamiento quimioterápico un mes antes, y reitera que mostraba una...colostomía transversa... (fs. 193). Particularmente, en el Formulario de Denuncia de Internación, que es parte también de la historia clínica, se indicó como diagnóstico de ingreso que la señora Jovanovich tenía una colostomía terminal. Es decir, la paciente ingresó con un diagnóstico ya conocido con anterioridad, no con uno desconocido y descubierto en ese momento. Además, presentaba una colostomía definitiva o transversa, esto es, una abertura creada quirúrgicamente en el intestino grueso, a través de la pared abdominal para permitir que las heces salgan del colon antes de que lleguen al colon descendente (conf. Lenneberg, E., Mendelssohn, A. y Gross, L., Guía de colostomía, United Ostomy Association, Inc., 2004, ps. 3 y 6), lo cual teniendo en cuenta que no se han invocado la existencia de otras intervenciones quirúrgicas distintas permite inferir que la colostomía de referencia se relacionaba con las dos operaciones que, en las constancias de fs. 61 y a fs. 159, fueron reconocidas como hechas en los años 2003 y 2005 por causa de un tumor de colon, o sea, por causa del adenocarcinoma de colon mencionado en la historia clínica antes referida. Así pues, haciendo una composición racional de las cosas, no resulta creíble que la señora Jovanovich desconociera la grave enfermedad que padecía el día 15/1/05 en que adhirió al plan de ahorro, o sea, dos años después de haber sido operada por un tumor de colon (en 2003, como se dijo) y a poco de someterse a una segunda intervención quirúrgica relacionada (la cual tuvo lugar, como se dijo, en marzo de 2005). Y si alguna duda cupiera sobre la existencia de ese conocimiento, la solución debe darse a través de la aplicación de la cláusula contractual transcripta más arriba (art del Código Civil), que autoriza a presumir la existencia de tal conocimiento en los casos en que, precisamente,

10 10 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011 la persona contratante hubiera sido objeto de control/es y/o diagnóstico y/o tratamiento en los últimos dos años a propósito de la enfermedad que condujo, finalmente, a su fallecimiento. Cabiendo observar, al respecto, desde perspectiva afín pero distinta, que tampoco puede ponerse en tela de juicio que, efectivamente, la muerte de la señora Jovanovich por paro cardiorespiratorio el día 19/8/05 fue la resultante del diagnosticado adenocarcinoma de colon que, en su etapa final, tuvo una metástasis pulmonar y hepática. Así surge, en efecto, de la simple lectura de la historia clínica de fs. 193/203. Ciertamente, la cláusula de limitación de cobertura de cuya operatividad aquí se habla, obviamente predispuesta por la aseguradora y autorizada por la Superintendencia de Seguros de la Nación, no exhibe ilicitud ni de algún modo es abusiva, en el sentido de generar una excesiva o indebida prerrogativa para la predisponente. Tal cláusula delimitó razonablemente el riesgo y, consecuentemente, colaboró sustancialmente en la determinación de la prima a cargo del adherente al sistema de ahorro. Por ello, es enteramente válida y plenamente operativa para delimitar la cobertura del seguro, aun cuando la aseguradora, o la administradora del plan de ahorro, no hubiera pedido a la señora Jovanovich una declaración sobre su estado de salud, ni la hayan sometido a revisión médica (conf. CNCom., Sala D, 8/8/01, Papagno de Fernández, N. c/ Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados ). 4º) La solución final que preanuncia lo expuesto y concluido en el considerando anterior, no se ve afectada por la previsión de incontestabilidad del seguro que resulta de la ya mentada cláusula contractual en cuanto, en su parte final, determina que la nulidad por omisión de denuncia de una enfermedad preexistente no tendrá lugar cuando el fallecimiento del adherente al plan se produce dentro de los seis meses posteriores al comienzo de su cobertura individual, según lo establecido en el art. 6 de las Condiciones Particulares de Póliza. Ello es así por lo siguiente. El referido art. 6 de las Condiciones Particulares de la Póliza establece que la cobertura individual brindada por el seguro de vida colectivo de saldo deudor opera...desde el momento en que cada grupo se constituya o se registre la cesión... (fs. 65). En la especie, la señora Jovanovich pago la suma de $ 272 el día 15/1/05 en que suscribió la solicitud de adhesión al grupo de ahorro (conf. comprobante de fs. 23). Ese pago, empero, no correspondió a ninguna de las 84 cuotas que prometió pagar, sino al denominado Derecho de Admisión mencionado en el art. 2, ap. I, inc. 2, de las Condiciones Generales del plan de ahorro (fs. 24 vta.). En rigor, la primer cuota que pagó la señora Jovanovich fue la de $ 311 ingresada el 5/4/05 (conf. peritaje contable, fs. 228), es decir, algunos meses después de la firma de la solicitud de adhesión. Si no hubo pagos anteriores imputables a cuotas fue, evidentemente, porque hasta entonces el grupo no estaba constituido, siendo entretanto inexigibles las cuotas. En este orden de ideas, las Condiciones Generales del plan de ahorro son claras en señalar que las cuotas mensuales y consecutivas del plan elegido debían comenzar a abonarse después de constituido el grupo (art. 3; fs. 24 vta.). De tal suerte, teniendo en cuenta que el plazo para el pago de las cuotas prometidas fue fijado entre el 1º y el día 10 de cada mes (cit. art. 3 de las Condiciones Generales), es evidente que, cuanto menos, al 31/3/05 ya estaba constituido el grupo de adherentes al plan que integró la señora Jovanovich. De ahí la exigibilidad y el pago de la primer cuota efectuado el 5/4/05. Así pues, si se toma como fecha de constitución del grupo la del indicado 31/3/05 y, por tanto, se tiene a esa misma fecha como punto de arranque de la vigencia de la cobertura individual que brindaba el seguro de vida colectivo según lo previsto por el ya citado art. 6 de las Condiciones Particulares de la Póliza, resulta necesario concluir que el plazo de seis meses referido por esa misma estipulación contractual vencía el 31/9/05, por lo cual, habiéndose producido el fallecimiento de la señora Jovanovich el día 18/9/05, la previsión de incontestabilidad del seguro allí regulada (cuya validez, dicho sea de paso, no puede ser puesta en tela de juicio, ya que la reducción del plazo fijado en el art. 130 de la ley al de seis meses juega a favor del asegurado arg. art. 158, misma ley ), no puede jugar a favor de los herederos de aquella en el reclamo que dedujeran en autos. 5º) En suma, por las razones indicadas juzgo que por aplicación de la estipulación copiada a fs. 261 (transcripta en el considerando 3º) el seguro de vida colectivo por saldo deudor que cubría el riesgo de muerte de la señora Jovanovich, resulta inexigible por los herederos demandantes a los efectos pretendidos en autos, o sea, para cancelar el valor de compra del automotor objeto del plan de ahorro y obtener su entrega. Tal solución torna innecesario examinar los restantes agravios levantados contra la sentencia por parte de Volkswagen S.A. de Ahorro para Fines Determinados pues, en las condiciones expuestas, la revocación de aquella y el rechazo de la demanda se impone como natural consecuencia. 6º) La revocación del fallo que se propicia conduce a disponer sobre las costas (art. 279 del Código Procesal). Al respecto, teniendo presente las particularidades fácticas del caso, su complejidad interpretativa y el modo en que se resuelve, entiendo adecuado que las expensas de ambas instancias corran en el orden causado (art. 68, segunda parte, del Código Procesal). 7º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo que se revoque la sentencia de la instancia anterior, con el efecto de quedar rechazada la demanda. Las costas de ambas instancias deben correr por su orden. Tal es mi voto. Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Dieuzeide adhieren al voto que antecede. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: (a) Revocar la sentencia apelada, con el efecto de quedar rechazada la demanda. (b) Distribuir las costas de ambas instancias por su orden. Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen. Pablo D. Heredia. Gerardo G. Vassallo. Juan J. Dieuzeide (Sec.: Fernando M. Pennacca). Seguro: Agentes institorios y no institorios y productor de seguros: diferencias; facultades. 1 Los agentes no institorios y los agentes institorios son auxiliares de asegurador que se insertan en los arts. 53 y 54 de la LS, respectivamente, y se diferencian por la extensión de las facultades para obligar al asegurador en la intermediación con el asegurado, de otro lado, la figura del productor de seguros prevista por la ley , cuyo art. 10, inc. 1º, hace asemejar a este auxiliar, por la extensión de sus facultades, al agente no institorio, por lo cual, las denominaciones agente no institorio, productor, productor asesor, deben meritarse como representativas de un mismo concepto. 2 A diferencia del agente institorio, que representa al asegurador hasta los límites de su mandato, los productores de seguro son meros intermediarios que sólo promueven la contratación; mas no pueden celebrar el negocio, pero una vez concertado éste, están facultados para entregar los instrumentos emitidos por el asegurador referente a contratos o prórrogas y pueden recibir el pago de las primas si se hallan en posesión de un recibo del asegurador. 3 Mientras que el agente institorio, como representante del asegurador, tiene una actividad jurídica, la actividad de los productores asesores es esencialmente material, salvo actos jurídicos secundarios como, por ejemplo, la percepción de la prima y la entrega de recibos del asegurador. 4 Sin perjuicio de que los arts. 53 y 54 de la ley son claros respecto de los actos que el agente institorio y productor pueden celebrar, lo cierto es que, en la práctica negocial, tales figuras no suelen presentarse tan nítidamente delimitadas a causa de las conductas desplegadas por los actores del sistema, razón por la cual, para establecer frente a qué agente nos encontramos, cabe recurrir a la figura del mandato tácito, a la teoría de la apariencia y al principio de buena fe. 5 Más allá de las facultades que la ley concede a los agentes no institorios, cabe considerar que toda vez que haya un mandato tácito resultante de la apariencia con que los mismos actúan a la vista del asegurador, este último será responsable en los términos del art del cód. civil. Si existen irregularidades en el proceder del agente, ello es responsabilidad de la aseguradora, toda vez que ésta lucra con tal actividad de gran repercusión pública, para la que tienen la obligación de elegir cuidadosamente a sus agentes, generadores de esperanzas y confianza pública. 6 Si la conducta del asegurador ha sido tal como para darle al asegurado fundamentos razonables para creer, de buena fe, que el agente (productor de seguros) tenía realmente los poderes ejercidos, y este está impedido de afirmar que eran falsas las apariencias creadas por su propia conducta y sostener que el agente actuó sin facultades, porque el asegurador responde no sólo de los actos autorizados expresamente sino también de los comprendidos implícitamente. 7 Cabe otorgar virtualidad cancelatoria a los recibos de pago de prima de seguro dados por un productor de seguros, pues, y sin perjuicio de las facultades reales que éste tenía respecto de la aseguradora accionada, lo cierto es que, de las pruebas rendidas en autos se desprende que, luego de que el actor entregaba el dinero para cancelar la prima, recibía posteriormente recibo oficial de cancelación por parte del agente institorio de esa compañía, lo cual generó la razonable creencia en el accionante de que dicho productor se encontraba instituido por la aseguradora de facultades suficientes para percibir las primas en su nombre. R.C. 109 CNCom., sala F, julio Helmbold, Daniel Alberto c. Orbis Cia. Argentina de Seguros S.A. y otros s/ordinario. En Buenos Aires a los 16 días del mes de julio de dos mil diez, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos Helmbold Daniel Alberto Contra Orbis Cía. Argentina De Seguros S.A. y otros sobre ordinario (Registro de Cámara 5.085/04; causa 89801; Juzg. 1 Sec. 1) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: doctora Tevez, doctor Ojea Quintana y doctor Barreiro. Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 699/703? La Sra. Juez de Cámara Doctora Alejandra N. Tevez dice: I. ANTECEDENTES DE LA CAUSA a. Daniel Alberto Helmbold (en adelante, Helmbold ) demandó a Orbis Cía. Argentina de Seguros S.A. (en adelante, Orbis S.A. ), Cristian Daniel Oggero (en adelante, Oggero ) y a Gabriel Julio Marchena (en adelante, Marchena ) por cumplimiento de contrato de seguro por pesos ocho mil trescientos ($ 8.300) con más los intereses y las costas. Expuso que aseguró su rodado Renault 19, patente... en la compañía aseguradora demandada, bajo póliza nro Denunció que el una persona con un arma de fuego le sustrajo el vehículo. Manifestó que realizó las gestiones administrativas a fin de percibir la indemnización por el siniestro y que Orbis S.A. lo rechazó, aduciendo que la cobertura se encontraba anulada por falta de pago. Explicó que ello era inexacto pues, como surgía de la documental que adjuntó, abonaba en forma mensual las primas del seguro a Marchena, y éste a Oggero, quienes habían asumido el carácter de productores de seguros de Orbis S.A. Informó que intimó por carta documento a Oggero al cumplimiento de contrato; sin embargo, éste desconoció el vínculo jurídico. Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión. b. A fs. 208/211 contestó demanda Orbis S.A. Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Arguyó que el seguro sobre el rodado sólo cubría el riesgo responsabilidad civil hacia terceros no transportados, mas no el robo. Desconoció la documental, a excepción de la denuncia del siniestro, copia del certificado de cobertura y cartas documentos remitidas vía Correo Argentino y Andreani. Negó que: i) Oggero y Marchena fueran productores de seguros, agentes institorios o no institorios suyos, ii) la do-

11 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de cumental que estos emitieran pudiera obligar a su mandante, iii) al rechazar el siniestro por carta documento lo hiciere por falta de pago, iv) el seguro cubriera el riesgo de robo, v) se hubieran abonado al productor las primas correspondientes al contrato de seguro, vi) el actor abonara en forma mensual a Marchena y, este a Oggiero, las primas del seguro. Reconoció el pago de las primas, mas sólo en relación al seguro que cubría el riesgo de responsabilidad civil. Respecto a los recibos de pago que adjuntó el actor expuso que: i) los números 818, 199, 450 correspondían a pagos por períodos transcurridos entre el al , ajenos a la fecha en que ocurrió el siniestro, ii) el número 555, correspondía a la póliza nro , anulada por falta de pago, iii) el número 154 correspondía a la póliza , vigente al tiempo del siniestro, que no cubría el riesgo robo. En relación a los pagos efectuados a Marchena y Oggero, arguyó que ninguno de ellos se efectuó a Orbis S.A., ni tampoco emitió recibo. Dijo que tampoco terceras personas emitieron recibos válidos en nombre de su mandante. Adujo que ninguna relación existía a la fecha del siniestro entre Oggero, Marchena y su mandante; ergo, los supuestos recibos no tenían virtualidad para obligarla. Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión. c. A fs. 215/218 Marchena contestó demanda. Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Negó que la póliza se encuentre anulada por falta de pago, pues adujo que fue abonada al productor de seguros. Reconoció que el actor canceló las primas de la póliza mediante los recibos 1020, 1025, 1033 y 1039 que él emitió, y que, posteriormente, rindió y entregó a Oggero según recibo provisorio nro Arguyó que Oggero era el último, único, legal y legítimo responsable por ante Orbis S.A. en su carácter de productor de seguros con quien contratara originariamente el actor. Adhirió a la prueba que ofreció Helmbold. d. A fs. 278/83 Oggero contestó demanda. Opuso excepción de prescripción y falta de legitimación pasiva. Desconoció la documental, a excepción del intercambio epistolar que mantuvo con el actor. Respecto de la excepción de falta de legitimación pasiva, expuso que ninguna relación entabló con Helmbold ni con Orbis S.A. Arguyó que es productor de seguros de AMCA. En relación al recibo que emitió, señaló que lo expidió a nombre de Marchena y no del actor, y que nada señala con respecto al accionante o número de póliza abonada. Negó que: i) Marchena abonara en forma mensual la prima del seguro del actor, ii) tanto él como Marchena, fueran productores, agentes institorios o no institorios o que mantuvieren alguna relación jurídica contractual o comercial con Orbis S.A., iii) se hubiere anulado la póliza por falta de pago, iv) tuviere vínculo alguno con el actor respecto a la póliza de seguro en cuestión. Se remitió al contenido de la contestación de demanda de Orbis S.A. II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A fs. 699/703 el a quo dictó sentencia. Rechazó la demanda respecto de los codemandados Oggero y Marchena con costas al actor. Sin embargo, aceptó la acción respecto de la codemandada Orbis S.A. por el importe asegurado en la póliza, los intereses, más la diferencia entre la suma asegurada y el mayor monto que debería pagarse por el precio en plaza de un vehículo de similares características. Ello pues, meritó que el estado moratorio de la aseguradora la hacía responsable del incremento de los precios de los rodados desde la fecha del siniestro. Para así decidir juzgó que, la perito contable informó que la anulación de la póliza que cubría el riesgo robo por falta de pago, tuvo vigencia desde el Así, explicó que de los recibos de la causa surgía que: i) había algunos otorgados por Marchena el , ii) de los restantes, se desprendía que no existía un día predeterminado para el pago de la cuota de la prima y, iii) el de fs. 12 que refiere a la nueva póliza es del Así, concluyó que fue prematura la anulación de la póliza por falta de pago ocurrida el Añadió que carecía de validez la modificación de la cobertura de riesgo de robo y responsabilidad a sólo responsabilidad civil, pues en tanto el contrato de seguro es de tipo consensual, no acreditó Orbis S.A. que hubiese notificado de ello al asegurado; máxime cuando su alteración agravaba la obligación del actor. En relación a los pagos de las primas efectuados a personas no autorizadas por la aseguradora, expuso que: i) los recibos de pago de primas fueron reconocidos por Marchena y que este admitió que una vez recibidos, las rendía a Oggero, quien trabajaba en AMCA, asociación que era el agente institorio de Orbis S.A., ii) no arguyó Orbis S.A. defensa alguna para desvirtuar la relación jurídica que se le imputó respecto de Marchena y Oggero, iii) la prueba del vínculo entre estos surgía de los montos que recibían del actor para el pago de las primas de los seguros, iii) existía un recibo otorgado por AMCA, persona jurídica para quien Oggero trabajó, en concepto de pago de prima de la nueva póliza de seguro que invocó Orbis S.A. como argumento de su defensa. Así, concluyó que: i) la posterior rendición de cuentas a la aseguradora de las primas percibidas por los productores era ajena al asegurado, ii) la apariencia jurídica generada por quienes recibieron los pagos y otorgaron recibos, hacía a Orbis S.A. responsable del tal obrar. Por último y respecto al rechazo de la demanda contra Oggero y Marchena, arguyó que los actos que éstos llevaron a cabo no fueron hechos en nombre propio sino en representación de un tercero. En consecuencia, no podían quedar personalmente obligados por su actuación, sino que sus efectos se trasladaban a la aseguradora como si hubiesen sido celebrados directamente por ella. III. LOS AGRAVIOS Contra dicho pronunciamiento apeló Orbis S.A. a fs. 720 y el actor a fs Sus recursos fueron concedidos a fs. 721 y fs. 707, respectivamente. Los agravios del actor corren a fs. 736/739 y recibieron respuesta de Oggero a fs. 746/47 y de Orbis S.A. a fs. 748/49. Los incontestados agravios de Orbis S.A. corren a fs. 742/43. Se quejó el actor pues: i) rechazó el a quo la demanda contra Oggero y Marchena y, ii) le impuso las costas de tal rechazo. Las quejas de la accionada Orbis S.A. transcurren por los siguientes carriles: i) el primer sentenciente juzgó que no había un día predeterminado para el pago de la cuota de la prima, ii) tiene el accionante la carga de acreditar que canceló en tiempo y forma las primas, iii) fueron desconocidos los recibos con los que intentó demostrar los pagos, iv) fue probado que la firma de aquellos no pertenece a Marchena, v) falló el magistrado de grado por encima de las pretensiones del actor. IV. LA SOLUCIÓN A. Aclaración preliminar Analizaré separadamente cada uno de los agravios introducidos por las apelantes. Mas, liminarmente, me introduciré por razones de orden lógico en las quejas que planteó Orbis S.A.; así pues, de prosperar, dado que pretende aquella la revocación del fallo apelado, carecerá de trascendencia el análisis de los agravios del actor, que tienen como premisa fundamental la procedencia de la acción. B. Agravios de Orbis S.A. B.1. Fecha de pago de la prima. Recuerdo que se quejó la aseguradora pues el primer sentenciante meritó que no existía un día predeterminado para el pago de la cuota de la prima. A su respecto, sólo adujo que se trata de una: afirmación que no encuentra basamento en ninguna de las constancias obrantes en autos (v. fs. 742). Adelanto que no existe prueba en autos respecto al día en que la prima debía ser cancelada. A fin de sustentar la conclusión expuesta diré respecto de las condiciones generales de contratación que acompañó Orbis S.A., la cláusula nº 24 establece que: La prima es debida desde la celebración del contrato pero no es exigible sino contra entrega de la póliza, salvo que se haya emitido un certificado o instrumento provisorio de cobertura. En el caso que la prima no se pague contra la entrega de la presente póliza, su pago queda sujeto a las condiciones y efectos establecidos en la cláusula de cobranza del premio que forma parte del presente contrato (v. fs. 200, vta., el subrayado me pertenece). Ahora bien. No es objeto de debate que el actor abonaba el premio del seguro en cuotas. Así se desprende del contenido argumental de los escritos de demanda y contestación. Obsérvese que Orbis S.A. desconoce su obligación de indemnizar el siniestro, en virtud de negar autenticidad a los recibos de pago; mas no por argüir que la prima debía saldarse en un pago único y que ello no fue hecho por el actor. Acótese que admite la aseguradora como auténticos los recibos emitidos por su reconocido agente institorio AMCA obrantes a fs. 7 y fs. 8, que corresponden a la póliza objeto aquí de debate. De su contenido se desprende el pago en cuotas del premio de la póliza. Véase que señala el instrumento: Pago de cuota Nro. 000 (v. recibo de fs. 7) y Pago de cuota nro. 001 (v. recibo de fs. 8). Sentado lo anterior, diré que la cláusula de cobranza del premio, nominada también anexo 91, a la que se arriba, también, por expresa remisión de las condiciones particulares de la póliza (v. a tal fin reseña de cláusulas a las que ordena remitir la póliza de fs. 206) establece lo siguiente:...en caso que el premio se pague en cuotas el pago de la primera de ellas dará lugar al comienzo de la cobertura y las sucesivas serán por importes y períodos iguales, según el plan de pagos de la factura que se entrega con la presente póliza (v. fs. 205, el subrayado me pertenece). En tal orden de ideas, de acuerdo al contenido de las condiciones generales de contratación redactados por la defendida, y por remisión de las condiciones particulares de la póliza, debe inferirse que se entregó al actor una factura en la que se indicaba el plan de pagos al que debía ajustarse para el pago de las primas. De acuerdo al texto redactado por la accionada en tal pieza debió seguramente indicarse: i) cuál sería el monto de la prima; ii) las fechas en que debían abonarse; y iii) la cantidad de cuotas en que fue subdividido el premio del seguro. Sin embargo, ni tal instrumento, ni aun constancia de haber sido entregado a Helmbold, fueron adjuntados a autos. Más allá del reproche que pudiera formularse al obrar negligente de la accionada, a quien por su profesionalidad no puede permitírsele la falta de entrega de la documentación necesaria para que el asegurado se encuentre informado en relación a la fecha de vencimiento de las cuotas de los premios (cuya observancia es de suma relevancia pues la falta de pago de la prima importa la exoneración del deber de indemnizar el siniestro, conf. arg. art. 31 L.S.), lo cierto es que la prueba documental acompañada por Helmbold da cuenta de que el vencimiento operaba los días 30 de cada mes (v. a tal fin recibos obrantes a fs. 7 y 8, en los que se indica Pago de cuota Nº 000 del 30/11/2001 y Pago de cuota Nº 001 del 30/12/2001, respectivamente). Sin embargo, la accionada no acreditó cuál era el monto total de la prima que se debía abonar por el seguro que cubría el objeto asegurado. Tampoco probó la cantidad de cuotas en que aquélla se subdividió. Acótese que del informe pericial contable tampoco se desprende tal información (v. fs.549/51). Esta omisión es relevante a los fines de establecer una supuesta falta de pago de primas, pues no puede imputarse a la actora. Ello porque, como dije supra no surge de autos que la accionada hubiera informado al actor tales circunstancias. B.2. Prueba del pago de las primas. Sin perjuicio de que por la conclusión a la que arribé supra el agravio sometido a examen podría meritarse superado, considerando las consecuencias que de él se desprenden; me detendré en su estudio. Recuerdo que arguyó la defendida en su escrito de expresión de agravios que no acreditó Helmbold haber cancelado en tiempo y forma las primas. Es conteste la doctrina y jurisprudencia respecto a que la acreditación del pago incumbe al deudor por aplicación de los principios generales de la carga de la prueba (art. 377 Cpr.). En tal sentido, ninguna otra apreciación sobre el punto debo aquí realizar. Ello pues es exacto que la acreditación del hecho extintivo de la obligación por el pago corresponde al deudor: en el sub lite, al accionante. B.3. Virtualidad probatoria de los recibos de pago. Recuerdo que la accionada adujo que no se acreditó el pago de las primas por haber negado autenticidad a los recibos de pago de los premios que adjuntó Helmbold y que habría emitido Marchena. Expuso que, tal como surgía de la prueba pericial caligráfica, la rúbrica no le pertenecía a este último. De su lado acompañó el accionante al tiempo en que inició demanda, ciertos instrumentos a fin de acreditar el pago de los premios. Algunos de ellos fueron emitidos por AMCA, agente institorio de Orbis S.A. (v. fs. 6, 4, 5, 7, 8

12 12 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011 y fs. 9). Otros fueron, en versión del actor, emitidos por Marchena en su carácter de productor de seguros de Orbis S.A. (v. fs. 11, 10, 13, 12). Al tiempo en que la quejosa contestó demanda desconoció sólo aquellos confeccionados por Marchena (v. fs. 209 in fine y v. fs. 210). Sin embargo, éste último, al ejercer su derecho de defensa, los reconoció (v. fs. 216, punto V). Frente a las posturas contrapuestas de la aseguradora y del productor de seguros respecto a la autenticidad de los recibos, trascendental importancia reviste la prueba pericial caligráfica producida en la causa. La experta concluyó que: con los elementos indubitados tenidos a la vista: no se atribuye la intervención del puño y letra del Sr. Gabriel Julio Marchena, en las firmas de los recibos obrantes a fs. 13 a 16 (v. fs. 637 vta., el destacado es del original). Si bien comparto la conclusión arribada en mérito a que no existen otros elementos que permitan apartarme de ella, y aprecio correctos los principios técnicos y científicos utilizados (conf. art. 477, Cpr.); advierto que ello no es obstáculo para otorgarles virtualidad cancelatoria respecto de las primas que con ellos surgen canceladas. A los fines de explicar la conclusión supra expuesta, me detendré en el análisis de los recibos que le son atribuidos a Marchena. Obsérvese que todos ellos responden a un formato preimpreso. En su encabezado dice: MARCHENA GA- BRIEL JULIO (el destacado es del original). Se agrega también pre impreso: recibo de cobranza por cuenta de terceros y, el incumplimiento en el pago implica la suspensión automática de la cobertura. Los rubros particulares fueron llenados en manuscrito según las diversas características de la suma recibida y concepto cancelado (v. fs. 11, fs. 10, fs. 13, fs. 12). Mas en todos se completó en manuscrito: Pago Pza. AMCA. En su parte final, y también como formato pre-impreso, puede leerse p/ Marchena Gabriel Julio y Asociados. La abreviación inserta en el texto como: p/..., conforme costumbres comerciales (conf. arg., Tit. Preliminar, aps. II y V, arts. 217, 218 inc. 6, 219, 220, 238 CCom.) quiere decir: por ; para o por autorización. En tal sentido, frente a aquella clara referencia inserta en los textos de los recibos, corresponde presumir que Marchena otorgó mandato a quien recibía en su nombre los pagos. En consecuencia, quien los confeccionó y los entregó, actuó dentro de los límites del mandato conferido por el productor. Ello pues, su actuación exclusivamente tuvo desarrollo y repercusión en la recepción de las sumas en concepto de pago de las primas que le fueron entregadas (conf. arg. arts. 1872, 1873, 1874 del CCiv.). A ello cabe agregar y esto es muy importante que Marchena reconoció dichos instrumentos (v. fs. 216). Este reconocimiento importa, a mayor abundamiento, una ratificación de la actividad llevada a cabo por quien recibía las primas (conf. arg. art. 1931, Cciv.). Agrego, adicionalmente, que a fs. 538 se encuentra la declaración testimonial de Roberto Miguel Ruiz Santamaría. Al responder la pregunta referida a cómo se hacían los pagos de las primas del seguro, expuso este testigo que: yo iba a la casa me daba el dinero en efectivo el Sr. Helmbold y después iba a la casa del Sr. Marchena. Salía la señora con los chicos y abonaba (v. respuesta a la tercera pregunta del actor, obrante a fs. 538). En otras palabras, los dichos del declarante son contestes con la postura que asumió el actor y Marchena. No se me escapa que el testigo afirmó mantener relación laboral con el actor (v. respuesta a la segunda pregunta, obrante a fs. 538) y que, en consecuencia, sus declaraciones deben ser analizadas con un especial espíritu crítico en la apreciación de sus dichos. Sin embargo, observo que su ponencia es conteste con el resto de las pruebas recolectadas (v. fs. 11, fs. 10, fs. 13, fs. 12 y la conclusión de la perito calígrafo en relación a que la firma de los recibos no era de Marchena). En el mismo sentido, no se demostró su inidoneidad, y aprecio veraces los dichos conforme la regla de sana crítica (art. 386, Cpr.); máxime cuando no se adujo falsedad o inexactitud de sus declaraciones. Ello así, resulta abstracto restarles virtualidad probatoria por meras razones principistas (CNCom., Sala, B, Maxdan S.A. c/ Termolana SRL s/ ordinario, del ). A mayor abundamiento, subrayo el carácter necesario del testigo por la intervención personal y directa en el aspecto puntal de la relación cuya existencia se discute en el juicio, referida aquí al pago de la prima del seguro y a quien la recibía (CNCom., Sala A, Arcieri, l. c/ Nestle S.A. s/ sumario, del 6/10/86). Y, si bien no ignoro que indicó que mantenía una relación laboral con el actor, lo cierto es que la accionada no impugnó su declaración. De las pruebas rendidas en la causa y de lo hasta aquí dicho, en punto a quién recibía los pagos de las primas, y a las características particulares de los recibos acompañados, puede inferirse que el procedimiento que se repetía mensualmente a fin de abonar los premios del seguro era el siguiente: i) el actor entregaba el dinero para el pago de las primas a Ruiz Santamaría, ii) éste se dirigía a la casa de Marchena y lo entregaba a su esposa; iii) ella otorgaba recibo de pago, iv) posteriormente, Marchena rendía dichas sumas a AMCA, sea por su intermedio o por Oggero; y v) por último, AMCA, agente institorio de Orbis S.A., emitía los recibos de pago de las primas. Como ya dije, no debe perderse de vista que en los recibos de pago al llenar el rubro referido al concepto se indicaba Pago Pza. AMCA, referencia que ratifica que el procedimiento que he descripto era el habitual para cancelar las primas. Obsérvese que concluir lo contrario, es decir que el actor no abonó las primas a Marchena, pese a la existencia de recibos emitidos por Marchena y por AMCA agente institorio de Orbis S.A. llevaría por vía elíptica a considerar que por una simple liberalidad, el actor abonaba dos veces la misma prima del seguro: una a AMCA agente institorio de Orbis S.A. y otro al productor Marchena. B.4. Aun de compartirse esta conclusión, obtenida luego de la interpretación y estudio como unidad de todas las pruebas producidas en la causa; a la misma solución se arriba, si se analizan las alegaciones del actor desde el desarrollo doctrinal y jurisprudencial de esta Cámara sobre el mandato tácito, la teoría de la apariencia y la buena fe. Me explico. Recuerdo que en los escritos basales del pleito: i) dijo el actor que los pagos fueron hechos a Marchena en su carácter de productor de seguros (v. fs. 43). ii) Orbis S.A. negó que Marchena tuviera vínculo negocial alguno con su mandante y que estuviera autorizado a recibir pagos de las primas (v. fs. 209, in fine y fs. 210). iii) Sin embargo, Marchena reconoció los recibos y expuso que una vez que Helmbold le entregaba el dinero, lo rendía y lo giraba a Oggero, quien era el único, legal y legítimo responsable por ante Orbis S.A. (v. fs. 216). iv) Oggero, de su lado, expuso que era promotor de seguros de AMCA, mas desconoció que tuviese vínculo con el actor. Frente a estas posturas, ciertamente encontradas mantenidas por las partes, corresponde decidir si cabe otorgar virtualidad cancelatoria a los recibos dados por Marchena a Helmbold. Recuérdese que el dinero se entregaba para cancelar las primas del seguro sobre el rodado luego sustraído. Adelanto que la respuesta afirmativa se impone y ello por las siguientes razones. Sabido es que como agentes auxiliares del asegurador existen el agente no institorio y el agente institorio. Uno y otro se insertan en el art. 53 y art. 54 de la L.S., respectivamente, y se diferencian por la extensión de las facultades para obligar al asegurador en la intermediación con el asegurado. De otro lado, la figura del productor de seguros prevista por la ley , cuyo art. 10, inc. 1º, hace asemejar a este auxiliar, por la extensión de sus facultades, al agente no institorio. Así, las denominaciones agente no institorio, productor, productor asesor, deben meritarse como representativas de un mismo concepto. Debe quedar claro que conforme el art. 54 de la L.S., sólo el agente institorio representa al asegurador. Expresamente tal norma establece que le son aplicables las reglas del mandato. En consecuencia, los actos jurídicos efectuados por aquel en los límites de sus poderes y, a nombre del mandante, así como las obligaciones que hubiese contraído, son consideradas como hechos por el asegurador personalmente (conf. art. 1946, Cciv.). Obsérvese que el art. 54 de la L.S. autoriza al agente institorio a: i) celebrar contratos de seguro, ii) pactar modificaciones, iii) acordar prórrogas, iv) recibir notificaciones dirigidas al asegurador; y v) rescindir el contrato. De su lado, el art. 53 de la L.S. autoriza al agente no institorio a: i) recibir propuestas de celebración y modificación de contratos de seguros, b) entregar instrumentos emitidos por el asegurador, referentes a contratos o sus prórrogas y, c) aceptar el pago de la prima si se halla en posesión de un recibo del asegurador. Efectuadas estas descripciones, debo decir que a diferencia del agente institorio que como se dijo representa al asegurador hasta los límites de su mandato los productores son meros intermediarios. La descripción de su actividad puede delimitarse según las etapas del iter negocial. Así, en épocas pre-contractuales, tienen una función exclusiva y preponderante en la promoción de las cualidades de los seguros, tipo de seguro a contratar, necesidad de cubrir el riesgo, valor de la prima, etc. Sus actos tienen o deben tener, como luego se verá como único objetivo informar al asegurado para que en el futuro, puedan decidir celebrar o no el contrato. Pero, destáquese, sólo promueven la contratación; mas no pueden celebrar el negocio. Así, dice la ley que están facultados para recibir propuestas de celebración y modificación. Una vez concertado el negocio entre asegurador y asegurado; estos auxiliares cobran nuevamente protagonismo. Ello pues tienen prerrogativas para intermediar entre asegurado y asegurador, como si fuese el agente una especie de canal de comunicación directa entre las partes del negocio. Así es que están facultados para entregar los instrumentos emitidos por el asegurador referente a contratos o prórrogas. Por último, pueden recibir el pago de las primas si se hallan en posesión de un recibo del asegurador. A título conclusivo, en el punto referido a las diferencias entre una y otra figura, ha sido dicho que el agente institorio, representante del asegurador, tiene una actividad jurídica. En contraposición, la actividad de los productores asesores, es esencialmente material, salvo actos jurídicos secundarios como, por ejemplo, la percepción de la prima y la entrega de recibos del asegurador (conf. Stigliz, Rubén, Derecho de Seguros, T. I, p. 373, Bs. As., La Ley). Ahora bien. Sin perjuicio de que el texto de la ley aparece claro respecto a los actos que el agente institorio y productor pueden celebrar; lo cierto es que, en la práctica negocial (conforme lo demuestra el sinnúmero de causas que deben dirimirse en la justicia) no suelen presentarse tan nítidamente delimitadas estas figuras. Tal dificultad, se origina usualmente en distorsiones que se evidencian en las conductas desplegadas por los actores del sistema. Son tales actuaciones las que generan en la mayoría de los casos (y sin que implique adelantar opinión sobre el universo de posibilidades) las dificultades para establecer, en definitiva, frente a qué agente nos encontramos. El problema ha sido resuelto por la doctrina y jurisprudencia, desde los principios que supra he enunciado: mandato tácito, teoría de la apariencia y buena fe. El mandato tácito, se encuentra previsto en los arts y 1783 del Cciv. Éste se configura a partir del silencio o inacción del asegurador, cuando no impida, pudiendo hacerlo, lo que sabe que alguien está haciendo en su nombre. La teoría de la apariencia tiende a proteger al contratante que actúo de buena fe. Según el principio de la apariencia, la existencia y alcance de un acto debe juzgarse sobre la base de su manifestación exterior o forma externa con la cual sus autores lo han hecho conocido, de modo que produzcan convicción respecto de su regularidad y realidad (CNCom., Sala B, Plus Computers SA c/ Hitachi-Data- Systems SA, del , ídem, Gismondi, Adrián Alejandro y otro c/ Ascot Viajes S.A., del ). La protección de la apariencia deriva de la finalidad de cubrir las necesidades del tráfico y la buena fe (cfr. Gregorini Clusellas, Eduardo L., La apariencia y la buena fe en la relación del agente comercial con un tercero, LL E-301); en tanto aquél acarrea como consecuencia la legitimación de quien aparece como titular de una relación jurídica (cfr. Lorenzetti, Ricardo, Problemas actuales de la representación y el mandato, Revista de Derecho Privado y Comunitario, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, Nº 6, pág. 74 y ss.; Tobías, José W., Apariencia jurídica, LL 1994-D-316). La interrelación de estos institutos ha sido desarrollada lúcidamente por el recordado Dr. Butty. Por su claridad en la materia, me permitiré transcribir un voto del distinguido y apreciado magistrado: De esta manera, más allá de las facultades que la ley concede a los agentes no institorios, toda vez que haya un mandato tácito resultante de la apariencia con que los mismos actúan a la vista del asegura-

13 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de dor, este último será responsable en los términos del art del Cciv. Si existen irregularidades en el proceder del agente, ello es responsabilidad de la aseguradora, toda vez que esta lucra con tal actividad de gran repercusión pública, para la que tienen la obligación de elegir cuidadosamente a sus agentes, generadores de esperanzas y confianza pública. Así resulta de los clásicos desarrollos determinantes de una orientación manifiestamente incrementadas hoy que privilegian la apariencia en beneficio de terceros...quien crea la apariencia, se hace prisionero de ella... (Josserand, Derecho Civil, Ejea, T. II, Vol. I, p. 393, num. 512). En el caso se ha demostrado que la accionada facilitó el formulario correspondiente; no estando obligado el asegurado a ir más allá respecto de las atribuciones de aquel que las exigencias de la buena fe y de la diligencia razonable, atento a que se puede crear una apariencia de mandato, en esa negociación de interés común entre asegurador y productor, que no puede ser utilizada en perjuicio del asegurado (v. Halperin-Morandi, Seguros, Buenos Aires, 1983, p. 241, nota 95 y ref. allí citadas). Si la conducta del asegurador ha sido tal como para darle al asegurado fundamentos razonables para creer, de buena fe, que el agente (productor) tenía realmente los poderes ejercidos, y este está impedido de afirmar que eran falsas las apariencias creadas por su propia conducta y sostener que el agente actuó sin facultades, por que el asegurador responde no solo de los actos autorizados expresamente sino también de los comprendidos implícitamente (v. del Dr. Butty, Sala, B, Carollo Jose, c. Acuario Cía. de Seguros y otro, del ). Volcados estos conceptos al presente caso, debe necesariamente concluirse que corresponde otorgar virtualidad cancelatoria a los recibos de pago de las primas emitidos por Marchena. Ello pues, y sin perjuicio de las facultades reales que este tenía respecto de Orbis S.A., lo cierto es que, como señalé supra, de las pruebas rendidas en autos se desprende que, luego de que el actor entregaba el dinero para cancelar la prima, recibía posteriormente recibo oficial de cancelación por parte del agente institorio de Orbis S.A. En tal sentido, dicho obrar generó la razonable creencia en Helmbold de que Marchena se encontraba instituido por la aseguradora de facultades suficientes para percibir las primas en su nombre. B.5. Coadyuvante, y en aquel aspecto referido a que corresponde considerar a Oggero y Marchena como agentes con mandato otorgado por Orbis S.A. para cobrar las primas de los seguros; advierto que la perito contable al tiempo de evacuar el punto requerido por el actor referido a que: Si los Sres. Cristian Daniel Oggero y Gabriel Julio Marchena se encontraban registrados como productores de seguros, o si pagaron comisiones por dicha póliza o si se encuentran vinculados de alguna manera a la contratación de la misma (v. fs. 577); informó que: Orbis Cía. Arg. De Seguros S.A. no ha exhibido información sobre este punto (v. fs. 578). En tal orden de ideas, la omisión de Orbis S.A. de brindar a la experta tal información, debe ser asimilada a una negativa injustificada a exhibir sus registraciones, conducta que debe ser valorada negativamente y corrobora la solución esbozada (conf. arg. art. 56, CCom. y art. 163, inc. 5º del Cpr.). No se me escapa que el argumento de defensa de la aseguradora refiere a que no entabló negocio jurídico alguno con Marchena y Oggero. Ello así, de ser cierto sus dichos, ningún registro contable hubiese sido posible exhibir a la auxiliar. Sin embargo, es de destacar que la perito no informó que del análisis de las registraciones contables de la defendida en donde se encuentran inscriptos los distintos productores y asentados los pagos de la comisiones, no hubiera hallado que Oggero y Marchena fueran productores de Orbis S.A. Antes bien, y nótese la diferencia, indicó la contadora que: Orbis Cía. Arg. de Seguros S.A. no ha exhibido información sobre este punto (v. fs. 578). Así las cosas, frente a la obligación de la aseguradora de llevar tales registros (conf. arg. 43, CCom.), la omisión de su exhibición debe asimilarse a una negativa injustificada a estudio, conducta que debe ser valorada negativamente y corrobora la solución adoptada (conf. arg. art. 56, CCom. y art. 163, inc. 5 del Cpr.). B.6. Modificación de la cobertura. En el escrito de expresión de agravios, expuso Orbis S.A., fugazmente, que: esta parte entiende que la sentencia excluye del tratamiento uno de los aspectos fundamentales para el esclarecimiento de la presente causa, determinar si a la fecha del siniestro la póliza que en ese entonces estaba vigente no cubría el riesgo de robo o hurto; sosteniendo que no ha ponderado debidamente las probanzas acreditadas en el expediente (v. fs. 742 vta.). La queja no fue posteriormente reeditada, ni tampoco fue objeto de mayores ni menores desarrollos argumentativos. Acoto que no se trata de una crítica razonada y concreta de la parte del fallo que se considera equivocada (conf., art. 265 del Cpr.), En tal sentido, en el punto el recurso debe declararse desierto. No obstante, debo decir que no es exacto que el magistrado de grado no se hubiere introducido en tal argumento defensivo. Obsérvese que la cuestión fue resuelta en el considerando VII (v. específicamente 701, in fine y fs. 702). Allí, correctamente dijo el sentenciante que carecía de validez la modificación de la cobertura de riesgo de robo y responsabilidad a sólo responsabilidad civil, pues siendo el contrato de seguro de tipo consensual no acreditó la aseguradora que hubiese notificado de ello al asegurado, tanto más cuando su alteración implicó una carga que agravaba su obligación. En tales condiciones y frente a la falta de crítica concreta y razonada de los fundamentos expuestos por el aquo, y coincidiendo con las bases que sirvieron de desarrollo argumental; corresponde rechazar tal agravio. B.7. Extensión de la reparación. Recuerdo que el magistrado de grado condenó a pagar a la defendida la suma asegurada y, asimismo, con causa en la mora del asegurador en el cumplimiento de su obligación derivada del contrato de seguro, la diferencia existente entre aquella y el mayor precio de plaza del rodado de similares características. Arguyó como hecho público y notorio el incremento del valor de los vehículos desde el tiempo del siniestro hasta la actualidad (v. fs. 702, punto IX). A su respecto, alegó Orbis S.A. que se violó así el principio de congruencia. Explicó que Helmbold sólo inició demanda por incumplimiento de contrato de seguro por pesos ocho mil trescientos ($ 8.300) con más intereses y costas. Así, dijo que, obviando el contenido de la pretensión, el primer sentenciante ordenó el resarcimiento conforme el valor del rodado a la fecha en que se produzca el pago y lo concedió con independencia de la suma asegurada. Adelanto que asiste razón a la defendida. Según el escrito de inicio, el actor demandó: por cobro de pesos por incumplimiento de contrato de seguro del automotor en su calidad de taxímetro a Orbis (...) por la suma de $ (ocho mil trescientos) más intereses, costas (v. fs. 43). De la lectura integral de los hechos en que fundó su pretensión y del derecho que meritó aplicable (v. específicamente la fs. 44 en donde señaló como base argumental del derecho reclamado los siguientes artículos: 601, 605, 606, 607, 617, 622 del CCiv.), no se desprende que su demanda tuviera por objeto el resarcimiento de daños derivados de la mora incurrida en el cumplimiento de la obligación de abonar la indemnización producto del siniestro. Véase a tal fin, que los artículos del CCiv. que mencionó, no sirven de sustento a tales fines. Ergo, en tal contexto fáctico jurídico, sólo puede concluirse que requirió exclusivamente, como adujo Orbis S.A., la condena por la falta de pago de la indemnización debida derivada del siniestro. El art. 163 del Cpr. establece que: la sentencia definitiva de primera instancia deberá contener (...) inc. 6: la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiera por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte. La norma transcripta plasma la obligación del juez de dictar sentencia respetando el principio de congruencia, que alude a la necesidad de que exista correspondencia entre lo reclamado y lo decidido. Así, el juez se encuentra obligado a decidir conforme a los requerimientos planteados objeto mediato e inmediato de la pretensión por el sujeto activo y pasivo al tiempo de interposición y contestación de demanda; su apartamiento importa una violación al derecho de defensa en juicio (Fallos: 326:385; 323:4018; 322:2914; entre muchos otros). Bajo los lineamientos conceptuales procesales supra vertidos, el contenido de la sentencia debe tener una estrecha vinculación entre las pretensiones plasmadas en cuanto a los distintos elementos que la integran, personas, objeto y causa. Conclúyese que al no haber requerido el accionante el resarcimiento de los daños derivados de la mora en el pago de la indemnización, la condena que la ordena, importa una violación al principio de congruencia; ergo, corresponde acceder al agravio de Orbis S.A. Coadyuvante, obsérvese que no contestó Helmbold el traslado de los agravios de la defendida, oportunidad en que, si bien tardíamente, podría haber argumentado al menos su posición. Su omisión resulta un elemento más que corrobora la solución aquí propuesta (conf. arg. art. 163, inc. 5 del Cpr.). En tal sentido, la reparación deberá extenderse hasta la suma asegurada (conf. art. 61, L.S.) prevista en la póliza objeto aquí de debate. C. Agravios de Helmbold. C.1. Extensión de la responsabilidad a Marchena y Oggero. En su escrito de expresión de agravios Helmbold arguyó que debía extenderse la responsabilidad a Marchena y Oggero, pues su obrar antijurídico impidió que percibiera la indemnización correspondiente. El agravio no puede prosperar. Ello pues no surge de autos que los agentes no remitieran a la aseguradora el dinero que Helmbold les entregaba para pagar las primas del seguro. En tal sentido, al no haber obrado antijurídicamente y habiéndose reconocido el derecho a Helmbold a percibir la indemnización por el siniestro, no existe sobre el patrimonio del actor daño que deba ser objeto de reparación por parte de los agentes. Acótese que conforme fuera dicho supra y de acuerdo a lo expresado por el primer sentenciante, Marchena y Oggero actuaron en nombre y por cuenta ajena; ergo de conformidad con lo previsto en los arts y 1931 del CCiv., no resultan personalmente obligados por los actos realizados en nombre de su mandante (CNCom., Sala B, Carollo, Jose A. c/ Acuario Cía. de seguros y otro, del ). C.2. Costas de primera instancia. Recuerdo que se agravió el accionante pues el magistrado de grado le impuso las costas respecto del rechazo de la demanda que entabló contra Oggero y Marchena. Si bien propició la confirmación de la sentencia en cuanto a la desestimación de la acción en relación a aquellos; estimo que corresponde acceder al agravio del actor. Ello así, en el sentido de que cabe revocar la decisión referida a la imposición de costas en mérito a lo previsto en el art. 68, 2da. parte del Cpr. Obsérvese que Orbis S.A. al tiempo en que rechazó el siniestro mediante misiva remitida vía correo Andreani dijo respecto de la póliza nro que estaba anulada por falta de pago de las primas (v. fs. 28). Las causas consignadas en la epístola, razonablemente pudieron generar en el accionante la convicción de que las sumas que abonaba a los productores, en definitiva, no le eran rendidas a Orbis S.A. Ello así, bien pudo haber reputado responsables del rechazo del siniestro a los codemandados Oggero y Marchena. Así las cosas es que propondré la modificación en el punto del fallo apelado, debiéndose imponer las costas por los argumentos expuestos supra a Orbis S.A. V. CONCLUSIÓN Por ello, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al acuerdo: confirmar en lo principal la sentencia apelada y, en consecuencia: i) condenar a Orbis Cía. Argentina de Seguros S.A. a abonar al actor Daniel Alberto Helmbold el valor del rodado sustraído a la fecha del siniestro hasta el límite de la suma asegurada, con más los intereses desde la mora a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días (conf. CNCom. en pleno in re: S.A. La Razón s/quiebra s/inc. de pago de honorarios de profesionales art. 288 del ), no capitalizables (conf. CNCom. en pleno Calle Guevara - Fiscal de Cámara s/ Revisión de Plenario del ). Con costas a la defendida sustancialmente vencida (art. 68, Cpr.); y, ii) rechazar la demanda entablada contra Cristian Daniel Oggero y Gabriel Julio Marchena. Con costas a Orbis conforme lo expuesto supra C.2. He concluido.

14 14 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011 Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara doctores Ojea Quintana y Barreiro adhieren al voto que antecede. Y Vistos: Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede se resuelve confirmar en lo principal la sentencia apelada y, en consecuencia: i) condenar a Orbis Cía. Argentina de Seguros S.A. a abonar al actor Daniel Alberto Helmbold el valor del rodado sustraído a la fecha del siniestro hasta el límite de la suma asegurada, con más los intereses desde la mora a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días (conf. CNCom. en pleno in re: S.A. La Razón s/quiebra s/inc. de pago de honorarios de profesionales art. 288 del ), no capitalizables (conf. CNCom. en pleno Calle Guevara - Fiscal de Cámara s/ Revisión de Plenario del ). Con costas a la defendida sustancialmente vencida (art. 68, Cpr.); y, ii) rechazar la demanda entablada contra Cristian Daniel Oggero y Gabriel Julio Marchena. Con costas a Orbis conforme lo expuesto supra C.2. Notifíquese. Alejandra N. Tevez. Juan M. Ojea Quintana. Rafael F. Barreiro (Sec.: Fernando I. Saravia). Seguro: Contrato de seguro de vivienda: concertación; recaudos; constatación; aseguradora; obligación; cobertura; rechazo; improcedencia; ley ; aplicación. 1 Dado que es al asegurador a quien, antes de concertar un seguro de vivienda, le corresponde concurrir a la misma y verificar si se da cumplimiento con las medidas de seguridad requeridas en las cláusulas en cuestión, y en su caso negar o admitir la cobertura, cabe concluir que si la aseguradora concertó el seguro motivo de autos sin constatar los recaudos necesarios y a su vez percibió mensualmente las primas devengadas, es contrario a elementales principios de buena fe y a la doctrina de los propios actos que al momento de producirse el siniestro rechace la cobertura con base en la ausencia de las medidas de seguridad exigidas conforme la legislación en la materia; máxime cuando es la parte estructuralmente más fuerte de esta relación de consumo. 2 Puesto que la ley de defensa del consumidor es aplicable a los contratos de seguro, en caso de duda acerca de la extensión del riesgo debe estarse por la obligación del asegurador, porque está en mejores condiciones que el asegurado para fijar precisamente y de manera indubitada la extensión clara de sus obligaciones sin poder pretender crear en el espíritu del tomador la falsa creencia de una garantía inexistente. R.C. 110 CApel.CC Mar del Plata, sala III, diciembre Greco, Horacio Daniel c. Santander Río Seguros S.A. s/daños y perjuicios. En la ciudad de Mar del Plata, a los 14 días del mes de diciembre de dos mil diez, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: Greco, Horacio Daniel c/ Santander Río Seguros S.A. s/ Daños y Perjuicios habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Nélida I. Zampini y Rubén D. Gérez. El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes Cuestiones: 1) Es justa la sentencia de fs. 392/399? 2) Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión planteada la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini dijo: I) Dicta sentencia el Sr. Juez de Primera Instancia, resolviendo rechazar la demanda por indemnización de daños y perjuicios promovida por Horacio Daniel Greco contra Río Compañía de Seguros S.A. (hoy: Santander Río Seguros S.A. s/205), con costas (art. 68 del CPC). Toma como base regulatoria el monto reclamado en autos ($ c/ 68 ctvos. Conf. art. 23, dec. ley 8904) y en consecuencia, regula los honorarios del Dr. Víctor Rubén Junco, letrado apoderado de la demandada, en la suma de pesos... ($...); y los del Dr. Horacio Daniel Greco, letrado interviniente en causa propia, en la suma de pesos... ($...), con más sus aportes de ley (arts. 12, 158, 16, 21, 23 y concs.). II) Dicho pronunciamiento es apelado a fs. 400 por el Dr. Horacio Daniel Greco, quien expresa agravios a fs. 411/430 los que fueron contestados a fs. 437/441. III) Agravia al recurrente que en la sentencia apelada, el a quo rechaza la demanda entablada por la actora. Señala que los considerandos vertidos por el Magistrado lo llevó a realizar una construcción en base a premisas erróneas debido a una interpretación equivocada del contrato base de la presente acción y por ende, arriba a un resultado injusto rechazando la demanda. Refiere que el Magistrado en su decisorio ha aplicado en forma errónea el principio de buena fe, interpretando el contrato de adhesión a favor del predisponente cuando la jurisprudencia es unánime en manifestar que debe ser todo lo contrario. Agrega que al momento de contratar la póliza, de buena fe afirmó a la productora poseer rejas en el jardín, en los ventiluces del baño y de la cocina, y que contaba con persianas de madera en todas las aberturas, cosa que la asesora respondió que persianas de madera era igual a postigones de madera, por lo cual dio por celebrado el contrato. Entiende que está frente a un contrato de adhesión, lo que ha sido reconocido por la demandada en su contestación. Alega la mala fe de la aseguradora al no reconocer que la Sra. Cecilia Assaro es empleada de la institución. Entiende que el a quo hace una errónea valoración de la prueba. Se disconforma de la valoración que el Magistrado realiza respecto de la testimonial de la Sra. María Gabriela Carrizo. Agrega que al caso le es aplicable la ley de defensa del consumidor, y que el Magistrado en lugar de interpretar el contrato bajo la luz de tal normativa hizo todo lo contrario. Hace referencia a la publicidad engañosa, como también al cumplimiento de las obligaciones a su cargo (pago de la prima). Manifiesta que el Magistrado al rechazar el reclamo de la actora ha consagrado el instituto de enriquecimiento sin causa. Entiende que yerra el Juez de la instancia de origen al aplicar literalmente el contrato de seguro celebrado entre las partes. Por último se agravia de la imposición de costas a su parte, solicitando que el fallo atacado también sea revocado en este sentido. IV) Antes de pasar a analizar los agravios traídos a esta instancia trataré los Antecedentes de la causa: A fs. 76/88 se presenta el Sr. Horacio Daniel Greco por su propio derecho, e inicia demanda por daños y perjuicios contra Río Compañía de Seguros S.A. por la suma de pesos dieciocho mil doscientos sesenta y nueve con sesenta y dos centavos. Relata que con fecha 26 de febrero de 2001 adhirió al servicio de tarjeta VISA por medio del Banco Río, sucursal Avda. Independencia y Belgrano de la ciudad de Mar del Plata mediante el sistema de cuenta única Río Infinity el que sigue manteniendo. Narra que en la misma época, con fecha 14 de marzo de 2001, contrató el seguro de vivienda para el inmueble sito en calle Azcuénaga... de esta ciudad, ofrecido por la operadora de cuentas Río Infinity, Srta. Cecilia Assaro. Manifiesta que por tal servicio abonaba una suma de U$S 21,17 mensuales, cuyo monto le era debitado de la cuenta de mención. La operadora antes referida le aseguró que persianas de madera es equiparable a postigones de madera. Bajo esas condiciones se dio por celebrado el contrato. Señala que el contrato de seguro firmado con la entidad emisora es un contrato de adhesión y como tal, las cláusulas son predispuestas por el asegurador. Relata que con fecha 16 de diciembre de 2001, alrededor de las 22:30 hs., se retiró de su domicilio dejando el mismo cerrado, con las persianas de madera bajas y con las luces exteriores encendidas. A su regreso, siendo las 7:00 hs del siguiente día, descubre que ha sido víctima de un robo y que los delincuentes violentaron una de las persianas de madera del living y rompieron una ventana, sustrayéndole distintas pertenencias que enumera. Manifiesta que al comunicar a la demandada el siniestro sufrido la compañía envía al inspector Sr. Hugo de Paoli. Señala que la compañía intentó exonerarse de responsabilidad, aludiendo que el inmueble asegurado no contaba con las medidas de seguridad exigidas conforme la legislación en la materia, procediendo la aseguradora a dar por finalizado de manera intempestiva el vínculo contractual mediante carta documento. Las obligaciones a su cargo fueron cumplidas, pues siempre abonó al día su saldo de cuenta del que se debitaba automáticamente la correspondiente cobertura de seguro. Fundamenta en el principio de buena fe. Finalmente practica liquidación, ofrece prueba, solicita el beneficio de litigar sin gastos, funda en derecho. A fs. 97/100 contesta la demanda el Dr. Víctor Rubén Junco, apoderado de Río Compañía de Seguros S.A.. Realiza una negativa general y específica de todos y cada uno de los hechos afirmados por la actora. Relata su versión de los hechos. Reconoce el vínculo contractual que lo une con el asegurador, como también el rechazo del siniestro mediante carta documento. Se fundamenta el rechazo en que la ventana por donde ingresaron los presuntos delincuentes no cumplía con las medidas de seguridad exigidas en la póliza. Señala que teniendo a la vista el contrato de seguros, la cláusula debe ser interpretada literalmente, conforme a la buena fe que debe existir entre los contratantes. Manifiesta que el tomador del seguro (Sr. Horacio Daniel Greco) ha incurrido en declaraciones falsas (art. 5 de la ley de seguros). Plantea la inexistencia del daño moral. Ofrece prueba, funda en derecho y solicita el rechazo de la demanda con expresa imposición de costas. Así las cosas el Magistrado de Primera Instancia dicta sentencia conforme el punto I. V) Pasaré a analizar los agravios planteados. Encuadre legal. Principio general del derecho: buena fe. En el caso traído a análisis las partes son contestes que celebraron un contrato de seguro, reconociendo su autenticidad (ver fs. 49, fs. 97/100, 354, inc. 1 y 421 del CPC). A fs. 48/49 se encuentra acompañada en dos fojas la póliza de seguros nro , que llevan membrete de Ríos Compañía de Seguros S.A. en la que se lee: Contratante: Greco Horacio Daniel, DNI... Bien Asegurado: ubicación del riesgo: Azcuénaga... Localidad 7600 Mar del Plata (...) Coberturas: Plan B (...) Contenido Robo y Hurto U$S Medidas de seguridad y agravación del riesgo. Es condición de este seguro que la vivienda donde se hallan los bienes asegurados tengan las siguientes características: (...) Debe tener rejas de protección de hierro macizo o postigones de madera, en todas las ventanas y puertas con paneles de vidrio ubicadas en la planta baja que den a la calle y a patios o jardines.... Cabe aclarar que no se encuentran individualizados los bienes, pues corresponde hacer un relevamiento o inventario de los bienes alcanzados por la cobertura (v. Seguros, Isaac Halperín, to. II, pág. 543, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983; conf. art. 11 de la ley , Ley de Seguros; CC0102 MP RSD S Aon Antonio Maron c/ Target Empress S.A. s/ Ejecución de alquileres ). De lo expuesto surge el consentimiento de la relación jurídica por parte de la aseguradora dado el carácter consensual del contrato de seguro (art. 4 de la Ley ). Ahora bien, tal como lo establece nuestro Código Civil: los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión... (art del Código Civil). Por lo tanto las partes se deben conducir con buena fe en la celebración y en la ejecución del contrato. Este principio debe hallarse presente durante toda la vida del contrato (SCBA C el ; Sebastián Picasso, Ley de Defensa del Consumidor Tº II, Editorial La Ley, 2009, pág. 557; Reflexiones sobre cuestiones derivadas del negocio inmobiliario por Adriana N. Abella y Néstor R. Abella; La Ley 2007-C, págs. 477; 479). Siguiendo a Danz citado por estos autores, señalo que nuestro Código Civil se refiere a la interpretación de los contratos en el art. 1198, norma general que la jurispruden-

15 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de cia y la doctrina completan con los arts. 217 y 218 del Código de Comercio. La aplicación de reglas prácticas son en la interpretación subjetiva: a) indagar la intención común concreta de las partes y no limitarse al examen del sentido literal de las palabras empleadas (art. 218, inc. 1, Código de Comercio); b) esa voluntad común de las partes debe ser reconstruida apreciando el comportamiento anterior, simultáneo y posterior al contrato; c) el contrato debe ser considerado en un todo congruente y sus cláusulas deben interpretarse las unas por medio de las otras (Véase Danz, E., Interpretación de los negocios jurídicos, pág. 137). En materia de seguros esta regla halla una aplicación más frecuente y rigurosa debido a la naturaleza del contrato y la posición especial de las partes (Halperín, Seguros, 2 da ed. actualizada por Morando, Bs. As., 1983, t. I, pág. 51). Para juzgar la actuación de las partes en el cumplimiento de sus prestaciones recíprocas, debe observarse cuál ha sido su conducta en el desarrollo de esta relación (Rubén Stiglitz, Derecho de Seguros, T. II, 4ta. Edición Actualizada y Ampliada, Editorial La Ley, Bs. As., 2004, pág. 54 y sgtes.). Partiendo de tal premisa, analizaré cuál ha sido la conducta entre el Sr. Horacio Daniel Greco y la aseguradora. En primer lugar tengo en cuenta la operatoria que desarrollan los Bancos. Más allá de la negativa por parte de la entidad en el sentido que el actor haya sido atendido por la Sra. Cecilia Assaro (ver fs. 96), no se puede dudar que una persona de la entidad bancaria ha ofrecido el seguro. Es común que cuando se contrata con el Banco Tarjeta Visa, también se ofrezcan como en el caso de autos otros servicios, tal el seguro de vivienda (Meilij, Gustavo Raúl, Tratado Derecho de Seguros, Editorial Zeus, pág. 19 y ss.). A su vez, la demandada percibió en todo momento las primas abonadas por el asegurado. De allí que a fs. 51/58 obra resumen de cuenta, Río Infinity, (cuenta...) surgiendo que al actor (Sr. Horacio Daniel Greco) se le debita el importe correspondiente al seguro de vivienda, durante los períodos abril de 2001 a febrero de Teniendo en cuenta el principio general del derecho, buena fe, y la ley de defensa del consumidor, es al asegurador Río Compañía de Seguros S.A. a quien le corresponde concurrir a la vivienda y verificar si se da cumplimiento con las medidas de seguridad requeridas en las cláusulas en cuestión, y en su caso negar o rechazar la cobertura (arts del C. Civ., 3, 4, y 38 de la ley ; art. 42 de la C. Nacional y 38 de la C. Provincial). Por lo tanto la conducta asumida por la demandada al momento de rechazarse la cobertura del siniestro, no concuerda con la displicencia que mostrara en ocasión de la concertación del contrato de seguro. Es contrario a elementales principios de buena fe y a la doctrina de los propios actos, concertar un contrato de seguro sin constatar los recaudos necesarios exigidos por la aseguradora, y a su vez percibir mensualmente las primas devengadas, para luego, al momento de producirse el siniestro se le rechace la cobertura (arts. 1º, 27, 29, 30, 31, ley ; jurisp. SCBA, L S ; SCBA, C.95937, sent. del : Scaglione, Eduardo Luis contra La Buenos Aires Seguros S.A. cobro de pesos por mayoría de los Dres. Negri, Genoud, de Lázzari y Kogan). En conclusión, quien debió extremar antes de suscribir la póliza de seguro nro , los recaudos necesarios, es la parte estructuralmente más fuerte de esta relación de consumo, es decir la Compañía de Seguros Río Compañía de Seguros S.A. (hoy Santander Río S.A) (arts. 1º, 2º, 3º y ccds. de la ley , argto. jurisp. Cám. Civ. Com. Sala II, de Mar del Plata, causa , RSD 772, ). La mecánica adoptada por el asegurador no puede recibir amparo judicial, por cuanto de hacerlo se permite un uso irregular de una figura contractual que proscribe el desarrollo de conductas reñidas con la buena fe negocial (arts. 1198, C. Civil; Título Preliminar, arts. 1, 3, 4, 6, 8 de la ley ; arts. 1º b ; 3, 4, 38, ley ). Por otro lado, la doctrina se ha pronunciado en el sentido de que le es aplicable al caso la ley de defensa del consumidor, y que por lo tanto en caso de duda acerca de la extensión del riesgo, debe estarse por la obligación del asegurador, en este caso Río Compañía de Seguros S.A. (hoy Santander Río Seguros S.A. ), porque está en mejores condiciones que el asegurado para fijar precisamente y de manera indubitada la extensión clara de sus obligaciones sin poder pretender crear en el espíritu del tomador la falsa creencia de una garantía inexistente. Conforme lo expuesto, se hace lugar a los agravios tratados en esta instancia. Señalado lo anterior trataré los daños: Daño material Tratándose de un seguro de daños patrimoniales, la indemnización se fija a posteriori del siniestro y en función del daño concretamente sufrido (Mario E. Castro Sanmartino, Ley de Seguros, Edit. Abeledo Perrot S.A., 1998; pág. 16 y sgtes.; Halperín I.-Morandi, J. C. F., Seguros Exposición Crítica de las Leyes y , T. I, Depalma, Buenos Aires, 1983, pág. 55). Cabe dejar sentado que la solución dada implica la aceptación del derecho del asegurado a verse garantizado, y a ser resarcido del daño material sufrido derivado del siniestro respecto de los bienes sustraídos en base a la póliza de seguros que vincula a las partes (arts. 118, 119 y ccdtes. de la ley de seguros; arts. 384 del CPC). Seguiré el escrito de inicio en que se denuncian a fs. 85; 85 vta. los bienes sustraídos: A fs. 30 obra copia certificada de factura nro. 080 expedida por Carpintería de Obra y Muebles (Luciano José Saraceno) por la suma de $30 la que fue reconocida por el Sr. Luciano José Sarraceno a fs A fs. obra acompañada factura nro emitida por la empresa DAIAM (SONY MINI G-88, por la suma total de $ 800. A fs. 69 se adjunta factura nro emitida por la empresa DAIAM por el monto de $ 516. A fs. 272 se encuentra agregado oficio contestado por la Dra. Paula Benvenuti, en representación de Dueto S.A. y en consecuencia, reconoce la factura nro acompañada por la actora pero desconoce la factura por no corresponder a la firma que firma titular de la empresa DAIAM. En consecuencia se hace lugar únicamente respecto de la factura de por la suma de $ 516. A fs. 70 se acompaña ticket nro de fecha emitido por la empresa CARREFOUR por la suma total de $ 174,60. A fs. 356 se encuentra agregado oficio contestado por la empresa CARREFOUR informando sobre la autenticidad del ticket nro de fecha A fs. 69 vta. se agrega factura nro de fecha 12 de junio de 1998 emitida por la empresa Centro Integral del Computador S.R.L. por la suma de $ 1.289,99. A fs. 284/286 obra oficio contestado de la firma CIC COMPUTACIÓN, de fecha 30 de marzo de 2006, en el que se lee: Tenemos el agrado de dirigirnos a Uds., con el propósito de informarles de la autenticidad de la Factura B con fecha emitida por la empresa Centro Integral del Computador S.R.L. al Sr. Greco Horacio con domicilio en Av. Edison... de la ciudad de Mar del Plata, de acuerdo a nuestros registros.... A fs. 275 se encuentra acompañado oficio contestado de DirecTV, en el que la fotocopia presentada se corres- CIUDADANÍA en lo Civil y Comercial Federal Nº 2, Secretaría Nº 4, sito en la calle Libertad 731, piso 4º de la Capital Federal, informa que la Sra. SANCHEZ MEJICO GLO- RIA LUZ de nacionalidad Peruana y con DNI ha iniciado los trámites para obtener la ciudadanía argentina. Cualquier persona que conozca algún impedimento al respecto deberá hacer saber su oposición fundada al Juzgado. Publíquese por dos veces en un lapso de quince (15) días. Buenos Aires, 24 de agosto de Julieta Stettler, sec. int. I V en lo Civil y Comercial Federal Nº 2, Secretaría Nº 3, de Capital Federal, hace saber que EVELYN ELIANA LIMA TITI- CHOCA, D.N.I. Nº solicitó la declaración de Carta de Ciudadanía argentina. Cualquier persona que conozca algún impedimento para la concesión del beneficio, podrá hacerlo saber a través del Ministerio Público. Publíquese por dos días dentro de un plazo de quince días. Buenos Aires, 24 de Agosto de Luciana Montórfano, sec. fed. I V REMATES MARIANA ISABEL MENARDI El Juzg. Nac. de Primera Inst. en lo Civil Nº 100, a cargo del Dr. Miguel Ángel Prada Errecart, Secretaría Única, del Dr. Osvaldo Guillermo Carpintero, sito en Av. De los Inmigrantes 1950 (4º piso), de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, comunica por 2 días en autos: CONS. DE PROP. AZCUENAGA 346/48/50/52 c. PADRO PABLO s/ejecución de expensas (Exp /4), que la martillera Mariana Isabel Menardi subastará el día 8 de EDICTOS septiembre de 2011, a las horas en punto, en el Salón de Ventas de la calle Jean Jaures 545 de esta ciudad, el inmueble ubicado en la calle Azcuenaga 346/48/50/52, Unidad Funcional Nº 12 del piso 3º, entre las calles Sarmiento y Corrientes de esta ciudad, Matrícula: /12; Nomenclatura Catastral: Circ. 11, Sec. 9, Manz. 28, Parc. 41; Superficie total: 68 m2. Según constatación realizada por el oficial de justicia que obra a fs. 298/299 e informe del martillero que dice, se trata de un departamento de dos ambientes con dependencia. Consta de living comedor con pisos de parket y ventana a la calle, dormitorio amplio con placard y balcón con piso de parket, baño azulejado completo con ventilación, cocina pequeña, lavadero independiente y dependencia de servicio. Posee buena luz y ventilación, sin conexión de gas. Estado de Conservación: regular (fs. 300 y 316); Estado de Ocupación: ocupado por quien dijo ser inquilino con contrato de locación vigente hasta el 21/11/2010. Deudas: Aguas Argentinas: $ ,41, fecha 06/07/11, fs. 421; O.S.N.: sin deudas, fecha 05/07/11, fs. 425; Rentas (ABL): $ 1008,29, fecha 19/07/11, fs Expensas: $ ,89, fecha 20/7/11, fs. 433, se abonan por expensas $ 430,24 (julio 2011). Las presentes deudas se encuentran sujetas a reajustes por actualización de las mismas. Téngase presente lo dispuesto por la Exma. Cámara del fuero en plenario Servicios c. Yabra de fecha 19/02/99. Certificado de Dominio Nº E , fecha 24/06/11, fs Certificado de Inhibiciones: Nº E , fecha 24/06/11, fs Base: $ Seña 30%. Comisión 3%. Acordada 24/00 (C.S.J.N.): 0,25%. Todo en dinero en efectivo en el acto de la subasta y al mejor postor, debiendo el comprador acreditar su identidad, y constituir domicilio dentro del radio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, bajo apercibimiento de que las sucesivas providencias se le tendrán por notificadas en la forma y oportunidad previstas en el art. 133 del C.P.C.C. El comprador deberá depositar el saldo de precio al 5º día de aprobada la subasta en una cuenta a nombre de autos y a la orden del Juzgado, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Art. 580 C.P.C.C. No procede la compra en comisión. La comisión fijada para el martillero deberá adicionársele el monto correspondiente al Impuesto al Valor Agregado (I.V.A), el que estará a cargo del comprador en subasta (C.S.J.N. en autos Cía. General de Combustibles S.A. del Exhibición: los días 6 y 7 de septiembre de 2011, en el horario de a hs. Para mayor información dirigirse al Expte. o al martillero al Te.: En Buenos Aires, 26 de agosto de Osvaldo G. Carpintero, sec. I V SUCESIONES en lo Civil Nº 21, Secretaría Única de Capital Federal, cita y emplaza por el término de treinta días a todos los herederos y acreedores de FELIPE ESTEBAN COLOSQUI a los efectos de que hagan valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres días en el Boletín Oficial y en el diario El Derecho. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 23 de agosto de Horacio Raúl Lola, sec. I V en lo Civil Nº 49 de Capital Federal cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de ANGEL GUILLERMO BENJAMIN INGA. Publíquese por tres días en El Derecho. Buenos Aires, 24 de agosto de Elba M. Day, sec. int. I V en lo Civil Nº 36 cita y emplaza a los herederos y acreedores de ISABEL CHA- BUBE a los efectos de hacer valer sus derechos por el término de treinta días. Publíquese por tres días en El Derecho. Buenos Aires, Agosto 23 de María del Carmen Boullón, sec. I V Juzgado Nacional en lo Civil Nº 31 cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de JUAN CARLOS CASTI- LLO. Publíquese por tres días. Buenos Aires, agosto 5 de María Cristina García, sec. I V en lo Civil Nº 58, Secretaría Única, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de don RODOLFO RO- BERTO RODRÍGUEZ, a los fines de que comparezcan y hagan valer sus derechos. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 4 de agosto de María Alejandra Morales, sec. I V El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 71 cita y emplaza por el plazo de treinta días a herederos y acreedores de TERESA ROSA GAGLIARDO a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 23 de agosto de Inés M. Leyba Pardo Argerich, sec. int. I V en lo Civil Nº 46, Secretaría Única, cita y emplaza a herederos y acreedores de don JOSÉ RICARDO WARE y doña MARÍA ALVESIA ZANETTI, por el plazo de treinta días. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 25 de agosto de Damián Esteban Ventura, sec. I V en lo Civil Nº 103 a cargo del Dr. Martín A. Christello, Secretaría a mi cargo, sito en la Av. de los Inmigrantes 1950 piso 1º. Cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de Doña LILIA- NA MABEL BELLINI a los efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en el Boletín Oficial y en el diario El Derecho. Buenos Aires, agosto 19 de Fe. Eduardo Alberto Villante, sec. I V en lo Civil Nº 59, Secretaría Única, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de CASAL, MARÍA ELENA, a los efectos de hacer valer sus derechos. El presente edicto debe ser publicado por tres días en El Derecho. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 15 de agosto de Adrián E. Marturet, sec. int. I V en lo Civil número 40 a cargo del Dr. Guillermo P. Zuccarino, Secretaría única a cargo de la Dra. Silvia Vega Collante, sito en la calle Uruguay 714, 4º piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de SINALEVICH, SUSANA NOEMI. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 24 de agosto de Silvia C. Vega Collante, sec. I V en lo Civil Nº 34, Secretaría Única a mi cargo, sito en la calle Uruguay 714, Piso 5º, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de STELLA MARIS BERISSO. Publíquese por tres días, en el diario El Derecho. Buenos Aires, 19 de agosto de Susana B. Marzioni, sec. I V en lo Civil Nº 49, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de AL- FREDO RODOLFO COUSO y MERCEDES FRANCISCA FONDEVILA. Publíquese por tres días en El Derecho. Buenos Aires, agosto 15 de Elba M. Day, sec. int. I V en lo Civil Nº 42, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de BAHIA MANUEL OSVALDO s/sucesión ab intestato. Publíquese por treinta días. Buenos Aires, 23 de agosto de Laura Evangelina Fillia, sec. int. I V El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial 1 del Departamento Judicial de Morón, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de ALONSO MARIA ELENA. El presente edicto deberá publicarse por tres días en el diario El Derecho de Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Morón, 25 de agosto de Marina Paula Cornejo, aux. letrada. I V en lo Civil Nº 53, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de MARTA OBLIGADO a fin de presentarse a hacer valer sus derechos. El presente deberá publicarse por 3 días en el diario El Derecho. Buenos Aires, junio 23 de Aldo di Vito, sec. I V El Juzgado Nacional de 1ª Inst. en lo Civil Nº 107, cita y emplaza a herederos y acreedores de ENE ANGEL SEGUNDO por el término de treinta días. Publíquese por tres días en el Boletín Oficial y El Derecho. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, agosto 10 de Osvaldo La Blanca Iglesias, sec. int. I V ! INTERIOR: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) / La Plata: José Panfili Tel./Fax (0221) / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) San Nicolás de los Arroyos: Guillermo Darré Tel. (011) / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) / Mendoza, San Juan, San Luis: José Graffigna Tel. (0261) Santa Rosa, La Pampa: María M. Cortesini Tel. (02954) / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) / Santa Fe: Ediciones Jurídicas Contables Tel. (0342) Cel. (0342) San Miguel de Tucumán: Bibliotex Tel. (0381) / Noreste: Jorge Thea Tel. (0343) / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) / Rosario: Luis Ruscica Tel. (0341)

16 Buenos Aires, viernes 2 de septiembre de 2011 Nº AÑO XLIX Primer Director: Jorge S. Fornieles ( ) D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a UNIVERSITAS S.R.L. Tucumán 1436/38 (C1050AAD) Ciudad de Bs. As. REDACCIÓN, ADMINISTRACIÓN Y VENTAS: TEL. / FAX: (011) (líneas rotativas) ponde con la factura emitida por DTV para el período de los meses de febrero, marzo y abril de 2002 respecto al cliente nro A fs. 292/299 se encuentra acompañado oficio al Correo Argentino reconociendo la autenticidad de las cartas documentos obrantes a fs. 61/66. A fs. 322/326 obra acompañado informe a la Seccional. En el presente informe se lee: Cumplo en informar a Ud. que (...) se halló registro de inicio de actuaciones en esta dependencia con fecha 17/12/2001 por el delito de Robo en los cuales resulta denunciante Greco Horacio Daniel e imputado N.N., con injerencia del Sr. Agente Fiscal Dr. Deleonardis, por la sustracción en el domicilio de calle Azcuénaga Nro.... de esta ciudad de dos videos, una computadora, un decodificador, un centro musical y ropas, siendo lo actuado elevado al Magistrado de intervención en fecha 29/12/ A fs. 252 la testigo Sra. Romina Villamil Dachary, a la pregunta referida sobre los elementos que le fueron sustraídos al actor, responde: una computadora completa, tenía dos videos caseteras, un decodificador, y yo después pude ver los placares abiertos, estaban las cosas tiradas en el piso, supuestamente le robaron ropa. En similar sentido declaran los Sres. Miguel Ángel Basualdo, y Gabriel Carrizo (ver fs. 254/256), testigos hábiles, concordantes y que dan razón de sus dichos (art. 456 del CPC). Conforme los elementos probatorios obrantes en autos se encuentra acreditado el siniestro, como también los bienes sustraídos. En cuanto los bienes de uso diario (ropa) y otros elementos existentes en la casa, conforme la prueba producida tengo por acreditada la preexistencia de los mismos como reclama el actor. Es usual poseer ropa de uso, aunque no se logre acreditar de manera fehaciente su adquisición, pues es común que con el transcurso del tiempo no se guarden recibos ni comprobantes de compra. Su prexistencia se acredita conforme acta policial, y testimoniales de fs. 252, 254/256: camperas (3), sacos sport (3), camisas (3), jeans (2), sábanas (2 juegos), valija (1), discos compactos 11, y que conforme las facultades que otorga el art. 165 del CPC estimo justo fijar por estos la suma de pesos un mil ($1.000) (art. 163, inc. 5; arts. 165, 375 y 384 del CPC). De los elementos probatorios resulta que conforme las facturas, oficios y testimoniales de fs. 30, 69, 70/73, 275, 322/326, 283/286 se acreditó: un equipo Sony Mini por la suma de $ 800, decodificador por la suma de $ 160, Videocassetera $ 516, computadora por la suma de $ 1.289,99, envío de carta documento $ 19,60, reparación de ventana $ 30, sumando un total de $ 2.795,60. En consecuencia se fija la suma de $ 3.795,60 por el presente rubro. Este monto es comprensivo de los bienes acreditados por la suma de $ 2.795,60 más la suma de $ que corresponden al valor estimado por los bienes de uso diario (ropa) y otros elementos de la casa (arts. 163, inc. 5; 165, 375, 384 del CPC). Intereses Al monto fijado se le aplicará la tasa de interés pasiva que liquida el Banco de la Provincia de Bs. As. en sus depósitos a treinta días, conforme doctrina sentada recientemente por la Corte de Provincia en autos: Ponce, Manuel Lorenzo y ot. s/daños (Ac del 21/10/2009) y Ferreyra de Zeppa, Petrona y otr. c/hospital s/daños (Ac del 16/XII/2009) entre otros (arts. 509 y 622 del C. Civil) desde la constitución en mora mediante carta-documento conforme surge fs. 61 y 299. Daño moral En materia contractual donde resulta de aplicación el art. 522 del Código Civil el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo para no atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezca de significativa trascendencia jurídica quedando a cargo de quien lo invoca la acreditación precisa del prejuicio que se alega haber sufrido. En tal sentido se requiere la clara demostración de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos o de los negocios (SCBA, Ac , 58441, entre otras). En el incumplimiento contractual, la lesión moral no constituye un daño in re ipsa que se genere por el solo incumplimiento contractual sino que es necesaria su efectiva comprobación y ello en autos no ha sucedido (doct. arts. 375 a cont., 384 del CPCC; doct. art. 522 del código de fondo). Por los fundamentos expuestos se rechaza el agravio traído a esta instancia. Costas Conforme fue resuelto el presente corresponde imponer las costas a la demandada vencida en autos. Impera el principio rector genérico consagrado en el art. 68, 1er. párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial (SCBA, L S ). Así lo voto. El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos. A la segunda cuestión planteada la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini dijo: Corresponde: I) Revocar la sentencia de fs. 392/399. II) En consecuencia hacer lugar a la demanda por cumplimiento contractual y de daños y perjuicios promovida por el Sr. Horacio Daniel Greco contra Río Compañía de Seguros S.A. (hoy Santander Río Seguros S.A. ) condenando a esta última al pago de la suma de pesos tres mil setecientos noventa y cinco con sesenta ctvos. (3.795,60) con más sus intereses desde la constitución en mora mediante carta documento. III) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 68 del C.P.C.). IV) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904). Así lo voto. El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos. En consecuencia se dicta la siguiente Sentencia Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo: I) Se revoca la sentencia de fs. 392/399. II) En consecuencia, se hace lugar a la demanda por cumplimiento contractual y de daños y perjuicios promovida por el Sr. Horacio Daniel Greco contra Río Compañía de Seguros S.A. (hoy Santander Río Seguros S.A. ) condenando a esta última al pago de la suma de pesos tres mil setecientos noventa y cinco con sesenta centavos ($ 3.795,60) con más sus intereses desde la constitución en mora mediante carta documento. III) Se imponen las costas a la demandada vencida (art. 68 del C.P.C.). IV) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C.). Devuélvase. Nélida I. Zampini. Rubén D. Gerez (Sec.: Pablo D. Antonini). COLUMNA LEGISLATIVA Legislación Nacional Ley Empresas del Estado. Trabajo. Programa de Propiedad Participada. Resarcimiento a los ex trabajadores o derechohabientes de Altos Hornos Zapla con derecho al Programa de Propiedad Participada (Sanción: 3/8/11; Promulgación de Hecho: 19/8/11; B.O. 25/8/11). Resolución General 3169 de agosto 24 de 2011 (AFIP) - Impuestos. Transporte. Procedimiento. Transporte de caudales, traslado, movimientos y/o entrega de fondos, seguros, custodia o tenencia de efectivo y/o valores. Régimen de información. Resolución General N Nueva versión del programa aplicativo (B.O. 25/8/11). Legislación de la Provincia de Buenos Aires Resolución Normativa 47 de agosto 15 de 2011 (AR) - Entidades Financieras. Impuestos. Impuesto sobre los Ingresos Brutos. Régimen de información referido a los pagos que efectúen las entidades financieras regidas por la Ley Nacional Nº Régimen de información para las entidades financieras regidas por la Ley Nacional N , dispuesto por los artículos 2º a 5º de la Resolución Normativa Nº 9/2010, y su modificatoria, Resolución Normativa Nº 42/2010. Derogación (B.O. 25/8/11). Próximamente en nuestros boletines EDLA.

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