LA PRIVACIDAD ONLINE Y LA COMUNICACIÓN EN LA ERA DIGITAL

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1 LA PRIVACIDAD ONLINE Y LA COMUNICACIÓN EN LA ERA DIGITAL Patricia Peck Pinheiro Patricia Peck Pinheiro Advogados São Paulo, SP, Brasil y Alessandra Farias Patricia Peck Pinheiro Advogados São Paulo, SP, Brasil RESUMEN La sociedad actual vive la Era Digital, donde el conocimiento y la información se transformaron en activos estratégicos y preciosos. A cada día crece, para las empresas, la importancia en mantener bases de datos completas y detalladas, pues así se puede direccionar mejor la comunicación y obtener mejores resultados financieros. Sin embargo, la práctica encuentra límites en el derecho a la privacidad. Es necesario legitimar la colecta de información así como definir sus usos y abusos. El desafío del Marketing es armonizarse con el Derecho en las cuestiones de la Era Digital. Bases de datos, spam, derechos autorales, son temas que merecen toda atención y protección en el ambiente virtual. PALABRAS CLAVES Privacidad, Era digital, Marketing, Base de datos, Spam y Derechos autorales ARTÍCULO Cómo equilibrar la protección a la imagen con el deseo de las empresas en saber más y más a respecto de los individuos? En la Era del Conocimiento la información ganó el título de activo intangible estratégico. Mismo los servicios que parecen gratuitos no lo son, tienen como precio la información de los cibernautas. El Marketing dejó de buscar solamente una relación inmediata (más impulsiva muchas veces) para buscar la fidelidad por medio de saber quién es el individuo, (exactamente el inverso de lo que se ve en la comunicación en masa). Luego, el tema de la privacidad pasó a recibir, también, mayor destaque debido a su papel de garantizar la protección al individuo, inicialmente, frente a las arbitrariedades de un Estado más opresor, y, más recientemente, frente a las propias empresas, deseosas en colectar el máximo de informaciones sobre los individuos. La privacidad tiene diversas caras, las más importantes y conocidas envuelven a la protección de la imagen y reputación, las informaciones y la vida privada, el domicilio y la intimidad. Es un derecho constitucional, garantizado en el Brasil y en la mayoría de los países. Es también erga omnes o sea, oponible delante de todos. Además, es inalienable, imprescriptible e irrenunciable. La persona no abre mano de este derecho, puede sí, relativizarlo, en parte. O sea, autorizar, por ejemplo, una empresa, a hacer uso de su imagen, de sus informaciones. Esa autorización es siempre expresa y formal (no supuesta). Pero, cómo equilibrar esa protección con el deseo de las empresas en saber más y más sobre los individuos y direccionar la comunicación con base en este conocimiento? En general, si los datos son colectados y usados de modo genérico (para estadísticas), no existen riesgos

2 para las partes. La cuestión empieza a quedarse más delicada cuando es posible identificar una persona en la base de datos y atribuir a ella las informaciones, los comportamientos, y interpretar los resultados del proceso (sea positivo o negativamente), a favor o en contra ella. Ocurre que, la misma información que puede tornarse en beneficio, también puede ser usada para discriminar. Por fin, no es solo el Marketing que va a acceder la base de datos colectada en una encuesta. La información sobre hábitos de consumo alimentar (ejemplo: saber lo que se compra en el supermercado por medio de la análisis de lo que está asociado a su CPF en una tarjeta de fidelidad de compras), puede tanto ser utilizada para enviar un regalo para un cliente (ejemplo: un abridor de botellas), cuanto para definir su ranking de riesgos de salud para la venda de un producto (ejemplo: seguro de salud, seguro de vida, seguro de automóviles) Luego, el tema Privacidad no envuelve solo la cuestión de legitimar la colecta de la información entre las partes, más sí definir sus límites de uso y sus abusos. Cuando vamos para los ambientes electrónicos queda más delicado aún, visto que el nivel de exposición y consecuencia es bien mayor. Segundo Stephen Baker, en su libro Numerati, existe hoy miembros de una elite de la ciencia de la computación matemáticas enfocada en analizar todos nuestros pasos en busca de padrones de comportamientos que puedan prever lo que queremos comprar, en quién vamos a votar, por quienes vamos a nos apasionar, cuales dolencias vamos a tener entre otros; todas las áreas de actividad humana ofrecen datos que pueden ser almacenados, cruzados y exhaustivamente analizados en busca de informaciones. Vivimos, entonces, en una sociedad más invasiva y indiscreta. Sería posible proteger realmente la privacidad? Será que es posible garantizar una privacidad online en Web y otras mídias digitales? Pero, existe una forma correcta, entonces, de usar informaciones para evitar el riesgo de invasión de privacidad? Sí. Y las empresas capaces de garantizar la aplicación de esas mejores prácticas se van a diferenciar en esta sociedad cada vez más informacional, en que la confianza en la seguridad de esas informaciones, y en la forma como serán usadas, pasa a establecer una nueva orden entre empresas y clientes, que es conocido por Trust Marketing, o mejor, Marketing de confianza. En primer momento la voluntad de interaccionar, de usar los servicios más multimedia lleva una serie de personas a entregar sus datos sin saber bien el alto valor que están pagando. Luego, se registran en todo que ve por delante, sobre todo cuando están navegando en la Internet. Sin embargo, hay un maduración de este homo digitalis, que ya se encuentra en la generación 4.0, que es aquella nacida en la Era Digital y de la movilidad total, y que ya alcanza hasta la edad de 14 años. Esa generación no sabe lo que es el mondo sin la Internet, el celular, el correo electrónico, el servicio de SAC online, la cámara digital, la computadora, las redes sociales. Anterior a ella, y conviviendo con ella están las generaciones 1.0, es la del papel, de la máquina de escribir. No les gusta tener , y menos aún contestarlos. No les gusta poner señas para todo, menos aún cambiarlas periódicamente. Es una generación que ya alcanzó las altas patentes de las empresas y es más basada en los principios generales de conducta, en el buen sentido, en la confianza. La generación 2.0 es la que pasó a tener más acceso a la tecnología en el trabajo, fue la que recibió su primera computadora y su primer . Es una generación heredera de políticas post régimen militar, que les gusta todo muy claro, por escrito. Es la generación que sigue las normas internas, que ve el uso de la computadora más asociado al trabajo y no como pasatiempo. Luego, al final del expediente, en el fin de semana o feriado, quiere desconectarse. Utiliza la Internet a fin de levantar informaciones, pero aún posee una influencia muy grande de la generación anterior, de la necesidad del presencial. Posee banda larga y computadora en casa, pero es para la familia. La generación 3.0 ya alcanza quién está en la faja de los treinta años. Es la generación que conoció el video game, ganó su primera computadora aún en la escuela o en la facultad, y empezó a utilizar toda la tecnología para la finalidad de pasatiempo, principalmente, además del estudio. Ya sabe utilizar MP3, es bien más multimedia en termos de lenguaje, le gusta bajar películas, configurar la computadora con sus preferencias (tiene su fondo de tela preferido, su lista de sitios favoritos, navegar en

3 la Internet es rutina, bien como se comunicar de modo digital). La generación 3.0 es una generación que pasó a convivir, con una exposición mayor, o su momento de fama en las redes sociales. Bien como a sufrir los efectos colaterales de esto (tener su imagen asociada a un contenido no coherente con su reputación, ser víctimas de crímenes electrónicos, entre otros). Es una generación que ya no le gusta tener de rellenar formulario para todo y contestar a las preguntas que, percibe que ultrapasan los límites de la relación que está siendo establecida. Luego, el Marketing tiene por desafío dialogar con todos eses públicos, que están en momentos completamente distintos, en madurez en el uso de las mídias digitales, así como dialogar con la próxima generación de la movilidad, que también está mejor informada sobre sus derechos, es más exigente con quien va a pasar sus datos, porque, para que, por cuanto tiempo (al final, el plazo indeterminado, o el para siempre, no tiene sentido; es un cheque en blanco en cambio, muchas veces, de premiaciones efímeras, momentáneas). Y esa visión crítica va con toda seguridad revolucionar hasta la forma como las empresas hoy guardan las informaciones. Pasando a llevar más en serio la gestión de las bases de datos, más integrada, más cualitativa y la capacidad de, realmente, practicar el opt-in y el opt-out. El uso sin límites de algunas herramientas de comunicación digital también trajo problemas a ser enfrentados por las próximas generaciones, como es el caso del spam. Por qué ese tipo de mensaje se tornó el mal de la Era Digital? En termos de comunicaciones, la estrategia esta correcta cuando se tienen contenido cierto, para la persona cierta, en la hora cierta. Entretanto, el spam está lejos de ser marketing, ya que es, muchas veces, un contenido mal escrito, con remitente falso para un número indeterminado de destinatarios, sin ser solicitado, además de ser usado para la transmisión de virus, archivos maliciosos, corrientes (chain letters), chistes, rumores (hoaxes), golpes (phishing), oferta de productos de origen dudosa, entre otros. Las empresas tienen que se preocupar en construir bases de datos autorizadas, con consentimiento, llamado opt in y con la posibilidad de exclusión de la lista de aquellos que no quieren mantener la relación. La comunicación tiene que ser adecuada, clara, legítima, no debe de ser engañosa, ni abusiva, tampoco con uso de identidad falsa. Y para eso, ya existen leyes en vigor. Se aplican los artículos 36, 37, 43 e 72 del Código de Defensa del Consumidor, además del art. 187 del Código Civil y el art. 307 del Código Penal (todas legislaciones brasileñas). La materia sobre el spam es difícil de regular en ley. Eso porque no importa cual proyecto de ley sea aprobado, cualquier ley sobre spam tendrá una gran dificultad de aplicación y eficacia, principalmente se buscar tipificar la conducta criminal, ya que, en muchos casos, es casi imposible probar la autoría (quién fue). Pero en comunicación más corporativa, principalmente de marcas conocidas la posibilidad de la empresa ser procesada es mayor. El spam es una plaga mundial, que no se restringe solo al Brasil. El mejor medio para combatirla es con tecnología, por programas que lo identifique, configurando los servidores de modo adecuado. Sin embargo, esas herramientas acaban por dar un gran poder de filtro y censura de comunicación para algunos. Visto que, en principio, puede ocurrir que una mensaje indeseada pase por la barrera de protección y que otra, hasta mismo urgente y esperada, acabe no llegando a su destinatario por tener semejanza con el spam. Quién define esto, los proveedores? Precisamos tener un gran cuidado en la era de la información, debido a la posibilidad de algunas empresas pasaren a sentirse propietarias de esas carreteras virtuales y practicaren un peaje. Así como debemos garantizar el derecho a la privacidad online, también tenemos de continuar garantizando el derecho de acceso a las informaciones de la Internet, al mismo tiempo que precisamos reinventar algunos modelos de exploración económica de contenidos, bajo pena de no haber más innovación, provocada por el plagio desenfrenado. Luego, la información es la vertiente principal a nortear las relaciones, bien como su base de confianza. Y eso no se aplica apenas en la relación con el consumidor, delante del esfuerzo de muchas empresas en hablar con diversos públicos de stakeholders cuando ella tiene acciones abiertas en bolsa de valores, por medio del área de Relaciones con Inversionistas.

4 La manipulación incorrecta de la información es el gran mal y su banalización como la falta de fuente fidedigna, con mayor credibilidad, trae una serie de consecuencias que van desde el problema del boato electrónico hasta la propia infracción de derechos autorales en la Internet, donde nadie más sabe quien, de facto, crió ya que todo se copia y pega. Cómo proteger, adecuadamente, la creación, la innovación, cuando la misma tecnología que contribuye para la invención trae también el riesgo de la replicación facilitada y de la distribución no autorizada de textos, músicas, fotos, filmes, juegos y otros? No solo está siendo desafiado el modelo actual de la exploración económica de los derechos autorales como también se debe adicionar, a este nuevo escenario, la gran mudanza que viene ocurriendo en el modelo del trabajo de estos equipos, de creadores y desarrolladores, donde es común, cada vez más, que los autores de la producción intelectual no sean necesariamente, funcionarios registrados, con cartera firmada, ni dependan del uso de los recursos ofertados por la empresa contratante para la creación de sus obras, lo que, hasta entonces, generaba una cierta presunción de que el producto final debería ser del contratante. Luego, si los activos son cada vez más intangibles, y el modelo de riqueza de la sociedad digital es el conocimiento, crece de importancia la protección de los derechos autorales, con el desafío de estar cada vez más independiente de suporte físico. En este escenario, tenemos como agravante el propio crecimiento de la colaboración en masa que desafía el modelo tradicional de coautoría. En un ambiente colaborativo muchas veces, envolviendo hasta otras obras derivadas, es muy común, por ejemplo, en el campo de la fotografía digital, determinar con seguridad, quien es el autor o coautores. De este modo, podemos afirmar que la Ley 9.610/98 (Derechos Autorales), bien como la Ley 9.609/98 (Software), representan apenas el inicio del trabajo en Brasil, de protección jurídica de estos valiosos insumos de la sociedad actual. Es fundamental la formalización de reglas en contratos cada vez más detallados y claros, bien como el uso de permisión en el modelo copyleft, que determina los derechos de copias, como es el caso del Creative Commons. Principalmente porque, en caso de duda, el derecho autoral debe ser interpretado restrictivamente, y a favor del autor. Por eso, en lo tocante al aspecto jurídico, es extremamente relevante tratar claramente de los derechos patrimoniales (exploración económica), visto que el derecho moral de autor (citación del nombre) está siempre relacionada a persona física del creador y es un derecho alienable (y, mismo así, hay mucha disputa judicial y pedido de indemnización por la falta de mención de autoría). Hay otras situaciones a observarse, en el tocante a obra original o derivada, si fue hecha bajo encomienda, cual la extensión (Brasil, otros países), si puede haber mejorías por terceros o solo por el propio autor. Debemos destacar que, estar publicado en la Internet no quiere decir que cayó en el dominio público, lo que ocurre en 70 anos, a contar del año siguiente del fallecimiento del autor, para contenidos en general (para software son 50 años). La infracción al derecho autoral en Brasil envuelve tanto responsabilidad civil (arts. 186, 187, 927 del Código Civil) como criminal (art. 184 del Código Penal). Esta es una cuestión interesante, pues la gran mayoría de las personas confunden esto pensando que, se está publicado, es consecuentemente, de dominio público, lo que jurídicamente, tiene una diferencia muy grande. En Brasil, además de la práctica popular de generar una copia para uso propio, el principio del uso justo no fue previsto en la ley. Al fin, cuando compramos un CD de música, tenemos derecho al suporte o al contenido? Y un libro, o DVD o un software obtenido por donwload de la Internet? Si el suporte se deteriorar podemos pleitear nuevamente el contenido? Depende, al final cabe al autor o titular del derecho establecer la regla de exploración patrimonial y no cabe al consumidor. Con el surgimiento de servicios de compartir contenido, la protección de los derechos autorales es uno de los mayores desafíos de la Sociedad del Conocimiento, al final, seremos creadores o copiadores? No es porque todo lo hacen que es ético y licito. La cuestión territorial dificulta la aplicación del derecho, sumado con el anonimato y la movilidad. Hay un largo camino por delante para que tengamos un modelo de sustentabilidad legal. Por cierto, no es solo la ley que precisa ser mejorada, mas sí el modelo mercadológico, usando la propia tecnología a su favor. Así siendo, hay muchas mudanzas que necesitan ser establecidas para que el Marketing de las empresas

5 atienda a las nuevas cuestiones de la Sociedad Digital, que va desde la protección de datos a la privacidad online, hasta mismo la protección de los derechos autorales, ya que, cada vez más en el modelo colaborativo, los datos y la creación podrán venir del cliente. Es preciso construir relaciones duraderas, basadas en la confianza, que está también en datos. CONCLUSIONES Las empresas deben hacer la colecta, la manipulación y el uso de la información de manera correcta, sin invadir la privacidad del individuo. Deben formar sus bases de datos dando ciencia al propietario a respecto de las informaciones colectadas y su destinación, además de solicitar su autorización y permitir su exclusión cuando solicitado. Una vez integrada la información a su base de datos, la empresa debe garantizar la seguridad de las informaciones y su uso estrictamente para los fines propuestos. Los consumidores se hacen cada día más conscientes de la importancia en proteger sus datos, luego empiezan a analizar las situaciones antes de entregar sus datos en la Red para interaccionar con los servicios ofrecidos. El homo digitalis está pasando por un proceso de maduración. Este fenómeno exigirá una postura más primorosa de las empresas con relación al tema de colecta, manipulación y guarda de informaciones. La capacidad de establecer una relación de confianza con los consumidores sumará muchos puntos en la disputa por mercados. La verdad es que la información y su tratamiento adecuado son la vertiente principal de la Era Digital, así como su base en el tratamiento ético y legal. Si los activos de la Era Digital son cada vez más intangibles y el modelo de riqueza de la sociedad digital está esencialmente basado en la información y en el conocimiento, crece la importancia de la protección de estos activos, con necesidad incluso de colaboración social en masa para combatir y punir los abusos con leyes que vayan allá de las fronteras haciendo una corriente de cooperación entre los pueblos a favor de un ambiente digital con practicas saludables, respetuosas y éticas. REFERENCIAS [1] BAKER, Stephen. Numerati. Arx, [2] CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos. 2ed. Buenos Aires: Ástrea, [3] DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção dos dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, [4] LUCCA, Newton de; SIMAO FILHO, Adalberto. Direito & internet: aspectos jurídicos relevantes, Vol. II, São Paulo: Quartier Latin, [5] PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital. 3ed. Ver., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, [6] ZANELLATO, Marco Antonio. Condutas ilícitas na sociedade digital. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v.11, n.44, p , out/dez.2002.

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