LA REGISTRACIÓN DE LA POSESIÓN EN EL MARCO DEL SANEAMIENTO DE TÍTULOS CUIDADO CON LA PROMISCUIDAD REGISTRAL

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1 TEMA1 Regularización Dominial. Doble Dominio LA REGISTRACIÓN DE LA POSESIÓN EN EL MARCO DEL SANEAMIENTO DE TÍTULOS CUIDADO CON LA PROMISCUIDAD REGISTRAL Autor: Fuster, Gabriel Anibal Fuster, Gabriel Anibal

2 PONENCIAS 1) A modo de aproximación conceptual podemos decir que el saneamiento de títulos es la operación técnicojurídica a través de la cual se logra que la titularidad formal y material -o la titularidad real, registral y cartular (según la clasificación a la que se adscriba)- se complementen armónicamente entre sí, evitando de esta manera las patológicas discordancias entre la realidad registral y la extra-registral (inexactitudes registrales). 2) En la dinámica constitutiva de los derechos reales se advierte la confluencia de dos elementos: el título y el modo. El elemento título se clasifica o bien en título formal y título material, o bien -en otra clasificación- en título real, registral y cartular. A nuestro entender creemos importante destacar que así como las titularidades se clasifican, los medios saneatorios de éstas responden a los mismos criterios distintivos: es decir, existen medios de saneamiento de títulos reales, registrales y cartulares. 3) La titularidad registral, al igual que la real y la cartular (o documental), cuenta con medios de saneamiento propios, que presuponen siempre la verificación de una inexactitud registral (artículo 34 de la Ley Nº ). Éstas obedecen a diversos motivos, a saber: a) las causas endógenas de inexactitudes registrales, cuando son propias del proceso normal de registración; b) las causas exógenas intra-documentales de inexactitudes registrales, cuando obedecen a errores propios del proceso de facción del documento y que se han trasladado fielmente al asiento registral, y c) las causas exógenas extra-documentales de inexactitudes registrales, cuando provienen del campo de los hechos concretos y no del abstracto de los documentos. 4) La registración de la posesión como pretendido medio saneatorio de títulos quizá pueda enmarcarse en el supuesto de saneamiento del título registral, que presupone la verificación de una inexactitud extra-registral motivada en una causa exógena extra-documental. 5) Sabido es que los Registros Inmobiliarios son registros de títulos contenidos en documentos idóneos (artículos 2 y 3 de la Ley Nº ) a los fines de la registración, y que por tanto la registración de la posesión -concebida esta última por Vélez Sársfield como un hecho- no resulta admisible (en palabras de Moisset de Espanés) o receptable (al decir de López de Zavalía) registralmente. Forzar la incumbencia registral tomando razón de la posesión en los Registros Inmobiliarios provocará que éstos o bien devengan en registros de derechos, o bien se conviertan en registros de modos o hechos. 6) Bien podemos decir que la pretensión de registrar la posesión en un Registro Inmobiliario como el nuestro lo único que provocará es el desquicio institucional, toda vez que desnaturalizará la función registral y la razón de ser de los Registros Inmobiliarios, asumiendo una tarea más propia de los registros parcelarios (Catastro). 7) La promiscuidad registral es una grave patología que advertimos en materia de registración inmobiliaria, la cual consiste en la tendencia peligrosa a la hipertrofia de la incumbencia registral, y que se produce cuando se dispone la toma de razón por parte de los Registros Inmobiliarios de situaciones que nada o poco tienen que ver con la registración de títulos, entendidos éstos como causa - fuente de derechos reales. Y la registración de la posesión lejos de ser un remedio o un paliativo de esta patología, deviene en una muestra cabal de su cada vez mayor propagación.

3 TEMA1 Regularización Dominial. Doble Dominio LA REGISTRACIÓN DE LA POSESIÓN EN EL MARCO DEL SANEAMIENTO DE TÍTULOS CIUDADO CON LA PROMISCUIDAD REGISTRAL Por Gabriel Anibal Fuster (1) Sumario: I. Introducción. II. El saneamiento de títulos. III. La incumbencia registral inmobiliaria: 1) El documento idóneo a los fines de la registración. 2) Ciudado con la promiscuidad registral. 3) Los eventuales conflictos entre el propietario, el poseedor civil y el poseedor tabular o registral. 4) Algunas consideraciones desde el punto de vista de la técnica registral. IV. Un breve repaso histórico de la pretensión de registrar la posesión. I. INTRODUCCIÓN El presente ensayo se elabora en el marco del XVI Congreso Nacional y del III Foro Internacional, ambos de Derecho Registral, más precisamente del tema uno consistente en: Regularización dominial. Inscripción de la posesión: transmisiones de dominio cuando la posesión ostentada por quien transmite no fue sometida al proceso de usucapión previsto en la ley. Titulo insuficiente. Campos Comuneros. Casuística. Doble dominio. (el subrayado nos pertenece). Al leer las Pautas para la presentación de trabajos vemos que lo que subyace es la necesidad de sanear títulos para brindar garantías y previsibilidad a los ciudadanos en general y a los profesionales del derecho -de todos los ámbitos- en particular. Y ello se plantea tomando como eje, a tal efecto, al Registro de la Propiedad Inmueble. Esto nos obliga a recordar ciertos parámetros registrales que no pueden ser olvidados a la hora de utilizar a la registración como un prisma a través del cual analizar esta pretensión saneadora. II. EL SANEAMIENTO DE TÍTULOS De un tiempo a esta parte advertimos un empleo más que frecuente de la expresión: saneamiento de títulos, sin que se brinden definiciones ni precisiones sobre la misma, que nos permitan tratar de concebir -al menosqué se pretende significar con dicha frase. Lo señalado hace que la misma devenga en una formula vacua y carente de contenido, con el riesgo consecuente de que cada intérprete le atribuya una significación diferente, incurriendo así en alguna de las patologías del lenguaje jurídico sobre las que la filosofía analítica ya nos ha advertido: ambigüedad, vaguedad o textura abierta. Según el diccionario de la Real Academia Española por sanear debemos entender: ( ) (De sano) tr. Afianzar o asegurar la reparación o satisfacción del daño que puede sobrevenir. 2. Reparar o remediar algo. 3. Dar condiciones de salubridad a un terreno, a un edificio, etc., o preservarlos de la humedad y vías de agua. ( ) (el subrayado nos pertenece). (2) Como se podrá advertir la palabra saneamiento presupone la idea de una enfermedad (o patología) previa que merece ser saneada o curada. Generalmente la figura saneadora por excelencia que los operadores del derechos pensamos y citamos es la usucapión o prescripción veinteañal del artículo 4015 del Código Civil, pero ella en modo alguno es la única. Muy por el contrario, existen otras figuras jurídicas diversas que intentan cumplir con esta misma finalidad. Pero es menester previamente formularnos las siguientes preguntas, tales como: qué es el saneamiento de títulos?, o también qué títulos se pretenden sanear? Para poder responder a estos interrogantes es menester recordar que tradicionalmente los títulos se han clasificado en títulos formales y títulos materiales. Incluso, con posterioridad, se ha diferenciado la titularidad real, registral y cartular (o documental) (3), lo que a nuestro entender consiste en sub-dividir la titularidad formal en dos sub-especies: la titularidad registral y la titularidad cartular (o documental). Fuster, Gabriel Anibal

4 Ahora bien, cuál de estos títulos o qué clase de título es el que pretende sanearse? Esto es lo primero que debemos preguntarnos. Y la respuesta que aparece a prima facie es la de la titularidad real, es decir, la que supone el título y el modo. En efecto, en el fondo la intención de sanear títulos consiste en encontrar -al decir de Moisset de Espanés- al propietario civilísimo o al verdadero dueño (con título y modo), y que esta calidad se vea reflejada tanto documentalmente, en un título suficiente (artículo 2602 del Código Civil), como registralmente, en un asiento registral confeccionado con una técnica registral depurada. Sin embargo, no podemos dejar de hacer notar que el título formal (o -en la otra clasificación- el título registral y el título cartular) se desenvuelve en el campo de lo abstracto, mientras que el título material se adentra -además- en el campo de lo concreto. Pero expliquemos esta última consideración. Cuando cotejamos las constancias registrales o hacemos un estudio de títulos (4) remontándonos veinte años hacia el pasado, no estamos verificando si efectivamente la persona tiene la posesión. Es decir, no estamos en el campo concreto de los hechos, sino en el abstracto de los documentos (notariales o registrales). Y esto es algo que no podemos olvidar, pues quizá un escribano realice un estudio de títulos saneando documentos (titularidad documental o un tipo de titularidad formal), y -a tal efecto- también coteje asientos registrales (titularidad registral, u otro tipo de titularidad formal) de igual modo, y entonces -una vez concluido estoinstrumente la venta de un inmueble a favor de un particular, quien al pretender tomar posesión se encuentre con un poseedor de más de veinte años ocupando el bien raíz adquirido. Qué clase de título saneado le habremos dado a ese particular? Y esto puede ser importante frente a un eventual reclamo de ese particular en contra del notario por responsabilidad contractual o extra-contractual según el caso. Por ello, creemos importante destacar que así como las titularidades se clasifican, los medios saneatorios de éstas responden a los mismos criterios distintivos. La titularidad cartular o documental se intenta sanear -entre otras- con figuras tales como: a) las escrituras confirmatorias (artículos 1059 a 1065 del Código Civil); b) los estudios de títulos (sobre los cuales aún se discute su obligatoriedad); c) las prescripciones administrativas, instituidas por la Ley Nº (5) (modificada por la Ley Nº ); d) las declaraciones de dominio, que la mayoría de las veces son actos jurídicos incausados, con sabor a evasión impositiva. A su tiempo la titularidad real se pretende sanear con -entre otras- figuras jurídicas tales como: a) la usucapión o prescripción veinteañal (artículo 4015 del Código Civil), que resulta ser la más tradicional; b) el régimen de regularización dominial, previsto por la Ley Nº (6) ; c) la expropiación, que hemos visto una tendencia a hacer un mal uso de esta figura, pues se expropian bienes concretos para ser dados o particulares determinados, lo que no se condice en el concepto de interés público al que debe responder. Pero dejaremos esto para otro momento, pues no es la razón de este ensayo. Finalmente, la titularidad registral también encuentra medios de saneamiento. Pero queremos detenernos aquí para formular un distingo que entendemos que no es menor. A nivel registral y como regla general, la necesidad de saneamiento presupone una inexactitud registral (artículo 34 de la Ley Nº ). Pero las inexactitudes registrales no siempre obedecen a las mismas causas, sino que -muy por el contrariopueden responder a diversos motivos. En efecto, en primer lugar, puede ser que la causa de la inexactitud registral sea propia del proceso normal de registración. En este caso, lo que reza el documento no ha sido trasladado debidamente al asiento registral, que publicita algo diverso. Quizás un ejemplo sencillo ayude a ilustrar nuestra posición: la escritura de compraventa señala que los esposos adquieren en condominio y partes iguales, pero el registrador yerra en su calificación y lo registra consignando el porcentaje de titularidad dominial en un cien por ciento a nombre de la esposa como bien ganancial. A modo de conclusión podríamos decir que en este primer supuesto la causa de la inexactitud registral es endógena: causas endógenas de inexactitudes regístrales (artículo 35, segundo párrafo de la Ley Nº ). Y por qué decimos endógenas? Pues porque son propias del proceso de calificación registral. En segundo lugar, la inexactitud registral puede obedecer a un documento (titularidad documental o cartular, o un tipo de titularidad formal) que da cuenta de algo inexacto, y que el registrador traslada fielmente al asiento registral en cuestión. En este caso, el yerro ha sido del instrumentador del acto (notario, juez o funcionario administrativo -según el caso-), que ha dicho -por ejemplo- que el adquirente manifiesta que el inmueble es comprado para sí (y así se confecciona el asiento), cuando en realidad lo hacía para un tercero que oportunamente aceptará. En este caso podemos concluir que la causa de la inexactitud registral es exógena pero de tipo documental,

5 TEMA1 Regularización Dominial. Doble Dominio pues el error está en el propio documento cuya registración se pretende: causas exógenas intra-documentales de inexactitudes registrales (artículo 35, primer párrafo de la Ley Nº ). En tercer lugar, encontramos las inexactitudes registrales que son fruto ya no del campo de lo abstracto (documental y registral), sino de la esfera de lo concreto. Supongamos que el escribano autorizó la escritura de donación según las leyes de rigor (artículos 1184, inciso primero y 1810 del Código Civil), y ésta se registró debidamente, pero luego al pretender tomar posesión del bien el donatario se encuentra con que un poseedor veinteañal ocupa el inmueble. Aquí la inexactitud registral, si bien sigue siendo patológica, no responde a motivos propios del proceso normal de registración (causas endógenas), ni a errores en la facción del documento (causas exógenas intradocumentales), sino que obedece a causas exógenas extra-documentales. En este último supuesto es donde quizá podría introducirse esta pretensión saneadora a través de la registración de la posesión. Más precisamente, en el campo del saneamiento del título registral y en el supuesto de verificación de una causa exógena extra-documental de inexactitud registral. Quizá un ejemplo sencillo ayude a ilustrar nuestra posición. Supongamos que Juan Pérez es titular registral del bien raíz, pero resulta que éste hace cinco años que está siendo poseído por Luis Gómez. Si éste inicia el procedimiento de registración de la posesión se estará tratando de sanear la discordancia entre la realidad (fáctica) de los hechos concretos y la de los asientos registrales. Y destáquese que decimos tratando de sanear toda vez que aún cuando Luis Gómez logre que se registre su posesión (a nuestro entender debería hacerse en la columna b de la matrícula respectiva) nos preguntamos: qué sucederá luego cuando la titularidad registral y la afectación de ésta por la posesión tabular queden registradas definitivamente (cierre registral)?, se habrá saneado el título?, cómo se logrará que ambas situaciones coincidan? Creemos que la única forma es a través del ejercicio de la acción reivindicatoria por parte de Juan Pérez, o del inicio del proceso de usucapión por parte de Luis Gómez en el caso que su posesión tenga los veinte años que exige la ley (artículo 4015 del Código Civil). Por lo tanto, qué le sumó la registración de la posesión a los remedios clásicos del Código Civil previstos frente a las minusvalías de los derechos reales? A nuestro entender ningún efecto le agregará y sí mucho le quitará, pues la posesión tabular puede suceder que no sea necesariamente la posesión física que prevé el artículo 2351 del Código Civil y entonces puede darse un conflicto entre el poseedor civil, el poseedor tabular y el propietario, lo que desarrollaremos infra. Como colofón y a modo de aproximación conceptual podemos decir que el saneamiento de títulos es la operación técnico-jurídica a través de la cual se logra que la titularidad formal y material -o la titularidad real, registral y cartular (según la clasificación a la que se adscriba)- se complementen armónicamente entre sí, evitando de esta manera las patológicas discordancias entre la realidad registral y la extra-registral (inexactitudes registrales). Y en este marco las preguntas que se siguen son las siguientes: qué le suma la registración de la posesión a esta intención saneadora?, y también: cómo contribuirá la posesión tabular a que la titularidad formal y material se complementen armónicamente entre sí? Seguidamente trataremos de responder a estos interrogantes. III. LA INCUMBENCIA REGISTRAL INMNOBILIARIA 1) El documento idóneo a los fines de la registración: Sabido es que nuestro Registro es un registro de títulos y no de modos (MOISSET DE ESPANÉS (7) / LÓPEZ DE ZAVALÍA (8) / KEMELMAJER DE CARLUCCI (9) / VENTURA (10) / BONO (11) ), entendiendo por la palabra título toda causa eficiente (fuente o generadora) de una mutación jurídico - real. (12) Dichos títulos se reflejan -a nivel instrumental- en verdaderos documentos portantes de los mismos, que en nuestro derecho y por imperio de lo prescripto por el artículo 1.184, inciso primero del Código Civil consisten en escrituras públicas. Precisamente a nuestro Registro Inmobiliario acceden estos títulos contenidos en documentos que -a los fines de su registración- deben ser idóneos, lo que configura el Principio (registral) de Inscripción. Entonces, la pregunta que nos formulamos es la siguiente: cuándo un documento es idóneo a los fines de su registración? Pues cuando cumple las condiciones prescriptas por los artículos 2 y 3 de la Ley Registral Inmobiliaria Nacional. Es decir, cuando se trate de documentos portantes de actos jurídicos por los que se constituyen, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles (13) o que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares (14) o cuya registración sea establecida por otras leyes nacionales o provinciales. (15) Fuster, Gabriel Anibal

6 Además, será menester que estén constituídos por escritura pública, resolución judicial o administrativa (16), que tengan las formas establecidas por la ley, estén autorizados por funcionario competente (17), sean auténticos y hagan fe por sí mismos o con (18) otros documentos complementarios. (19) En este marco conceptual y funcional: es pertinente la registración de la posesión en un registro Inmobiliario? La respuesta negativa se impone sin miramientos. En efecto, si se comienza a registrar la posesión se podrían dar dos situaciones diversas: En primer lugar, que quien adquiere por un documento idóneo pretenda -en el mismo momento o con posterioridad- que también se registre la posesión a su nombre. Adviértanse los corolarios que traería semejante pretensión. En primer lugar, nuestro Registro Inmobiliario dejaría de ser un registro de títulos, como señaláramos al comienzo de este apartado, para pasar a ser un registro de derechos. En segundo lugar, si el mero poseedor (sin título documental o cartular) pretendiese la registración de la posesión a su nombre. Nuestro registro inmobiliario concebido como registro de títulos dejaría de ser tal, para pasar a ser un registro de modos o hechos. (20) Como se podrá advertir la pretensión de registrar la posesión en un registro inmobiliario lo único que provoca es el desquicio institucional, toda vez que desnaturaliza la función registral, y la razón de ser de los Registros Inmobiliarios. 2) Cuidado con la promiscuidad registral : Con cierta resignación asistimos a una tendencia cada vez mayor a la configuración de una verdadera y grave patología de la registración inmobiliaria: la promiscuidad registral, la que es menester advertir a fin de empezar a poner coto a la misma. Ya en el apartado inmediato anterior hemos señalado qué se debe registrar en un Registro Inmobiliario, por lo que no incurriremos aquí en reiteraciones innecesarias. Sin embargo, la incumbencia registral inmobiliaria se ve hipertrofiada (hasta casi deformársela en algunos casos, como el presente de la pretensión de registrar la posesión), incluyéndose en los Registros Inmobiliarios documentos que nada tienen que ver con títulos al dominio. Así vemos que se registran boletos de compraventa inmobiliarios (21), mandatos (22), cesiones de derechos hereditarios respecto de inmuebles determinados (23), inhibiciones (24), etcétera. Incluso hay leyes concretas como las vulgarmente conocidas ley de tiempos compartidos o de sistemas turísticos de tiempo compartido (25) y ley de residuos peligrosos (26) -entre otras-, que prevén la toma de razón en el Registro Inmobiliario. Creemos que la pretensión de registrar la posesión, bajo el paraguas protector de la declamada intención de sanear títulos, lo único que hace es agravar esta patología, en lugar de atenuarla. 3) Los eventuales conflictos entre el propietario, el poseedor civil y el poseedor tabular o registral A nuestro entender la intención de registrar la posesión en el Registro Inmobiliario como un medio de sanear títulos, desnaturaliza la función registral inmobiliaria. Más allá de que habría que precisar qué tipo de títulos se pretenden sanear con la registración de la posesión, lo cierto es que el hecho de que el Registro Inmobiliario tome razón de la posesión hace que un registro que -tradicional y generalmente- se desenvuelven en el campo abstracto de los documentos, comience a hacerlo también en el concreto de los hechos, lo que demuestra la desnaturalización conceptual e institucional aludida supra.

7 TEMA1 Regularización Dominial. Doble Dominio El título de este apartado intenta alertar sobre el eventual conflicto que puede suscitarse en la vida cotidiana entre el dueño, el poseedor civil y el poseedor tabular. Y para quien piense que puede llegar a tratarse de un caso de laboratorio, bien vale la pena ilustrar lo dicho con un ejemplo sencillo que demuestre que la potencialidad de su materialización no es tan hipotética. En la Provincia de Córdoba, la Ley Nº 9150 prevé en su artículo 13 la necesidad de notificar al titular registral del procedimiento iniciado por el poseedor que pretende registrar su condición de tal en el Registro Inmobiliario. En el ajetreo de la vida cotidiana los medios de correo no son siempre un dechado de virtudes, y en consecuencia no resulta descabellado pensar que -por esta razón o por cualquier otra- el titular dominial no se entere de esta situación que pretende serle notificada. Como consecuencia necesaria, el poseedor logrará la toma de razón de tal condición por parte del Registro Inmobiliario, lo que nos lleva a preguntarnos: qué sucederá cuando el titular dominial o dueño (es decir, quien cuente con título y modo) pretenda un día -por ejemplo- vender su inmueble y se entere (27) que existe una posesión no sólo registrada, sino además embargada (28)? A nuestro entender el riesgo de conflicto y de la provocación de daños y perjuicios se muestra ciertamente posible. En efecto, qué comprador deseará adquirir un bien raíz en esa situación jurídica? La referida condición registral del inmueble en cuestión hará que las pretensiones del vendedor y las intenciones del comprador se vean afectadas, lo que se traducirá sin duda alguna en un verdadero daño al propietario disponente. Pero bien podría darse otro supuesto en el que no estemos ya ante un propietario civilísimo (29) sino de un mero titular registral (30), un poseedor que detenta la propiedad desde hace más de veinte años (31) y un poseedor tabular, cuya posesión se encuentra embargada y en condiciones de ser subastada. (32) En este caso nos formulamos la siguiente pregunta: cómo se podrá solucionar el conflicto planteado entre el acreedor embargante, el titular registral y adquirente por usucapión? Nuestro Código Civil no contiene norma alguna que prevea el supuesto aquí planteado, lo que no podía ser de otro modo pues Vélez Sársfield no concibió ni regló el supuesto de la registración de posesiones. Pero entonces: podría pretenderse aplicar por analogía la normativa contenida en los artículos 594, 596 del Código Civil? La respuesta negativa se impone categóricamente, toda vez que la posesión se exterioriza por la configuración de actos posesorios (33), los que en el caso planteado jamás se han verificado por parte del poseedor tabular. Y es más, de haberse producido nunca el bien raíz podría haber sido adquirido por usucapión. 4) Algunas consideraciones desde el punto de vista de la técnica registral: Desde el punto de vista de la técnica registral es menester advertir que la registración de posesiones obligará a efectuar una doble registración: una registración de tipo real (en relación al inmueble) (34) y otra de carácter personal (en relación al poseedor), que deben estar interrelacionadas o vinculadas entre sí. Esto implicará -a no dudarlo- un desgaste administrativo tan burocrático y engorroso como inútil a los fines de la protección posesoria (para la cual bastan con los remedios previstos por el Derecho Civil) y nocivo a los fines de la pretendida finalidad saneadora. Es menester destacar que la posesión tabular o registral reviste una calidad jurídica sustancialmente inferior a la posesión física, tal como -desde hace ya más de medio siglo- viene reconociéndolo la doctrina registralista extranjera, diciendo: ( ) Únicamente la posesión física es verdaderamente posesión, la tabular no es ni siquiera una especie coordinada de la física: su concepto (esencia jurídica) es distinto; su nacimiento y pérdida se regulan por preceptos especiales; finalmente (y esto es fundamental) los efectos jurídicos de ambas difieren totalmente, porque la posesión tabular no goza de la característica protección posesoria de los interdictos. ( ) (el subrayado nos pertenece). (35) Y al respecto agrega: ( ) Ateniéndonos al concepto de posesión la posesión tabular o registrada, que consiste en que alguien se halle inscrito en el Registro como propietario de una cosa inmueble o como titular de cualquier derecho real sobre ella, no es verdadera posesión. La inscripción no es ningún poder efectivo sobre la cosa ni tampoco el goce de un derecho; aquel poder corresponde frecuentemente a una persona no inscrita y entonces aparece solamente ésta (el llamado poseedor físico) como poseedor jurídico. Sin embargo, la inscripción produce ciertos efectos que son análogos a los de la posesión (de ahí el nombre: posesión de libro); pero los efectos esenciales de la posesión, la protección posesoria falta por completo al titular inscripto como tal. ( ) (el subrayado nos pertenece). (36) Fuster, Gabriel Anibal

8 IV. UN BREVE REPASO HISTÓRICO DE LA PRETENSIÓN DE REGISTRAR LA POSESIÓN La pretensión de registrar la posesión como un medio de sanear títulos ha encontrado, desgraciadamente, recepción en la provincia de Córdoba a través del dictado de dos leyes inefables: la Ley Nº 9100 (hoy derogada) y -su continuadora- la Ley Nº (37) Ya en el Derecho Romano encontramos pronunciamientos adversos a esta pretensión, que se pueden leer en el Digesto (38) que reza: Nec possessio et proprietas misceri debent.. (39) Y la razón de esta prohibición radica en que la posesión es un hecho y que -por tanto- en materia de derechos reales mal puede pretenderse registrar un hecho como la posesión en un registro de títulos, como lo es el registro de la propiedad inmueble. (40) Al respecto ha dicho la doctrina: ( ) Para el Derecho romano, propiedad y posesión, señorío jurídico y potestad de hecho se hallan separados por un abismo procesal (nihil commune habet proprietas cum possessione). ( ). (41) En idéntico sentido se ha señalado: ( ) Los estados de hecho pudiendo ser conocidos son objeto de publicidad no registral. ( ), y agrega: ( ) Las relaciones reales (yuxtaposición, tenencia o posesión) no son objeto de publicidad registral. ( ) (el subrayado nos pertenece). (42) Y también: ( ) La posesión es una relación real y no un derecho real. Por eso no integra la enumeración del artículo 2 de la ley. ( ) (43). Pero no sólo a nivel nacional encontramos pronunciamientos doctrinarios adversos a esta pretensión, sino que en el Derecho Comparado también encontramos opiniones de idéntico contenido. A saber, en el Derecho Hipotecario Español, que se constituye en una de las fuentes directas de nuestro derecho registral, encontramos a insignes juristas como Roca Sastre quien sobre el particular se ha pronunciado diciendo: ( ) Posesión y Registro son dos figuras antípodas; de ahí el rechinar constante de todas las piezas de ambos sistemas al ponerse en contacto. ( ) (el subrayado nos pertenece). (44) Asimismo, la doctrina registralista extranjera más prestigiosa tiene dicho: ( ) El Registro inmobiliario es un Registro de la propiedad y, por ello, al enfrentarse con la posesión repercute en el primero la separación existente entre las dos figuras de la propiedad y de la posesión, las cuales conviene no mezclarlas, sino aislarlas. ( ) (el subrayado nos pertenece). (45) En realidad, la posesión tabular o registral reconoce como antecedente la investidura (46) (gewere (47) ) -o su derivada la inscripción (48) - propia del Derecho Germánico, y -por lo tanto- deviene absolutamente foránea a un sistema jurídico de cuño netamente romanista como el nuestro. Pero a mayor abundamiento es menester indicar que ya desde la segunda mitad del siglo XIX el Derecho Español viene intentando elaborar un verdadero procedimiento de registración de posesiones frente a: ( ) la falta de títulos que tienen muchos para acreditar la propiedad u otros derechos reales que legítimamente les corresponde (debido ello) ya a la subdivisión excesiva del suelo en algunas de nuestra provincias, ya a las guerras civiles y extranjeras que han ensangrentado el territorio español, ya a los incendios y ruinas que en la serie de los siglos han tenido lugar, ya por último a la incuria de los propietarios. ( ) (lo consignado entre paréntesis nos pertenece). (49) Así, los legisladores que elaboraron la Ley Hipotecaria de instituyeron un procedimiento de registración de posesiones que se ha dado en llamar de información testifical o -también- expedientes de información posesoria: (50) (51) (52), la cual fracasó debido al abuso que de la misma se hizo. En España luego de promulgada la Ley Hipotecaria de 1861 se instituyó un medio tendiente a registrar la posesión denominado de las certificaciones administrativas posesorias. (53) Por Real Decreto del 25 de Octubre de se instituyó el procedimiento de certificación por parte del Alcalde respectivo con referencia al Amillaramiento, luego abolidas por Ley del 17 de Julio de 1.877, que -sin embargo- dejó subsistente la certificación fiscal mas sólo como parte integrante del expediente posesorio. Finalmente, en virtud de los abusos a que dio lugar la pretensión registradora de posesiones, la Ley de Reforma Hipotecaria de (más precisamente, en el artículo 23 de la mentada ley) renunció a esta pretensión. (54) Por lo tanto, si todos los intentos de nuestra fuente directa en materia registral (el Derecho Hispano) han fracasado rotundamente, para qué experimentar con nuestro sistema jurídico, pretendiendo implementar un procedimiento de registración de posesiones que ya ha demostrado su ineficacia. Por Gabriel Anibal Fuster.

9 TEMA1 Regularización Dominial. Doble Dominio NOTAS 1 Abogado, notario y auxiliar docente de la Universidad Nacional de Córdoba. 2 Ver Diccionario de la Lengua Española Real Academia Española Vigésima segunda edición Espasa Calpe S.A. Reedición especial para Grupo Editorial Planeta S.A.I.C. - Buenos Aires, Marzo Página ( ) La titularidad cartular es la que se logra con el instrumento apropiado (con las formas establecidas por ley), conteniendo una causa idónea para producir la adquisición, modificación, etcétera, de un derecho real (compraventa, donación, permuta, etcétera). ( ) ( ) La titularidad registral es la que surge de las constancias registrales. ( ) ( ) La titularidad real es, sin dudas, la más completa e implica tener efectivamente el derecho real que se pretende. ( ) (Ver Gabriel B. Ventura en Ley Registro de la Propiedad Inmueble Comentada. Anotada Editorial Hammurabi - Primera edición - Buenos Aires, Páginas 51/52) 4 El distingo no es menor, ya que no debe confundirse estudio de títulos con estudio de antecedentes. En efecto, el estudio de títulos es el análisis de los documentos matrices u originales de los documentos de origen notarial, judicial o administrativo, mientras que el estudio de antecedentes entraña el análisis de mayores constancias documentales, a saber: registrales, catastrales, tributarias, etcétera. 5 B.O. 24 de Diciembre de B.O. 27 de Septiembre de Así lo ha expresado diciendo: ( ) Hace algún tiempo en sendos dictámenes de asesores jurídicos y notariales del Colegio he podido leer que, con acierto, se hablaba de la obligación que pesa sobre el notario de inscribir los títulos dominiales que autoriza, y la falta que entrañaría el incumplimiento de esa obligación. ( ) (el subrayado nos pertenece), y también: ( ) Estimamos que, cualesquiera sean los términos utilizados en las legislaciones provinciales, el sistema jurídico argentino consagra, en materia de transmisiones inmobiliarias, la obligación el escribano autorizante de tramitar ante el Registro la inscripción del título, en representación de las dos partes que han intervenido en el acto jurídico instrumentado.( ) (el subrayado nos pertenece) (ver Luis Moisset de Espanés en Publicidad Registral - Tercera Edición - Zavalía Editor - Buenos Aires, Páginas 117 y 119 respectivamente). 8 ( ) Ese encabezamiento impone la inscripción de los documentos de acuerdo con el art del Código Civil y éste lo que exige es la inscripción del título. Para el art se trata de registrar el documento que contiene el título y no de inscribir el título más la tradición documentada. ( ) (el subrayado nos pertenece) (ver Fernando J. López de Zavalía en Curso introductorio al derecho registral Colegio de Escribanos de Tucumán - Víctor P. de Zavalía Editor Buenos Aires, Página 258) 9 ( ) En principio, pareciera que el registro no puede controlar si se entregó o no la posesión, del mismo modo que no puede controlar este aspecto cuando el notario remite un título donde las partes declaran haber hecho la tradición; esta respuesta está basada en que el registro inmobiliario es un registro de títulos. ( ) (el subrayado nos pertenece) (ver Jorge Horacio Alterini, Luis Andorno, Aída Kemelmajer de Carlucci y otros en Cuestiones esenciales en derechos reales - Primera Edición Abeledo Perrot - Buenos Aires, 2002 Página 48). 10 ( ) La registración sólo debe admitir los títulos, no la posesión. Ni los modos, ni sus documentos acreditativos, como regla general, deben ingresar a un registro de títulos, como el Registro inmobiliario creado por ley ( ) (el subrayado nos pertenece) (ver Gabriel B. Ventura en Una ley con fin tributario que obstaculizará el tráfico negocial - comentario a la ley Nº Especial para Comercio y Justicia viernes veinticinco de abril de Dos Mil Tres. También El saneamiento de títulos y registro de poseedores en Córdoba (ley 9.100) LLC Página 396). 11 (...) En todos los casos se registran títulos y no derechos. (el subrayado nos pertenece) (ver Gustavo Bono en Los títulos y su oponibilidad, Revista Notarial de Córdoba Nº 68, , Página 84). 12 Así lo reconoce la doctrina (VENTURA) diciendo: ( ) El título es la causa generadora, idónea y válida que da nacimiento a un derecho. Estamos aludiendo al expresar idónea y válida, tanto a los aspectos formales como a los sustanciales. ( ) (el subrayado nos pertenece) (ver Jorge Horacio Alterini, Luis Andorno, Aída Kemelmajer de Carlucci y otros en Cuestiones esenciales en derechos reales - Primera Edición Abeledo Perrot - Buenos Aires, 2002 Página 148) 13 Artículo 2, inciso a) de la Ley Nº Artículo 2, inciso b) de la Ley Nº Artículo 2, inciso c) de la Ley Nº Artículo 3, inciso a) de la Ley Nº Artículo 3, inciso b) de la Ley Nº Destacamos esta expresión toda vez que el documento susceptible de registración debe ser autosuficiente a los fines de predicar fe pública. Es decir, debe bastarse a sí mismo, per se o con otro complementario 19 Artículo 3, inciso c) de la Ley Nº Por la vía del absurdo quizá podríamos brindar un ejemplo más sencillo que ilustre mejor nuestra postura. En efecto, bien podríamos decir que registrar la posesión en los Registros Inmobiliarios sería como registrar en los Registros Seccionales de la Propiedad Automotor el estado de conservación de un inmueble. Bien podríamos hoy dejar constancia en el Registro Automotor que el automóvil está en perfecto estado de conservación, y chocar el mismo dos días después. De qué servirá entonces que en el Registro conste que el vehículo se encuentra en perfectas condiciones de conservación, frente a la realidad del vehículo deteriorado como consecuencia del accidente de tránsito?, acaso la condición registral influirá más en el precio del vehículo que su condición real (deterioro concreto)? Obviamente, que la realidad de los hechos se impondrá a las constancias documentales. Pues precisamente la influencia de la registración del estado de conservación de un automotor Fuster, Gabriel Anibal

10 en el precio de la operación es la misma que la registración de la posesión en el saneamiento de los títulos y la prueba de la condición de poseedor. 21 Así lo disponen leyes nacionales tales como la Ley Nº (artículo 4) y la Ley Nº (artículo 12). Pero también las leyes provinciales, como la Ley Registral Santafesina (Ley Nº 6.435) en su artículo 4, inciso Así lo preveía el artículo 4, inciso 6 de la Ley Registral Santafesina (Ley Nº 6.435), hoy derogado por la Ley Nº / Conforme lo prescripto por el artículo 41, inciso d) de la Ley Registral Inmobiliaria de la Provincia de Córdoba (Ley Nº 5.771). 24 A nuestro entender éstas, como anotaciones personales que son, deberían registrarse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, quien debería llevar a cabo, por incumbencia propia, esta tarea. 25 Artículo 11 de la Ley Nº Sancionada: 28 de Febrero de Promulgada: 18 de Marzo de Artículo 34, inciso c de la Ley Nº Sancionada: Buenos Aires, 17 de diciembre de Promulgada de hecho: 8 de enero de Publicada en el Boletín Oficial: 17 de Enero de Más precisamente, al solicitar la certificación registral que nos exige el artículo 23 de la Ley Nº Verbigracia, por el Fisco de la Provincia de Córdoba. 29 Ver Luis Moisset de Espanés en Tiene plazo de caducidad la inscripción que da noticia de la realización de una subasta? Revista LexisNexis Córdoba Nº 3 Marzo, Página Por haber abandonado el inmueble y dejado vacua la posesión, ora por falta de interés, ora por fallecimiento, etcétera. 31 Verdadero dueño de la cosa, por imperio de lo prescripto por el artículo 4015 del Código Civil. 32 Lo dicho, se verificaría en el supuesto que la notificación de que nos habla el artículo 13 de la Ley Nº no llegue a destino y el pretendido poseedor tabular termine obteniendo -en consecuencia- colocación registral. 33 Conforme lo previsto en el artículo del Código Civil. 34 Más precisamente, insistimos, en la columna b) de la matrícula en cuestión, o por nota marginal en el folio del tomo correspondiente al sistema cronológico - causal. 35 Ver Randa Der Besitz Segunda edición Leipzig, Páginas 60 y siguientes (citado por Jerónimo González y Martínez en Estudios de derecho hipotecario y derecho civil Tomo II Ministerio de Justicia Sección de Publicaciones Madrid, Página 64). 36 Ver Krainz en Pfaff, Ehrenzweig-System des ost, allg. Privatsvechts Quinta edición I Viena, Página 459 (citado por Jerónimo González y Martínez en Estudios de derecho hipotecario y derecho civil Tomo II Ministerio de Justicia Sección de Publicaciones Madrid, Páginas 65/66). 37 A mayor abundamiento ver nuestro trabajo: Registro y posesión. La ley 9150 y el Registro personal de Poseedores Revista LexisNexis Córdoba Nº 3 / Marzo, 2008 Páginas 252/ Digesto, 42, 2, 52 pr. 39 Dicha expresión -traducida- enuncia: La posesión y la propiedad no deben mezclarse. 40 Esto no significa que -en general- en materia jurídica los hechos no puedan ser registrados. Por ejemplo, el hecho del nacimiento de una persona o su fallecimiento son objeto de registración en el registro del estado civil y capacidad de las personas. 41 Ver Jerónimo González y Martínez en Estudios de derecho hipotecario y derecho civil Tomo II - Ministerio de Justicia Sección Publicaciones Madrid, Página Ver Américo Atilio Cornejo en Derecho Registral Editorial Astrea Buenos Aires, Página Ver Felipe Pedro Villaró en Elementos de derecho registral inmobiliario - 3ra edición actualizada Scotti Editora Buenos Aires, Página Ver Ramón María Roca Sastre en Derecho Hipotecario Sexta Edición Tomo I Bosch, Casa Editorial - Barcelona, Página Ver Ramón María Roca Sastre y Luis Roca Sastre Muncunill en Derecho Hipotecario - Tomo II - Séptima Edición Barcelona, Página Al respecto la doctrina ha dicho: ( ) El segundo acto que entra en la operación compleja (se refiere a la sala, salunga o sale) y al cual los autores le destinan el nombre específico de investidura es la transmisión simbólica de la cosa ( ) (lo consignado entre paréntesis nos pertenece) y agrega: ( ) En la investidura incorporal desaparecen los actos reales sobre el inmueble, desaparecen en definitiva los actos simbólicos de entrega de festucas y demás, y quedan las declaraciones de desvestirse y de investirse, que se consignan por escrito. Es decir, estamos ya ante la antesala de los sistemas germánicos de inscripción, donde el derecho nace con la inscripción. ( ) (el subrayado nos pertenece) (ver Fernando J. López de Zavalía en Curso introductorio al derecho registral Colegio de Escribanos de Tucumán - Víctor P. de Zavalía Editor Buenos Aires, Páginas 112 y 116 respectivamente).

11 TEMA1 Regularización Dominial. Doble Dominio 47 ( ) En la gewere hay una mezcla del petitorio y el posesorio; una mezcla tal, que la gewere, sin ser derecho real, es muy parecida a un derecho real ( ) (ver Fernando J. López de Zavalía en Curso introductorio al derecho registral Colegio de Escribanos de Tucumán - Víctor P. de Zavalía Editor Buenos Aires, Página 221). 48 Ha dicho la doctrina que: ( ) Según la teoría alemana, el dominio no se adquiere capturando el inmueble, poniendo los pies en el inmueble; no se adquiere per possessionem, sino que se adquiere poniendo la impronta en la representación del inmueble, per inscriptionem. No se adquiere por posesión sino por inscripción. ( ) (el subrayado nos pertenece) y también que: ( ) el dominio de inmuebles se adquiere por un negocio dispositivo en que hay acuerdo y en lugar de actos materiales sobre el inmueble, actos materiales sobre la hoja, es decir, actos oficiales. ( ) (ver Fernando J. López de Zavalía en Curso introductorio al derecho registral Colegio de Escribanos de Tucumán - Víctor P. de Zavalía Editor Buenos Aires, Páginas 134/135). 49 Según Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de ( ) consistente en justiciar, mediante información de testigos la posesión en que se encontraban las fincas o derechos que desearan registrar. ( ) (ver Ramón María Roca Sastre en Derecho Hipotecario Sexta Edición Tomo I Bosch, Casa Editorial - Barcelona, Página 872). 51 ( ) el verdadero abuso surgía cuando este medio era utilizado para encubrir actos nulos, justificando la posesión quien había adquirido de menores o incapaces sin haberse cumplido las formalidades legales, y también cuando se le hacía servir para eludir cargas y limitaciones de la propiedad. Otro caso de abuso consistía cuando, con desfiguración de linderos, se le utilizaba para registrar fincas ya inscritas. ( ) (el subrayado nos pertenece) (ver Ramón María Roca Sastre en Derecho Hipotecario Sexta Edición Tomo I Bosch, Casa Editorial - Barcelona, Página 874). 52 El abuso es referido también en el preámbulo del proyecto de reforma de que sostenía que dicho medio de registración de posesiones consistía en: ( ) aplicarse a bienes ya inscritos, o de los que ya existían títulos de propiedad y respecto de los cuales se han practicado repetidamente informaciones, ya para evitar el otorgamiento de los correspondientes documentos de transmisión, ya para eludir el pago de los impuestos, cuando no para encubrir usurpaciones de dominio. ( ) (el subrayado nos pertenece) (ver Ramón María Roca Sastre en Derecho Hipotecario Sexta Edición Tomo I Bosch, Casa Editorial - Barcelona, Página 874). 53 ( ) El Real Decreto de 11 de noviembre de 1864, dictó normas especiales para la inscripción de los bienes del Estado y de las Corporaciones civiles y eclesiásticas, y en él se dispuso que cuando no existiera título escrito de propiedad de tales bienes, podrían los mismos inscribirse en posesión por medio de una certificación en forma, expedida por la Autoridad o funcionario competente., Éstas fueron las llamadas certificaciones posesorias de bienes del Estado y Corporaciones civiles y eclesiásticas. ( ) (el subrayado nos pertenece) (ver Ramón María Roca Sastre en Derecho Hipotecario Sexta Edición Tomo I Bosch, Casa Editorial - Barcelona, Página 886). 54 ( ) la parte expositiva de la ley de reforma hipotecaria del año 1.944, que es la ley que introdujo esta exclusión (), expresa: Atención especial se ha dedicado a las relaciones de la posesión con el Registro. Los arduos problemas que en todos los sistemas hipotecarias ha suscitado esta controvertida materia alcanza mayor gravedad en un régimen como el nuestro, en que los derechos nacen fuera de los libros registrales. Para resolverlos se ha partido de la clásica distinción entre el ius possidendi y el ius possessionis. El derecho a poseer, como parte integrante del dominio, es un derecho real que el Registro debe reflejar y proteger. El mero hecho de poseer, en cambio, si bien trasciende jurídicamente, con dificultad alcanza la integridad de un derecho real. Aunque no se admita el principio res facti non iuris, es obligado reconocer que, por lo menos, las consecuencias dimanantes del ius possessionis, están subordinadas a una situación de hecho que, como tal, escapa del área de protección del sistema. Registro, tutela de derechos y posesión de facto se mueven en campos distintos. De ahí que si el derecho de poseer y las acciones reivindicatorias, negatorias y confesorias corresponden en principio al titular registral, la posesión de hecho permanece completamente desconectada del Registro, de forma que quien ostente el señorío efectivo podrá siempre defenderse contra todo perturbador, cualquiera que sea el contenido de aquél. Llevar al Registro el simple señorío de hecho equivaldría a introducir confusión en el sistema e intentar una protección jurídica en absoluto extraña a su naturaleza y fines. ( ) (el subrayado nos pertenece) (ver Ramón María Roca Sastre en Derecho Hipotecario Sexta Edición Tomo I Bosch, Casa Editorial - Barcelona, Páginas 889/890). Fuster, Gabriel Anibal

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