El derecho de dominio minero sobre los hidrocarburos

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1 El derecho de dominio minero sobre los hidrocarburos I.- Introducción Por Juan Francisco Ramos Mejia h, Buenos Aires, 2015 El presente memorándum tiene por fin hacer un sumario del sistema legal y las principales normas que rigen la actividad petrolera y de extracción de gas en la República Argentina en la etapa up-stream. Esta etapa está estrechamente relacionada con el riesgo minero o geológico y con la tradición legal hispanoamericana de mercedes y concesiones temporales sujetas al poder estatal que se contrapone a la tradición anglosajona de derechos de propiedad del subsuelo y también al sistema regalista establecido en el Código de Minería que establecía un derecho de dominio minero como un derecho real perpetuo susceptible de ser hipotecado, gravado y dado en usufructo y que vedaba la participación al Estado. Las notas características del derecho minero petrolero son similares a las que regían bajo el viejo sistema de enfiteusis sobre la tierra (derecho real que supone la cesión temporal del dominio útil de un inmueble a cambio del pago anual de un canon ó rédito y, eventualmente, de un laudemio por cada enajenación de dicho dominio), que fue derogado por el Código Civil de Velez Sarsfield, y son las opuestas a las que sugiere el análisis económico de los derechos de propiedad. Entre ellas se destacan: Derecho precario: deriva de un acto administrativo condicionado y revocable y no de un derecho real de dominio como la propiedad sobre la tierra o la titularidad del dominio minero en EEUU. Derecho temporal: los permisos y concesiones son temporales con reversión al Estado y no perpetuos como los derechos de dominio sobre la tierra o el derecho de dominio minero sobre las minas en Argentina o en EEUU. Exclusividad: la exclusividad de los permisos y concesiones es una característica que todavía se mantiene y evita el problema característico de la tragedia de los comunes. Derecho de usufructuar (ius utendi): derecho de usufructo limitado por control de precios internos y externos. Derecho de libre disposición (ius disponendi): disponibilidad severamente limitada en función del abastecimiento del mercado doméstico y directivas de la autoridad de aplicación. 1

2 Adquisición: solamente pueden adquirirse los derechos previo permiso del Estado o con su autorización previa, lo que desalienta la iniciativa privada y la libre disponibilidad. Eficacia legal amplia (erga omnes): el registro público de los permisos y concesiones otorga eficacia erga omnes y asemeja el sistema a un derecho real como el de enfiteusis más que a un derecho personal con eficacia solo inter partes. Eficacia práctica (de facto): Enfrenta la competencia de una empresa estatal que goza de privilegios en el mercado y puede dejar fuera del mercado a competidores si decide bajar los precios o incrementar la producción por razones políticas. 1.- A qué tradición legal responde el dominio minero en la República Argentina? La tradición legal Argentina se remonta a la tradición hispánica que establece el sistema regalista en virtud del cual la propiedad de las minas pertenece al rey y solamente pueden ser explotadas previa merced o concesión real. 2.- Qué etapas se pueden distinguir en la regulación de la actividad minera en la Argentina hasta la aprobación del Código de Minería? 1.- Leyes de Indias ( ): Siguiendo las Leyes de Castilla, las leyes de Indias de 1504 establecen la propiedad real (del rey) de los yacimientos mineros que solo pueden ser explotados previa merced del rey con el pago de una regalía de 1/5 del neto producido. Autorizan el empleo de los indios bajo el sistema de mita y yanaconazgo que básicamente consistían en cuotas de trabajo que debían cumplir forzosamente los pueblos nativos para el Imperio Inca y que los españoles continuaron. El sistema hispano de encomienda mejoró la situación de los nativos estipulando la obligación de pago de un salario y de proveer a su evangelización por parte del encomendador. Las Ordenanzas de Toledo, Virrey del Perú, ( ) ratifican el principio regalista, crean la obligación de registrar, explotar y poblar la mina en un plazo de tres meses bajo pena de caducidad, establecen el pago del 1% del producido de la mina para el superficiario, crean la figura del Escribano General de Minas con facultades registrales, regulatorias y jurisdiccionales para la resolución de todas las disputas relacionadas con la explotación minera. Las Ordenanzas de Nueva España (México) y Perú (1683) recopilan ordenanzas dispersas posteriores y regulan la mensura y registración de las minas, desarrollo de la actividad productiva y comercialización de los minerales. Las concesiones de explotación minera no pueden otorgarse a extranjeros que no sean españoles. 2

3 2.- Confederación Provincias Unidas Río de la Plata ( ): La materia queda regida por el Estatuto Provisional de 1817, El Estatuto de Hacienda y Crédito de 1820 y por las Leyes Provinciales que adoptan las Ordenanzas de Nueva España y Perú. Este régimen se caracterizó por: a) propiedad estatal del subsuelo, b) pago de regalías, c) obligación de mantener activa y poblada la mina. La única excepción a este régimen fue el Decreto de 1826 del Gobernador Arenales de Salta que otorgó la propiedad privada perpetua de las minas que se concedieran, abrió la explotación a extranjeros y las eximió de impuestos por 30 años. 3.- Confederación Argentina ( ): A partir de 1853 tenemos la Constitución Nacional que otorga al Congreso Nacional la facultad de dictar el Código de Minería. El antiguo art. 67 y actual art. 75 inc 12) dice: Corresponde al Congreso: [ ] 12.) Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina: así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. El Proyecto de Domingo Oro (1862) establece la titularidad del Estado Nacional de los recursos mineros y mantiene el sistema regalista. Este proyecto no se aprueba y la materia continúa bajo la esfera provincial hasta que en 1886 se aprueba el Código de Minería de Enrique Rodríguez que: a) mantiene el sistema regalista por mandato del Congreso (a pesar de que de lege ferenda prefiere el sistema de accesión), pero adopta el sistema de accesión para algunas explotaciones de minerales según categorías. b) Atribuye la titularidad de los recursos mineros a las Provincias (o al Estado Nacional si se encuentran en territorios federales) en concordancia con el art del Código Civil de Vélez Sarsfield. c) Establece una prohibición de que el Estado explote las minas. 3.- Qué etapas se pueden distinguir en la regulación de la actividad minera y petrolera en la Argentina desde la aprobación del Código de Minería hasta la actualidad? 3

4 1.- La generación del 80 ( ): En 1859 el Coronel Drake descubre petróleo en Tittusville, Pennsilvania, y la regulación minera se adapta a los minerales líquidos. Hay numerosas solicitudes de permisos de exploración y explotación de petróleo en Jujuy, Salta y Mendoza entre los que se destacan Sanchez de Bustamante (Salta), Cia Mendocina de Petroleo, Leonardo Villa (1865), Federico Stuart (1875), Teodosio Lopez (1875). La adaptación del nuevo descubrimiento al marco legal minero se zanjó en el caso Compañía Jujeña de Keronsenne c/ Araoz. Araoz era el propietario del campo en el que se pretendía realizar la explotación y sostenía que esos recursos le pertenecían. El art del Código Civil establece: Art La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos. El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo; puede extender en él sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y puede también demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquiera altura avancen sobre ese espacio. En contraposición, el art del Código Civil establece que: Son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares: [ ] 2 Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra; [ ] Finalmente, la Corte Suprema resolvió que los hidrocarburos están sujetos al mismo régimen que las minas y el dominio minero no pertenece al superficiario sino al Estado Provincial (o Nacional si se encuentran en territorio Nacional). 2.- El auge del Petróleo ( ): La Dirección de Hidrografia del Ministerio de Agricultura y Ganadería realiza el mayor descubrimiento petrolero de la Argentina cuando perfora en Comodoro Rivadavia en búsqueda de agua para riego (1907). Por Ley de Tierras Publicas de 1903 se establece una reserva de 200,000 ha. a favor del Estado Nacional. Por ley de 1910 se abandona el principio que prohibía al Estado explotar las minas que comienza a desarrollar esas actividades a través de la Dirección General de Yacimientos Petrolíferos Fiscales. En 1922 durante la Presidencia de MT de Alvear se crea YPF, la primera empresa petrolera estatal del mundo. Bajo la dirección de su primer presidente, el Ing. Gral. Enrique Mosconi que se extiende durante la Presidencia de Yrigoyen ( ), se procura desplazar a la competencia privada e integrar verticalmente a YPF con refinerías y estaciones de servicio y privilegios impositivos y en las compras por parte del Estado. 4

5 Durante la Presidencia de Agustín P. Justo se sanciona la Ley (1935) que modifica el Código de Minería introduciendo un capítulo sobre concesiones petroleras. Establece regalías petroleras del 12%, mantiene el dominio de las Provincias sobre los recursos y anula la prohibición para que el Estado explote los recursos. El Estado comienza a desarrollar actividades de explotación de hierro y se crea la Sociedad Mixta de Siderurgia de Argentina (SOMISA) (1941). 3.- El Peronismo ( ): Constitución Peronista de 1949 establece que los recursos minerales, incluyendo el petróleo, son propiedad del Estado Nacional (aunque debe repartir los beneficios con las Provincias). La explotación de minerales sólidos se lleva adelante mediante la División de Combustibles Sólidos de YPF y la distribución de gas por redes a través de Gas del Estado SE. Se limitan las concesiones a los privados y el monopolio de YPF se hace cada vez más fuerte bajo el lema de que la propiedad y explotación estatal de los recursos minerales y petroleros son estratégicas y hacen a la soberanía nacional. Las importaciones de combustibles se duplican, sin embargo, y Perón propone en 1955 la aprobación de una contratación directa con la Standard Oil de California que finalmente no se aprueba. El Estado Nacional entregaba 5 MM ha. en concesión por 40 años con contrato de compra por YPF al precio del ETI (East Texas Intermediate) y libre disponibilidad de los dólares en el exterior. 4.- Los gobiernos militares y radicales ( ): Con la Revolución de 1955 se deroga la Constitución de El Presidente Frondizi, autor del clásico Petróleo y Política, aprueba la Ley (1958) que establece que los hidrocarburos son dominio exclusivo e inalienable del Estado Nacional y reconoce una participación del 50% en las ganancias a las provincias. Respeta las concesiones existentes y abre la inversión extranjera mediante la licitación de Contratos de Servicios y Contratos de Participación con YPF. Convierte la dirección de combustibles sólidos de YPF en YCF (Yacimientos Carboniferos Fiscales) que explota varias minas de carbón especialmente en Río Turbio. Luego de la caída de Frondizi, el Presidente Illia anula los contratos petroleros aprobados por Frondizi mediante el Decreto 744/63. Con la Revolución Argentina, el Presidente Juan Carlos Onganía sanciona la Ley (1967) que establece el dominio público de los hidrocarburos por el Estado Nacional y estableció el régimen de concesiones petroleras que, con modificaciones, rige hasta la actualidad, incluyendo permisos de exploración, concesiones de explotación y concesiones de transporte. En adelante, el sistema de concesiones se abrió o cerró más o menos a la inversión extranjera, dependiendo de la voluntad de los gobiernos de otorgar nuevas concesiones y permisos de exploración o renovar las existentes y de favorecer más o menos la producción monopólica de YPF. Por ejemplo, el Decreto 632/74 de Isabel Perón nacionalizó todas las estaciones de servicio para YPF, pero no llegó a aplicarse como 5

6 consecuencia de su derrocamiento por el Proceso Militar. A fin del gobierno de Alfonsín se aprobó el Plan Houston que abría un proceso de licitaciones con privados y que luego fue reemplazado por el Plan Argentina de Menem. 5.- La década neo-liberal ( ): En materia de minería se sancionaron la Ley de Inversiones Mineras , la Ley de Reordenamiento Minero , la Ley de Acuerdo Federal Minero , la Ley Banco Nacional de Información Geológica. Sus principales postulados fueron los siguientes: a) La modernización del Catastro de Minas facilitó las delimitaciones de las pertenencias existentes y sus respectivas inscripciones en los Registros de Minas provinciales, otorgando mayor seguridad jurídica a los inversores respecto de sus derechos. Los contratos que se inscriben en el Registro de Minas fueron eximidos de pagar impuestos de sellos. b) El principio de estabilidad fiscal estableció que las empresas mineras registradas en la Subsecretaría de Minería de la Nación no podrán ver incrementada su "carga tributaria total", determinada al momento de la presentación del estudio de factibilidad, en los ámbitos nacional, provinciales y municipales (es decir, están exentas de pagar los incrementos posteriores en los tributos, con excepción del IVA). c) La libre disponibilidad de divisas garantizó que no existe obligatoriedad de negociación de divisas en el mercado doméstico en caso de que se establezca un sistema de control de cambios oficial. d) Privatización de YCF (Yacimientos carboníferos fiscales). En materia petrolera a partir de 1990 se comienza a gestar una política de privatización y desregulación de las empresas estatales que operaban en el sector de los hidrocarburos y que mantenían un virtual monopolio de la actividad. En este marco se dicta la ley Ley de Reforma del Estado, la Ley de Federalización Hidrocarburos, transformación y Privatización YPF SA (1992) y los decretos de desregulación petrolera (decreto 1055/1989, decreto 1212/1989, decreto 1589/1989). Las reglas principales que se establecieron fueron: a) Privatización de YPF y Gas del Estado, Plan Argentina (que abre la exploración al sector privado) y Conversión de los contratos de asociación de las empresas privadas con YPF en permisos de exploración y concesiones de explotación. b) Libre disponibilidad de hidrocarburos, desregulación de los precios (eliminó la mesa de crudos y la administración estatal del gas) y acceso abierto ( Open access ) a la infraestructura de transporte. c) Exención de derechos, aranceles o retenciones a las exportaciones. d) Libre disponibilidad de divisas hasta el 70%. 6

7 e) Reforma Constitucional de 1994 establece en su art. 124 que Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. El retorno al estatismo ( ). En este período se retractaron las reformas de la década de Se estableció un sistema de administración estatal de las disponibilidades de crudo, combustibles y gas en función de las necesidades del mercado doméstico bajo la discrecionalidad de la Secretaría de Energía de la Nación. Se establecieron restricciones y derechos (retenciones) a la exportación, se limitó severamente la libre disponibilidad de las divisas, se re-estatizó YPF. El art. 6 de la Ley de Hidrocarburos establece que durante el período en que la producción nacional de hidrocarburos líquidos no alcance a cubrir las necesidades internas será obligatoria la utilización en el país de todas las disponibilidades de origen nacional de dichos hidrocarburos, salvo en los casos en que justificadas razones técnicas no lo hicieran aconsejable. Ver aparte. El régimen jurídico del abastecimiento de hidrocarburos, Juan Fco. Ramos Mejía (h), Petrotecnia - Buenos Aires, Cuál es el régimen de dominio minero vigente en Argentina? Hay alguna diferencia entre los minerales sólidos y los hidrocarburos? En Argentina, el dominio sobre los minerales sólidos (de la primera categoría) y sobre los hidrocarburos está basado en el sistema regalista que heredamos de la tradición española durante la época de la colonia, según el cual los recursos naturales del subsuelo pertenecen al rey o en su caso al Estado. El Código Civil consagra en su art la doctrina Cuius est solum, eius est usque ad coelum et ad inferos (aquel que es dueño del suelo, de él es hasta el cielo y el infierno) en tanto reconoce que el derecho de dominio del superficiario se extiende por encima y por debajo de la superficie. En su nueva redacción, el Código Civil y Comercial establece: Art Extensión. El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus accesorios. El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales. Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie. Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario. 7

8 Sin embargo, el art del Código Civil establece que las minas pertenecen al dominio privado del Estado, derogando el principio general del artículo anterior. En su redacción actual según el Código Civil y Comercial: Art Bienes del dominio privado del Estado. Pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales: a) los inmuebles que carecen de dueño; b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por el Código de Minería; c) los lagos no navegables que carecen de dueño; d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros; e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título. El Código de Minería establece, en la misma línea, que: Art. 7: Las minas son bienes privados de la Nación o de las Provincias, según el territorio en que se encuentren. La Ley Nacional de Hidrocarburos (con sus modificaciones) establece, en cambio, que: Art. 1: Los yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos situados en el territorio de la República Argentina y en su plataforma continental pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado nacional o de los Estados provinciales, según el ámbito territorial en que se encuentren. Pertenecen al Estado nacional los yacimientos de hidrocarburos que se hallaren a partir de las DOCE (12) millas marinas medidas desde las líneas de base establecidas por la Ley Nº , hasta el límite exterior de la plataforma continental. Pertenecen a los Estados provinciales los yacimientos de hidrocarburos que se encuentren en sus territorios, incluyendo los situados en el mar adyacente a sus costas hasta una distancia de DOCE (12) millas marinas medidas desde las líneas de base establecidas por la Ley Nº Tanto en lo referente a minerales sólidos como hidrocarburos, el dominio minero corresponde a las Provincias o al Estado Nacional, según el territorio en que se encuentren. Pero, mientras que el Código de Minería establece que son de dominio privado del Estado y, por lo tanto, su dominio puede ser transferido a los privados, la Ley Nacional de Hidrocarburos establece que son de dominio público y, por lo tanto, su propiedad no puede ser transferida a los privados. 5.- Cómo se asigna el domino de hidrocarburos entre el Estado Nacional y las Provincias? 8

9 El art. 124 de la Constitución Nacional establece que los recursos naturales existentes en cada provincia son del dominio originario de la provincia en la que se encuentren. El art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, por su parte, establece que es atribución del Congreso Nacional Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Mineria, del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados... La interpretación sistemática de estos dos artículos aparentemente contradictorios fue que el art. 124 Constitución Nacional otorga a las provincias el dominio (esto es, la titularidad de los recursos y de los frutos que se deriven de su explotación) mas no la jurisdicción (esto es, la capacidad de regular y controlar propia del poder de policía) relacionada con esos recursos. En consecuencia, las provincias gozaban del derecho a percibir regalías petroleras, pero no tenían autoridad para decidir las normas a las que debían ajustarse los concesionarios. Muchas Provincias no aceptaban dicha interpretación. Con la sanción de la Ley Corta en 2006, la cuestión se resuelve definitivamente. Dicha ley transfiere a las provincias el dominio de los hidrocaburos situados en el territorio provincial y offshore hasta el mar territorial (12 millas) junto con la autoridad jurisdiccional, reservándose el Estado Nacional el dominio offshore más allá del mar territorial y la jurisdicción en materia de política energética nacional incluyendo derechos de exportación y políticas de precios y de asignación de los recursos. 6.- Quién es la autoridad concedente de derechos de exploración y explotación de hidrocarburos y qué autonomía tiene? A partir de la Ley Corta de Hidrocarburos , los Estados Provinciales asumieron la potestad plena para conceder las áreas de hidrocarburos ubicadas en sus territorios. El ejercicio de las facultades como Autoridad Concedente, se desarrollará con arreglo a lo previsto por la Ley Nº y su reglamentación y de conformidad a lo previsto en el Acuerdo Federal de los Hidrocarburos. Con anterioridad a la Ley Corta se interpretaba que el art. 124 de la Constitución Nacional otorgaba a las provincias el dominio (esto es, la titularidad de los recursos y de los frutos que se deriven de su explotación) pero la jurisdicción (esto es, la capacidad de regular y controlar propia del poder de policía) relacionada con esos recursos estaba en discusión. En consecuencia, algunas provincias establecían contratos de concesión con derechos, plazos y regalías diferentes a las previstas en la Ley Nacional de Hidrocarburos, que la Ley Corta de Hidrocarburos limitó. La Ley de Hidrocarburos No Convencionales finalmente, limitó también la posibilidad de que las Provincias modifiquen las condiciones de concesión vía adjudicación de concesiones a las empresas petroleras provinciales y contrataciones de servicios con empresas privadas: 9

10 Art. 91 bis. Las provincias y el Estado nacional, cada uno con relación a la exploración y explotación de los recursos hidrocarburíferos de su dominio, no establecerán en el futuro nuevas áreas reservadas a favor de entidades o empresas públicas o con participación estatal, cualquiera fuera su forma jurídica. Respecto de las áreas que a la fecha hayan sido reservadas por las autoridades Concedentes en favor de entidades o empresas provinciales con participación estatal, cualquiera fuera su forma jurídica, pero que a la fecha no cuenten con contratos de asociación con terceros, se podrán realizar esquemas asociativos, en los cuales la participación de dichas entidades o empresas provinciales durante la etapa de desarrollo será proporcional a las inversiones comprometidas y que efectivamente sean realizadas por ellas. 7.- Cómo se adquieren los derechos a explorar y explotar hidrocarburos? Cualquier persona puede hacer reconocimientos superficiales en busca de hidrocarburos en el territorio de la República, pero no podrán iniciarse los trabajos de reconocimiento sin previa aprobación de la autoridad de aplicación (art 14 y 15 LH). El Poder Ejecutivo (Provincial o Nacional según corresponda) determinará las áreas en las que otorgará permisos de exploración y concesiones de explotación (art 9 LH). El Poder Ejecutivo de las Provincias o Nacional según corresponda deberá llamar a licitaciones públicas para la adquisición de permisos y concesiones de acuerdo con las siguientes pautas: 1. Road show de la Autoridad de Provincia buscando el interés de las compañías petroleras internacionales y llamado a licitación pública publicado en el Boletín Oficial y publicaciones relevantes. 2. Adquisición del pliego de bases y condiciones por los interesados y acceso al Data Room con información sísmica del área disponible. Período de Estudio, Preparación de Ofertas y Respuesta a consultas por parte de la Autoridad. 3. Presentación de las Ofertas: a. El sobre A contiene la calificación técnica: Experiencia, capacidad financiera, radicación legal en el país bajo el art. 118 o 123 de la LSC si se trata de una sociedad extranjera, declaración jurada de cumplimiento de obligaciones con la Administración, certificado de libre deuda de impuestos, inscripción en los registros, garantía de mantenimiento de la oferta, etc. b. El sobre B contiene la oferta comercial: Generalmente se mide en Unidades de Trabajo. Las mismas consisten en una unidad común para poder sumar inversión en sísmica, pozos exploratorios, pozos de producción, etc. A cada uno de dichos conceptos se le otorga un valor en 10

11 unidades de trabajo. Se han ofrecido también incrementos adicionales en las regalías pagaderas a las provincias. 4. Pre-adjudicación y apertura del plazo de presentación de impugnaciones sujetas a Ley de Hidrocarburos y derecho administrativo provincial. No podrán presentar ofertas las personas jurídicas extranjeras de derecho público (art 51 LH). 5. Adjudicación definitiva del área y firma del contrato administrativo correspondiente con el Permiso de Exploración y derecho a obtener una Concesión de Explotación sujeto a la Ley y modificaciones. La Ley de Hidrocarburos modificada establece un plazo de exploración de un total de 11 años para la explotación convencional y 13 años para la no convencional (en ambos casos contando una prórroga de 5 años). Estos derechos pueden adquirirse luego por medio de compra-venta de las áreas petroleras (ie, cesión de los respectivos contratos administrativos) o compra-venta de las acciones de los titulares de esos contratos administrativos. 8.- Qué clase de derecho tienen los concesionarios petroleros sobre sus reservas, cómo se definen y cómo se clasifican? Los hidrocarburos subyacentes están bajo el dominio público del Estado. De aquí, que los concesionarios de minerales sólidos tengan un derecho de dominio (condicionado) sobre los recursos mineros, pudiendo hipotecarlos, comprarlos y venderlos, gravarlos o someterlos a usufructo, mientras que los concesionarios de hidrocarburos bajo la Ley tienen un derecho a extraerlos regulado por el derecho administrativo pero solamente adquieren un derecho de dominio de naturaleza civil sobre los hidrocarburos una vez que han sido extraídos (art. 6 Ley ). Art. 6: Los permisionarios y concesionarios tendrán el dominio sobre los hidrocarburos que extraigan y, consecuentemente, podrán transportarlos, comercializarlos, industrializarlos y comercializar sus derivados, cumpliendo las reglamentaciones que dicte el Poder Ejecutivo sobre bases técnico-económicas razonables que contemplen la conveniencia del mercado interno y procuren estimular la exploración y explotación de hidrocarburos. La Society of Petroleum Engenieers estableció el estándar internacional acerca de qué condiciones deben cumplir los descubrimientos de hidrocarburos para constituir reservas computables. Son reservas de hidrocarburos aquellas cantidades de hidrocarburos descubiertas y que son comercialmente explotables en las actuales condiciones de mercado. Es decir, no todas las existencias de hidrocarburos in situ constituyen reservas. Las reservas pueden incrementarse, entonces, por nuevos descubrimientos o por cambios en 11

12 la tecnología aplicable o en las condiciones de mercado que hacen que las existencias in situ puedan transformarse en reservas. Las reservas no pueden hipotecarse pero sirven para determinar el valor del activo de la empresa que contablemente se establece en el balance y pueden cederse en garantía con la previa autorización de la Secretaría de Energía (art. 74 Ley ). Se clasifican en función de su certeza: Reservas Posibles: Las probabilidades de ser recuperadas en las condiciones actuales son inferiores al 50%. Se trata en general de cuencas sin explotación previa. Reservas probables: Las probabilidades de ser recuperadas en las condiciones actuales son superiores al 50% pero inferiores al 90%. Reservas Probadas: Las probabilidades de ser recuperadas en las condiciones actuales son superiores al 90%. Se trata en general de cuencas ampliamente desarrolladas. 9.- Cuáles son los derechos de los operadores petroleros y de gas en relación a los hidrocarburos en las principales etapas en que se suele dividir la actividad? Las tres etapas principales de la actividad son: a) upstream (exploración y producción): hay un derecho a buscar y extraer los hidrocarburos que pertenecen al Estado según prácticas de la industria y contrato de concesión. El Art. 55 de la Ley de Hidrocarburos establece que toda adjudicación de permisos o concesiones y la aceptación de sus cesiones será protocolizada o, en su caso, anotada marginalmente, sin cargo, por el escribano general de gobierno en el Registro del Estado Nacional, constituyendo el testimonio de este asiento el título formal del derecho otorgado. b) midstream (transporte de hidrocarburos): hay un derecho a cobrar una tarifa regulada por el petróleo o gas que se transporta, pero que pertenece en propiedad a la persona que ha contratado el servicio y que tiene un derecho de dominio limitado a regulación estatal de disponibilidad. c) downstream (distribución de gas, refinación de combustibles y venta minorista a través de estaciones de servicio): los distribuidores tienen un derecho de dominio sobre los hidrocarburos limitado a administración estatal de disponibilidad y precios Cuáles son las principales categorías de hidrocarburos que pueden extraerse y cuál es su régimen legal? 12

13 Petróleo Crudo: El petróleo es un commodity (sustancias fungibles que se comercializan internacionalmente y tienen un precio internacional de referencia como resultado de su comercialización en determinados mercados físicos o de futuros) aunque se pueden identificar diferentes calidades de petróleo en función de su densidad. La medida de Grados API (American Petroleum Institute) es una medida de cuanto pesa un producto de petróleo en relación al agua. Si el petróleo es más liviano que el agua y flota, su grado API es mayor de 10. El West Texas Intermediate (WTI) es considerado liviano con 39,6º, el Brent (Mar del Norte) 38,3º, el Arab Light (Arabia Saudita) 34º, Dubai 31º (pesado y con azufre). El petróleo Medanito (Neuquén) tiene unos 26º y es de calidad media, mientras el crudo Escalante (Chubut) tiene 22º y es considerado pesado. Pueden disponerse libremente y exportarse aunque sujeto a una política de derechos de exportación por encima de los US$ 42 /bbl y a una política de precios sostén. Gas Natural: Una mezcla de hidrocarburos, generalmente gaseosos presentes en forma natural en estructuras subterráneas. El gas natural consiste principalmente de metano y no puede ser transportado fácilmente sino a través de redes de gasoductos y, por eso, hasta los años 1930 se venteaba o se quemaba y no tiene un precio internacional de referencia sino diferentes precios regionales. La disponibilidad de este recurso está sujeta a la administración por parte de la Secretaría de Energía que define precios y asignaciones para la industria, la generación eléctrica y el consumo residencial. Las exportaciones por gasoductos internacionales a Chile y Brasil están severamente limitadas y ENARSA importa por gasoducto de Bolivia. Gas licuado de petróleo (Liquefied Petroleum Gas - LPG): El LPG está compuesto de propano, butano, o una mezcla de los dos, la cual puede ser total o parcialmente licuada bajo presión y a un bajo costo con objeto de facilitar su transporte y almacenamiento. El LPG puede utilizarse para cocinar, para calefacción o como combustible automotriz y es el que se utiliza en las garrafas. Se exportan sujeto a autorización del gobierno, que subsidia su consumo por parte de usuarios que no están conectados al sistema de redes mediante la garrafa social. Gas natural licuado (Liquefied Natural Gas - LNG): Gas natural que para facilidad de transportarlo ha sido licuado mediante enfriamiento a aproximadamente menos 161 C a presión atmosférica. El gas natural licuado es 600 veces menos voluminoso que el gas natural y por eso puede ser transportado por buque. Requiere de una planta de licuefacción en el punto de origen y una planta de regasificación en el punto de destino. ENARSA importa desde Qatar principalmente. Gas Natural Comrimido (GNC): Es el gas natural (metano) comprimido a alta presión que se utiliza para transporte vehicular. La Argentina es precursora en la utilización del gas natural para este fin empleado principalmente por taxis y remises Cuáles son los principales métodos de extracción de hidrocarburos y su régimen legal? 13

14 Surgencia Natural: Cuando se hace un pozo destinado a extraer hidrocarburos, dichos hidrocarburos pueden emerger naturalmente, es decir, sin ninguna asistencia mecánica adicional ( surgencia natural ). Tres son las causas principales que pueden originarla: a) La presión del agua subyacente, que al transmitirse al petróleo, lo obliga a subir (la más efectiva). b) La presión del gas libre que cubre al petróleo, que se transmite a éste y lo impulsa en su ascenso. c) Cuando no existe gas libre y el agua no tiene presión suficiente o tampoco existe, al disminuir la presión por la perforación del pozo, el gas disuelto en el petróleo se desprende y al expandirse lo hace surgir (la menos efectiva de las tres). Recuperación asistida: Como en la actualidad los pozos con surgencia natural son escasos y además con la sola surgencia natural no se puede extraer el máximo potencial del yacimiento, se suele utilizar una bomba para drenar el petróleo desde el fondo ( recuperación asistida o recuperación primaria ). Recuperación secundaria: Pero este mecanismo tampoco alcanza para extraer el 100% de las existencias de hidrocarburos in situ. Es por ello, que según los casos se recurre a un segundo pozo mediante el cual se inyecta agua o gas para que empuje los hidrocarburos y facilite su egreso por el pozo principal (recuperación secundaria). Recuperación terciaria y offshore: Si en lugar de agua o gas se inyectan a través de otro pozo solventes y otros productos químicos más sofisticados para recuperación de crudo extra pesado o requieran tratamiento especial (calidad de crudo inferior a 16 grados API y con viscosidad a temperatura de reservorio excesiva) estamos ante un proceso de recuperación terciaria (Enhanced Oil Recovery EOR o Improved Oil Recovery IOR ). Podrán ser pasibles de una reducción de regalías de hasta el (50%). Fractura hidráulica (fracking): Se inyecta desde un pozo secundario agua a presión mezclada con algún material apuntalante y químicos, con el objetivo de ampliar las fracturas existentes en el sustrato rocoso que encierra el gas o el petróleo, y que son típicamente menores a 1 mm, y favorecer así su salida hacia la superficie. Habitualmente el material inyectado es agua con arena y productos químicos, lo cual favorece la creación de canales para que fluyan los hidrocarburos. Es especialmente útil para extraer hidrocarburos de yacimientos no convencionales, esto es, formaciones geológicas de rocas esquisto o pizarra (shale gas o shale oil), areniscas compactas (tight sands, tight gas, tight oil), capas de carbón (coal bed methane) y/o caracterizados, en general, por la presencia de rocas de baja permeabilidad. La diferencia fundamental con los yacimientos convencionales es que éstos están ubicados por encima de la roca generadora en yacimientos que se formaron por la migración espontánea de los hidrocarburos hacia la superficie por canales naturales mientras que los yacimientos no convencionales están ubicados directamente en la roca generadora. La Ley de Hidrocarburos modificada por la Ley de Hidrocarburos No Convencionales establece un régimen de plazo extendido y disminución en las 14

15 regalías para la explotación en yacimientos no convencionales. La Secretaría de Energía, por su parte, estableció políticas de precio diferenciales para los hidrocarburos extraídos de dichos yacimientos Cómo se convierte un permiso de exploración en concesión de explotación? Según el art. 17 de la Ley de Hidrocarburos , a todo titular de un permiso de exploración corresponde el derecho de obtener una concesión exclusiva de explotación de los hidrocarburos que descubra en el perímetro delimitado por el permiso, con arreglo a las normas vigentes al tiempo de otorgarse este ultimo. El art. 22 de la Ley de Hidrocarburos establece que dentro de los 30 días de la fecha en que el permisionario, de conformidad ron criterios técnico-económicos, aceptables, determine que el yacimiento descubierto es comercialmente explotable, deberá declarar ante la autoridad de aplicación su voluntad de obtener la correspondiente concesión de explotación bajo pena de caducidad de la concesión. La concesión deberá otorgarse dentro de los 60 días siguientes Cuál es el plazo de las concesiones de explotación? El plazo de su vigencia será de 25 años para las concesiones convencionales, 40 años para las no convencionales y 30 años para las costa afuera (off-shore) más el plazo no utilizado del permiso de exploración. Los titulares de las concesiones de explotación (ya sea que a la fecha de inicio de vigencia de la presente modificación hayan sido o no prorrogadas) y siempre que hayan cumplido con sus obligaciones como concesionarios de explotación, estén produciendo hidrocarburos en las áreas en cuestión y presenten un plan de inversiones consistente con el desarrollo de la concesión, podrán solicitar prórrogas por un plazo de diez (10) años de duración cada una de ellas (art. 35 de la Ley de Hidrocarburos). El otorgamiento de la concesión no comporta la caducidad de los derechos de exploración sobre las áreas que al afecto se retengan, durante los plazos pendientes. Una vez transcurrido el plazo legal, las áreas revierten al Estado Qué son las regalías petroleras? La regalía consiste en el pago que hace el concesionario de una explotación de hidrocarburos a los Estados Provinciales, en su calidad de dueños originarios del recurso minero, consistente en un porcentaje del producido. El porcentaje que determina la Ley Nacional de Hidrocarburos Nº es del 15% durante la etapa de exploración y 15

16 del 12% durante la etapa de explotación del valor boca de pozo de los hidrocarburos extraídos. Dichas regalías pueden reducirse hasta el 5% teniendo en cuenta la productividad de los yacimientos y, en caso de prórroga, corresponderá el pago de una regalía adicional de hasta tres por ciento (3%) respecto de la regalía aplicable al momento de la primera prórroga y hasta un máximo total de dieciocho por ciento (18%) de regalía para las siguientes prórrogas. Dicho valor se calcula mediante el sistema net-back que consiste en tomar el valor de comercialización y descontar los costos de transporte, seguros, tratamiento, comercialización, etc. hasta llegar a la boca del pozo. A partir de la sanción de la Ley Corta, muchas provincias han modificado el valor de las regalías en las nuevas concesiones Qué es el canon hidrocarburífero? El canon hidrocarburífero está establecido en los arts. 57 y 58 de la Ley de Hidrocarburos y el Decreto 820/1998 y tiene relación con el área de superficie utilizada tanto en la exploración como en la explotación. Se paga anualmente por la porción de superficie en exploración o en explotación, pudiendo el permisionario o el concesionario reducir el pago de canon mediante una reducción paulatina del área y devolución al Estado de la superficie descartada (D. 820/1988). El pago del canon es el acto posesorio que refleja la voluntad de permanecer en el área. El fundamento del mismo está en que aquel que no esté utilizando verdaderamente el permiso exclusivo para explorar, devuelva el área al Estado en lugar de continuar pagando canon por una superficie que no usa. El Estado puede, de esta manera, otorgar un nuevo permiso sobre el área devuelta a otra empresa que tenga intenciones de explorar y aprovechar los recursos Qué derechos y obligaciones tienen los dueños de las tierras debajo de las cuales se encuentran hidrocarburos? Los dueños de la tierra no tienen ningún derecho sobre los hidrocarburos que se encuentran en el subsuelo, salvo que soliciten y les sea otorgado un permiso de exploración o concesión de explotación (que están reservados para las licitaciones que eventualmente realizan las autoridades provinciales). El art. 100 de la Ley de Hidrocarburos establece que los permisionarios y concesionarios deberán indemnizar a los propietarios superficiarios de los perjuicios que se causen a los fundos afectados por las actividades de aquéllos. Los interesados podrán demandar judicialmente la fijación de los respectivos importes o aceptar de común acuerdo y en forma optativa y excluyente los que hubiere determinado o determinare el 16

17 Poder Ejecutivo, a través de la Secretaría de Energía, con carácter zonal y sin necesidad de prueba alguna por parte de dichos propietarios. Los superficiarios están obligados a conceder a los permisionarios y concesionarios de hidrocarburos las servidumbres forzosas establecidas en el Código de Minería que incluyen caminos y picadas, instalaciones y obras de infraestructura, uso de agua, etc. Según lo dispuesto en el Código de Minería en el Titulo VIII pueden establecerse las todas las siguientes mientras persigan y coincidan con la finalidad de explotación y aprovechamiento, previa verificación de la concesión e indemnización: situar oficinas, maquinaria, cavar pozos de agua y extraerla, colocar habitaciones, hornos de fundición, aperturas de vías de comunicación y transporte, etc. Se pueden constituir de tres maneras: 1) por medio de un pacto privado entre entre el explotador y el superficiario, en el cual pueden o no constituirse las servidumbres como derecho real (aunque siempre es recomendable hacerlo); 2) por medio de servidumbres forzosas previstas en el Código de Minería, previa intervención de la autoridad de aplicación; 3) solicitar la expropiación del inmueble Cuáles son las principales obligaciones ambientales de las compañías petroleras durante la etapa up-stream? Las fases comprendidas dentro de la etapa upstream son: exploración, perforación y producción). Hasta 1991 no hubo, ni en las leyes, ni en la conciencia de la sociedad, mucho estudio de la cuestión; recientemente el IAPG (Instituto Argentino de Petróleoy del Gas) presentó la Guía de recomendaciones para proteger el medio ambiente. Por otro lado, la Secretaría de Energía emitió otras normas específicas (Resolución SE 105/1992) que disponen: a) Realizar estudios de impacto ambiental (antes de que se perfore el primer pozo exploratorio a los fines de dar recomendaciones para prevenir y reducir el impacto ambiental que pueda generarse con la perforación exploratoria). b) Realizar monitoreos de obras y tareas (a cargo del operador presentados ante la Autoridad de Aplicación a los 30 días de haber finalizado las operaciones de perforación y ensayos tanto para la etapa de exploración como explotación). c) Normas relacionadas con el levantamiento de campamentos, construcción de accesos y picadas, utilización de explosivos, fuentes de energía no explosivas El medio ambiente es un derecho fundamental que desde la reforma de 1994 está regulado por el artículo 41 de la Constitución Nacional. Una de las particularidades más importantes de este artículo es su operatividad ya que crea la obligación prioritaria de recomponer el daño ambiental. 17

18 A su vez las normas que regulan el medio ambiente son de orden público. Esta caraterística es un límite a la autonomía de la voluntad por el cual todos los actos o contratos cuyo contenido resulte contrario a los intereses colectivos de una comunidad considerados de orden público por medio de una ley serán nulos. El pago al superficiario en lugar de realizar la remediación medioambiental del suelo no libera a la petrolera de la posterior responsabilidad tanto penal como civil o administrativa en virtud del daño ambiental realizado por sus actividades petroleras Cuál es la naturaleza de la responsabilidad ambiental? La responsabilidad por daño al ambiente tiene los siguientes caracteres de acuerdo con la Ley General del Ambiente y sus normas complementarias: Solidaria: se responde por el todo y no de forma mancomunada; Ilimitada: se extiende a los directores y gerentes de la sociedad perforando el velo societario; Objetiva: basta con la acreditación del nexo causal en la producción del daño (art CC) sin necesidad de acreditar culpa subjetiva (art 1109 CC); Precautoria o preventiva: se puede obtener una medida cautelar ex ante sin esperar a la acreditación del daño como en el caso de la libertad de expresión. Se requiere además la contratación de un seguro ambiental o constitución de un fondo de restauración. Específica (en especie): existe obligación de recomponer el ambiente o pagar en especie, no pudiendo sustituirse por el pago de los daños. Indisponible (orden público): no puede ser transada con los particulares pues su titular es la sociedad (representada a través de ONGs) o el Estado Nacional, Provincial o Municipal; Continua: no se extingue con la transferencia o abandono de la cosa riesgosa Cómo pueden venderse las áreas petroleras? En rigor, las áreas petroleras no están sujetas a un derecho de dominio bajo la órbita del Código Civil sino a un derecho de explotación regido por el derecho administrativo. De esta forma, pueden cederse los permisos y concesiones pero no las áreas propiamente dichas. Los permisos y concesiones pueden ser cedidos, previa autorización del Poder Ejecutivo, en favor de quienes reúnan y cumplan las condiciones y requisitos exigidos para ser permisionarios o concesionarios. La solicitud de cesión será presentada ante la autoridad de aplicación, acompañada de la minuta de escritura pública. Los escribanos públicos no autorizarán ninguna escritura de cesión sin exigir del cedente una constancia escrita de la autoridad de aplicación, acreditando que no se adeudan 18

19 tributos de ninguna clase por el derecho que se pretende ceder. Tal constancia y el decreto que la autorice en copia auténtica, quedarán incorporados en el respectivo protocolo (art. 72 y 74 Ley Hidrocarburos ). Los concesionarios de explotación podrán contratar préstamos bajo la condición de que el incumplimiento de tales contratos por parte de ellos, importará la cesión de pleno derecho de la concesión en favor del acreedor. Dichos contratos se someterán a la previa aprobación del Poder Ejecutivo en las condiciones precedentes (art. 73 Ley Hidrocarburos ) Qué son los contratos de farm-out y farm-in? El farm-out es un contrato característico de la industria petrolera en virtud del cual el titular de un derecho minero (farmor) cede (o se compromete a ceder) una parte de sus derechos de explotación en el área a cambio de que la otra parte (farmee) realice determinadas inversiones. Dichas inversiones consisten generalmente en la obligación de perforar uno o más pozos, a una profanidad determinada y dentro de un período de tiempo también limitado. Generalmente, el inversor adquirirá un porcentaje del área solamente en caso que el pozo exploratorio resulte en un descubrimiento comercial, en cuyo caso el farmor se reserva una regalía adicional (overriding royalty) a la regalía que hay que pagar al titular originario del derecho minero (en Argentina, el Estado Provincial). Desde la perspectiva del farmor el contrato es uno de farm-out y desde la perspectiva del farmee es uno de farm-in, pero el contrato es el mismo. Mientras el contrato no sea registrado y autorizado por la Autoridad de Aplicación, el farmor permanece como único titular de derechos y obligaciones frente al Estado Provincial Qué es un JOA y qué diferencia hay con una UTE? Cuando se llevan a cabo inversiones petroleras, se realizan generalmente con socios que permiten distribuir los riesgos propios del negocio. Un JOA (Joint Operating Agreement) es un contrato de joint venture regido por el derecho privado celebrado para la exploración y explotación conjunta de hidrocarburos de un área determinada (pero no para la comercialización o transporte). No hay una legislación específica en Argentina que los regule. En general contiene cláusulas estableciendo, entre otras: quienes son los participantes (los titulares de cuotas partes del contrato de concesión), quien va a administrar la operación (el operador), los derechos y obligaciones del operador, quienes integrarán el Comité 19

20 Operativo (están por encima del Operador y controlan las acciones de este último), las responsabilidades del operador (responderá por dolo o culpa grave pero no por negligencia) quien generalmente tiene un porcentaje de os derechos sobre el área para asegurar que siempre actúe con los mejores intereses. El JOA puede inscribirse como una UTE (Unión Transitoria de Empresas) que tampoco cuenta con personería jurídica (según lo establece Art. 377 de la LSC), con la excepción de su responsabilidad frente al IVA y la inscripción de algunos bienes registrables a su nombre. Es un contrato que se inscribe en el Registro Público de Comercio (tiene los efectos de publicidad dados por el hecho de registrarlo) y hay, por tanto, una responsabilidad mancomunada, mientras que en la JOA, al no existir publicidad de los socios que la integran, la responsabilidad es solidaria aplicándose las normas de las sociedades accidentales respecto de la responsabilidad del socio gestor y de los socios ocultos Cuáles son los principales regímenes legales para la exploración y explotación de hidrocarburos a nivel internacional? Los modos de regulación internacional que otorgan derechos de exploración y/o explotación de hidrocarburos son los siguientes: a) Derecho real de dominio minero : El titular del dominio minero es una persona de derecho privado que adquirió esos derechos originariamente por accesión o por compra sucesiva. Este derecho minero puede ser vendido o arrendado por un plazo determinado mediante un contrato de arrendamiento (lease) en virtud del cual el titular del derecho minero permite a un lessee (la compañía petrolera) tener acceso a buscar, explotar y adquirir el dominio de los minerales líquidos (petróleo y gas) que se encuentren en la propiedad del lessor. Es un contrato de derecho privado bajo la órbita del derecho civil. b) Concesión Administrativa: El Estado otorga a la empresa privada el derecho a explorar y explotar de manera exclusiva los hidrocarburos en un área determinada. En general, la empresa privada tiene la libre disponibilidad de los hidrocarburos producidos, esto es, la propiedad de los mismos lo que implica que su incumplimiento por el Estado importa la aplicación de las normas domésticas sobre expropiación. Es un contrato administrativo sujeto a los principios del derecho publico (ius variandi del Estado y posibilidad de revocación por oportunidad, mérito o conveniencia como consecuencia del régimen exorbitante y protección de la ecuación económico financiera). c) Contratos de Participación: La compañía petrolera internacional se asocia en un joint venture con la compañía petrolera estatal (NOC). - Una variante muy utilizada de estos contratos son los Production Sharing Agreements mediante los cuales se comparten los beneficios con el Estado o la NOC. Es decir, que cada uno se lleva su parte, ya sea en especie (la producción) o en moneda (ganancia). Si es en especie, la garantía a favor del particular es mayor 20

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