ÚLTIMAS NOTICIAS SOBRE LA OPONIBILIDAD AL TERCERO DAMNIFICADO, DE LA FRANQUICIA PACTADA EN EL CONTRATO DE SEGURO.

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1 ÚLTIMAS NOTICIAS SOBRE LA OPONIBILIDAD AL TERCERO DAMNIFICADO, DE LA FRANQUICIA PACTADA EN EL CONTRATO DE SEGURO. El tema de la oponibilidad al tercero damnificado de la franquicia pactada en el contrato de seguro de responsabilidad civil del transporte automotor de pasajeros, fue tratado en el nº4 de esta revista (Compiani, María Fabiana, Oponibilidad de la franquicia en el contrato de seguro contra la responsabilidad civil. La excepción, Págs. 85 y ss.). En el presente número se incluye un enfoque diferente de la cuestión, aunque tangencialmente ya que aquí el acento se pone en la autoridad que corresponde asignarle a las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha sentado doctrina sobre esta cuestión. Para completar el panorama del enfoque nacional con el tratamiento local del tema, parece útil incluir la sentencia de nuestra Suprema Corte que, en definitiva, propicia la solución consagrada en los pronunciamientos de la Corte de la Nación. Huelga señalar que los dos trabajos publicados, merced a las generosas citas doctrinarias y jurisprudenciales de los autores, ofrecen a los colegiados un enfoque completo de la cuestión, amén de mantener suficientemente actualizada la información sobre este tema. D.C

2 A PROPOSITO DEL ACATAMIENTO A LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. EL FALLO PLENARIO OBARRIO y GAUNA DE LA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL DE LA CAPITAL FEDERAL. I. NECESARIA ACLARACION PRELIMINAR Autor: Guillermo Ernesto Sagués * Antes de ingresar en el tema anticipado en el título, es necesario aclarar que no se harán referencias aquí a las cuestiones jurídicas, técnicas o económicas, vinculadas a las razones que han dividido las aguas de la doctrina y la jurisprudencia respecto de la inoponibilidad a la víctima, de la franquicia establecida en los contratos de seguro de responsabilidad civil del autotransporte automotor de pasajeros 1, en razón de que ellas aparecen claramente expuestas en numerosos artículos publicados en revistas especializadas en los últimos dos años. 2 Nos referiremos a un tema que no es novedoso pero de rigurosa actualidad en los últimos tiempos, cual es la fuerza vinculante que tienen los fallos de la Corte Suprema de Justicia respecto de los tribunales de todo el país a propósito del ya inocultable enfrentamiento que existe entre la Corte Federal y algunas salas de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires: II. RESEÑA DE ANTECEDENTES. A partir de 2003, la Sala M de la Cámara Civil capitalina comenzó a criticar en sus decisiones la franquicia en cuestión, calificándola de excesiva y declarando su inoponibilidad de la víctima, fuera o no transportada, en materia de acciones por reparación de daños ocasionados por accidentes de tránsito. Al poco tiempo, la Sala B de la Cámara comenzó a aplicar el mismo criterio, a la que siguieron otras salas del Tribunal. Sin embargo, existía entre los jueces una clara mayoría que se pronunciaba por el mantenimiento del criterio tradicional - en sentido opuesto -, ya adoptado por la Corte Suprema desde la causa : Compañía de Seguros Visión SA c/ Comac SA 3 y que fuera ratificado en las causas Iglesias, Lidia A. c. Medic Gem's S.A. y otro 4 y Yegros Abel B. c/ Tornal SA y otro 5 III. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION En agosto de 2006, la Corte Suprema, a raíz de un recurso extraordinario (y la consiguiente queja por su denegación), con remisión al dictamen de la Procuración General, revocó la sentencia emanada de la Sala M por arbitraria en la causa Nieto Nicolasa del Valle c/ La Cabaña SA 6, y reiteró las descalificaciones en las causas Villarreal 7 ; Chamorro 8 ; Gonzalez Osuna 9, Rodríguez 10, Apaza 11, Arancibia 12,entre otros. * Abogado del foro de San Isidro de cuyo Colegio de Abogados fue Presidente entre 1994 y Res.SSN N /97- Franquicia o descubierto obligatorio de $ Cracogna Dante: Acerca de la franquicia en el seguro de responsabilidad civil del transporte público de pasajeros, RC y S, Año IX, N.VII, p.44, JA-2007-III; Soto Héctor M: Las limitaciones del seguro de responsabilidad civil y su oponibilidad a los terceros damnificados, JA Lexis Nexis, 2007-III. Fascículo 9, pág. 29; Pagés LLoveras Roberto, Críticas a la doctrina legal del Acuerdo Plenario Obarrio y Gauna, eldial.com; Schiavo y Castro Sanmartino Nuevamente sobre la oponibilidad de las franquicias. La doctrina de la Corte y el Plenario Obarrio, LL 2007-B-676; Quintana Enrique José, Rev. de Derecho Com. y de las Obligaciones, 2007-A-789; Lopez Saavedra Domingo Franquicias deducibles, ll 14/9/07; Aguirre Felipe, Seguro de responsabilidad civil: los límites de la prestación a cargo del asegurador y el plenario Obarrio ; RDCO A-224,p.715; Rubén Stiglitz: La franquicia en el autotransporte público de pasajeros en el pensamiento de la Corte, JA-2007-IV- Fascículo3, pág C.183.XXIII 4 09/04/2002,DJ , RCyS 2002, LA LEY 2002-D, ED 5 Fallos: 322:654 6 CSJN. 6/8/06, N.312.XXXIX 7 CSJN 29/8/06, V.482.XL 8 CSJN 21/8/07, C.3267.XLII 9 CSJN 21/8/07, G XLII 10 CSJN 31/10/2006, R.1888.XL 11 CSJN, 7/11/2006, A.835-XLII 12 CSJN 31/10/2006, A-2291.XL

3 En agosto de 2007, (varios meses después del plenario dictado en las causas Obarrio y Gauna ), la Corte sentenció en la causa Cuello c/ Lucena declarando arbitraria la sentencia emanada de la Cámara 13. En una extensa ampliación de fundamentos, el voto del Dr. Lorenzetti (que contó con la adhesión de la Dra. Higthon de Nolasco) avanzó sobre el fondo de la cuestión. IV. EL GAUNA. FALLO PLENARIO EN LAS CAUSAS OBARRIO y El 23 de octubre de 2006, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, reunida en tribunal plenario y por una amplia mayoría, resolvió establecer como doctrina legal que la franquicia, establecida en forma obligatoria por la Res. N /97 de la SSN para los seguros del autotransporte automotor, es inoponible a la víctima sea transportada o no. El 13 de diciembre, se votaron los fundamentos en los que sobresale la cuestión del elevado monto de la franquicia. Otros jueces hicieron aportes en sus votos acerca de que ella viola la obligatoriedad del seguro establecido por el art. 68 de la Ley Nacional de Tránsito (pese a que los accidentes que motivaron las acciones en las causas Gauna y Obarrio ocurrieron en la Provincia de Buenos Aires, que no se adhirió a la norma de marras). V. SITUACION CREADA A PARTIR DEL FALLO PLENARIO En la causa Obarrio, en la que no se había dictado sentencia definitiva antes del fallo plenario, la Sala interviniente al fallar aplicó la doctrina legal, lo que motivó que la citada en garantía interpusiera recurso extraordinario el que, denegado, provocó la interposición del pertinente recurso de queja. En cambio, en la causa Gauna el recurso extraordinario se interpuso contra la sentencia plenaria, con cita de dos antecedentes de la Corte Suprema (ambos sobre cuestiones federales directas), sosteniéndose que, al haberse confirmado a través de la decisión de la Cámara la decisión de la sala de origen, el fallo plenario resultaba ser la sentencia definitiva, a los fines del recurso extraordinario y la Cámara en Pleno, el superior tribunal de la causa (art.14 de la ley 48). Se trata, entonces, del tercer caso en la historia judicial de nuestro país en que se plantea una situación de esta naturaleza, pero con algunas connotaciones particulares: a) El fallo plenario se dictó fijando una doctrina legal obligatoria, contraria a la jurisprudencia inmediata existente sobre el mismo tema, emanada de la Corte Suprema. b) En el caso, originariamente se debatieron cuestiones de derecho común. En este aspecto, el tema resulta tan excepcional como interesante, toda vez que es cosa sabida que el fallo plenario no dicta una sentencia de mérito sino que fija una doctrina legal obligatoria, y que la cámara en pleno, no es un tribunal en sentido estricto que resulte ser el superior de la causa a los fines del recurso extraordinario reglado por el art.14 de la ley Tanto en Obarrio como en Gauna, las recurrentes solicitaron en el remedio de excepción que la Corte se pronunciara conforme lo dispuesto por el art. 16 de la ley 48, a fin de concluir la cuestión. VI. LOS FALLOS DE LA CORTE SUPREMA EN LAS CAUSAS GAUNA, OBARRIO y VILLARREAL El 4 de marzo de 2008, la Corte se pronunció conforme el art. 16 de la ley 48 en las tres causas señaladas, descalificando el plenario, estableciendo la oponibilidad de la franquicia a la víctima y dejando constancia de que el asegurador sólo debe responder en la medida del seguro contratado. En la causa Villarreal II (la denominamos así en razón de haber sido materia de dos intervenciones de la Corte Suprema), además, dejó constancia de que la mera referencia a la obligatoriedad del fallo plenario no implica- 13 CSJN, 7/8/07, C.724.XLI. 14 v. González Atilio C, Doctrina legal obligatoria versus pronunciamiento descalificatorio de la Corte. Derogación virtual del Plenario Uzal? en LL E

4 ba un motivo suficiente para apartarse de los precedentes inmediatos del Tribunal que había resuelto lo contrario. Con ello, el Tribunal descartó que existieran argumentos o circunstancias nuevas que justificaran el desconocimiento de su jurisprudencia. En octubre de 2007 y en marzo de 2008, varias Salas de la Cámara solicitaron la convocatoria a tribunal plenario para revisar la doctrina derogada por la Corte Suprema. La mayoría se ha pronunciado en sentido negativo. 15 La Corte volvió a ratificar su criterio y, nuevamente, utilizó la potestad prevista en el art. 16 de la ley 48 en sentencias de los días 1, 8 y 22 de abril de Sin embargo, la mayoría de las Salas de la Cámara sigue aplicando la doctrina legal del fallo plenario descalificada en la causa Gauna y, en algunos casos, la ha hecho prevalecer, aún en aquellos casos en que la decisión había sido revocada previamente por ésta (causas Villarreal, Cuello c/ Lucena ). Otras Salas, al recibir los expedientes reenviados por haberse declarado arbitrarias las sentencias recurridas, acataron la resolución de la Corte dejando de lado el plenario 17. VII. ACERCA DE OBLIGATORIEDADES, ACATAMIENTOS, DESCO- NOCIMIENTOS Y ALZAMIENTOS La regla stare decisis et non quieta movere. De origen anglosajón, el stare decisis no ha sido adoptado en nuestra legislación, que abreva en las raíces del sistema continental europeo 18.No 15 Sala D Gonzalez Osuna Gerbacia Nimia c/ Empresa de Transportes Sargento Cabral SCA y otros s/ daños y perjuicios. Expediente Nº /2002. Recurso Nº , 25/4/08, inédito. 16 Villasboa Gomez Julio César c/ Nuevo Ideal SA NISA y otro, V.542.XLIII, y Ordoñez Matilde Clara c/ Ruiz Jorge y otros, O. 230-XLIII, Bustamante, Beatriz Yolanda y otros c/ Ruiz Héctor Fabián y otro s/ Daños y Perjuicios, B XLIII. 17 Sala D : Fara Teresa C. c/ Linea 71 SA, 20/3/07;idem: "González Osuna Gerbacia Nimia c/ Empresa de Transportes Sargento Cabral SCA y otros; Sala J, LL 2007-B-676 Weingarten Celia c/ Empresa de Transporte Pedro de Mendoza CISA Línea 20, ED del 30/1/ Bianchi Alberto, Control de Constitucionalidad, Abaco de R. Depalma, Ed.2002, T.I. p.349. existe legalmente impuesta, la obligación de seguir la jurisprudencia de los tribunales superiores. El principio así entendido no es entonces, aplicable en sentido vertical, dado que la existencia de los fallos plenarios, reconocidos en legislaciones procesales locales (vg. art. 303 del CPCCN), hacen obligatoria su doctrina legal para los jueces de la Cámara y los de primera instancia, de la cual dependen como tribunal de alzada natural. Sin embargo, puede advertirse la existencia de un stare decisis de carácter vertical en sistemas constitucionales que atribuyen a los tribunales superiores de las provincias la función unificadora de la jurisprudencia (vg. art. 161 de la Constitución, art. 279 del CPCCPBA). Los distintos criterios que admite la doctrina acerca de la obligación o no que tienen los tribunales inferiores de seguir la doctrina emergente de los fallos de la Corte Suprema son conocidos: Así, existen dos grandes líneas: 1) La del efecto vinculante, con sus variantes: a) sometimiento simple, b) sometimiento condicionado como deber moral y c) sometimiento condicionado como deber institucional. 2) La del efecto no vinculante 19 La mayoría de las Salas de la Cámara Civil la Capital Federal ha creado pretorianamente una variante extrema de la segunda línea: la del total desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Federal y, - en algunos casos - la de la supremacía de los fallos plenarios por sobre las decisiones de ésta, aún en las mismas causas en las que existieran decisiones contrarias descalificadas por arbitrarias. Como puede advertirse, y más allá de los temas propios del derecho de seguros que han sido considerados profusamente por la doctrina especializada, la cuestión actual más importante es el verdadero galimatías procesal 19 Rivera Julio Cesar (h)-legarre Santiago: La obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde la perspectiva de los tribunales inferiores JA-2006-IV-1333; Néstor Pedro Sagüés: Eficacia vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, E.D , Bianchi Alberto B. op.cit. págs.360/

5 generado respecto de los alcances de la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema y su vinculación con la obligatoriedad de los fallos plenarios. Y sin perjuicio de la inexistencia de norma alguna que establezca que los fallos de la Corte Suprema en casos análogos deben ser seguidos en lo que constituye el holding del pronunciamiento (en este caso se trata del mismo e idéntico tema), el Alto Tribunal ha dicho en forma reiterada que: las sentencias de esta Corte deben ser lealmente acatadas tanto por las partes como por los organismos jurisdiccionales que intervienen en las causas 20 así como que: el desconocimiento de aquéllas (sentencias de la Corte) como quiera que tenga lugar importa un agravio al orden constitucional. Ningún tribunal nacional o provincial puede olvidar o desconocer la necesidad institucional de respeto y acatamiento a las decisiones de la Corte Suprema 21 y que: la supremacía de la Corte impone a todos los tribunales, nacionales o provinciales la obligación de respetar y acatar sus decisiones 22. A su vez, en temas relacionados con la interpretación del derecho común, ha sostenido que no obstante que la Corte Suprema sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para casos análogos, los jueces inferiores deben de conformar sus decisiones a lo decidido por aquélla y, por tal razón, carecen de fundamento las sentencias de los tribunales que se apartan de los precedentes de la Corte sin 20 Fallos: 266:444, 255:119, 307:1779, 1782, v. Solá Juan Vicente, Control Judicial de Constitucionalidad, Ed Abeledo Perrot, ed. 2001,pág David Klappenbach, Fallos : 245:429, 431; CSJN 4/ 7/85: Cerámica San Lorenzo, Fallos : 307:1094, ED , con nota de Germán Bidart Campos; Fallos: 311:2023; 312:2187; causa Di Mascio, Juan R.,1/12/98, LL 1989-B-417, con nota de Néstor Pedro Sagüés, SCJBA Rodriguez Hector A. c/ Buenos Aires Catering SA, 23/10/02, LL Buenos Aires N.4, 2003,p.381; idem SCJBA: Muffarell, José Alberto c/ Aguirre Rubén F, ED En en el mismo sentido: resulta un hecho indiscutible que, en principio, la doctrina de los fallos emanados del Superior Tribunal de la Nación merece ser fielmente acatada tanto por razones de orden jurisdiccional como de economía procesal ; Bidart Campos Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, TEA, t.ii. p.346). 22 Fallos: 252:186;189; 295:597; 600; 306: 1537,1539, Bianchi op. cit. pág.361; Ibarlucía Emilio A; Efectos de las descalificación por arbitrariedad de la doctrina de un fallo plenario por la Corte Suprema, LL proporcionar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición adoptada por el tribunal 23 Todo parece indicar que las Salas de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires, que conforman mayoría, no han advertido (o si lo han hecho han decidido ignorarlo) que la doctrina legal establecida en la causa Gauna ha sido expresamente derogada por la Corte, al pronunciarse ésta sobre el fondo de la cuestión conforme a lo establecido por el art. 16 de la ley 48 en forma categórica. Resulta incomprensible que se sostenga la vigencia de una doctrina plenaria dejada sin efecto por el más Alto Tribunal de Justicia de la República, con fundamento en disposiciones procesales de orden local dado que, ningún acto de gobierno - y tampoco los del Poder Judicial- pueden escapar al control de constitucionalidad que, en última instancia, ha sido asignado a la Corte Suprema. No resultan atendibles, a esta altura de las circunstancias, argumentos relativos a que la Corte Suprema carece de atribuciones en esta materia - que en origen fue de derecho común- ya que la misma se federalizó en virtud de su propia jurisprudencia que consideró a las decisiones de la Cámara (plenarias o no) como repugnantes a la Constitución. Y ese, quizás, es uno de los signos distintivos de su autoridad suprema en la rama judicial del gobierno nacional: la de tener la última palabra en las causas sometidas a su conocimiento. La tacha de arbitrariedad constituye un descalificador de suma gravedad. Significa la desaparición de la Justicia como valor y misión esencial del Poder Judicial. El acto declarado arbitrario es la no justicia, el no derecho, el reinado de lo anticonstitucional. Un pronunciamiento arbitrario no es una sentencia judicial. 24 No cabe duda de que el panorama que se presenta ya ha rebasado las cuestiones de derecho del seguro, la responsabilidad civil o del transporte público de pasajeros para incursionar en delicados aspectos institucionales. 23 Fallos: 318:2060). 24 Carrió Genaro, El Recurso Extraordinario por sentencia arbitraria T.I. pág.p.38, Ed. Abeledo Perrot., 2ª.ed

6 Resulta tan previsible como alarmante que por un lado, los propios jueces de la Cámara, que se han pronunciado por el acatamiento luego de las sentencias recaídas en las causas Villarreal II, Gauna y Obarrio, no apliquen la doctrina plenaria y por otro, la mayoría lo siga haciendo, con lo que existirá doctrina obligatoria para algunos y no para otros según le toque en suerte. El daño a la seguridad jurídica y a la imagen de la Justicia irán así de la mano. La autoridad de la Corte, como cabeza del Poder Judicial argentino e intérprete en última e inapelable instancia de las normas de la Constitución nacional, está siendo desconocida por la mayoría de un tribunal inferior, lo que no sucede -afortunadamente-, con el resto de los jueces de la República. Al respecto, la Dra. Aída Kemmelmajer de Carlucci, al resolver sobre el mismo tema y advirtiendo que no comparte el criterio de la Corte Federal, expresó con amplitud que son razones de orden, paz, seguridad y justicia las que imponen la necesidad de acatar la jurisprudencia de ésta, que se considera estable y consolidada 25 Finalmente, parece necesario poner de relieve lo dicho respecto de la misma cuestión por el actual presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: Si las mismas reglas jurídicas se aplican de distinto modo en un país se produce una inseguridad, que no es conveniente. De ahí que además que compartir, en este caso, la doctrina del más Alto Tribunal de Justicia, propongo el plegamiento de mis colegas a dicha posición, para evitar que ocurra de lo que se quejaba Blas Pascal, que una cuestión sea verdad de un lado de los Pirineos, mentira allende. 26 Este criterio ha sido reiterado -de modo implícito- recientemente por la Casación provincial, al decidir sobre idéntica materia con cita del fallo de la Corte nacional recaído en la causa Yegros. 27 Es de desear que, de la forma más rápida posible, la mayoría de los jueces que integran la Cámara de Apelaciones de la Capital Federal adopte decisiones que restablezcan tanto el Principio de Seguridad Jurídica (cuya vigencia debe ser celosamente salvaguardada por los jueces 28 ), así como el respeto a las resoluciones de la Corte Suprema, incontrovertible guardiana de los derechos y garantías que la Constitución nacional asegura a todos los habitantes de la República. 25 Pacheco Devia Teresa c/ Fernandez Walter s/ Daños Y perjuicios, S.C.J.Mendoza, 25/6/ Voto del Dr. Juan Carlos Hitters: Chere Simón c/ Moreno Rubén y otro.ac , 5/7/ Causa: C , Romeggio, Belkis, Amanda c/ Alí Claudio y otro y sus acumulados. Sent. del 23/4/2008, Fallos: 322: Fallos: 96:280, 109:666,242:501,252: 134 entre muchos otros

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