CRISTIAN R. REYES CID, abogado, por la Fiscalia Nacional Econ6mica, en los autos caratulados "Requerimiento de la FNE contra Telef6nica

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1 EN lo PRINCIPAL: SE TENGA PRESENTE. EN El OTROSI: DElEGA PODER. CRISTIAN R. REYES CID, abogado, por la Fiscalia Nacional Econ6mica, en los autos caratulados "Requerimiento de la FNE contra Telef6nica M6viles de Chile S.A. y otros ", Rol N C , la Libre Competencia respetuosamente digo: a ese H. Tribunal de Defensa de Que, en relaci6n a la prueba rendida en estos autos, vengo en hacer presente a V.S. los siguientes hechos y circunstancias, con el objeto que ese H. Tribunal los tome en consideraci6n al resolver esta causa, sin perjuicio de las demas probanzas allegadas por las partes al proceso. 1. EI requerimiento presentado por la Fiscalia ("FNE"), de fecha 14 de agosto de 2007, se fund6 en el marco de la ejecuci6n de practicas exclusorias por parte de las empresas Telef6nica M6viles Chile S.A. (en adelante, "TEM") Entel PCS Telecomunicaciones S.A. (en adelante, "Entel PCS") y Claro Chile S.A. (en adelante, "Claro"), efectuadas con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonia m6vil, creando barreras artificiales de entrada a los Operadores M6viles Virtuales (en adelante, "OMV"). 2. Tales barreras se han materializado en el ejercicio abusivo de acciones administrativas y judiciales por parte de todas las operadoras m6viles existentes a la fecha, quienes se opusieron a todas y cada una de las solicitudes de concesi6n para prestar servicio de telefonia m6vil presentadas por diversos interesados; y negaron la venta de servicios esenciales para el ingreso de las compaiiias OMV al mercado. 3. Los actos efectuados por las requeridas han tenido el efecto de impedir 0 a 10 menos retrasar el ingreso de nuevos operadores al mercado de telefonia m6vil.

2 FISCAliA NACIONAL ECONOMICA 4. Los puntos de prueba fijados por el H. Tribunal (en adelante, "TOLe"), a fojas 958 de autos, fueron: 1) Estructura y caracterfsticas del 0 los mercados en que incidirfan las conductas denunciadas en autos y evoluci6n de la participaci6n de las partes en los mismos desde el ano 2005 a la fecha; y 2) Efectividad que las requeridas hayan incurrido en las conductas imputadas en el requerimiento de autos. Hechos y circunstancias que demostrarfan que las oposiciones efectuadas por las requeridas a las solicitudes de diversas compaflfas de telecomunicaciones para operar como operadores m6viles virtuales, y demas conductas imputadas, tuvieron por objeto imponer barreras a la entrada en el 0 los mercados afectados. 5. Respecto al primer punta de prueba establecido por el V.S., ha quedado acreditado en autos que, como expuso esta Fiscalia en su requerimiento de autos, el mercado relevante para estos efectos, esta constituido por los servicios anal6gicos y digitales en telefonfa m6vil cuya dimensi6n geografica es de caracter nacional, en los terminos seiialados por ese H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en su Resoluci6n N 2/2005. Es mas, las contestaciones de los requeridos no difieren de 10 que ha estimado esta Fiscalia, no existiendo por tanto controversia al respecto. 6. Atendido 10 expuesto, corresponde ahara determinar la estructura y caracterfsticas del mercado, asf como la evoluci6n de las participaciones de mercado de sus actores. 7. EI mercado de telecomunicaciones m6viles, en Chile, se caracteriza por tener un escaso numero de operadores, siendo un mercado 0ligop6lico, fuertemente concentrado y con condiciones muy desfavorables al ingreso de nuevos competidores, tal y como seiial6 la Subsecretarfa de Transporte y Telecomunicaciones (en adelante, "Subtel") en los autos Rol NC N Actualmente, s610tres compaiifas abastecen la industria, determinando 1 Autos caratulados -"Consulta de Subtel sobre participaci6n de concesionarios de telefonfa m6vil en concurso publico de telefonfa m6vil digital avanzada", seguidos ante ese H. Tribunal.

3 un alto grade de concentracion en ella; 10 que en terminos del HHI 2 es del orden de puntos. 8. La evolucion de las cuotas de mercado de las tres operadoras moviles y su alta concentracion industrial, se evidencia a continuacion: Participacion de Mercado (Medido en Numero de Lineas) TEM 44.3% 42.6% 42.3% ENTEL PCS 38.2% 39.1% 39.6% Claro 17.5% 18.3% 18.1% HHI 3,727 3,678 3,687 Fuente: Subsecretaria de Telecomunicaciones (Subtel) ago % 39.6% 17.7% 3, Como ese H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia conoce, el principal insumo que requieren las empresas para el funcionamiento y operacion en el servicio de telefonfa movil, es el espectro radioelectrico. Este insumo es escaso y 10 concentran, en su totalidad, los tres principales operadores de la industria: TEM, Entel PCS y Claro. 10. A la fecha de la presentacion del requerimiento, el espectro disponible correspondia alas bandas de 800 MHz y 1900 MHz, el cual es utilizado en su totalidad por las requeridas. Si bien existen otras bandas, estas no tienen la misma aptitud para proveer servicios moviles de voz 0 han side asignadas a otros servicios. 3 Las bandas destinadas a la provision de servicios de Tercera Generacion 4, debido a su reciente asignacion, no se encuentran en uso por las concesionarias adjudicatarias (VTR y NEXTEL) y no se espera que entren en operacion sino hacia finales del ano incluso hasta inicios del EI Cuadro, a continuacion, resume la asignacion de bandas para la telefonfa movil en Chile. 2 Herfindhal Hirschman Index (HHI), este fndice corresponde a la suma del cuadrado de las cuotas de mercado de todas las empresas de una industria. 3 Resoluci6n W2/2005 del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 4 Segun la correspondiente norma tecnica, fijada por Resoluci6n Exenta W de 26 de septiembre de 2000 y modificada por Resoluci6n Exenta de W 596 de 27 de abril de 2007, las bandas destinadas a servicio de tercera generaci6n (3G) corresponden a las de y (90 MHz en total).

4 Cuadro N 2: Bandas Asignadas a la Telefonia M6vil Celular y PCS Bandas Asignadas a la Telefonia M6vil Celular y pcs (*) CompaiUa Limite inferior Limite superior Total (MHz) (MHz) (MHz) Uso Banda Tecnologia GSM Telef6nica Moviles Chile SA 824,0 825,0 1,0 Up link A' (1DMA FDMA) 869,0 870,0 1,0 Down link 825,0 835,0 10,0 Up link A 870,0 880,0 10,0 Down link 845,0 846,5 1,5 Up link A" 890,0 891,5 1,5 Down link Claro Chile SA 835,0 845,0 10,0 Up link B GSM 880,0 890,0 10,0 Down link 846,5 849,0 2,5 Up link B' 891,5 894,0 2,5 Down link Entel Telefonia M6vil S.A. 1850,0 1865,0 15,0 Up link A GSM 1930,0 1945,0 15,0 Down link Telef6nica M6viles Chile SA 1865,0 1870,0 5,0 Up link D GSM (1DMA) 1945,0 1950,0 5,0 Down link Claro Chile SA 1870,0 1885,0 15,0 Up link B CDMA GSM 1950,0 1965,0 15,0 Down link Telef6nica M6viles Chile SA 1885,0 1890,0 5,0 Up link E GSM (1DMA) 1965,0 1970,0 5,0 Down link Telef6nica M6viles Chile SA 1890,0 1895,0 5,0 Up link F GSM (1DMA) 1970,0 1975,0 5,0 Down link Entel PCS Telecomunicaciones SA 1895,0 1910,0 15,0 Up link C GSM (WCDMA) 1975,0 1990,0 15,0 Down link (*j No incluye las nuevas bandas asignadas a VTR y NEXTEL para servicios de tecnologia 3G. Fuente: Elaboraci6n propia bas ado en informaci6n de SUBTEL. Rol NC N Fuente: Elaboracion propia basado en informacion de Subtel. Rol NC N La necesidad de contar con espectro rad ioeh ctrico ha side ratificada en autos en las declaraciones de diversos testigos: a. Sr. Jose Pascual Moles Valenzuela, gerente general de TEM, a fojas 2396 y sgtes.: "a partir de ahf en general, bien porque no haya suficiente espectro libre pero por sobre todo por la dudosa rentabilidad de operadores adicionales, no suelen entran (sic) mas actores. Asf pues en este contexto podrfamos pensar que la altfsima necesidad de inversi6n y la limitada oferta de espectro actuan como barreras de entrada... " (Fojas 2401). b. Sr. Gustavo Marambio Lopez, gerente de tecnologfa de TEM a fojas 2410 Y sgtes.: "Yo creo que hay, basicamente el espectro que es limitado. Espectro de radio frecuencia limitado que es asignado por concesiones 10 que permite el desarrollo de telefonfa m6vil que son basicamente inalambricas. AI ser el espectro limitado el espectro

5 destinado a estos fines, produce una suerte de restricci6n para que cualquiera pueda desarrollar redes de telefonia m6vil" (Fojas 2412). c. Sr. Oscar Cabello Araya, director ejecutivo de Alfa Centauro a fojas 2745 y sgtes.: "Hay una barrera muy importante que no es de responsabi/idad de los operadores, sino que es natural y se refiere al espectro radioelectrico, ya que este recurso es escaso y no esta disponible para cualquier in teresa do que 10 solicite, es por ello (sic) se ha intentado impulsar la figura de los operadores m6viles virtu ales, que son aquellas empresas que no teniendo espectro pueden arrendar este recurso especifico de las empresas que si cuentan con el. Una segunda barrera que parece tener este mercado, son los contratos 0 las ofertas de facilidades que debieran emitir los operadores que tienen concesiones del espectro para ofrecer este recurso a operadores que no cuentan con el, ya que hasta el momento, segun parece ningun concesionario del operaci6n m6vil virtual (sic) ha logrado firmara acuerdos con los operadores que poseen espectros. Esas son las principales trabas" (Fojas 2748 a 2749). d. Sr. Cristian Nunez Pacheco, jefe de Divisi6n Polltica Regulatoria y Estudios de Subtel, a fojas 2753 y sgtes.: "Las barreras de entrada del mercado de telefonia m6vi/, por mencionar las principales, independiente de los costos hundidos que puedan (sic) tener dicha infraestructura 0 las grandes inversiones que son necesarias para desplegar las redes, como sucede en general en cualquier servicio publico en el pais, la principal barrera a la entrada la representa un bien escaso como el espectro radio electrico... " (Fojas 2756). e. Sr. Juan Vasquez C6rdova, vicepresidente de estrategia corporativa de VTR Global Com S.A., a fojas 1787 y sgtes.: "Por otra parte la posibilidad de incorporar nuevos actores al mundo de las comunicaciones m6viles pasa por la obtenci6n de espectro de frecuencia recurso que como es escaso se convierte en una barrera de entrada al mercado"(fojas 1789). 13. Lo anterior ha sido ratificado, ademas, en la absoluci6n de posiciones del Sr. Gerardo Munoz Lozano, gerente general de Claro, de fojas 1872 y sgtes., a la pregunta N 34 de la Fiscalia Nacional Econ6mica: "Para que 5

6 senale el absolvente si es efectivo que para que un nuevo operador pueda entrar al mercado de telefonfa m6vil debe haber espacio radioelectrico disponible, existir tecnologfa suficientemente desarrollada y que sea econ6micamente viable de aplicar', respondiendo: "Es efectivo" (Fojas 1873). 14. Ademas de la escasez del espectro radioelectrico, esta industria presenta considerables costos hundidos. En efecto, tal como ha senalado esta Fiscalia en su requerimiento, consta en el proceso que la red sobre la cual se explota el espectro radioelectrico supone una gran inversion, dificilmente replicable por otros actores, y que una proporcion importante de estos costos son hundidos, es decir, que no pueden ser recuperados si la empresa sale del mercado. 15. Del mismo modo 10 senalo el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en su Resolucion N 2/2005: "asf, aun si existiera disponibilidad de espectro radioelectrico para acoger a un nuevo operador, la cantidad de espectro que detendrfa la empresa resultante de la operaci6n de concentraci6n y los menores costos que ello conllevarfa, mas los altos costos hundidos que caracterizan a la industria de telefonfa m6vil, debilitarfan la posibilidad de una entrada exitosa a un nuevo operador" (Punto 3. Barreras a la entrada, pag. 69). 16. EI testigo Sr. Felipe Alfonso Irarrazaval Ovalle, gerente general de Compania Chilena de Navegacion interoceanica (CCNI), y principal socio de la empresa Finvest Limitada, 10 hizo tambien presente en su declaracion de fojas 1041 bis y sgtes.: "Ios costos hundidos de los operados actuales en conjunto con la dificultad normativa popular y espacio ffsico para poder instalar las antenas, en mi opini6n, hacen inviable que exista un cuarto operador con redes propias" (Fojas 1041 bis 4); "a mi entender existen 4 barreras de entradas 1. No hay espectro disponible, 2. hay economfas de escalas y costos hundidos que dificultan la entrada de un tercero con grandes inversiones y sin usuarios en un comienzo, 3. la dificu/tad de insta/ar antenas nuevas 4. /a fa/ta de una oferta de facilidades que inc/uya precio por parte de /os operadores actua/es para OMV" (Fojas 1041 bis 7). 17. Ademas, consta en la declaracion del testigo Sr. Rodrigo Gonzalez Riedelman, socio fundador de Chile.com y principal accionista de CTR Cia. Telefonica Rural, de fojas 1779 bis 7 y sgtes.; que: "hasta ahora las

7 barreras de entrada que conozco han side las oposiciones al otorgamiento de estas licencias y por otro lade una barrera que se podrfa definir como obvia en cuanto a que las inversiones necesarias para poder tener una infraestructura como las que actualmente tienen las m6viles, IIamese antenas, espectros u otras, son inversiones millonarias que obviamente constituyen otra barrera" (Fojas 1779 bis 14). 18. En cuanto a la demanda que enfrentan los operadores del mercado, cabe serialar que esta ha mostrado un crecimiento constante y persistente durante los ultimos arios. Las Figuras N 1 Y N 2 dan cuenta de aquello, resumiendo la informaci6n proporcionada por Subtel como complemento a su Consulta al H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, relativa a M6viles de Tercera Generaci6n (3G), Rol NC N En elias, se puede apreciar c6mo durante el periodo , e incluso previa a ello, la cantidad de abonados y trafico total cursado por la telefonia m6vil fue en claro aumento /1 0 "0 co c 0.c co Ql 3000 "0 1/1 ~ 'E Se debe hacer presente que en la informaci6n de Subtel, 105 datos de Telef6nica M6viles de Chile y Bellsouth ya vienen agregados como "Movistar".

8 l :gsoo - c :;, '-400 E Q) '0300 III Q) c.2200 E , Q) c Q)... o 0 6. cl Q) C III Q)... ~ 9 I 0.. Q) Q) C rj) Q) N ('I) o 0 I I 0.. Q) Q) C rj) Q) '<t ('I) o 0 a. cb Q) rj) C Q) 9 ~ 0.. Q) Q) C rj) Q) 19. En cuanto al retorno promedio por usuario abonado (ARPU), este muestra una evoluci6n decreciente (Figura N 3). Sin embargo, hay que destacar que aquel perfil decreciente es consistente con la evidencia internacional, puesto que a mayor penetraci6n del servicio, alcanza a estratos socioecon6micos de menores ingresos y, por tanto, el ingreso promedio por usuario decrece Figura N 3: ARPU, Average Revenue Per User (a pesos de Diciembre 2006) ~ Q ~ Q) '0 :g III De hecho, soportando esa hip6tesis, el crecimiento en conexiones se ha dado principalmente en equipos de prepago, como muestra el Cuadro N 3,

9 FISCAliA NACIONAL ECONOMICA en que el trafico medio por linea es mucho menor y mas oneroso que el trafico promedio de las Iineas planes de postpago. Cuadro N 3 Numero de Abonados a Telefonia M6vil por Plan Comercial Ano W abonados con N abonados con Contrato (*j Prepago (*j die-oo die-q die-q die die-q die-qs die-qs die-q ago-qs En srntesis, los datos dan cuenta de un mercado que ha tenido, en los ultimos arios, un importante incremento en el numero de abonados y en el consumo de los servicios ofrecidos, en tanto que los ingresos promedio por usuario han cardo, debido a la penetraci6n en sectores de menores ingresos con paquetes de consumo diseriados para ellos y no necesariamente al incremento de la intensidad competitiva del sector. 22. EI segundo punta de prueba fijado por ese H. Tribunal, correspondi6 ala: "Efectividad que las requeridas hayan incurrido en las conductas imputadas en el requerimiento de autos. Hechos y circunstancias que demostrarian que las oposiciones efectuadas por las requeridas a las solicitudes de diversas companias de telecomunicaciones para operar como operadores m6viles virtuales, y demas conductas imputadas, tuvieron por objeto imponer barreras a la entrada en el 0 los mercados afectados". 23. Las conductas imputadas alas requeridas corresponden a la creaci6n de barreras artificiales a la entrada de los OMV y la consiguiente negativa sistematica y absoluta de oferta de facilidades para el desarrollo del negocio de OMV, impidiendo asi el ingreso de estos actores al mercado. 24. Como da cuenta el oficio ORO N /GN 39, de 29 de agosto de 2006, de Subtel (a Fojas 1 a 3), las requeridas TEM, Claro y ENTEL, de manera

10 coincidente y coetanea, se opusieron a todas y cada una de las solicitudes de concesi6n presentadas por las OMV. Lo anterior consta en autos, entre otros antecedentes, en resoluciones de Subtel por medio de las cuales se rechazaron las oposiciones deducidas (Fojas 5 a 113). 25. Estas conductas se materializaron mediante reiteradas oposiciones traduciemdose en un ejercicio abusivo del derecho contemplado en el articulo 15 de la Ley N , Ley General de Telecomunicaciones 6 (en adelante "LGT"), con el fin y efecto de excluir a competidores del mercado y, por tanto, con un prop6sito diverse al previsto por la ley, tal y como constat6 Subtel ( Fojas 1). 26. Esas oposiciones presentadas por las requeridas, incluso similares entre si en formato y argumentaciones, pretendieron desconocer la legalidad de los OMV, cuesti6n que, ademas de constituir un cuestionamiento a la Resoluci6n N 2/2005 de ese H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en su oportunidad confirmada por la Excma. Corte Suprema, configura un ejercicio abusivo del derecho, al utilizar el mecanisme establecido en el articulo 15 de la LGT, para fines diversos de los previstos por la ley; esto es, pretendiendo con ello instar a la autoridad sectorial a pronunciarse sobre un supuesto vacio legal que afectaria sus derechos econ6micos. 7 6 Art 15 LGT "(...) EI que tenga interes en ello podra oponerse al otorgamiento de la concesi6n 0 modificaci6n de la concesi6n, dentro del plazo de 10 dfas contados desde la publicaci6n del extracto. La oposici6n debera presentarse por escrito ante el Ministro, ser fundada, adjuntar todos los medios de prueba que acrediten los hechos que la fundamentan y fijar domicilio dentro del radio urbano de la comuna de Santiago. EI Ministro dara traslado de ella al in teresa do, por el plazo de 10 dfas. Simultaneamente, solicitara de la Subsecretarfa un informe acerca de los hechos y opiniones de caracter tecnico en que se funde el reclamo. La Subsecretarfa debera evacuar el informe dentro de los 60 dfas siguientes a la recepci6n del oficio en que este se Ie haya solicitado (...)" 7 En efecto, Claro argument6, en su contestaci6n a fojas 184 y sgtes. de autos, que la interpretaci6n del Art. 26 de la LGT no admitirfa la existencia de 105 OMV en Chile, situaci6n que se habria empezado a revisar con la Resoluci6n 2/2005 del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y que finalmente habrfa sido aclarado expresamente por Subtel con fecha 24 de febrero de 2006 a traves de la Resoluci6n Exenta W 158 Y posteriormente por la Resoluci6n Exenta W1.667 de 26 de diciembre de De acuerdo a Claro, dicho vacfo legal se traducirfa en una incerteza jurfdica respecto de la regulaci6n aplicable a 105 OMV asf como tam bien respecto de legalidad de 105 mismos. Del mismo modo Entel PCS en su contestaci6n a fojas 279 y sgtes. argument6 que otorgar la calidad de concesionarios a 105 OMV "implicaba serias incertidumbres acerca de los derechos y obligaciones inherentes a esa calidad, entre las cuales se encuentra el derecho-deber de interconexi6n y el sometimiento a fijaciones tarifarias respecto de cargos de acceso" (Fojas 294). Finalmente, TEM en su contestaci6n a fojas 565 y sgtes. sefial6 que sus oposiciones habrfan estado motivadas por incerteza juridica "atendido que las solicitudes de concesi6n en cuesti6n hacfan referencia a los servicios de telefonfa m6vil que mi representada proporciona, sin que hasta esa fecha hubiese alguna aclaraci6n de parte de Sub tel, en relaci6n a los alcances de esta nueva modalidad de servicio ni de las reglas que les serfan aplicables TMCH decidi6 formular oposiciones con el prop6sito de que la Subsecretarfa de Telecomunicaciones emitiera un pronunciamiento

11 27. Lo anterior consta en autos, por ejemplo, en la declaraci6n del testigo Sr. Gustavo Marambio L6pez, gerente de tecnologia de TEM, a Fojas 2410 Y sgtes.: "No conozco las acciones denunciadas, pero conozco bastante del mercado de telecomunicaciones M6viles. Lo que se al respecto que hubo oposiciones a las solicitudes de concesi6n por parte de Movistar y otras compafjias, a las solicitudes de concesi6n de operadores m6viles virtuales. Y 10 que entiendo ten fan por fin que se estableciera una regulaci6n para el servicio que no existia a esa fecha. Una vez que eso fue resuelto por Subtel a traves de una norma Movistar no sigui6 oponiendose a las solicitudes de concesi6n" (enfasis agregado) (Fojas 2411). 28. Consta, ademas, en la absoluci6n de posiciones del Sr. Hernan Mari6 Lores, gerente general de ENTEL PCS, de fojas 2223 y sgtes., que a la pregunta N 10 de Netline: "Para que diga el absolvente como es efectivo y Ie consta que ENTEL se opuso al otorgamiento de concesi6n de servicios publico telef6nico m6vil de Netline Telef6nica M6vil Limitada", el absolvente respondi6: "ENTEL PCS se opuso a la entrega de otorgamiento de concesiones que otorgaba Subtel hasta que la propia Subtel aclar6 que existia un vacio legal y que 10 resolvi6 con posterioridad en una norma distinta. en dicha acci6n ENTEL PCS dej6 de oponerse a la entrega de concesiones por cuanto la aclaraci6n de la Sub tel resolvfa el problema que la propia Subtel habia generado" (Fojas 2224) (enfasis agregado). Y a la pregunta N 11 de Netline: "Para que diga el absolvente c6mo es efectivo y Ie consta que ENTEL se opuso a todas las solicitudes de concesi6n presentadas, cuyo proyecto tecnico se basa en el articulo 26 de la Ley N , General de Telecomunicaciones", senal6: "me remito a la respuesta anterior, ENTEL PCS se oponfa a la entrega de concesiones mientras existi6 el vacio legal que la propia Subtel termina por aclarar" (Fojas 2224). 29. Asimismo, consta en la absoluci6n de posiciones del Sr. Oliver Alexander Flogel, gerente general de Movistar Chile S.A. (TEM), de fojas 2096 y sgtes., que a la pregunta N 1 de la Fiscalia Nacional Econ6mica: "para que seflale el absolvente cual es la raz6n por la que sus representadas, Telef6nica M6viles Chile S.A. (TMCH) Y Telef6nica M6viles de Chile S.A. acerca de varios aspectos relevantes relacionados con estas solicitudes"(a fojas 568). Menciona entre otros la incerteza respecto del cobro de los cargos de acceso (a fojas 570).

12 (TM de CH) presentaron oposiciones a las solicitudes de concesi6n de las operadoras m6viles virtuales", contest6: "Porque a nuestro entender era la (mica forma tecnica de solicitar aclaraciones a la Subtel co sa que esta efectivamente hizo a fines del 2006" (Fojas 2113) (emfasis agregado). 30. Cabe destacar que existen otros medios legitimos de instar a la autoridad sectorial a aclarar la normativa vigente como 10 son: la interposici6n de un recurso de aclaraci6n; cosa que ninguna de las requeridas hizo 6; alternativamente, requerir una interpretaci6n de las normas relativas a la operaci6n m6vil virtual al amparo del derecho constitucional de petici6n (art.19 numeral 14 de la Constituci6n), como establecen los articulos 6 y 7 de la LGT; ambas, acciones que hubiesen resuelto los supuestos "vacios legales" que senalaban las requeridas sin retrasar el otorgamiento de las concesiones. 31. Ello reviste de una especial gravedad, si se considera que las requeridas habian evaluado propuestas con otros actores para el desarrollo de para el desarrollo de OMV. 32. Lo anterior consta en la declaraci6n del testigo Sr. Victor Lionel Galilea Page, director de regulaci6n e interconexiones de TEM, de fojas 1961 y sgtes.: "en las dos ocasiones en que se ha analizado con Falabella la posibilidad de desarrollar algun modele del negocio de operador virtual finalmente ha sido Falabella la que ha decidido no continuar con el proyecto" (Fojas 1966). 33. Asimismo, consta en la declaraci6n ante esta Fiscalia del Sr. Hernan Mari6 Lores, gerente general de ENTEL PCS, en el expediente investigativo acompanado en autos a fojas 1808 y sgtes., que, a la pregunta N 33 de la Fiscalia Nacional Econ6mica "Explique si algun interesado en ser OMV se ha acercado a Uds. para negociar el uso de la red 0 el espectro de su representada", respondi6: "Si, me he reunido con varios. Me he juntado con gente de Fa lab ella, con don Ignacio Concha, con gente de Lfder, don Claudio Hoffman. Tuve un par de reuniones con ellos donde les preguntamos que modelo deseaban ellos operar y que nos trajeran su modelos de negocio y ninguna ha vuelto... " (Fojas 1265 del expediente acompanado por la Fiscalia).

13 34. De hecho, el negocio de los OMV se venia evaluando desde hace anos en la industria segun consta en la declaraci6n del testigo Sr. Felipe Alfonso Irarrazaval Ovalle, principal socio de la empresa Finvest Limitada, a fojas 1041 bis y sgtes., a la pregunta de la Fiscalia Nacional Econ6mica: "Para que diga el testigo si es 0 no efectivo tal como 10 seflalo Bel/south en la fusion que existe un exceso de capacidad para dar servicio entre los competidores de telefonia movil", el testigo senal6: "En ese momento soy testigo que Bel/south estuvo buscando potenciales asociaciones u operadores virtuales que Ie compraran parte del exceso de capacidad que tenia en ese momento", (...) "Se converso como empresa de retail, Falabel/a por nombrar, e incluso yo era un candidato a comprar" (Fojas 1041 bis 4). Asimismo, a la pregunta de la Fiscalia Nacional Econ6mica: "Para que aclare su respuesta en cuanto si en la epoca de dichas ofertas no se cuestiono la legalidad de los OM V", el Sr. Irarrazaval Ovalle senal6 que "Cuando Bel/south fue a conversar con potenciales OMV tenia que estar en capacidad de poder venderle los minutos, para 10 cual yo estimo que se hicieron los estudios pertinentes" (Fojas 1041 bis 4). 35. En este escenario, resulta a 10 menos cuestionable la justificaci6n respecto a un vacio legal, al estar -Ias mismas requeridas- evaluando desarrollar modelos de negocio de operador virtual con tiendas de retail. 36. A juicio de esta Fiscalia, la oposici6n a la entrada de nuevos acto res en la condici6n de OMV, por parte de los operadores establecidos, ha carecido de fundamento, entre otros, por los siguientes motivos: i) La Resoluci6n Exenta N 158, de de la Subsecretaria de Telecomunicaciones, senala que la cantidad maxima de concesionarias de telefonia m6vil, establecidas en las normas tecnicas fijadas mediante Resoluciones Exentas N 354 de , N de 1995 N 308 de 2000, hace referencia unicamente a operadores cuyas concesiones contemplan el uso y goce de los correspondientes bloques de frecuencias y que dicha restricci6n no aplica a concesiones que contemplen uso de medios de terceros; ii) EI articulo 26 de la LGT consagra la facultad del concesionario de "Instalar sus propios sistemas 0 usar los de otras empresas, de 8 Ver Res. Exenta W 158/2006, de Subtel. 9 Ver Res. Exenta W 354/1988, de Subtel.

14 FISCALiA NACIONAL ECONOMICA acuerdo con las concesiones que les hayan sido otorgadas", quedando claro asf que el operador virtual, haciendo ejercicio de esa facultad, puede emplear los sistemas (red y espectro) de otras concesionarias m6viles; y, iii) La escasez del espectro radioelectrico impone una limitaci6n natural al numero de operadores con asignaci6n propia de espectro y por ello resulta 16gico que los operadores establecidos deban entregar facilidades para la entrada de operadores virtuales a la industria. 37. En efecto, conforme a los principios y normas que gobiernan la libre competencia en los mercados, la asignaci6n de un insumo esencial, mas aun sin costo alguno, como es el caso del espectro radioelectrico en materia de telecomunicaciones, impone a los beneficiarios sujetarse alas condiciones 0 cargas necesarias para garantizar y salvaguardar la Iibre competencia, particularmente en 10 que se refiere al libre acceso a dichos insumos esenciales por parte de competidores actuales 0 potenciales, principio que tambien fue recogido en la Resoluci6n N 2/2005 de ese H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, por ejemplo, al prevenir acerca de las facilidades para los OMV. 1o 38. Por el contrario, el proceder de los operadores establecidos de telefonia m6vil, asumiendo un rol casi fiscalizador y haciendo ejercicio abusivo de actos administrativos y legales, ha tenido la inequfvoca finalidad y efecto de imponer una barrera artificial, evitando y retrasando el ingreso de terceros operadores al mercado de la telefonfa m6vil, careciendo de argumentos tecnicos 0 econ6micos de peso, 0 de otra entidad, que puedan fundar de manera clara y objetiva tal oposici6n, segun dispone el artfculo 15 0 de la LGT. 39. Mas aun, del contenido mismo de las oposiciones y de las declaraciones prestadas por los representantes de las requeridas, claramente se desprende una intencion y una rnotivacion cornun, consistente en no querer que los nuevos actores logren entrar a competir dentro del mercado si no realizan las rnisrnas inversiones en que ellos incurrieron. 10 Resoluci6n W 2/2005 del H. TDle, "NOVENA: Se recomienda a la Subsecretaria de Telecomunicaciones que disponga, para todos los operadores de telefonfa m6vil, la obligaci6n de efectuar ofertas de facilidades para la reventa de planes por parte de comercializadores sin redes. "

15 40. En la absoluci6n de posiciones del Sr. Gerardo Munoz Lozano, gerente general de Claro, de fojas 1872 y sgtes., a la pregunta N 5 de Netline "para que diga el absolvente c6mo a su juicio un nuevo entrante puede competir dadas las barreras de entrada existentes en el mercado, c6mo 10 son el espectro radio electrico y los sitios de las antenas", el absolvente declar6: "en mi opini6n un nuevo participante tendria que superar las mismas barreras a las que se ha topado en particular Claro y que solo con un planteamiento de largo plazo y con recursos econ6micos tecnicos y humanos se puede lograr" (emfasis agregado) (Fojas 1885). 41. Por su parte, en la absoluci6n de posiciones del Sr. Cristian Sepulveda Tormo, gerente legal de ENTEL PCS, de fojas 1919 y sgtes., a la pregunta N 14 de la FNE: "Para que diga el absolvente si ENTEL ha estado siempre, incluso antes de la Resoluci6n Exenta 1.667, dispuesta a darle oferta de facilidades a los OMV siempre que paguen el precio convenido de com(m acuerdo", respondi6: "... sin perjuicio de 10 anterior debo senalar que el desarrollo de los OMV a nivel internacional ha side mas bien de nicho y han atacado segmentos mas bien especificos, como bien 10 senale en las declaraciones del senor subsecretario, mi representada tiene la convicci6n que la manera de generar mavor competencia en el mercado m6vil, la que va es alta, es a traves de operadores que estan dispuestos a invertir en redes ven innovaci6n de servicios" (emfasis agregado) (Fojas 1922 y 1923). 42. En la absoluci6n de posiciones del Sr. Sr. Hernan Mari6 Lores, gerente general de ENTEL PCS, de fojas 1901 y sgtes., ademas, a la pregunta N 1 de la Fiscalia Nacional Econ6mica: "Para que senale el absolvente cual es la raz6n por la que su representada present6 oposiciones a las solicitudes de concesi6n de las operadoras m6viles virtuales", el declarante indic6: "Lo que ocurria es que estaban dando una categorfa similar a mi representada ha (sic) empresas que no habfan tenido que realizar todo 10 que yo tuve que realizar para tener la categorfa de concesionario, generando en consecuencia incertidumbre en la normativa y se Ie hizo presente a la autoridad" (Fojas 1901). A la pregunta N 2 de la FNE: "Para que diga el absolvente si es efectivo que su representada present6 las oposiciones a los OMV porque habfa problemas de legalidad", agreg6 que: "Primero precisar que no nos hemos opuesto a los OMV, nos opusimos a una entrega de concesi6n como exprese anteriormente, con la cual se generaba incertidumbre" (Fojas 1901). A la pregunta N 8 de la Fiscalia: "para que

16 FISCAliA NACIONAL ECONOMICA senale el absolvente si es efectivo que los OMV pueden tener los mismos derechos que los operadores moviles establecidos", senal6: "Oificilmente porque no tienen espectro, porque no tienen redes" (Fojas 1902). Y a la pregunta N 11 de la Fiscalia Nacional Econ6mica: "Para que explique el absolvente por que la apertura compulsiva de redes fijas es contrario a la fibre competencia", declar6 que "Mientras exista conviccion de hacer inversiones no se atenta contra la libre competencia." (emfasis agregado) (Fojas 1903). 43. Lo mismo consta en la declaraci6n prestada ante esta Fiscalia por el Sr. Hernan Mari6 Lores, gerente general de ENTEL PCS, acompanada en autos a fojas 1808 y sgtes. A la pregunta N 9 de la Fiscalia Nacional Econ6mica "i- Cree Ud. que este es un buen ejemplo de como la judicializacion logro postergar por cinco alios el ingreso de un nuevo competidor?", respondi6: "(...) Lo que solo [Entell ha hecho es que si ese actor quiere entrar, que 10 haga bajo las mismas normas que tiene que cumpfir ENTEL PCS" (enfasis agregado) (Fojas 1260 del expediente acompanado por la Fiscalia Nacional Econ6mica). A la pregunta N 35 de la Fiscalia Nacional Econ6mica, "i- 0 sea, Usted no ve ningun impedimenta tecnico ylo legal para la existencia de los operadores moviles virtuales?", indic6: "Por la parte tecnica, comercial y legal, no hay ningun problema para ser OMV. Simplemente se requiere del acuerdo de las partes, ni siquiera los OMV requieren concesion" (enfasis agregado) (Fojas 1265 del expediente acompanado por la Fiscalia Nacional Econ6mica). 44. En declaraci6n ante esta Fiscalia del Sr. Hernan Mari6 Lores, gerente general de ENTEL PCS, acompanada en autos a fojas 1808 y sgtes., a la pregunta N 51: "Ud. senalo en su oposicion que el articulo 26 de la LGT no significa que los concesionarios de telefonia movil que cuenten con espectro, y con equipos que hagan usa de el, esten obligados a arrendar dichas facilidades a terceros, ya que ello vulneraria una garantfa constituciona1", el declarante expuso: "Si es que el proceso que yo segui para conseguir la concesion es considerado propiedad, seguro por cuanto me esta discriminando. Yo no soy enemigo de que ingresen mas operadoras, pero que no ingresen por la ventana. por cuanto deben seguir el mismo proceso que yo segui" (enfasis agregado) (Fojas 1269 del expediente acompanado por la Fiscalia Nacional Econ6mica).

17 FISCALiA NACIONAL ECONOMICA 45. En resumen, del tenor de las declaraciones citadas de 105 propios gerentes de las requeridas - TEM, ENTEL Y CLARO-, se desprende el interes comun de todas ellas en autos de "proteger su negocios manifestando que potenciales operadores ingresen invirtiendo en redes", pero a traves de un medio anticompetitivo, imponiendo barreras artificiales mediante el ejercicio abusivo de acciones ingreso de nuevos operadores legales que han tenido el objeto y efecto de retrasar el a la industria. 46. Sin embargo, tal como consta en la Resoluci6n N 2/2005 del H. TDLC -de acuerdo a la propia Entel PCS- para que un nuevo operador ingrese al mercado invirtiendo en redes, como 10 han hecho las requeridas, es indispensable contar con espectro radioelectrico; insumo esencial que, a la fecha de las solicitudes, no estuvo disponible Asi entonces, se reunen las condiciones establecidas en la Sentencia 47/2006, recogidas recientemente por ese H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en la secci6n considerativa de la Sentencia 83/ , para estimar que tales acciones administrativas y/o legales constituyen infracci6n al Decreto Ley N 211: Octogesimo sexto: Que, por 10 tanto, las acciones y peticiones -en principio legftimas pueden ser constitutivas de infracciones que a este Tribunal Ie corresponda inhibir y sancionar, cuando tengan por inequfvoca finalidad impedir, restringir 0 entorpecer la fibre competencia: (enfasis agregado) Nonagesimo septimo: Que, es necesario reiterar que esta infracci6n tuvo efectos perjudiciales no s610 para Cordillera sino que para las condiciones generales de competencia en el mercado naciona/, restringiendo la posibilidad de que, v{a mayor competencia, se reduzca el precio final de la sat en el mercado domestico... " 48. En efecto, en este caso particular concurren las condiciones establecidas por esa Judicatura que configuran infracci6n al D.L. N 211, por cuanto como se ha acreditado latamente en los parrafos precedentes, las propias 11 Resoluci6n W 02/2005 de H. TDLe, vistas 4.2.: u(...)_ no es menos cierto que, para que un nuevo operador pueda entrar al mercado, debe haber espacio radioelectrico disponible, existir tecnologfa suficientemente desarrollada y que sea econ6micamente viable de aplicar. " 12 "Decimo: Que para resolver la presente causa, es necesario determinar si las acciones y recursos judiciales interpuestos por Telef6nica CTC estarfan amparadas por sus derechos de petici6n y acci6n, 0 si constituyen, en cambio, conductas que atentan contra la libre competencia: Undecimo: Que, tal como 10 resolvi6 este Tribunal en su Sentencia W 47, de 5 de diciembre de 2006, para determinar si la interposici6n de diversas acciones 0 recursos configuran un atentado a la fibre competencia, es preciso dilucidar, entre otras cosas, si las mismas tuvieron por finalidad inequ{voca impedir, restringir 0 entorpecer la entrada de competidores al mercado, y si dichas acciones no ten fan una utilidad distinta a la de impedir la entrada de competidores al mercado."

18 requeridas han justificado 109 actos administrativos iniciados, en que los nuevos operadores debian ingresar al mercado realizando las mismas inversiones en redes y superando las mismas barreras enfrentadas por ellas; 10 cual no era factible tecnicamente a la fecha de las solicitudes de concesi6n. 49. En consecuencia, esta Fiscalia no advierte en esos actos, utilidad alguna distinta de impedir y/o retrasar la entrada de competidores. 50. A mayor abundamiento, a la fecha, pese a la recomendaci6n efectuada por el H. TOLC en su Resoluci6n N 2/2005 ya la aclaraciones realizadas por la Subsecretaria de Telecomunicaciones mediante Resoluci6n Exenta N 158, de 24 de febrero de 2006 y posteriormente por Resoluci6n Exenta N de 26 de diciembre de 2006 de esa Subsecretaria, no se ha materializado la entrada a la industria bajo el modelo de OMV de ninguno de los interesados que constan en autos. 51. En conclusi6n, de 10 anteriormente expuesto, se desprende que las requeridas hicieron un uso abusivo de las facultades establecidas en el Art. 15 de la LGT, erigiendo una barrera de entrada a potenciales nuevos actores so pretexto de instar a la autoridad sectorial a pronunciarse sobre el mencionado "vacio legal", que tuvieron la finalidad y el efecto de retrasar de impedir la entrada de operadores a la industria, en circunstancias de que existen otras vias para solicitar aclaraciones de la normativa vigente a la autoridad sectorial. 52. La posibilidad de disponer de acceso al espectro radioelectrico, es crucial para la entrada al mercado, no siendo posible para un nuevo operador desafiar en propiedad a los incumbentes. AI no existir disponibilidad de espectro, la oferta de los OMV queda supeditada a la reventa por parte de las requeridas. Asi 10 ha senalado expresamente la Excma. Corte Suprema en los autos sobre reclamaci6n en contra de la Resoluci6n N 27 del H. Tribunal de Oefensa de la Libre Competencia, de fecha 27 de enero de

19 53. Lo cierto es que la entrada en operaci6n de los OMV pasa unicamente por la existencia de un convenio entre estos y los operadores establecidos, en base a las condiciones tecnicas y comerciales negociables. 54. Tipicamente, para obtener acceso a la red, el duerio de la misma y titular de la concesi6n del espectro radioelectrico -incumbente- y el operador virtual entrante, negocian, dependiendo del modele de negocio, sobre diferentes variables, como el precio de originaci6n y terminaci6n de tratico, los elementos de la red del operador establecido que el entrante alquilara, la capacidad esperada de use 0 trafico medio del entrante, entre otras. 55. Aunque los pagos pueden perfectamente fluir en los dos sentidos, generalmente es el OMV quien paga por el derecho a emplear una cierta cantidad de minutos 0 capacidad de la red del operador establecido. Pero el OMV entrante puede tambien ser compensado por el incumbente, si este atrae nuevos consumidores a la red, si incrementa el trafico total de la red 0 si hace use de la red de manera mas homogenea durante el dia, permitiendo mayor eficiencia en el use de la misma. 56. Ambas partes pueden negociar acuerdos mutuamente beneficiosos. Asi ha sucedido, por ejemplo, en el caso del Acuerdo firmado entre Telsur y Movistar, relativo a la oferta de servicios m6viles Sin embargo, la cuesti6n relevante es la siguiente: ideberia estar dispuesto el incumbente a negociar de manera voluntaria acuerdos con el OMV, dado que los servicios provistos por este ultimo compiten con los proporcionados por el incumbente a sus clientes en el mercado detallista? 58. La regulaci6n a este respecto varia bastante en la Uni6n Europea. En paises como Dinamarca, Noruega y Holanda, los operadores m6viles con un significativo poder de mercado tienen obligaci6n de dar acceso a los OMV (Brito & Pereira, 2008).15 En otros paises aquella obligaci6n no existe. 14 En virtud de este Acuerdo, Telsur operara en su area tradicional, ofreciendo servicios m6viles provistos por Movistar. Por su parte, Movistar podra acceder ala fibra 6ptica que posee Telsur. Sin embargo, el acuerdo no responde cabalmente a la definici6n mas tradicional de Operadores M6viles Virtuales, pues para Movistar, Telsur tiene mas caracterfsticas de un socio estrategico en lugar de un revendedor de minutos. De otro modo, Movistar hubiese brindado acceso a otras muchas compaf'has que 10 han solicitado ya por varios alios en condiciones mas tradicionales, pago por reventa de minutos. Fuente: Diario La Segunda, 17 de Noviembre de 2008, disponible en: iciononl ine/ciencia_ tecnolog ia/detalle/i ndex. asp? idnoticia= Brito Duarte & Pereira P. (2008): "Access to bottleneck Inputs under Oligoppoly: a Prisoner's Dilemma", Working Papers 16, Portuguese Competition Authority, Universidade Nova Lisboa. Bottleneck Feb pdf

20 59. Desde la perspectiva del cierre de mercado, la principal interrogante es si una integraci6n vertical puede incrementar los beneficios cerrando el mercado a sus rivales aguas abajo, pero como en el caso de la telefonia m6vil, el incumbente tiene el derecho de explotar un insumo esencial y necesario para proveer el servicio en el mercado aguas abajo, este podria tener incentivos y capacidad de restringir el acceso a esa facilidad, con el fin de eliminar la competencia en el mercado final. 60. Dado que el mercado de telefonia m6vil presenta una estructura 0ligop6lica, se esperaria que los incumbentes brinden acceso a sus redes, por los siguientes motivos: (i) negar el acceso no garantiza que el OMV no logre acceder mediante contrato con otro operador m6vil; (ii) un operador que entrega acceso a un OMV comparte con el resto de los operadores la perdida de beneficios provocada por la entrada del OMV; (iii) Si la entrada no puede ser bloqueada, entonces, es probable que para cada operador establecido, unilateralmente, sea mejor ser el unico que brinde acceso al (Ios) entrante(s), permitiendole obtener ingresos parciales que compensen aunque sea en parte las perdidas asociadas a la entrada del nuevo OMV. Es decir, los incumbentes, en un contexte competitivo, podrian enfrentar un dilema del prisionero (Brito & Pereira, 2008), en que cada uno de ellos estaria mejor si la entrada no ocurre, pero si esta no puede ser evitada, bloquear la entrada no debiese ser una soluci6n estable, pues cada operador tiene incentivos a desviarse de una estrategia de bloqueo. 61. De acuerdo a Dippon y Banerjee (2006)16 existen significativas ventajas econ6micas para los Operadores M6viles, derivadas del acceso a sus redes por parte de los OMV: "the benefits arise principally in the form of (1) extending mobile services to market segments with which MNO's have not had much success previously, (2) market expansion, (3) better network utilization and realization of economies of scale, (4) lower operational costs, (5) being more effective intermodai competitors, (6) effective product bundling and cross-selling, and (7) greater overall profits" Christian Dippon & A. Banerjee (2006): "Mobile Virtual Networks Operators: Blessing or Curse? An Economic Evaluation of the MVNO Relationship with Mobile Network Operators", National Economic Research Associated Inc. (NERA). 17 Traducci6n propia: "Los beneficios surgen principalmente en la forma de (1) extender los servicios a mercados donde las operadoras no han tenido exito t1/timamente, (2) expansi6n de mercado, (3) mejor utilizaci6n de la red y aprovechamiento de economias de esca/a, (4) menores costas operacionales, (5) ser competidores intermodales mas eficientes, (6) productos integrados y ventas cruzadas mas efectivas, (7) mayores ganancias finales.

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MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO 2005. Voto Nº 379-05

MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO 2005. Voto Nº 379-05 MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO 2005 Voto Nº 379-05 Comisión Nacional del Consumidor a las catorce horas minutos del tres de agosto del dos mil cinco.

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BASE DEL CONCURSO. El valor de cada mensaje de texto enviado por el usuario es de $390 IVA incluido, y será cobrado por su operador móvil.

BASE DEL CONCURSO. El valor de cada mensaje de texto enviado por el usuario es de $390 IVA incluido, y será cobrado por su operador móvil. BASE DEL CONCURSO CHAT MIL Y UNA NOCHE 1. ORGANIZADORES DEL CONCURSO. 1. ORGANIZADORES DEL CONCURSO. RED TELEVISIVA MEGAVISION S.A., en adelante MEGA, RUT N 79.952.350-7, representada por don Mario Conca

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Expediente 001-2010/CLC 009-2010/ST-CLC-INDECOPI. 14 de julio de 2010 VISTO:

Expediente 001-2010/CLC 009-2010/ST-CLC-INDECOPI. 14 de julio de 2010 VISTO: Expediente 001-2010/CLC 009-2010/ST-CLC-INDECOPI 14 de julio de 2010 VISTO: La denuncia interpuesta por Super Star S.R.L. (en adelante, Super Star) contra Deprodeca S.A.C. (en adelante, Deprodeca), por

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