TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN

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1 RE 072/2013 Acuerdo 58/2013, de 23 de octubre de 2013, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial, interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. frente a su exclusión en la licitación del contrato denominado «Suministro de líneas de enlace a la red pública, líneas de teléfono fijo y líneas de teléfono móvil durante los años 2014 y 2015», promovida por la Universidad de Zaragoza. I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 13 de junio de 2013 se publicó, en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) y en el perfil de contratante, el anuncio de licitación, relativo al procedimiento denominado «Suministro de líneas de enlace a la red pública, líneas de teléfono fijo y líneas de teléfono móvil durante los años 2014 y 2015», promovido por la Universidad de Zaragoza. Contrato de suministros, en la modalidad de acuerdo marco, procedimiento abierto, con varios criterios de adjudicación, con un valor estimado de ,50 euros, IVA excluido. SEGUNDO.- Al procedimiento convocado presentaron propuestas dos licitadores, la mercantil VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante VODAFONE) y la UTE TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. y TELEFONICA MOVILES DE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante UTE TELEFONICA). La Mesa de contratación, en sesión celebrada el día 6 de septiembre de 2013, procedió a la apertura y calificación de la documentación Página 1 de 12

2 administrativa (Sobre nº 1), presentada por los licitadores, y advirtió deficiencias y omisiones subsanables, para lo cual les requirió, a los efectos de subsanación, otorgándoles un plazo de tres días hábiles, según se recoge en el acta correspondiente. TERCERO.- Consta en el expediente que, en sesión celebrada el 12 de septiembre de 2013, la Mesa de Contratación dio por subsanados todos los requerimientos, y procedió a la apertura de los Sobres nº 2, que contenían las propuestas sujetas a evaluación previa de los dos licitadores admitidos. La Mesa acordó solicitar un informe técnico de valoración de las ofertas, para dar a conocer el resultado de la misma con carácter previo al de la apertura de proposiciones económicas. CUARTO.- La Mesa de contratación vuelve a reunirse el 19 de septiembre de 2013, se comunica el resultado de la valoración contenida en el informe técnico realizado, y se procede, seguidamente, a la apertura de las ofertas económicas de los licitadores. Dado el volumen de precios unitarios, se acuerda leer únicamente los primeros ítems de cada apartado, así como cualquier otro precio solicitado por los asistentes. Seguidamente se entregan las ofertas a los vocales para su evaluación. El 23 de septiembre de 2013 se celebra una nueva sesión de la Mesa de contratación y, a la vista del estudio elaborado por los vocales de la misma, se aprecia en la proposición de VODAFONE que en el apartado «Costes variables», del subapartado «Llamadas telefónicas desde el movil», item «Mensajes enviados desde la plataforma de envío de SMS a teléfonos de otro operador nacional», el precio ofertado para «Coste de establecimiento» es de 0,405000, superior al máximo establecido en el Anexo V bis (modelo de oferta económica) del Pliego de Cláusulas Página 2 de 12

3 Administrativas Particulares que rige la licitación (en adelante PCAP), que es de 0, A la vista de este hecho, y de la previsión contenida en el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP), la Mesa acuerda la exclusión del licitador. Todas estas circunstancias se recogen en las actas correspondientes. QUINTO.- Con fecha 9 de octubre de 2013, D. Albert Buxadé Herrera, en nombre y representación de VODAFONE, interpone en el Registro del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, recurso especial en materia de contratación contra el Acuerdo de la Mesa de contratación de 23 de septiembre de 2013, notificado el 27 de septiembre de 2013, por el que se excluye a la empresa del procedimiento. El licitador recurrente, anunció el mismo día, al órgano de contratación la interposición de dicho recurso, conforme a lo preceptuado en el artículo 44.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP). El recurso alega, y fundamenta a los efectos de esta resolución, lo siguiente: a) Argumentan que lo que ha ocurrido es un simple y manifiesto error tipográfico en la oferta presentada, sin que la Mesa de contratación haya realizado ninguna actuación tendente a su subsanación, sino que ha procedido a su exclusión directa, lo que genera indefensión. Manifiestan que en ningún momento se ha Página 3 de 12

4 querido consignar el precio por mensaje enviado desde la plataforma de envío masivo de SMS a otro operador nacional de 0,405000, sino de 0,045000, que es el que se refleja en otros ítems requeridos. En apoyo de la existencia de un error tipográfico argumentan la falta de lógica del precio unitario consignado y su desproporción con el valor normal de mercado. b) Consideran, además, que la exclusión se ha llevado a cabo vulnerando la legislación en materia de contratos del sector público. En apoyo de esta afirmación citan y reproducen el contenido del artículo 81 RGLCAP, y del artículo 9 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, así como la Resolución 64/2012 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Por todo lo alegado, solicitan se declare nula la exclusión de su propuesta, y se acuerde la medida provisional de suspensión del procedimiento. SEXTO.- Por Resolución 14/2013, de 9 de octubre de 2013, del Presidente del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, se resolvió la petición de suspensión del procedimiento de licitación, solicitada por la recurrente, en el recurso especial interpuesto, en el sentido de acordar la misma, en atención a lo dispuesto en el artículo 43 TRLCSP, valorando las circunstancias que concurren en el expediente, y en aras a garantizar la eficacia del objeto de la reclamación. SÉPTIMO.- El 9 de octubre de 2013, el Tribunal solicita del órgano de contratación la remisión en el plazo de dos días hábiles, del expediente de contratación completo, y el informe al que hace referencia el Página 4 de 12

5 artículo 46.3 TRLCSP. El 15 de octubre de 2013 tiene entrada en el Tribunal la documentación solicitada. El 15 de octubre de 2013, el Tribunal, a fin de evacuar el trámite de alegaciones, notificó la interposición del recurso al otro licitador, en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 46.3 TRLCSP, concediéndole un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones. OCTAVO.- El 21 de octubre de 2013, D. José Enrique Villén Villén, en representación de TELEFÓNICA presenta ante este Tribunal, escrito en el que se opone al recurso especial planteado por VODAFONE. Alegan, en concreto, que no es de aplicación al supuesto planteado la previsión del artículo 81 RGLCAP, que se refiere a defectos u omisiones de la documentación a que se refiere el articulo 79.2 TRLCSP, pero no la oferta económica. Tampoco entienden de aplicación la posibilidad de aclaración contenida en el artículo 9 de la Ley 3/2011, que tiene como límites respetar el principio de igualdad de trato y la no modificación de los términos de la oferta. Consideran que al error en la oferta económica le es de aplicación la previsión contenida en el artículo 84 RGLCSP, que trascriben. Reproducen las cláusulas del PCAP que se refieren a la oferta económica, sus requisitos y las consecuencias de su incorrecta formulación, así como doctrina de este Tribunal sobre los errores en la oferta económica que suponen el rechazo de una propuesta. Por todo lo alegado solicitan la desestimación del recurso, y la declaración de que no ha lugar la nulidad de la exclusión de VODAFONE de la licitación. Página 5 de 12

6 II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de la empresa VODAFONE, para interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP. También queda acreditado, que el recurso se ha interpuesto contra un acto de trámite, adoptado en el procedimiento de adjudicación, que determina la imposibilidad de continuar el mismo, en el marco de un contrato de suministro sujeto a regulación armonizada. El acto es recurrible de acuerdo con el artículo 40 TRLCSP. El recuso especial se ha planteado en tiempo y forma, pues el acuerdo impugnado fue adoptado el 23 de septiembre de 2013, practicada la notificación a VODAFONE el 27 de septiembre, e interpuesto el recurso, en el órgano de contratación, dentro del plazo de quince días hábiles siguientes a la segunda fecha, de conformidad con el artículo TRLCSP. SEGUNDO.- La cuestión de fondo, sobre la que se plantea el recurso, es la adecuación de la exclusión de la empresa VODAFONE del procedimiento de licitación, por haber presentado en su propuesta en el apartado «Costes variables», del subapartado «Llamadas telefónicas desde el movil», item «Mensajes enviados desde la plataforma de envío de SMS a teléfonos de otro operador nacional», un precio unitario para «Coste de establecimiento» por un importe (0, ), que supera el precio unitario máximo establecido en el PCAP (0, ). Página 6 de 12

7 La resolución del recurso requiere, en consecuencia, examinar si la actuación de la Mesa de contratación se ajustó al régimen jurídico de la contratación del sector público (TRLCSP y normativa de desarrollo), y, en especial, al PCAP que junto con el Pliego de Prescripciones Técnicas, constituyen la ley de contrato, como viene afirmando, reiteradamente, nuestra jurisprudencia. TERCERO.- En primer lugar, y como siempre advierte este Tribunal, es necesario insistir en la relevancia del Pliego de Condiciones o Cláusulas Administrativas Particulares en la contratación administrativa, para resolver las cuestiones relativas al procedimiento, cumplimiento, inteligencia y efectos de los contratos públicos, pues ya sean jurídicos, técnicos o económico-administrativos, constituyen la «Ley del contrato», configurando un auténtico bloque normativo al que quedan sujetos tanto la Administración como los particulares. En este sentido cabe aducir, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 13 de abril de 1981, 10 de marzo de 1982, 20 de enero de 1985, 17 de febrero de 1987, 18 de noviembre de 1987, 6 de febrero de 1988, 20 de abril de 1992, 31 de diciembre de 1994 y 15 de febrero de El PCAP establece un requisito para la formulación de la oferta económica, que los precios unitarios exigidos no superen, en ningún caso, los señalados como máximos en el modelo de oferta económica. El incumplimiento de este requisito determina, conforme al PCAP (cláusula ), la exclusión de la oferta correspondiente. Todos los licitadores aceptaron y asumieron como norma de obligado cumplimiento, derivada de la presentación de la oferta económica en la forma y condiciones establecidas en el PCAP, la exclusión de las proposiciones de aquellos que ofertasen por encima de los precios Página 7 de 12

8 unitarios máximos de la licitación. Esta norma devino firme e inatacable. Y, tal y como afirmamos en nuestro Acuerdo 48/2012 cuando los Pliegos son aceptados y consentidos, sin salvedad o reserva alguna, no es posible, cuestionar la validez jurídica de las actuaciones que derivan de su estricta aplicación, pues se produciría un quebranto del principio del «non venire contra factum propium». De manera que no cabe en este momento, reclamar la nulidad del acto de exclusión de la proposición, con fundamento en un error tipográfico del precio unitario ofertado por el recurrente que asume el incumplimiento del PCAP en dicho precio que superaba el precio máximo establecido en el mismo, que la Mesa de contratación acordó con estricta sujeción a lo establecido en la ley del contrato de esta licitación. Finalmente, el artículo 84 RGLCAP, que regula el rechazo de las proposiciones, establece que: «Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición». De manera que la exclusión de la proposición es conforme a Derecho. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso por este motivo. Página 8 de 12

9 CUARTO.- El recurrente alega, y fundamenta su recurso, en un error tipográfico sufrido en la oferta del precio unitario, en relación al que no se le ha concedido posibilidad de subsanación o aclaración. Este Tribunal, en su Acuerdo 49/2012, ya puso de relieve que el error consiste en una equivocada o inexacta creencia que sirve de presupuesto para la realización de un acto jurídico (en este caso la fijación del importe de la proposición). No todos los errores comportan, en nuestro Derecho, las mismas consecuencias ni tienen el mismo tratamiento jurídico. En la teoría general de los contratos se distingue entre errores relevantes, que permiten a quien los ha sufrido desligarse del cumplimiento del contrato, y errores irrelevantes que quien los sufre o padece tiene que pechar con ellos. Nuestro Código Civil, en el artículo 1266, viene a recoger esta distinción al establecer diferente régimen jurídico para los errores que invalidan el consentimiento (error sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato y error sobre la persona) y los errores que no invalidan el consentimiento, sino que dan lugar a una corrección o rectificación (error sobre la cantidad y sobre el valor, y el error de cálculo o de cuenta). Se trata en consecuencia, de analizar, si conforme a lo expuesto y al artículo 84 RGLCAP citado, el error sufrido por el recurrente en la presentación de su oferta, era manifiesto, insalvable, o podía y debía ser corregido por la Mesa de contratación. Pues bien, la actuación de la Mesa, ha sido ajustada a Derecho, puesto que la subsanación de ese error material sufrido por el recurrente que no sólo es tipográfico, pues implica la sustitución de una cifra por otra, una vez conocidas las ofertas de los restantes licitadores, vulneraría los Página 9 de 12

10 principios de igualdad y concurrencia que rigen la contratación en el sector público. Además, la pretensión del recurrente es también contraria al principio general del Derecho según el cual nadie puede alegar en su provecho su propia torpeza («Nemo auditur propriam turpitudinem allegans»). No se puede alegar el propio error como causa o vicio de anulabilidad, principio incorporado en el artículo 110 LRJPAC, y en nuestra jurisprudencia contencioso-administrativa, si bien con un sentido diferente al que esta regla ha tenido en el Derecho civil. En cuanto a la pretensión de la recurrente de considerar que la Mesa de contratación debió, en todo caso, solicitarle una aclaración en los términos señalados en el artículo 9 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, la misma debe ser rechazada. Como tiene sentado este Tribunal en su doctrina, entre otros, Acuerdo 20/2012, de 14 de junio, la regulación de la aclaración de ofertas encuentra su fundamento en la doctrina contenida en la STJUE de 10 de diciembre de 2009, Antwerpse Bouwwerken NV, Asunto T-195/08. El límite de estas aclaraciones se encuentra en la posibilidad de que por esta vía se introduzcan modificaciones en las ofertas (es decir, no se puede cambiar la oferta ni «reofertar»). Y es que se considera contrario al principio de buena administración rechazar una oferta ambigua o que presente errores manifiestos sin solicitar antes aclaraciones al licitador, ello siempre que se respete el principio de igualdad de trato y no se modifiquen los términos de la oferta. Página 10 de 12

11 Esta limitación aparece recogida con claridad en el artículo 9 citado, de cuyos términos se concluye que nunca es admisible que mediante la aclaración se produzca la corrección o mejora de los términos de la oferta, como en este caso pretende la recurrente, por lo que la Mesa de contratación actuó correctamente no solicitando aclaración en este punto. Tampoco es de aplicación al presente supuesto, como indica el Informe de la Gerente de la Universidad al recurso, la posibilidad de subsanación contenida en el artículo 81 RGLCAP, que se refiere únicamente a la subsanación de la documentación administrativa, a la que hace referencia el actual artículo 146 TRLCSP. Finalmente, no resulta de aplicación la doctrina contenida en la Resolución nº 64/2012 del TACRC, cuya literatura se reproduce en el escrito de interposición por la recurrente, pues se refiere a un supuesto en el que el error de la licitadora se producía en datos de las condiciones de explotación de una línea regular de viajeros cuya información no se valoraba. Es decir, se trataba de datos calificados por el Tribunal como «intrascendentes», y cuya aclaración no implicaba la corrección de la oferta, supuesto que ninguna relación guarda con el que es objeto de recurso. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso por este motivo. En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes, de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón: Página 11 de 12

12 III. ACUERDA PRIMERO.- Desestimar el recurso especial, presentado por D. Albert Buxadé Herrera, en nombre y representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U, contra el Acuerdo de la Mesa de contratación de 23 de septiembre de 2013, por el que se excluye a la mercantil de la licitación del contrato denominado «Suministro de líneas de enlace a la red pública, líneas de teléfono fijo y líneas de teléfono móvil durante los años 2014 y 2015», promovida por la Universidad de Zaragoza. SEGUNDO.- Levantar la suspensión acordada por este Tribunal en virtud del artículo 43 del TRLCSP, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 47.4 del mismo texto legal. TERCERO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. CUARTO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contenciosoadministrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de conformidad con el artículo 49 TRLCSP. Página 12 de 12

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