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1 REVISTA ELECTRÓNICA AÑO II N

2 SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA de 13 de septiembre de 2007 «Incumplimiento de Estado Libertad de establecimiento y libre prestación de servicios Concesiones de servicio público Renovación de 329 concesiones para la gestión y recogida de apuestas s hípicas sin procedimiento de licitación Obligaciones de publicidad y transparencia» Demandante Demandada : Comisión de las Comunidades Europeas. : República Italiana. Coadyuvantes : Reino de Dinamarca y Reino de España a favor de la Demandada. Petitorio La Comisión de las Comunidades Europeas interpone un Recurso por Incumplimiento ante el Tribunal de Justicia a efectos que declare que la Republica Italiana ha incumplido las obligaciones que establece el Tratado de la Comunidad Europea y, en particular, ha violado el Principio General de Transparencia y la Obligación de Publicidad que derivan de los artículos 43 y 49 de la CE al haber renovado 329 concesiones para la gestión de apuestas hípicas al margen de cualquier procedimiento de licitación.

3 Antecedentes 1. Un operador privado del sector de Apuestas Hípicas formuló denuncia ante la Comisión de las Comunidades Europeas sobre la incompatibilidad del sistema legislativo italiano de atribución de la gestión de las Apuestas Hípicas con el Tratado de la Comunidad Europea y de la renovación sin Licitación de las 329 antiguas concesiones adjudicadas a la Unión Nacional para la Mejora de las Razas Equinas, en adelante UNIRE, supuestos que transgreden el Principio General de Transparencia y la Obligación de Publicidad. 2. La Comisión de las Comunidades Europeas al no considerar satisfactorio el tratamiento legislativo italiano emitió un dictamen motivado en el que se instaba a la República Italiana a implementar medidas que permitan superar las observaciones contenidas en el documento citado, para lo cual se le otorgo un plazo de dos meses. 3. El gobierno italiano respondió que, antes de evaluar el desarrollo de proceso de selección en la modalidad de concesiones o licitaciones -, era necesario el reconocimiento específico de la situación financiera de los titulares de concesiones aún vigentes; sin embargo, anuncio mediante documentos de fecha 30 de noviembre de 2001 y 15 de enero de 2002, el proyecto y la promulgación de la Ley Nro. 16, de fecha 27 de febrero de La Comisión de las Comunidades Europeas al no haber recibido ninguna información adicional respecto a la conclusión de dicho procedimiento de reconocimiento y la convocatoria de un procedimiento de licitación para la nueva adjudicación de las concesiones decidió interponer un Recurso por Incumplimiento ante el Tribunal de Justicia para que declare que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado CE y, ha violado el principio general de transparencia así como la obligación de publicidad que derivan de los artículos 43 CE y 49 CE, al haber renovado 329 concesiones para la gestión de apuestas hípicas al margen de cualquier procedimiento de licitación. Análisis 1. La Comisión de las Comunidades Europeas indica que, desde el punto de vista del derecho comunitario, la adjudicación de la gestión y la recogida

4 de apuestas hípicas en Italia debe considerarse una concesión de servicio público, por lo tanto, dicha adjudicación no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 92/50/CEE, de fecha 18 de junio de 1992, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios. Este análisis reviste singular importancia, porque para poder aplicar correctamente el sistema legal que lo regula, tenemos que identificar cual es la figura jurídica que vamos a desarrollar (adquisición de bienes, servicios y obras, concesión de servicios o infraestructura, asociación publico privada), todas ellas involucran contratar con el Estado pero sus finalidades son distintas y sus procedimientos de selección y contratación son similares pero diferentes. Asimismo, señala que el gobierno italiano no respetó las exigencias de los principios de no discriminación y de transparencia para garantizar una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación; al haber renovado, sin procedimiento de licitación, las 329 concesiones de la UNIRE ya existentes. El desarrollo, en primer lugar, de un proceso de selección supone el respecto irrestricto a los principios que rigen las contrataciones públicas, entre los que tenemos, los principios de moralidad, transparencia, libre competencia, economía, imparcialidad, vigencia tecnológica, eficiencia y trato justo e igualitario. El Estado es uno de los más importantes agentes económicos de todo mercado local, consecuente si empezamos a determinar sus proveedores de manera unilateral, subjetiva, estaremos impidiendo el desarrollo de un importante segmento de la sociedad y favoreciendo a unos en perjuicio de otros. Para evitar ello, el Principio de Transparencia toma especial importancia, toda vez que, su cumplimiento garantiza que toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios de calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Estos tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación de las contrataciones. La convocatoria, la evaluación y el otorgamiento de buena pro comunicar quien gano el proceso de selección - deben ser de público conocimiento.

5 Durante el desarrollo de los procesos de selección se incluirán regulaciones que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales. Desarrollar la Libre Competencia supone contar con una pluralidad de ofertas que pugnen por obtener la buena pro. 2. El gobierno italiano alega que la Ley Nro. 200/2003 y la Decisión Nro. 107/2003 se atienen a las exigencias del derecho comunitario en materia de concesiones de servicios públicos; y que, la prórroga de las antiguas concesiones de la UNIRE está justificada por la necesidad de garantizar a los concesionarios la continuidad, la estabilidad financiera y un rendimiento adecuado de la inversión efectuada en el pasado, así como por la necesidad de desincentivar el recurso a actividades clandestinas, hasta que estas concesiones puedan ser adjudicadas sobre la base de procedimientos de licitación, constituyendo éstas razones imperativas de interés general que pueden permitir excepciones a los principios del Tratado que imponen la obligación de abrir el mercado de servicios a la competencia. La figura jurídica de las concesiones supone que un tercero va realizar una inversión para desarrollar un servicio cuya titularidad le corresponde al Estado; antes de formalizar dicho contrato, el concesionario realiza sus estudios de mercado mediante los cuales identifica el monto de inversión, la tarifa que le permitirá recuperar la misma y el tiempo para que ello se de. En este orden de ideas, el gobierno italiano, oportunamente, convoco a un proceso de selección en la modalidad de concesión, previo a la suscripción del contrato se debió cumplir con los supuestos arriba citados, por lo que prorrogar las concesiones otorgadas por la UNIRE bajo el pretexto de que el concesionario recupere su inversión o desincentivar actividad clandestinas carece de sustento técnico, dejando en evidencia que se busca favorecerlos en perjuicio del propio Estado y de potenciales nuevos inversores. 3. El Tribunal de Justicia declara que las disposiciones del Tratado aplicables a las concesiones de servicios públicos, en particular los artículos 43 y 49 de la CE, así como la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad constituyen una expresión particular del principio de igualdad de trato.

6 Por lo que, la ausencia absoluta de licitación a efectos de la adjudicación de las concesiones para la gestión de las apuestas hípicas no se ajusta a los artículos 43 CE y 49 CE y, en particular, viola el principio general de transparencia, así como la obligación de garantizar un grado de publicidad adecuado. En efecto, la renovación de las 329 antiguas concesiones sin licitación impide que dichas concesiones estén sometidas a la competencia y al control de la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación. Si bien los Estados miembros son libres para determinar los objetivos de su política en materia de juegos de azar y, en su caso, para definir con precisión el grado de protección perseguido, las restricciones que impongan, sin embargo, deben cumplir los requisitos que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con su proporcionalidad. En efecto, no recurrir a los procesos de selección supone una exoneración de ellos, figura que es el último recurso al que debe recurrir el Estado y solo se utiliza para supuestos claramente identificados: es inviable la pluralidad de ofertas y/o estamos frente a un supuesto que pone en peligro la operativad de la entidad o la integridad de los ciudadanos de la jurisdicción. Cualquier otro supuesto transgrede los principios de las contrataciones publicas siendo por tanto ilegal y sus efectos jurídicos nulos. 4. De los actuados se desprende que el gobierno italiano aprobó el plan de refuerzo de la red de recogida y admisión de las apuestas hípicas para aumentar de 329 a el número de centros de recogida y admisión de dichas apuestas en todo el territorio italiano. Para llevar a cabo este plan de refuerzo, se adjudicaron 671 nuevas concesiones tras un procedimiento de licitación, mientras que las 329 antiguas concesiones existentes fueron renovadas sin licitación. Al respecto, el gobierno italiano no invocó medidas excepcionales como las expresamente previstas en los artículos 45 CE y 46 CE. En cambio, justifica dicha renovación sin licitación por la necesidad, en particular, de desincentivar el desarrollo de actividades clandestinas de recogida y atribución de las apuestas. El gobierno italiano no justificó de qué modo la renovación de las concesiones existentes al margen de cualquier procedimiento de

7 licitación podría suponer un obstáculo al desarrollo de actividades clandestinas en el sector de las apuestas hípicas y se limitó a alegar que la Ley Nro. 200/2003 y la Decisión Nro.º 107/2003 se atienen a las exigencias del derecho comunitario en materia de concesión de servicios públicos. Nuevamente se reitera la falta de supuestos legales que avalen las acciones del Estado, generando actos nulos que motivaran la ilegalidad de la ampliación de las concesiones, debiendo retrotraerse los hechos hasta el momento previo a la toma de la decisión de prorrogar los contratos, debiendo optar por la convocatoria de un proceso de selección. 5. Por tanto, es preciso estimar que el hecho de renovar las antiguas concesiones de la UNIRE sin licitación no es adecuado para garantizar la consecución del objetivo perseguido por la República Italiana y va más allá de lo que resulta necesario para evitar que los operadores que actúan en el sector de las apuestas hípicas participen en actividades delictivas o fraudulentas. Se deduce que no cabe acoger ninguna de las razones imperiosas de interés general invocadas por el gobierno italiano para justificar la renovación de las 329 antiguas concesiones al margen de cualquier procedimiento de licitación y procede considerar fundado el recurso de la Comisión. 6. En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia decide declarar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 43 CE y 49 CE y, en particular, transgredido el principio general de transparencia así como la obligación de garantizar un grado de publicidad adecuado, al haber renovado 329 concesiones para la gestión de apuestas hípicas al margen de cualquier procedimiento de licitación, fallo con el que nos encontramos conforme por los argumentos desarrollados en el presente documento. Debemos reiterar que el gobierno italiano debió planificar y desarrollar los mecanismos legales para que antes del vencimiento de los contratos de concesiones se desarrollen proceso de selección, que cumplan con los principios de las contrataciones públicas que están recogidos en la CE, y tengamos concesionarios para la gestión de las Apuestas Hípicas, ello que es fundamental para el gobierno italiano.

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