Primera edición, Algunos derechos reservados. ISBN: Impreso y hecho en México Printed and made in Mexico

Transcripción

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3 Primera edición al cuidado de: María Eugenia Suárez de Garay Equipo de apoyo editorial: Ernesto Cárdenas Villarello Dulce Pérez Callejas Sergio Leñero Reveles Editor: Héctor Guzmán Diseño de portada: Ricardo Romo Diseño editorial: Sergio Haro Esta publicación es posible gracias al generoso apoyo del pueblo estadounidense a través de la Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). El contenido de esta publicación es de responsabilidad única de sus autores y no refleja de ninguna manera las opiniones de USAID o del Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica. Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C Carolina 80, interiores 1 y 7, Col. Cd. de los Deportes, CP 03710, México, D.F. Teléfono: , extensiones 108 y Primera edición, Algunos derechos reservados. ISBN: Impreso y hecho en México Printed and made in Mexico

4 ÍNDICE Presentación Introducción Deber de investigar del Estado Obligaciones de los servidores públicos en materia de interpretación conforme Investigación legal de la tortura en el Protocolo Estambul Por qué complementar el Protocolo de Estambul? Diferencias entre la tortura como delito y la tortura como violación de derechos humanos Sistema penal acusatorio y presunción de inocencia La prohibición procesal penal de la tortura y la nulidad de la prueba Debido proceso y participación de los peritos del Estado en las diligencias establecidas en el Protocolo de Estambul en una investigación efectiva de la tortura Ejemplo de las diferencias entre un peritaje no especializado y uno especializado Etapa de investigación del delito de tortura en el sistema acusatorio Competencia Noticia criminal Conexión entre actuaciones de investigación en el sistema acusatorio y elementos del delito de tortura La declaración de la víctima es fundamental en la acreditación de la tortura VII XI V

5 COMO INVESTIGAR LA TORTURA EN MÉXICO? VI Las posibles inconsistencias en la declaración de la víctima deben ser analizadas a la luz de la naturaleza del hecho Consistencia de las declaraciones Análisis de credibilidad de las declaraciones Elementos adicionales de convicción Uso de la prueba circunstancial, indicios y presunciones Diligencias imprescindibles en caso de tortura sexual Diligencias imprescindibles en caso de tortura con resultado de muerte Antecedentes de la tortura Análisis preventivo de la tortura y de investigación de la fase de detención Riesgo de tortura en detención arbitraria Detención arbitraria y plazo razonable de detención Medidas restrictivas de la libertad en el sistema penal acusatorio Flagrancia y detención arbitraria Arraigo Prisión preventiva Ejercicio de la acción penal en casos de tortura Acreditación de los datos del delito de tortura Naturaleza jurídica Tipicidad Elementos objetivos normativos Gravedad Violencia sexual Métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o disminuir la capacidad física y mental Elementos subjetivos Autoría y participación Bibliografía citada Bibliografía de referencia

6 PRESENTACIÓN El presente protocolo es un modelo para la investigación de casos de tortura en sistemas de justicia penal con tendencia acusatoria en México. Este documento pretende presentar propuestas congruentes con los compromisos internacionales de México en materia de derechos humanos, con particular atención a la perspectiva de género. Dado que la investigación de todo delito debe considerar los antecedentes de la realización del mismo, el presente modelo se centra en figuras de detención que facilitan o promueven la tortura, tres de ellas en particular: detención en flagrancia, arraigo y prisión preventiva. Incluso se plantea la posibilidad de un control ex ante de carácter preventivo para evitar la tortura, mediante la limitación del uso de estas figuras y el análisis de su respectiva legalidad, constitucionalidad o convencionalidad. Pese a que el diseño de este documento pretende centrarse en el sistema acusatorio, se entiende que en la república mexicana aún existen sistemas que están en transición o que mantienen rasgos relevantes del sistema inquisitivo. Por tal razón, aun cuando se sabe que el arraigo no es una figura autorizada en un sistema acusatorio, se establecen medidas de control para cuando el caso se presente. Ernesto López Portillo Vargas Director Ejecutivo del Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C. VII

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8 INTRODUCCIÓN Para prevenir, investigar y sancionar la tortura, México cuenta con un marco convencional vigente (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, así como su Protocolo Facultativo, y Protocolo de Estambul, entre otros) y un marco constitucional, cuyos (imprescindibles) antecedentes en materia legislativa se encuentran en las reformas constitucionales de años recientes: la Reforma Constitucional al Sistema de Justicia Penal y de Seguridad Pública (2008) y la Reforma Constitucional en Materia de Derechos Humanos (2011). Existe también regulación secundaria específica, tanto con alcance federal (por ejemplo la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura) como estatal. Vale destacar que ésta última contiene disposiciones que no son congruentes con los compromisos internacionales adquiridos por el Estado mexicano. El marco convencional en materia de tortura es, por mucho, anterior a las mencionadas modificaciones constitucionales. En sus instrumentos ya se establecía la obligación del Estado mexicano de prevenir, investigar, sancionar, reparar el daño y erradicar esta violación a los derechos humanos. Pero con las reformas constitucionales de 2008 y 2011 se modifican aspectos fundamentales del sistema de justicia. Con la reforma de 2008 se ordena la implementación de todo un nuevo sistema procesal en materia penal. Dicho sistema procesal busca, por una parte, la ampliación del garantismo penal y el forta- IX

9 COMO INVESTIGAR LA TORTURA EN MÉXICO? lecimiento de los derechos de la víctima. Por otra parte, se generan a nivel constitucional instrumentos posiblemente violatorios de los derechos humanos, como el arraigo y la prisión preventiva oficiosa. De este modo se generan instrumentos que resultan altamente funcionales para arribar, de manera efectiva, al debido proceso; al mismo tiempo se establecen figuras que inciden en el aumento de casos de tortura. La reforma constitucional de 2011, con la inserción literal del principio pro persona, permitirá modificar los elementos que no resultan congruentes con la normatividad nacional y el marco convencional. En ese sentido, el protocolo de investigación para casos de tortura que se presenta en este libro proporciona una herramienta de aplicación y reinterpretación para que este delito sea investigado y sancionado. Dado que el presente protocolo tiene el objetivo de ser aplicable en distintas entidades federativas, no se establecen los artículos vigentes a nivel local. En lugar de eso se ha realizado un análisis comparado de las legislaciones, para plantear los parámetros de aplicación. Así, se han obtenido los elementos que se debe considerar al investigar un caso de tortura, conforme a la legislación local, pero al mismo tiempo se proveen los elementos de legislación y jurisprudencia constitucional y convencional que deben ser aplicados a los casos analizados. Objetivo general: establecer los lineamientos mínimos para la investigación de casos de tortura cometida durante o mediante la aplicación de las herramientas de privación de la libertad existentes en el sistema penal acusatorio. Objetivos específicos: X Establecer marcos de interpretación para el control de las medidas preventivas vinculadas a casos de tortura: Distinción entre detención en flagrancia / caso urgente y detención arbitraria. Proporcionalidad de medidas cautelares personales, incluido el arraigo. Análisis de constitucionalidad del arraigo y la prisión preventiva oficiosa. Propuestas específicas tendientes a su inaplicación por interpretación armónica.

10 I N T R O D U C C I Ó N Determinar la naturaleza del tipo penal de tortura. Establecer los elementos típicos requeridos para la comprobación del delito. Establecer las formas de imputación de responsabilidad penal en los delitos de tortura. Establecer el marco probatorio de cada uno de los elementos del delito. Determinar las agravantes del delito y sus formas de comprobación. XI

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12 DEBER DE INVESTIGAR DEL ESTADO La tortura constituye una grave violación de los derechos humanos; al mismo tiempo, en el ámbito penal, es un delito de Estado que, por lo mismo, se considera de alta lesividad. En primer término, es necesario establecer que el Estado tiene la obligación de prevenir cualquier violación de los derechos humanos. Cuando una se comete, tiene el deber de investigar y sancionar los hechos. En el caso de la tortura, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha establecido: [ ] el Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad, la cual ha sido definida por la Corte como la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana. Sobre el particular, la Corte ha advertido que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles, ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y sus familiares. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes en la Convención de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Así, dada su importancia, la obligación de investigar no puede ser ejecutada de cualquier 1

13 COMO INVESTIGAR LA TORTURA EN MÉXICO? manera, sino que debe realizarse de acuerdo a los estándares establecidos por las normas y la jurisprudencia internacionales que caracterizan a las investigaciones como prontas, exhaustivas, imparciales e independientes. 1 La anterior obligación aplica para todos y cada uno de los derechos humanos establecidos en normas aplicables al Estado mexicano. Dadas las particularidades y la incidencia de la tortura, existe también una obligación de investigar y una metodología para hacerlo. Entre las primeras características de la tortura se encuentra su naturaleza como forma de violencia de Estado. El hecho de que se trate de este tipo de violencia hace más complejas la prevención, la investigación y la sanción, en tanto que quien comete el delito es parte de las instituciones encargadas de proteger a las víctimas. En otras palabras, los mecanismos de investigación no pueden ser los mismos porque no se busca a un particular que haya vulnerado, por sí solo, los bienes jurídicos tutelados de una persona; en la tortura, el responsable es un agente del Estado (y, en su caso, quienes colaboran con él). Por lo anterior, iniciando por el ámbito convencional, la legislación en materia de tortura debe apegarse a ciertos lineamientos. 2 Prohibición de leyes de autoamnistía. Se considera inadmisible obstaculizar la investigación y sanción de violaciones graves de derechos humanos. La investigación debe ser oficiosa: basta con que existan indicios de que los hechos posiblemente constitutivos de delito han ocurrido. Aplican las reglas de los delitos cuya investigación se sigue de oficio. Entre otras cosas eso significa que, como noticia criminal, se admite tanto la denuncia de la víctima, de cualquier otra persona, o cualquier otra forma lícita de obtención de dicha información. Más aún, el hecho de que sea oficiosa implica que no puede establecerse, en momento alguno, el consentimiento 1 Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de mayo de 2011, Considerando vigésimo primero y Supervisión de Cumplimiento de Sentencia de 19 de junio de 2012.

14 DEBER DE INVESTIGAR DEL ESTADO de la víctima, ni se puede alegar caducidad procesal por falta de actuación de la víctima. Por lo anterior, una investigación sobre tortura debe pronunciarse sobre los hechos posiblemente constitutivos de la misma, con independencia de que se cuente con la participación activa de la víctima directa. La investigación debe ser imparcial, independiente y minuciosa. Una de las mayores problemáticas es lograr que la investigación sea imparcial e independiente. Si se considera que el acusado es parte de las mismas instituciones encargadas de procurar e impartir justicia, resulta difícil que se cumpla con esos requisitos. En atención a que no necesariamente se logrará una independencia absoluta, resulta un mínimo suficiente que quien realiza los estudios establecidos en el Protocolo de Estambul sea de carácter independiente. Por eso los estudios realizados por peritos oficiales no deben ser considerados imparciales. Obligaciones de los SERVIDORES públicos en materia de INTERPRETACIÓN conforme Existe la necesidad de prevenir el uso de herramientas jurídicas que atenten contra parámetros constitucionales y convencionales de las normas en lo abstracto, o violen el principio de legalidad en la aplicación para los casos concretos. Para la investigación de los casos de tortura se requiere el uso de instrumentos normativos nacionales e internacionales. Lo primero que debe determinarse es por qué aplicar instrumentos normativos internacionales, así como principios de interpretación protectores de derechos humanos en todos y cada uno de los casos. El artículo 1 constitucional establece a la letra: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. 3

15 COMO INVESTIGAR LA TORTURA EN MÉXICO? Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. Ello supone que: 4 El análisis jurídico para la fundamentación y motivación deberá abarcar tanto la Constitución como los tratados internacionales. Existe una obligación de dar a las normas una interpretación que favorezca la protección más amplia a la persona. Todas las autoridades están obligadas a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos. Esto último es de particular relevancia para México, puesto que implica que también los ministerios públicos, la policía de investigación y la policía preventiva están obligados a su cabal cumplimiento. En el ámbito de sus competencias, las dos labores más relacionadas con ministerios públicos y policía de investigación, en materia de tortura, tienen que ver con prevenir e investigar este delito. Dadas las condiciones de vulnerabilidad en que se encuentran ciertos grupos sociales, para evitar incurrir en discriminación, los agentes del Estado deberán establecer tanto una perspectiva de género como una generacional y considerar las acciones afirmativas y de especial protección a que haya lugar, en la aplicación de todas y cada una de las normas jurídicas relativas a los casos de tortura.

16 DEBER DE INVESTIGAR DEL ESTADO En el mismo sentido, sirva de fundamento la Jurisprudencia [J]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 1; Pág. 420: Control de Constitucionalidad y de Convencionalidad (Reforma Constitucional de 10 de junio de 2011): Mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, se modificó el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, rediseñándose la forma en la que los órganos del sistema jurisdiccional mexicano deberán ejercer el control de constitucionalidad. Con anterioridad a la reforma apuntada, de conformidad con el texto del artículo 103, fracción I, de la Constitución Federal, se entendía que el único órgano facultado para ejercer un control de constitucionalidad lo era el Poder Judicial de la Federación, a través de los medios establecidos en el propio precepto; no obstante, en virtud del reformado texto del artículo 1o. constitucional, se da otro tipo de control, ya que se estableció que todas las autoridades del Estado mexicano tienen obligación de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que el propio Estado mexicano es parte, lo que también comprende el control de convencionalidad. Por tanto, se concluye que en el sistema jurídico mexicano actual, los jueces nacionales tanto federales como del orden común, están facultados para emitir pronunciamiento en respeto y garantía de los derechos humanos reconocidos por la Constitución Federal y por los tratados internacionales, con la limitante de que los jueces nacionales, en los casos que se sometan a su consideración distintos de las vías directas de control previstas en la Norma Fundamental, no podrán hacer declaratoria de inconstitucionalidad de normas generales, pues únicamente los órganos integrantes del Poder Judicial de la Federación, actuando como jueces constitucionales, podrán declarar la inconstitucionalidad de una norma por no ser conforme con la Constitución o los tratados internacionales, mientras que las demás autoridades jurisdiccionales del Estado mexicano sólo podrán inaplicar la norma si consideran que no es conforme a la Constitución Federal o a los tratados internacionales en materia de derechos humanos [las cursivas son de la autora]. 2 2 PRIMERA SALA. CONTRADICCIÓN DE TESIS 259/2011. Entre las sustentadas por el Primer y Segundo Tribunales Colegiados, ambos del Trigésimo Circuito. 30 de noviembre de Mayoría de tres votos. Disidentes: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia y José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Jorge Mario Pardo Rebolledo. Secretario: Jesús Antonio Sepúlveda Castro. Tesis de jurisprudencia 18/2012 (10a.). Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha dieciocho de enero de dos mil doce. Nota: Esta tesis es objeto de la denuncia relativa a la contradicción de tesis 263/2013, pendiente de resolverse por el Pleno. 5

17 COMO INVESTIGAR LA TORTURA EN MÉXICO? Si bien la jurisprudencia habla sólo de los órganos jurisdiccionales en su sentido formal y estricto, establece también la obligación que tienen todas las autoridades de realizar este análisis, aun cuando los efectos se limiten a la inaplicación y no a la eliminación de la norma. Por tanto, cabe destacar una vez más que tanto el Ministerio Público como los integrantes de la policía de investigación y de la policía preventiva, como cualquier otro agente del Estado, tienen la obligación de realizar un análisis de constitucionalidad y convencionalidad, puesto que son aplicadores de la ley y el ejercicio de sus funciones impacta en el respeto a los derechos humanos. Por otra parte, el mismo Poder Judicial de la Federación establece parámetros para el control de la convencionalidad, en la tesis que se cita a continuación: [TA]; 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 2; Pág Control de Convencionalidad. Parámetros para ejercerlo en el ámbito jurisdiccional conforme a la ejecutoria de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dictada en el expediente Varios 912/ En estricto acatamiento a la reforma constitucional en materia de derechos humanos y su protección, todas las autoridades del país, en el ámbito de sus competencias, en caso de ser necesario, deben ejercer el control de convencionalidad para verificar si un acto de autoridad vulnera los derechos humanos. Los parámetros para ese ejercicio, en el ámbito jurisdiccional, están contenidos en la ejecutoria de la Suprema Corte de Justicia de la Nación dictada en el expediente varios 912/2010, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro I, Tomo 1, octubre de 2011, página 313, con motivo del cumplimiento de la sentencia pronunciada en el caso Radilla Pacheco contra los Estados Unidos Mexicanos, del índice de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los términos siguientes: 1. La firmeza vinculante de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos deriva, entre otros aspectos, de los artículos 62, numeral 3, 67 y 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2. Las resoluciones de dicha Corte (incluidos todos los criterios en ellas contenidos) son obligatorias cuando el Estado Mexicano haya sido parte del litigio. 3. Las demás resoluciones tienen el carácter orientador de todas las decisiones de los Jueces mexicanos, siempre en aquello que sea más favorecedor a la persona. 4. Éstos deben observar los derechos humanos con-

18 DEBER DE INVESTIGAR DEL ESTADO tenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, así como la jurisprudencia nacional y acudir a la internacional para evaluar si existe alguna más favorable que procure una protección más amplia del derecho que se pretende proteger. 5. Todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en los instrumentos internacionales firmados por México, sino también por los previstos en la Constitución Federal, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, lo que se entiende en la doctrina como el principio pro persona. 6. En el caso de la función jurisdiccional, al ejercer el control de convencionalidad, los Jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados, pero están obligados a dejar de aplicar estas normas inferiores, dando preferencia a los contenidos de la Constitución y de los tratados en esta materia. 7. El mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos debe ser acorde con el modelo general de control establecido constitucionalmente. 8. El ejercicio de dicho control presupone realizar tres pasos: a) Interpretación conforme en sentido amplio. Ello significa que los Jueces del país, al igual que todas las demás autoridades, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto. Implica que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas debe, a partir de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferirse aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta la lógica del principio de división de poderes y del federalismo, sino que fortalece el papel de los Jueces, al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte [las cursivas son de la autora]. 3 3 TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL CUARTO CIRCUITO Amparo en revisión 498/2011. Juan Antonio Rodríguez Sepúlveda. 27 de octubre de Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Meza Pérez. Secretario: José Antonio Bermúdez Manrique. 7

19 COMO INVESTIGAR LA TORTURA EN MÉXICO? Por tanto, se insiste en la obligación que tienen todos los servidores públicos de realizar un análisis convencional y constitucional de toda norma que se vaya a aplicar. Lo anterior obedece a una situación lógica: no sólo los actos de la autoridad jurisdiccional pueden ser violatorios de derechos humanos, ya que todo agente estatal puede generar una violación normativa de esta naturaleza. De hecho, si el control constitucional y convencional se ejerce desde las autoridades administrativas, puede prevenirse de manera mucho más eficaz toda posible violación de derechos humanos. Por esto, esperar a que sea un juez quien determine la inaplicación de una norma inconstitucional o inconvencional, resulta en sí mismo violatorio de derechos humanos. Los anteriores parámetros establecen con claridad: La obligación de realizar un análisis constitucional y convencional de las normas antes de su aplicación. La vinculación generada por los criterios jurisdiccionales de los que el Estado mexicano haya sido parte. El papel orientador que tienen otros criterios jurisdiccionales emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sobre este último, por cierto, el papel orientador se vuelve obligatorio cuando el criterio jurisprudencial es más protector para la persona. Lo anterior, porque resulta necesario destacar que el principio pro persona no se refiere sólo a la norma más protectora sino también al criterio de interpretación más favorable. Por lo anterior, en adelante, al hablar de marcos de interpretación y aplicación en la investigación de la tortura, se hará referencia a estas normas leyes y criterios que todas las autoridades deben aplicar en congruencia con el sistema jurídico mexicano. Investigación legal de la TORTURA en el PROTOCOLO de Estambul 8 El Protocolo de Estambul. Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes establece, en primer término, que el Estado debe investigar con prontitud e imparcialidad los casos de tortura. El Estado debe realizar dichas actividades ante cualquier violación de derechos humanos, más aún si se trata de casos graves.

20 DEBER DE INVESTIGAR DEL ESTADO Los principios que deben regir la investigación de la tortura son: competencia, imparcialidad, independencia, prontitud y minuciosidad. Para la investigación legal, el Protocolo contempla los siguientes aspectos, que serán definidos más adelante: objetivo; principios básicos para la investigación y documentación efectivas de los casos de tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes; los procedimientos para realizar una investigación sobre presuntas torturas, y las directrices para establecer una comisión de indagación independiente. El objetivo general de una investigación en caso de tortura es aclarar los hechos para identificar a los responsables y facilitar su procesamiento u obtener reparación para las víctimas. Cabe recordar que las víctimas lo son, sin importar si se captura, procesa o sanciona al responsable, por lo que la reparación del daño no debe estar sujeta, de manera absoluta e indefectible, a que exista una sentencia condenatoria. En los principios relativos a la investigación y documentación de estas violaciones de derechos humanos en el Protocolo se sigue haciendo la distinción entre tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes se establece que es necesario: aclarar los hechos y reconocer la responsabilidad de las personas o los estados ante las víctimas (la sentencia constituye parte de la reparación integral a las víctimas); garantizar la no repetición de los hechos; facilitar el procesamiento y, en su caso, sancionar. Asimismo, el Protocolo establece que de no existir denuncia expresa, la investigación debe iniciarse si existen otros indicios. En el mismo sentido, al aplicar el Protocolo en México, si la investigación puede iniciarse de oficio en un posible delito de tortura, puede y debe continuarse, aun en el excepcional caso de que no exista participación procesal de la víctima. El informe sobre la investigación de la tortura debe contener las circunstancias de la entrevista, los hechos expuestos, el examen físico y psicológico, una opinión y la firma de su autor. Además, debe ser de carácter confidencial. Para el procedimiento de investigación en casos de tortura, cuando el Estado esté implicado en la tortura o las circunstancias lo justifiquen, deberá ser creado un órgano de investigación adecuado, que garantice la imparcialidad que el Estado no ofrece en ese momento. 9

21 COMO INVESTIGAR LA TORTURA EN MÉXICO? Los supuestos anteriores se presumen cuando la víctima haya sido vista por última vez en buenas condiciones de salud, detenida o bajo custodia policial; el modus operandi sea conocido e identificable con las prácticas de tortura patrocinadas por el Estado; los agentes del Estado hayan tratado de obstruir la investigación de la tortura; la indagación independiente favorezca el interés público, o haya razones para cuestionar la investigación realizada por los órganos investigadores regulares. La Comisión Independiente debe respetar las reglas del debido proceso y los investigadores deben contar con apoyo de personal técnico y administrativo adecuado, así como acceso a asesoramiento jurídico objetivo e imparcial. Lo anterior tiene como finalidad materializar pruebas que sean admisibles en un procedimiento penal. Asimismo, la Comisión debe ser apoyada por el Estado, además de que puede pedir ayuda a la comunidad internacional de expertos en derecho y medicina. En el caso de los derechos de la víctima directa, las víctimas indirectas y otros sujetos del proceso, el Protocolo establece una protección especial. Entre otras cosas, se determina su protección desde la entrevista. Se exige además el consentimiento informado de la presunta víctima y se establecen otras medidas de protección. Todo el Protocolo está diseñado para reducir un posible impacto negativo en la víctima, generado por la investigación de la Comisión Independiente. Estas medidas reducen la posibilidad de una victimización secundaria. Para aumentar la legitimidad de la investigación, el investigador debe ser seleccionado de acuerdo con parámetros que justifiquen su rol. 10 Los lineamientos de la investigación legal que constan en el Protocolo pueden ser utilizados para acreditar una violación a los derechos humanos o para imputar responsabilidad penal por un delito. Cada una de estas finalidades establece un contexto para la investigación: si se busca que la investigación culmine en un juicio para acreditar responsabilidad penal, se requiere el máximo nivel de prueba: así lo requiere el derecho penal, por el tipo de medidas y sanciones que puede implicar; si el informe busca apoyar una solicitud de asilo político en un tercer país, el nivel de prueba requerido es menor.

22 DEBER DE INVESTIGAR DEL ESTADO El Protocolo también indica que los testigos deben ser protegidos; por ejemplo, quienes se encuentren recluidos corren un peligro mayor. En la misma sección, donde se enumera algunas de las condiciones que pueden generar mayor vulnerabilidad en los sujetos del procedimiento, se establece también la utilización de intérpretes y las condiciones que se prefiere que éstos cumplan. En muchos de los casos, la declaración de la víctima es fundamental para acreditar la tortura; por eso, durante la entrevista, el investigador debe intentar conocer las circunstancias que condujeron a la tortura: la detención; las fechas y horas aproximadas de la tortura; la descripción de los intervinientes en el arresto, la detención o la tortura; las afirmaciones o preguntas dirigidas a la víctima; las actividades cotidianas en el lugar de detención; las características de los malos tratos; la descripción de los hechos de tortura; si ha existido una agresión sexual; cuáles han sido las lesiones físicas sufridas en el curso de la tortura; las armas u otros objetos utilizados, y la identidad de los testigos. Cabe destacar que el Protocolo ha sido diseñado para obtener la versión más objetiva posible de los hechos; por eso no sólo se obtiene la declaración de la víctima: de ser posible, también se debe recabar la declaración del presunto torturador; vale señalar que el hecho de que el Protocolo hable de presunto torturador no resulta particularmente favorable para mantener la presunción de inocencia ni la objetividad en la investigación. En la investigación legal, en atención al debido proceso, deben ser aseguradas todas las pruebas físicas y se debe documentar toda la cadena de custodia. Así se conserva el valor probatorio de los elementos recabados. En cuanto a los indicios médicos, se busca responder seis cuestiones básicas: Si hay relación entre los signos físicos y psicológicos y la denuncia de tortura. Si las condiciones físicas contribuyen al cuadro clínico. Si los signos psicológicos son los típicos ante estrés extremo. El tiempo transcurrido desde la tortura y el punto en que se encuentra el individuo en el proceso de recuperación. Los otros factores de estrés que afectan al individuo y su impacto en la vida del individuo. Si el cuadro clínico hace pensar en una falsa denuncia de tortura. 11

23 COMO INVESTIGAR LA TORTURA EN MÉXICO? Como se ha mencionado, el Protocolo pretende favorecer una investigación adecuada de hechos que puedan constituir tortura pero, como todo procedimiento de investigación, no puede prejuzgar los resultados a los que arribará. La sanción deberá darse sólo cuando el estándar probatorio sea el necesario para el fin legal que se busca. En todo caso, se debe recordar que el Protocolo se constituye, de manera única y exclusiva, como un conjunto de parámetros mínimos que deben ser complementados conforme al marco jurídico del Estado Parte donde se esté realizando una investigación legal. Es importante recalcar que el marco probatorio de una responsabilidad del Estado en materia de derechos humanos y el de una responsabilidad personal por actos constitutivos de delito tienen orígenes diferentes, así como objetivos y consecuencias diversas. Así, el Protocolo debe ser utilizado, en conjunto con otras herramientas, para la efectiva investigación y sanción de la tortura. Ya sea que el Protocolo se utilice junto con las reglas de un procedimiento como el seguido ante comisiones de derechos humanos o en un proceso jurisdiccional en el ámbito penal, existen otros factores para su aplicación que deben ser tomados en consideración. Entre otras cuestiones, al momento de aplicar el Protocolo debe tomarse en cuenta la actualización de las reglas en él establecidas, con una interpretación que sea armónica con otros instrumentos internacionales y nacionales. Lo anterior implica tener presentes las medidas a tomar cuando la víctima de tortura se encuentre en condiciones de vulnerabilidad: personas privadas de su libertad, niños, niñas, adolescentes, mujeres, entre otros. Por lo anterior, aunque se reitera que la utilización del Protocolo de Estambul es indispensable para la investigación legal de la tortura, resulta necesario destacar que su mera aplicación es insuficiente para la efectiva protección de derechos y, por tanto, debe ser interpretado en armonía con otras normas específicas aplicables a cada caso. 12 Por qué complementar el Protocolo de Estambul? La aplicación del Protocolo de Estambul resulta indispensable para la investigación de la tortura, tanto como violación grave de los derechos humanos, como en su modalidad de delito de alta lesividad. Pese a

24 DEBER DE INVESTIGAR DEL ESTADO ello, a la fecha, la mera aplicación del Protocolo resulta insuficiente para la efectiva protección de los derechos. Lo anterior es así, por los aspectos señalados a continuación. El Protocolo de Estambul tiene como finalidad investigar la tortura conforme a lo establecido por la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,4 de 1984 y no conforme a la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.5 Éste podría parecer un detalle menor, puesto que ambos son mecanismos de origen internacional creados para proteger los derechos humanos. Pero el inconveniente resulta claro si se hace un análisis comparativo de las dos convenciones. T.1 ANÁLISIS COMPARATIVO: CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES VS. CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR Y SANCIONAR LA TORTURA Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes Artículo A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentes a éstas. Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura Artículo 2. Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo. 4 Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de marzo de 1986; entrada en vigor Internacional, 26 de junio de 1987; entrada en vigor para México, 26 de junio de Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de septiembre de 1987; entrada en vigor internacional, 28 de febrero de 1987; entrada en vigor para México, 22 de julio de

25 COMO INVESTIGAR LA TORTURA EN MÉXICO? 14 La Convención de Naciones Unidas establece todo acto por el cual se inflija intencionadamente, mientras la Convención Interamericana indica todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflija. Para el primer caso, la relevancia de la intencionalidad no está en el acto primero, sino en el verbo infligir; para el segundo, el acto es el intencional. Es decir, para la Convención Interamericana basta con que el acto realizado, la primera conducta en sí misma, sea intencional, por lo que no resulta necesario probar el nexo entre el acto primero (por el que se tortura) y la pretensión de infligir sufrimiento. Este primer aspecto modifica cuestiones probatorias: lo que ha de demostrarse no es si se pretendía infligir sufrimiento sino si se realizó intencionalmente una conducta que, de hecho, infligió sufrimiento. Para poner un ejemplo: si un sujeto produce alguna forma de asfixia a otro, carece de relevancia lo que quería en términos subjetivos, de conciencia y pensamiento ; lo que se prueba es que asfixió a alguien y que eso produjo un sufrimiento a la víctima, no si quería producirlo. El beneficio de la redacción de la Convención Interamericana es que permite analizar la situación en términos objetivos (conductas) y no subjetivos (pretensiones adicionales a la conducta). Para la Convención de las Naciones Unidas el resultado debe ser dolores o sufrimientos graves, mientras que la Convención Interamericana indica penas o sufrimientos físicos o mentales. Como puede verse, la diferencia más significativa en la redacción es la gravedad del sufrimiento. Para la primera, de todo el espectro de sufrimientos, sólo algunos alcanzarán a ser constitutivos de tortura. El problema principal es que el parámetro de gravedad deberá decidirse en los términos de quien investiga y califica los hechos y de quien los juzga, integrantes ambos del aparato del Estado. En términos reales esto dificulta que la aspiración de imparcialidad pueda cumplirse de manera efectiva. En ese sentido, la discrecionalidad para decidir lo que constituye un sufrimiento grave puede significar, por las condiciones en que se desarrolla, que se niegue a la víctima el acceso a la justicia. Por eso la redacción en que dicha discrecionalidad es excluida protege mejor los derechos humanos. Para la Convención de Naciones Unidas, los fines son la obtención de confesión, de castigarla por un acto que haya

26 DEBER DE INVESTIGAR DEL ESTADO cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación ; para la Convención Interamericana son fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. En ambos casos, los fines son demostrables de manera objetiva. Pero en el segundo caso se amplía el número de supuestos: ya no se habla de confesión sino de investigación criminal, lo que puede implicar casos como consentimiento para tener acceso a datos personales, ingresar a domicilios, conocer comunicaciones privadas y otros. Además, no se limita a razones basadas en discriminación como último supuesto sino que determina que cualquier fin basta para considerar actualizada la tortura. Por tanto, se amplía el marco de los fines posibles. La Convención Interamericana establece, además, un supuesto de tortura equiparada, por así llamarlo. Para este tipo de tortura, basta con conductas sumamente definidas: aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. A diferencia de la concepción primaria de tortura, en su definición equiparada no se requiere acreditar una finalidad como elemento subjetivo. Tampoco se deja a discrecionalidad de los operadores el concepto de gravedad. Es más, ni siquiera se exige que el derecho haya sido lesionado. Con la simple aplicación de los métodos descritos, puede probarse la existencia de tortura, sin requerir siquiera que la víctima haya sufrido. De esta manera, el rango probatorio se reduce a la acreditación de la situación de hecho, sin exigir elementos subjetivos adicionales, ni gravedad, ni resultado. Entre otras cosas, este tipo de redacción tiende a evitar la revictimización, lo que la vuelve una norma que protege mejor los derechos humanos. Diferencias entre la TORTURA como DELITO y la TORTURA como VIOLACIÓN de DERECHOS humanos La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha establecido que existen diferencias entre un proceso seguido por una violación de derechos humanos y la investigación de un delito, en el siguiente sentido: 15

27 COMO INVESTIGAR LA TORTURA EN MÉXICO? 105. Como lo ha señalado esta Corte desde su primer caso contencioso, para un tribunal internacional los criterios de valoración de la prueba son menos formales que en los sistemas legales internos. 6 Su procedimiento, como tribunal internacional que es, presenta particularidades y carácter propios por lo cual no le son aplicables, automáticamente, todos los elementos de los procesos ante tribunales internos. La protección internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal. A los efectos y propósitos de la Sentencia de esta Corte, los elementos de convicción que surgen del acervo probatorio resultan suficientes para arribar a la conclusión antes señalada. Los estándares o requisitos probatorios no son los de un tribunal penal, dado que no le corresponde a esta Corte determinar responsabilidades individuales penales ni valorar, bajo tal criterio, las mismas pruebas. 7 Si se toma en consideración que el estándar probatorio requerido para la fase de investigación es menor que el requerido por un juez para justificar la sentencia, son aplicables en esta fase del proceso varios de los criterios utilizados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Vale la pena destacar los siguientes elementos diferenciales entre una violación a derechos humanos y un delito. T.2 Diferencias entre violación a los derechos humanos y delito. Naturaleza jurídica Objeto protegido Características de la norma Violación a derechos humanos La norma establece el reconocimiento del derecho humano a no ser víctima de tortura, y se vincula con la protección de otros derechos humanos. La norma base es de carácter esencialmente descriptivo y abierto. Establece una serie de elementos característicos y deja abierta la posibilidad de que otra normatividad establezca diversos Delito Aunque la norma protege también derechos humanos, en este ámbito específico lo hace mediante la figura de Bien Jurídico Tutelado. Al tratarse de un delito complejo, se protegen diversos bienes jurídicos tutelados. La norma específica es esencialmente de carácter prescriptivo y sancionador (tipo penal). Aun cuando contiene también una finalidad de prevención, por su redacción es una norma de 16 Continúa pag 17 6 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez. Fondo, supra nota 33, párrafo 135; Caso Escher y otros, supra nota 115, párrafo Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Rosendo Cantú vs. México, Sentencia de 31 de agosto de 2010 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas)

28 DEBER DE INVESTIGAR DEL ESTADO T.2 Cont. Diferencias entre violación a los derechos humanos y delito. Estándar probatorio Autoridad encargada de la investigación tipos de responsabilidad en distintos ámbitos del Derecho. Conforme al Protocolo de Estambul, el nivel probatorio requerido para la acreditación de esta violación de derechos humanos depende de la finalidad de la investigación. Aun cuando existen instancias encargadas específicamente de la investigación de violaciones a derechos humanos, todo servidor público está obligado a prevenir, investigar, sancionar y reparar el daño en el ámbito de sus respectivas competencias. reacción. Indica la sanción penal que debe recibir un individuo si actualiza el supuesto jurídico penal. Conforme al Protocolo de Estambul, tratándose de la comprobación del delito, el nivel probatorio solicitado es el más alto. El Ministerio Público, auxiliado por la policía de investigación, es el encargado de investigar hechos posiblemente constitutivos de tortura. 17

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30 Sistema penal acusatorio y presunción de inocencia Sistema penal acusatorio y presunción de inocencia En México, la implementación del nuevo sistema de justicia penal y de seguridad pública se determinó a nivel constitucional en junio de 2008, y se estableció un plazo de ocho años para su total cumplimiento tanto a escala federal como en todas y cada una de las entidades federativas. La reforma constitucional donde se estableció esta modificación de sistema establece una nueva serie de lineamientos para lograr un debido proceso. Así se establecen, de manera textual, nuevos principios, reglas cuyo interés es mejorar el funcionamiento de las instituciones de procuración y administración de justicia. La implementación del sistema está basada en la exigencia de respeto a los derechos humanos. Conforme a la CIDH, la publicidad en los procesos uno de los principios básicos del sistema acusatorio es un elemento básico para cumplir con la garantía señalada en la Convención Americana que indica que el proceso penal debe ser público. En ese sentido, se entiende que el mantenimiento de los sistemas inquisitivos en estados democráticos constitucionales de derecho implica una contradicción conceptual. Pero, más allá de las modificaciones puramente normativas, resulta indispensable repensar el Derecho para poder asegurar el debido proceso. Eso implica una modificación de cómo se entiende el Derecho, el proceso penal, la presunción de inocencia, las finalidades del 19

31 COMO INVESTIGAR LA TORTURA EN MÉXICO? proceso y la legalidad de las pruebas. Por eso es necesario reconstruir y dar nuevo sentido a algunos conceptos. Con la Reforma Constitucional de 2008 se establece, en el artículo 20: B. De los derechos de toda persona imputada: I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa. La presunción de inocencia no sólo aplica en los sistemas acusatorios: es una regla de carácter general que debe ser aplicada también en sistemas inquisitivos. Así, el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación señaló, mediante tesis aislada (Registro No ): Presunción de inocencia. El principio relativo se contiene de manera implícita en la Constitución Federal. Pero la presunción de inocencia va más allá de una mera declaración; debe tener efectos de carácter general dentro de un proceso penal. Por tanto, el trato que se da a todo ciudadano acusado de un delito determina el cumplimiento efectivo de la presunción de inocencia. Existen conductas dentro del sistema de justicia penal que pueden implicar violaciones directas a la presunción de inocencia, desde la detención no justificada de una persona, pasando por la determinación no proporcional de medidas cautelares, hasta la obtención de pruebas nulas con violación a derechos humanos, o una sentencia obtenida con violación a las reglas del debido proceso. 8 Por lo anterior resulta importante establecer que todas las personas acusadas de un delito son inocentes y deben ser tratadas como tales en todo momento del proceso penal, hasta que, en su caso, exista una sentencia condenatoria de carácter firme. Esto implica que todos los operadores del sistema de justicia, desde el policía preventivo o de investigación hasta el Ministerio Público y los jueces deben comportarse de la manera más objetiva respecto de los hechos que sean posibles delitos y las personas que puedan estar involucradas en ellos Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay, Sentencia del 31 de agosto de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas), numeral 129, así como Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú, Sentencia del 8 de julio de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas), numeral 96.