Documento Nº 5. Jornadas sobre La Reforma del Derecho Concursal Español. Del 7 al 11 de Octubre de Octubre 2002

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1 CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE ECONOMISTAS DE ESPAÑA CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE ECONOMISTAS DE ESPAÑA Jornadas sobre La Reforma del Derecho Concursal Español 5 Jornadas sobre La Reforma del Derecho Concursal Español Del 7 al 11 de Octubre de 2002 Documento Nº 5 Octubre 2002

2 CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE ECONOMISTAS DE ESPAÑA Jornadas sobre La Reforma del Derecho Concursal Español Del 7 al 11 de Octubre de 2002 Documento Nº 5 Octubre 2002

3 CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE ECONOMISTAS DE ESPAÑA PRESIDENTE Fernando González-Moya Rodríguez de Mondelo CONSEJO DIRECTIVO DEL REFOR PRESIDENTE José Mª de la Cruz Bértolo VICEPRESIDENTE Miguel Angel Sánchez Martín CONSEJEROS Raimon Casanellas Bassols Francisco Conde Barros Adolfo Gabrieli Seoane Miguel Isasi Fernández de Bobadilla Gastón Letamendía Tellería Fernando Montes-Jovellar Rovira Xavier Sierra Parra COMITÉ DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS Raimon Casanellas Bassols (Presidente) Leandro Cañibano Calvo Fernando Gómez Martín José Mª Lamo de Espinosa Michels de Champourcin COMITÉ DE FORMACIÓN Adolfo Gabrieli Seoane (Presidente) Elena Fernández Alvarez Alejandro Latorre Atance Antonio Moreno Rodríguez Joan Rojas Graell

4 ÍNDICE ABREVIATURAS... 7 PRÓLOGO LOS PRESUPUESTOS DE APERTURA DEL CONCURSO PONENTE: JUANA PULGAR EZQUERRA CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DE ALMERÍA LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL PONENTE: JOSÉ Mª DE LA CRUZ BÉRTOLO ECONOMISTA Y ABOGADO. PRESIDENTE DEL REGISTRO DE ECONOMISTAS FORENSES (REFor) LOS EFECTOS PERSONALES DEL CONCURSO PONENTE: MANUEL MARÍA SÁNCHEZ ÁLVAREZ ABOGADO. PROFESOR TITULAR DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIAS LOS EFECTOS PATRIMONIALES DEL CONCURSO PONENTE: JAIME MAIRATA LAVIÑA ABOGADO. PROFESOR ASOCIADO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS DE MADRID LA CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS PONENTE: CARMEN ALONSO LEDESMA CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID LOS CRÉDITOS SALARIALES PONENTE: JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ RUÍZ CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DEL PAÍS VASCO PROBLEMAS DEL CONCURSO DE GRUPOS DE EMPRESAS PONENTE: JUSTINO DUQUE DOMÍNGUEZ CATEDRÁTICO (e) DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DE VALLADOLID

5 8.- EL REGLAMENTO COMUNITARIO DE INSOLVENCIA: MODELO NORMATIVO Y RELACIÓN CON EL DERECHO NACIONAL PONENTE: FRANCISCO GARCIMARTÍN ALFÉREZ CATEDRÁTICO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO PONENTE: GUILLERMO ALCOVER GARAU CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DE LAS ISLAS BALEARES LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE UNA SOCIEDAD DE CAPITAL EN SITUACIÓN CONCURSAL. (EL ART DEL PROYECTO DE LEY CONCURSAL Y SUS RELACIONES CON LAS ACCIONES SOCIETARIAS DE RESPONSABILIDAD) PONENTE: ALBERTO ALONSO UREBA CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS DE MADRID

6 ABREVIATURAS ADC Anuario de Derecho Civil AEAT Agencia Estatal de Administración Tributaria AL Revista Actualidad Laboral ALC Anteproyecto de Ley Concursal AN Audiencia Nacional AP Audiencia Provincial Art. Artículo BOE Boletín Oficial del Estado BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil Cc Código Civil CCom Código de Comercio CCS Consorcio de Compensación de Seguros CDC Cuadernos de Derecho y Comercio CES Consejo Económico y Social CGCEE Consejo General de Colegios de Economistas de España CGPJ Consejo General del Poder Judicial CNE Comisión Nacional de la Energía CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores CNMT Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones CP Código Penal DA Disposición Adicional DF Disposición Final DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado DGT Diario General de Tributos DO Diario Oficial DOCE Diario Oficial de Comunidades Europeas DT Disposición Transitoria E de M Exposición de Motivos FEDER Fondo Europeo de Desarrollo Regional ET Estatuto de los Trabajadores (Texto refundido de 1995) FGD Fondo de Garantía de Depósitos FOGASA Fondo de Garantía Salarial GmbH Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haflung ICAC Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas InsO Insolvenzordnung IPC Índice General de Precios al Consumo IRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas IVA Impuesto sobre el Valor Añadido LC Ley Concursal LMV Ley del Mercado de Valores LECiv Ley de Enjuiciamiento Civil LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LIRPF Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas LIS Ley del Impuesto sobre Sociedades LIVA Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido Loc.cit. Lugar citado LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LOFAGE Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado 7

7 LOSSP LPH LPL LSA LSP LSRL MJu OM Op.cit. Pág. PLC PLORC RCPI RD RDL RD Leg RDGRN RDM RDP RDS REA REAF REDT REFor Rgto. RGD RH RM RMC ROAC RREFor RRM RTEAC RTEAR SAN SAP ss. STCT STS STSJ TC TCu TDC TEAC TEAR TEDH TS TSJ UE UTE VV.AA. Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguro Privados Ley de Propiedad Horizontal Ley de Procedimiento Laboral Ley de Sociedades Anónimas Ley de Suspensión de Pagos Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada Ministerio de Justicia Orden Ministerial Obra citada Página Proyecto de Ley Concursal Proyecto de Ley Orgánica para la Reforma Concursal Reglamento Comunitario sobre Procedimientos de Insolvencia Real Decreto Real Decreto Ley Real Decreto Legislativo Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado Revista de Derecho Mercantil Revista de Derecho Privado Revista de Derecho de Sociedades Registro de Economistas Auditores Registro de Economistas Asesores Fiscales Revista Española de Derecho del Trabajo Registro de Economistas Forenses Reglamento Revista General de Derecho Reglamento Hipotecario Registro Mercantil Registro Mercantil Central Registro Oficial de Auditores de Cuentas Revista del REFor Reglamento del Registro Mercantil Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional Sentencia de la Audiencia Nacional Sentencia de la Audiencia Provincial siguientes Sentencia del Tribunal Central de Trabajo Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tribunal Constitucional Tribunal de Cuentas Tribunal de Defensa de la Competencia Tribunal Económico Administrativo Central Tribunal Económico Administrativo Regional Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Unión Europea Unión Temporal de Empresas Varios Autores 8

8 PRÓLOGO El presente Documento recopila las conferencias pronunciadas en el marco de las Jornadas sobre la Reforma del Derecho Concursal Español, celebradas en la sede del Registro de Economistas Forenses los días 7 a 11 de octubre de Dichas Jornadas fueron organizadas por el REFor y dirigidas por la Profesora Juana Pulgar Ezquerra, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería. Las conferencias fueron impartidas por reconocidos especialistas del mundo académico y jurídico en materia concursal. La inauguración de las mismas corrió a cargo de Dña Belén Romana García, Directora General de Política Económica del Ministerio de Economía, y fueron clausuradas por D. Rafael Catalá Polo, Secretario de Estado de Justicia. Con la celebración de estas Jornadas se perseguía profundizar en los contenidos del texto del Proyecto de Ley Concursal, así como del Proyecto de Ley Orgánica para la Reforma Concursal, aprobados el pasado 5 de Julio en Consejo de Ministros y en la actualidad en tramitación en las Cortes Generales, sometiendo en particular a la consideración crítica de un colectivo tan interesado en la futura Ley como el de los Economistas, los aspectos más relevantes del Proyecto; ahora, con la publicación de los textos de las diferentes Ponencias, queremos dejar constancia de las principales conclusiones de estas Jornadas y contribuir, de esta manera, al perfeccionamiento del Proyecto y a la mejora del debate, colaborando en que la futura Ley cumpla satisfactoriamente con las expectativas que ha suscitado. El Consejo Directivo del REFor 9

9 LOS PRESUPUESTOS DE APERTURA DEL CONCURSO JUANA PULGAR EZQUERRA CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DE ALMERÍA Esta ponencia fue moderada por José Mª Lamo de Espinosa Economista. Comité de Normas y Procedimientos del REFor

10 LOS PRESUPUESTOS DE APERTURA DEL CONCURSO Juana Pulgar Ezquerra Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PREVIAS II. EL PRESUPUESTO SUBJETIVO DE APERTURA 1. La unificación subjetiva. 2. El Procedimiento abreviado. 3. Sujetos legitimados para solicitar la declaración del concurso III. EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO 1. La insolvencia actual. 2. La insolvencia inminente, los incentivos a los acreedores y la prevención de las crisis económicas. IV. LA DECLARACIÓN JUDICIAL DEL CONCURSO: LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL 13

11 I. CONSIDERACIONES PREVIAS. Antes de analizar el tema de mi ponencia, y como directora de estas Jornadas sobre la reforma del Derecho concursal español organizadas por el Registro de Economistas Forenses en colaboración con el Ilustre Colegio de Economistas de Madrid, y celebradas en el marco de un proyecto de investigación financiado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología (BJU C02-01), quiero manifestar mi agradecimiento a los asistentes y, en particular, a la Ilma. Sra. Directora General de Política Económica, Dª. Belén Romana García, presente hoy en este acto. Asimismo, quiero expresar mi felicitación al Presidente del Registro de Economistas Forenses, D. José María de la Cruz Bértolo, por la importante labor que está llevando a cabo de organización e impulso de dicho Registro, así como mi agradecimiento por su disponibilidad en la organización de estas Jornadas, que espero sean el inicio de una fructífera relación entre el mundo de los profesionales y la Universidad. No puedo tampoco dejar de trasladar mi gratitud al Presidente del Consejo General de Colegios de Economistas, así como al Colegio de Economistas de Madrid por su apoyo económico a la celebración de estas Jornadas. Mi agradecimiento también y como no podría ser de otro modo- a los ponentes expertos en materia concursal y a los moderadores de estas sesiones, que aceptaron de inmediato nuestra invitación a participar en este foro. Se celebran, además, estas Jornadas en el marco de la Cátedra de Derecho Concursal Rafael García Villaverde de la Universidad de Almería, cuya creación constituye uno más de los múltiples intentos de mantener vivo el recuerdo y la presencia de nuestro querido maestro y amigo Rafael García Villaverde que, sin duda, ha sido uno de los más relevantes mercantilistas y una de las máximas autoridades en Derecho concursal a nivel nacional e internacional y a quien muchos de ustedes conocerán por su importante obra. La oportunidad de la celebración de estas jornadas se justifica por la aprobación, el pasado mes de julio, en Consejo de Ministros del Proyecto de Ley Orgánica para la Reforma Concursal, así como del Proyecto de Ley Concursal, que en el momento de ultimarse la redacción de este trabajo se encuentran en tramitación parlamentaria, habiéndose prorrogado el plazo de presentación de enmiendas (vid. textos de los Proyectos en B.O.C.G., Congreso de los Diputados, Serie A, Nº y 102-1, de 23 de julio de 2002). Parece, por tanto, que uno de los sectores de nuestro Derecho más necesitado de modernización será objeto próximamente de una reforma sobre cuya necesidad ha insistido en reiteradas ocasiones la doctrina, ante las múltiples y variadas deficiencias de la vigente normativa concursal española y que comprenden desde el carácter arcaico y la situación caótica de las fuentes dispersas en sus aspectos sustantivos y adjetivos (Código de Comercio de 1829 y 1885, Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y Ley de Suspensión de pagos de 1922), hasta la distorsión de la función encomendada en el sistema a los institutos concursales, por efecto del tratamiento de temas como la delimitación del presupuesto objetivo de apertura. Es, por tanto, necesario que se acometa esta reforma del Derecho concursal español tras el frustrado Anteproyecto de Ley Concursal de 1983 y propuesta de reforma de que corrija esas deficiencias del sistema y ponga fin a la anacrónica situación en que se encuentra nuestro Derecho concursal en el marco del Derecho comparado y, particularmente, europeo en el que constituye uno de los pocos países que, hasta el momento, no han acometido la reforma de su Derecho concursal. No obstante, y en palabras 14

12 de nuestro maestro el profesor Girón Tena, no es lo mismo el tiempo de la reforma que la reforma de los tiempos. Parece que todos estamos de acuerdo en que es tiempo de reformar el Derecho concursal español, pero quizá esta reforma se plantea en un momento en que los tiempos están cambiando en el marco de una crisis internacional generalizada de los mercados (Enron, WorldCom, MobilCom ), y en un contexto de desaceleración económica en España (en el primer semestre de 2002, 435 empresas han quebrado o presentado suspensión de pagos, lo que constituye un 50% más respecto de 2001). Todo ello conecta con la cuestionabilidad de abordar una reforma como la concursal en períodos de crisis en los que existe el riesgo de generalizar soluciones y medidas excepcionales. No obstante, creo que la reforma que se proyecta no es una normativa concursal de crisis, sino el resultado de un largo y riguroso trabajo de la Subsección especialmente constituida en el seno de la Comisión General de Codificación Presidida por D. Manuel Olivencia- y continuado en el Ministerio de Justicia, en el que se advierte una clara voluntad política de reformar este sector. En este sentido, creo que estamos ante un texto articulado bien construido que incorpora las tendencias generalizadas en el marco del Derecho comparado, por lo que entiendo que estos proyectos merecen un esfuerzo de colaboración con el fin de que se conviertan en Ley en las mejores condiciones y es en ese marco en el que hay que encuadrar la celebración de estas Jornadas. Así mismo, creo necesario resaltar, precisamente por el contexto de crisis de los mercados en que se plantea la reforma, que la modernización de nuestro Derecho concursal no debe constituir sino un primer paso en el tratamiento de las crisis económicas, siendo necesario que se acompañe de otras importantes reformas no sólo en el ámbito financiero sino, además, particularmente en el marco de las sociedades cotizadas, debiendo reabrirse un debate sobre el corporate governance y los denominados códigos de buena conducta o soft laws que tan pocos resultados parecen estar teniendo en la práctica anglosajona y, particularmente, norteamericana. En efecto, la actual realidad económica internacional ha puesto de manifiesto que las crisis económicas en particular en lo que se refiere a sociedades cotizadas- no constituyen exclusivamente un problema de Derecho concursal sino, además, societario conectado a la información contable, así como a la función y obligaciones de los auditores y todo ello en el marco más amplio de la necesaria protección del inversor medio, no profesional. En este sentido, el jefe del ejecutivo español, en el último debate sobre el estado de la nación, anunció la necesidad de reforma de estos sectores, habiendo redactado una Subsección especialmente constituida dentro de la Comisión General de Codificación un Anteproyecto de Código de Sociedades, lo que se ha acompañado de la creación de una Comisión para analizar la transparencia de las sociedades cotizadas y el buen gobierno de las empresas (Comisión Aldama). Así mismo, recientemente se ha presentado el Libro Blanco de la Contabilidad (10 de septiembre de 2002), elaborado por una Comisión de expertos, en el que se analiza la situación de la Contabilidad en España y se avanzan las líneas que deben presidir su reforma en el contexto de armonización contable promovido por la Unión Europea y que sitúa en el año 2005 la fecha límite para que los países europeos y, entre ellos, España adapten sus normativas contables a criterios uniformes. El tema de mi ponencia son los presupuestos de apertura del concurso, esto es, aquellas condiciones de carácter subjetivo (presupuestos subjetivos), objetivo (presupuestos objetivos) y procesales (en particular, el órgano competente para declarar el procedimiento) que determinan la declaración del concurso de acreedores que se introduce como único procedimiento en el Proyecto de Ley Concursal de 2002 frente a la actual pluralidad procedimental (quiebra y suspensión de pagos mercantiles y concurso de acreedores y quita y 15

13 espera civiles) y que paso a analizar, destacando aquellas opciones de política jurídica que podrían ser mejoradas para facilitar la consecución de los fines informadores de la reforma. II. EL PRESUPUESTO SUBJETIVO DE APERTURA. Comenzaré analizando el presupuesto subjetivo de apertura, esto es, quien/es pueden quedar sometidos al concurso de acreedores, así como los sujetos legitimados para instar la declaración de dicho procedimiento. Esta materia fue objeto de análisis por el profesor García Villaverde en relación al ALC de 7 de septiembre de 2001, cuyo contenido en este tema no ha sido objeto de modificaciones sustanciales tras su aprobación en Consejo de Ministros, por lo que haré una síntesis de lo que fueron sus acertadas apreciaciones sobre el tratamiento de esta materia en la reforma proyectada (vid. García Villaverde, primero en torno a la originaria propuesta de reforma concursal de la Comisión General de Codificación, en El Anteproyecto de Ley Concursal español del 2000: las bases de una reforma esperada, en Actualidad Aranzadi, 21 de junio de 2001; y, posteriormente, respecto de la versión de 7 de septiembre de 2001, en El presupuesto subjetivo de la apertura del concurso, en Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001, dirigido por R. García Villaverde, A. Alonso Ureba y J. Pulgar Ezquerra, Madrid, 2002, pp ). 1. La unificación subjetiva. Al concurso de acreedores queda sometido el deudor común persona natural o jurídica, con independencia de su condición de empresario (art. 1.1.) (unidad subjetiva), siguiendo las tendencias generalizadas en el marco del Derecho comparado (modelo anglosajón, francés y alemán, frente al modelo italiano que mantiene la dicotomía encontrándose, no obstante, en la actualidad este Derecho en proceso de reforma). Esta superación de la actual dicotomía de régimen jurídico civil y mercantil en conexión con la condición del deudor, se justifica en la necesidad de dar idénticas soluciones a problemas iguales, no obstante las diferencias existentes entre quienes son empresarios y quienes no lo son (mayor riesgo en la utilización del crédito y empleo predominante de la propiedad mobiliaria frente a la inmobiliaria). Con esta unificación subjetiva que, desde luego, no debe magnificarse en su importancia dada la escasa entidad de los concursos de acreedores civiles, sin embargo sí es cierto que se superarán algunos problemas planteados en el Derecho vigente en conexión con el tratamiento separado de las crisis económicas, como la pérdida de la condición de comerciante (comerciante fallecido o retirado) o la aplicación del concepto de comerciante a sectores problemáticos (cajas de ahorros, fundación-empresa). No obstante, pese a la unificación, seguirán planteándose los tradicionales temas de declaración del concurso del menor o el incapaz, así como del concurso de la herencia que acertadamente se resuelven en la reforma por remisión a las normas generales civiles sobre capacidad y de Derecho sucesorio (art. 1.2) frente a modelos como el alemán, en los que se configura un procedimiento específico para el concurso de la herencia. Así mismo, se plantea el tema del concurso de la sociedad irregular, aspecto sobre el que la reforma guarda silencio frente a la admisión expresa contenida en el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983 (art. 4). Esta opción resulta técnicamente irreprochable pues, reconocida la personalidad jurídica de la sociedad irregular, en paralelo con la aceptación de la personalidad de las sociedades civiles derivada, en ambos casos, de la publicidad de hecho así como la aplicación a dicha sociedad del régimen jurídico de la sociedad civil o colectiva en función de la naturaleza de su objeto 16

14 (art. 16 LSA), se debe concluir la admisión de su carácter como posible sujeto del concurso, aun cuando con los problemas conexos a la irregularidad de identificación de socios e inscripción registral del concurso. No obstante, como señalaba el profesor García Villaverde, la inseguridad derivada de la RDGRN de 31 de marzo de 1997, así como la reforma del Reglamento del Registro Mercantil por el RD 1867/1998, de 4 de septiembre, por el que se modificaron algunos artículos del Reglamento Hipotecario tendentes a reconocer que la personalidad de las sociedades civiles solo se adquiere con la inscripción en el Registro Mercantil, lleva a plantearse si no hubiera resultado conveniente un pronunciamiento expreso en esta materia en sede concursal, de forma paralela a lo que acontecía en el ALC de 1983 (vid., sobre este tema, García Villaverde en La inscripción de las sociedades civiles en el Registro Mercantil español, en RdS, nº. 14, , pp. 47 y ss. y, posteriormente, en El presupuesto subjetivo de la apertura del concurso, en Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001, dirigido por R. García Villaverde, A. Alonso Ureba y J. Pulgar Ezquerra, Madrid, 2002, pp ; así mismo, sobre la posterior rectificación por la Sala 3ª del Tribunal Supremo y posteriores Resoluciones de la DGRN del criterio de la Resolución de 31 de marzo de 1997, vid. Arias Barona: Noticia de una rectificación: la DGRN y la personalidad jurídica de las sociedades civiles (RDGRN de 14 de febrero de 2001), en CDC, nº. 34, abril 2001, pp. 331 y ss.). De otro lado, y no obstante la unificación subjetiva proyectada, se suscita un tema discutido en nuestro vigente Derecho como es la extensión de la declaración del concurso de la sociedad a los socios subsidiariamente responsables de las deudas sociales, constituyendo éste un aspecto susceptible de ser abordado en sede de declaración del procedimiento o de efectos del concurso sobre la persona jurídica. Esta última es la opción del pre-legislador que, en el art del Proyecto de Ley Concursal, y en conexión con dichos efectos, introduce una importante novedad respecto del régimen vigente, al quedar legitimada la administración judicial para ejercitar las correspondientes acciones frente a dichos socios, una vez aprobado el convenio o abierta la liquidación. Con ello, se evita la extensión automática del concurso frente a los socios, que pueden ser solventes aunque responsables e impidiéndose las reclamaciones individuales de los acreedores contra los socios, con lo que concluirá el debate doctrinal a que ha dado lugar en el Derecho vigente el art. 923 del Código de Comercio de Finalmente, seguirá planteándose el posible sometimiento de los entes de Derecho público al concurso, respecto de los que establece el artículo 1.3: No podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de Derecho público. No obstante, podrán quedar sometidas al concurso que se proyecta, dada la moderna revisión del concepto de empresario, las sociedades mercantiles estatales constituidas bajo forma de sociedad anónima con íntegra participación estatal o de entes de Derecho público o con participación de capital público y privado, como se establece en la Disposición Adicional duodécima de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado de 14 de Abril de 1997 (LOFAGE), en la que se reconoce su sometimiento al Derecho privado. Diferente, sin embargo, es el tratamiento de los organismos estatales autónomos y los servicios sin personalidad jurídica distinta de la del Estado, salvo si realizan actividades comerciales, industriales o análogas, en cuyo caso son conceptuados como organismos estatales autónomos que, si tienen como fin exclusivo o predominante el ejercicio de una actividad económica, podrían calificarse como empresarios, lo que atraería la aplicación del Derecho concursal como uno de los elementos integrantes del status jurídico del empresario. No obstante, se puede sostener que el Derecho concursal para el sector público desempeña un 17

15 papel de hipotética alternativa pues, en la práctica, estas crisis se han venido solucionando por la vía del Derecho paraconcursal a través de medidas reorganizativas de intervención (reconversión, apoyo económico ). 2. El Procedimiento abreviado. Así mismo, se plantea un tema ya clásico en la literatura concursal europea en el sentido de determinar si la unidad subjetiva por la que se opta en la reforma debe interpretarse como uniformidad en el tratamiento de las crisis, con independencia de la condición o dimensión del deudor o si, contrariamente, dentro de esa unidad deben contemplarse las particularidades del concurso de un deudor no empresario o pequeño empresario dado que en estos casos puede producirse una manifiesta desproporción entre el fin perseguido y los medios para obtenerlo-, así como la especial problemática planteada en torno a la crisis de la gran empresa. En la propuesta inicial de la Comisión General de Codificación, así como en el frustrado ALC de 1983 y propuesta de reforma de 1995, no se contenía un pronunciamiento expreso sobre estos temas que, sin embargo, sí se abordaron en relación al pequeño empresario y deudor no empresario, en la versión del Anteproyecto de 7 de septiembre de 2001, aun cuando de manera cuestionable. En efecto, el art. 190 de dicho texto legal regulaba el denominado procedimiento abreviado, que se mantiene en los artículos 190 y 191 del Proyecto, habiéndose desdoblado presumiblemente por razones sistemáticas- el ámbito de aplicación (art. 190) y el contenido (art. 191) del procedimiento que, no obstante, se plantea en los mismos términos recogidos en la versión de 7 de septiembre de Este procedimiento del que el prof. García Villaverde se ocupó de manera extensa y magistral presentaba, a su entender, importantes disfuncionalidades que se mantienen en su mayor parte en el texto del proyecto y que, de otro lado, suscribo (Vid. García Villaverde: El presupuesto subjetivo de la apertura del concurso, en Estudios sobre el Anteproyecto, op.cit., pp ). El procedimiento abreviado se aplica cuando el deudor sea una persona natural que no haya ejercido en los dos últimos años una actividad profesional o mercantil o persona jurídica que esté autorizada a presentar balance abreviado y, en ambos casos, la estimación inicial de su pasivo no supere los euros (art. 190). En relación a su ámbito de aplicación, la acumulación de un criterio cuantitativo ( euros) al modo italiano (art. 55 Legge Fallimentare) y de un criterio subjetivo (persona natural que no haya ejercido en los dos últimos años una actividad profesional o mercantil, o persona jurídica autorizada a presentar balance abreviado) característico del Derecho alemán (arts. 304 y ss. InsO, Verbraucherinsolvenzverfahren) añade a los problemas consustanciales a cada criterio en sí mismo considerado, los derivados de su acumulación. (En el texto de 7 de septiembre de 2001 resultaba cuestionable si operaban conjunta o alternativamente los criterios subjetivo y cuantitativo, dada la contradicción existente entre el art º en el que parecían operar alternativamente, y el art. 190, en el que se optaba por la acumulación de dichos criterios. Esta contradicción, que había sido puesta de manifiesto y resuelta por el prof. García Villaverde sobre la base de la prevalencia del criterio acumulativo del art. 190 frente al art º, por tratar específicamente dicho precepto del procedimiento abreviado, ha sido subsanado en ese mismo sentido en el texto aprobado en Consejo de Ministros art. 190-). 18

16 En efecto, el criterio cuantitativo no solo se fija inadecuadamente en relación al pasivo y no al activo dado que si de lo que se trata es de simplificar el procedimiento respecto a pequeños empresarios, será su activo y no su pasivo el que nos permitirá un pronunciamiento sobre sus dimensiones- sino que, además, no se plantea como en el Derecho italiano un criterio de revisión, a fin de que el transcurso del tiempo no haga ineficaz su aplicación (devaluación). Así mismo, la acumulación del criterio cuantitativo y subjetivo hace inaplicable el procedimiento respecto de deudores que no cumplan el criterio subjetivo, por muy insignificante que sea el pasivo y a la inversa. A todo ello debe añadirse la configuración del procedimiento como una facultad para el juez (art. 190), lo que, desde un punto de vista de política jurídica, plantea el criterio conforme al cual el juez decidirá, ante unos mismos presupuestos, declarar un procedimiento abreviado. Así mismo, las consecuencias derivadas del procedimiento abreviado centradas en un aligeramiento de los plazos (art ) -con la dificultad de dividir los plazos impares- y la simplificación del administrador judicial (art ) también deberían ser, cuando menos, replanteadas. En concreto, en relación a la composición de la administración judicial, se prevé la reducción a uno de los tres miembros de dicha administración (art. 26.1), planteándose si dicha reducción es facultativa u obligatoria. En efecto, las dudas se suscitan en torno al art º, del que parece derivar el carácter facultativo de dicha reducción, frente al art que parece recoger el carácter necesario y no meramente facultativo de la simplificación del órgano de la administración. Así mismo, se plantea para el juez un problema de elección pues, con arreglo al mencionado artículo 191.2: en el procedimiento abreviado la administración judicial estará integrada por un único miembro de entre los previstos en el número 3 del apartado 2 del artículo 26, salvo que el juez, apreciando en el caso motivos especiales que lo justifiquen, resolviera expresamente lo contrario. Esta elección parece, en principio, que deberá recaer necesariamente sobre el abogado, auditor de cuentas, economista o profesor mercantil colegiado con una experiencia profesional de al menos 10 años de ejercicio efectivo, con exclusión del acreedor titular de un crédito ordinario o con privilegio general no garantizado (núm. 3, apartado 2 del art. 26, al que remite el art. 191). Con ello se evitaría el riesgo de que en los concursos de escasa entidad la administración judicial no esté profesionalizada, así como la posibilidad de que un administrador inste la apertura del procedimiento con la intención de hacerse cargo en solitario de la administración judicial, dado el automático nombramiento como miembro de dicha administración del acreedor instante sobre la base del art º. No obstante, la previsión contenida en el art ( salvo que el juez, apreciando en el caso motivos especiales que lo justifiquen, resolviere expresamente lo contrario ), suscita la duda de si la excepción va referida a la posibilidad de que, en supuestos de procedimiento abreviado, la administración judicial siga estando integrada por tres miembros o podría referirse a la posibilidad de que el juez nombre en estos supuestos como único miembro de la administración judicial al acreedor ordinario o privilegiado no garantizado y no contemplado en el art º. Así mismo, la reducción a uno de los miembros de la administración judicial en supuestos de procedimiento abreviado en conexión con la incompatibilidad para ser nombrados administradores los abogados, auditores, economistas o profesores mercantiles que hubieran sido designados para dicho cargo por el mismo juzgado en dos concursos dentro de los dos años anteriores (art. 27.2), puede determinar en la práctica dificultades para designar al administrador judicial en los concursos de escasa entidad, pues ello le impedirá formar parte 19

17 de la administración judicial de concursos de mayor entidad en los que la retribución que se determina en función de la cuantía del activo y la complejidad del concurso (art. 33.2) será más elevada, por lo que quizá debiera excluirse la mencionada incompatibilidad del ámbito de los concursos de escasa entidad (el Registro de Economistas Forenses, en sus comentarios al Anteproyecto de Ley Concursal de 7 de septiembre de 2001, propuso la desaparición de esa prohibición, manteniendo solo el segundo apartado del art. 33.2, en el que se establece que no podrán ser nombrados administradores judiciales quienes se encuentren inhabilitados por sentencia firme de desaprobación de cuentas en un concurso anterior, pp ). De otro lado, la reforma tampoco contempla adecuadamente la especial problemática planteada en torno a las crisis de las empresas trascendentes socialmente por razón de sus dimensiones (gran empresa) o la índole de su actividad frente a lo que acontece en modelos como el norteamericano (reorganization) o italiano (amministrazione straordinaria). No obstante, se han introducido en el texto aprobado en Consejo de Ministros importantes novedades en esta materia en conexión con la modificación, extinción o suspensión de los contratos de trabajo, modulándose los plazos de consulta con los representantes de los trabajadores y contemplándose la presentación de un plan social en supuestos de empresas con más de 50 trabajadores (art. 63, núm.2). Así mismo, en relación al contenido de la propuesta de convenio, se concede al juez la facultad de autorizar la superación de los límites cuantitativos y temporales que se establecen en relación a las quitas y/o esperas respecto de empresas cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía nacional (art. 99.1), lo que contrasta con el tenor de ese mismo artículo en el texto de 7 de septiembre de 2001, que concedía esa facultad al Gobierno en relación a empresas en crisis vinculadas a sectores en proceso de reestructuración, y hacía cuestionable que la reforma no incidiese de algún modo en la paraconcursalidad. No obstante ser valorables positivamente, las novedades que se introducen en esta materia no inciden en la problemática especialmente planteada por estas empresas, esto es, en el criterio y centro de decisión sobre su conservación o liquidación que, de manera cuestionable, formalmente reside en el juez (art. 97) pero sustancialmente, en gran medida, en el deudor que puede solicitar la liquidación con la misma solicitud de apertura del concurso e incluso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que los acreedores hayan presentado propuesta de convenio (art º), condicionándose la liquidación a la inexistencia o fracaso de un convenio sin ser tomados en cuenta intereses generales, por lo que estos temas deberían reconsiderarse en el debate parlamentario, como recientemente está aconteciendo en el marco del Derecho comparado (en Alemania, país poco proclive a la intervención estatal en materia de crisis, se han concedido recientemente a MobilCom por razones de trascendencia social- 400 millones de euros para evitar su quiebra). 3. Sujetos legitimados para solicitar la declaración del concurso. La declaración del concurso que se proyecta tiene lugar, como en el Derecho vigente, a petición de parte (art. 3), no siendo posible la declaración de oficio del concurso ni tampoco, frente a lo que acontece en el Derecho vigente (art. 877 C. de C. de 1885), la adopción de oficio de medidas cautelares anteriores a la declaración del concurso que, sin embargo, sí podrán acordarse en el auto declarativo del concurso, hasta que los administradores judiciales acepten su cargo (art º) así como a solicitud del legitimado para instar el concurso necesario (art. 16). Se distingue, de una lado, el concurso voluntario solicitado por el propio deudor, lo que constituirá una facultad cuando el concurso se declare ante una situación de insolvencia 20

18 inminente y no actual (art. 2.3), aspecto éste sobre el que incidiremos más adelante, al abordar el análisis del presupuesto objetivo de apertura del concurso. Frente a ello, la solicitud el concurso por el deudor constituirá una obligación en supuestos en que la insolvencia sea actual y no inminente (art. 2.2, en conexión con el art. 4.1). En estos supuestos, el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 4.1). En este sentido, se considera que, en supuestos de incumplimiento generalizado de algunas de las obligaciones a que se refiere el apartado 5 del núm. 4 del art. 2, el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya transcurrido la mitad de los respectivos plazos señalados en aquel precepto (art. 4.2), en relación con los cuales se introducen importantes novedades tras la aprobación del Anteproyecto en Consejo de Ministros. En efecto, en el texto de 7 de septiembre de 2001 se especificaban en el mencionado apartado 5 del núm. 4 del art. 2 -de manera cuestionable, como luego veremos- específicos incumplimientos durante determinados plazos de tiempo (incumplimientos sectoriales generalizados). Así, se contemplaba el incumplimiento de obligaciones tributarias y las de pago de cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta correspondientes a doce mensualidades no necesariamente sucesivas en el tiempo. Así mismo, el incumplimiento de pago de salarios y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo y las de pago de rentas de todo tipo de arrendamientos, incluidos los financieros, de precio aplazado de compra y de cuotas de préstamos con garantía hipotecaria, relativas al local o locales de negocio donde el deudor realice su actividad, correspondientes todas ellas a un plazo de seis meses, siendo al transcurso de la mitad de estos plazos a los que se refiere el artículo 4.2 para determinar el momento en que el deudor debe cumplir su deber de solicitar el concurso. Sin embargo, en el Proyecto de 2002, aun cuando se mantiene la originaria enumeración de concretos incumplimientos delimitados temporalmente como manifestaciones externas de insolvencia, se suprime, sin embargo, la referencia a las doce mensualidades no necesariamente sucesivas en el tiempo en relación con las que se delimitaba el incumplimiento de obligaciones tributarias y de cuotas de la seguridad social. Ello plantea como cuestión esencial a partir de qué momento se entiende en estos supuestos que el deudor conoció su estado de insolvencia y, por tanto, debe solicitar su concurso lo que no constituye un tema de alcance meramente teórico sino, sobre todo, práctico a la vista de la calificación del concurso como culpable, con la que se sanciona el incumplimiento por el deudor de esta obligación (arts ), con las consecuencias que dicha calificación conlleva. De otro lado, el concurso necesario es el solicitado por los acreedores (art. 6), no estando legitimado para presentar dicha solicitud el acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, hubiera adquirido el crédito por actos inter vivos y a título singular después de su vencimiento (art. 3.2), lo que probablemente evitará la adquisición fraudulenta de créditos con la finalidad de controlar el concurso. III. EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO 1. La insolvencia actual. En materia de presupuesto objetivo de apertura del concurso se opta en los mismos términos del ALC de 7 de septiembre de 2001, coincidentes, de otro lado, con la originaria propuesta de la Comisión- por el establecimiento de un presupuesto único y común a cualquiera de la fases en que puede desembocar el procedimiento -convenio o liquidación- 21

19 que se sitúa, siguiendo el modelo alemán, en la insolvencia que podrá ser inminente y no actual en supuestos de concurso voluntario (art. 2.1 y 2.3). Con ello se delimita con claridad el presupuesto objetivo de apertura de los institutos concursales, que constituye uno de los temas más controvertidos en su concreción en el Derecho vigente, en el que se discute por nuestra doctrina desde la conocida Barcelona Traction si nuestro Derecho se adscribe a la técnica del modelo francés de hechos externos (cesación de pagos) o la del modelo alemán o italiano de la Legge Fallimentare de 1942, que exigen la concurrencia tras esos hechos externos de una situación económica de fondo. No obstante, creo oportuno insistir en algunas de las consideraciones que en otras ocasiones he hecho sobre la delimitación del presupuesto objetivo de apertura del concurso, dado que constituye un aspecto esencial de la reforma. (Me he ocupado del tema en El presupuesto objetivo y las soluciones al concurso en el Anteproyecto de Ley Concursal español de 2001, en Actualidad Aranzadi, 1 de noviembre de 2001; posteriormente, en Insolvencia: conservación versus liquidación, en Estudios, op.cit., pp. 69 y ss.; y, más recientemente, en El proyecto de Ley Concursal de 2002: una aproximación crítica, en Actualidad Aranzadi, octubre de 2002). Resulta valorable positivamente el concepto amplio de insolvencia característico del Derecho alemán por el que se opta y que se define, sobre la base de la cláusula general, como aquella situación en que el deudor no puede cumplir sus obligaciones. Resulta, por tanto, lo relevante esa imposibilidad en el cumplimiento de las obligaciones, con independencia de la causa a que responda la misma, evitándose acertadamente toda referencia a una situación de activo inferior al pasivo (desbalance) -tradicional en el Derecho norteamericano- o al quebrantamiento del crédito al modo del Derecho belga. Constituyen manifestaciones externas de dicha insolvencia los hechos que de manera taxativa (sistema de numerus clausus ) se enumeran en el art. 2.4 del Proyecto y que no son sino los tradicionales hechos de quiebra recogidos en los vigentes artículos 876 y 877 del C. de C. de 1885, esto es, embargos infructuosos, fuga, alzamiento y el tradicional sobreseimiento en los pagos. La opción por un sistema de numerus clausus de manifestaciones externas de la insolvencia aporta mayor seguridad jurídica que un sistema de numerus apertus en base al cual se puede instar la declaración del concurso ante cualquier hecho que, a juicio del solicitante, sea indicativo de insolvencia. No obstante, en la práctica puede dar lugar a situaciones en que, existiendo la situación económica de fondo (insolvencia), el procedimiento no pueda declararse por no manifestarse dicha situación a través de alguno de los hechos tasados. Por ello, el problema conexo al sistema de numerus clausus es el de actualización de los indicadores de insolvencia, sobre todo si se tiene en cuenta que, con algunos de los hechos muy específicos enumerados (p.e., obligaciones tributarias y de seguridad social, pago de rentas de todo tipo de arrendamiento, art º), se busca no tanto fijar indicadores actuales de insolvencia cuanto proteger derechos de acreedores muy específicos resultando, además, cuestionable el condicionamiento de la declaración de un procedimiento concursal al incumplimiento de obligaciones de carácter público como el pago de obligaciones tributarias o de seguridad social. No obstante, la concurrencia de los hechos enumerados en el art. 2.4 del Proyecto no determinan por sí solos la declaración del concurso, sino solo cuando el juez, en fase de apertura, verifique la concurrencia de una situación de insolvencia. Con vistas a esta comprobación de la situación económica de fondo, se prevé el emplazamiento y audiencia al deudor en fase de apertura, que podrá oponerse (art. 14.1) a la 22

20 declaración del concurso basándose en la inexistencia del hecho en que se fundamenta o en que, aun existiendo, no se encuentra en estado de insolvencia (art. 17.2), dejando a salvo, además, el derecho del deudor a recurrir el auto declarativo del concurso (art. 19.3). Parece optar, por tanto, acertadamente el legislador en supuestos de concurso necesario por un sistema de comprobación a priori del presupuesto objetivo -previo contradictorio entre deudor y acreedores-, siguiendo el modelo alemán, abandonándose el actual sistema de comprobación a posteriori, esto es, la reposición de corte italiano. Con ello se obvian los problemas derivados del sistema de comprobación a posteriori en el que la revocación del auto de apertura del concurso y correlativa indemnización de daños y perjuicios, previa oposición del deudor, no evita la lesión de sus derechos y, en particular, de su crédito dentro del tráfico, ni produce una restitutio ad integrum. Así mismo, se da audiencia al deudor en fase de apertura en el marco de un contradictorio con los acreedores, frente al Derecho vigente, con la consiguiente superación de los problemas que ello planteaba. Como se sabe, la doctrina española ha cuestionado la constitucionalidad del art LEC, que prevé la declaración de la quiebra sin previa audiencia al deudor, de forma paralela a lo que aconteció en Derecho italiano en torno al art. 15 de la Legge Fallimentare de El tema de la audiencia al deudor en fase de apertura está, sin embargo, bien resuelto en el PLC de 2002, pues dicha audiencia no solo constituye un problema de defensa del deudor sino, a su vez, un tema de garantías para los acreedores. En efecto, en el Derecho vigente, la audiencia al deudor, en combinación con un sistema de comprobación a posteriori del presupuesto objetivo sin contradictorio previo en fase de apertura puede, lejos de constituir el pretendido medio de defensa, pasar a constituir un aviso al deudor de que un procedimiento concursal va a ser declarado, con los consiguientes riesgos para los acreedores. Por ello, acierta el prelegislador en el PLC de 2002 al acompañar la audiencia al deudor de un sistema de comprobación a priori y la posibilidad de adoptar el juez medidas cautelares para asegurar la integridad del patrimonio del deudor (art. 16.1), en garantía de los derechos de los acreedores. 2. La insolvencia inminente, los incentivos a los acreedores y la prevención de las crisis económicas. Así mismo, junto al establecimiento de la insolvencia como presupuesto de apertura del concurso, se advierte una preocupación del pre-legislador por anticipar en el tiempo el momento de apertura del concurso voluntario a un momento en que aún no hay insolvencia, pero es previsible que la haya, esto es, lo que se denomina en el Proyecto una situación de insolvencia inminente (art. 2.3) siguiendo el modelo alemán (art. 18 de la InsO) y atribuyendo, por tanto, el pre-legislador en estos supuestos al concurso una finalidad preventiva. Ello nos lleva al tema más amplio de la prevención de las crisis económicas y reabre un debate que ya se suscitó en el Derecho europeo de los años ochenta en torno a las grande reformas concursales. Se trata de determinar si la prevención de las crisis debe abordarse en sede concursal o, por el contrario, debe situarse en ámbitos distintos y, particularmente, en el societario, en conexión con la información contable dado que es en supuestos de deudor societario en los que la prevención de las crisis resulta realmente relevante. En el marco del Derecho comparado, la generalidad de las reformas han situado la prevención en el ámbito concursal, sin perjuicio de que ello se combine con medidas 23

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