UNIVERSIDAD DE OVIEDO DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO LOS LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 BENITO ALÁEZ CORRAL 1999

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1 El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 UNIVERSIDAD DE OVIEDO DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO LOS LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 (Tesis doctoral publicada con este título en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000) BENITO ALÁEZ CORRAL 1999

2 El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978

3 El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 A Nuria y a mis padres

4 El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978

5 El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 ÍNDICE ÍNDICE GLOSARIO INTRODUCCIÓN PARTE I: CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN Y LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL 1 El análisis de los conceptos de Constitución como presupuesto teórico de la dogmática de los límites materiales a la reforma constitucional CAPÍTULO I: LAS CONCEPCIONES FORMALES DE CONSTITUCIÓN 1 El origen de las primeras dogmáticas sobre los límites materiales en el positivismo «estático» A. La soberanía del poder constituyente y los limites materiales a la reforma constitucional B. Las primeras dogmáticas sobre los límites materiales a la reforma constitucional 1. Los límites heterónomos 2. Los límites autónomos 3. Los límites absolutos 2 Las teorías del positivismo «dinámico» y los límites materiales a la reforma constitucional A. La forma constitucional y el poder constituyente B. La irreformabilidad lógica de las normas C. El principio de continuidad del ordenamiento jurídico CAPÍTULO II: LAS CONCEPCIONES MATERIALES DE CONSTITUCIÓN 1 La Constitución como «decisión total» sobre la forma y modo de existencia de la unidad política A. La «Constitución en sentido positivo» y el poder constituyente B. La «Constitución en sentido positivo» y las «Leyes constitucionales»: los límites a su reforma 2 La Constitución como «realidad integradora» de la vida del Estado A. La Constitución como elemento del proceso de integración del Estado B. La Constitución como «realidad integradora» y los límites materiales a su reforma 3 El concepto de Constitución «total» A. Ser y deber ser en el concepto de Constitución «total» B. La «normalidad» y la «normatividad» extrajurídica como fuente de límites materiales a la reforma constitucional 4 La Constitución como instrumento al servicio de una «institución» social A. La concepción institucional de Constitución B. La «legitimidad constitucional» como fuente de límites materiales a la reforma constitucional 5 La llamada «Constitución material» A. «Ser» y «deber ser» en la «Constitución material» B. La «Constitución material» como fundamento de validez de la Constitución formal

6 El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 C. El fin político y la situación fáctica de las relaciones entre las fuerzas políticas como fuente de límites a la reforma constitucional CAPÍTULO III: EL CONCEPTO FORMAL-FUNCIONAL DE CONSTITUCIÓN 1 La «positividad» y su valor en el sistema jurídico A. La «positividad» del sistema jurídico: la norma jurídica como objetivación de un acto subjetivo de voluntad B. La «positividad» como inserción eficaz del sistema jurídico en el sistema social global C. La «positividad» como institucionalización de la posibilidad de cambio en el contenido para dar continuidad en la forma 2 La «autorreferencialidad» del sistema jurídico A. La «autorreferencialidad» como condición funcional de la diferenciación del sistema jurídico B. «Autorreferencialidad» del sistema jurídico y límites materiales a la reforma constitucional 3 Supremacía jurídico-positiva de la Constitución y dogmática constitucionalmente adecuada A. Estructura jerárquica del sistema jurídico y supremacía jurídico-positiva de la Constitución B. La Constitución como cúspide de un ordenamiento jurídico-positivo autorreferencial y la dogmática constitucionalmente adecuada 4 La reforma constitucional como máxima expresión de la soberanía del ordenamiento jurídico A. «Positividad», «autorreferencialidad» y reforma constitucional 1. La reforma constitucional como una operación del sistema jurídico y su diferenciación de otras figuras (1) El proceso constituyente originario (2) La mutación constitucional 2. La reforma constitucional como una consecuencia estructural de la «positividad» y «autorreferencialidad» del sistema jurídico B. Reforma constitucional y límites materiales PARTE II: CONCEPTO Y TIPOS DE LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL CAPÍTULO I: CONCEPTO Y CARACTERES DE LOS LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL 1 El concepto de límite material a la reforma constitucional: su diferenciación funcional de los límites formales A. La función restrictiva de expectativas que cumplen los límites materiales B. Las diferencias funcionales existentes entre los límites materiales y los límites formales 2 Caracteres de los límites materiales a la reforma constitucional A. La «positividad» de los límites materiales 1. La «positividad» de los límites materiales: el tránsito funcional del derecho repetido al derecho decidido

7 El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de Los diferentes modos de manifestación de los límites materiales producto de un acto de decisión: límites expresos y límites implícitos B. El origen autorreferente de los límites materiales 1. La «autorreferencialidad» y la «heterorreferencialidad» de los límites materiales a la reforma constitucional 2. Monismo o dualismo en las relaciones entre ordenamientos jurídicos 3. El necesario carácter autorreferente de los límites materiales a la reforma constitucional C. La estructura normativa abierta de los límites materiales a la reforma constitucional 1. La estructura del límite material: norma primaria incompleta condicional 2. El enunciado normativo en el que se inserta el límite material: mandato o prohibición 3. El ámbito material, personal temporal y espacial de aplicación de los límites materiales D. La relatividad de los límites materiales a la reforma constitucional 1. Crítica a los fundamentos materiales del carácter absoluto de los límites materiales 2. Crítica a las fundamentaciones normológicas del carácter absoluto de los límites materiales 3. Fundamentación jurídico-positiva del carácter relativo de los límites materiales CAPÍTULO II: LOS TIPOS DE LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL 1 La incidencia de la variación de los caracteres de los límites materiales en el cumplimiento de su función estructural 2 La clasificación funcional de los límites materiales: límites que afectan a la «positividad» versus límites que afectan a la «autorreferencialidad» A. El objeto de los límites materiales: decisiones programadoras o decisiones programadas del código binario B. Los límites materiales relativos a la «autorreferencialidad» 1. El objeto de la prohibición de reforma: las decisiones programadoras de nuevas decisiones normativas 2. Algunos supuestos concretos de decisiones programadoras objeto de las prohibiciones de reforma constitucional C. Los límites materiales relativos a la «positividad» 1. El objeto de los límites materiales: las normas que contienen decisiones programadas 2. Los efectos de los límites materiales relativos a la «positividad» del sistema jurídico PARTE III: LOS LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 CAPÍTULO I: EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE La total inadecuación de un concepto material de Constitución A. El imperio de la «positividad» sobre la metafísica de los valores

8 El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de El tránsito hacia la diferenciación del sistema jurídico de los sistemas moral y religioso 2. La «positividad» de los valores constitucionalmente garantizados B. El imperio de la «normatividad» frente a la «realidad» 1. Los mecanismos autorreferentes de diferenciación del sistema jurídico respecto del sistema político 2. La normatividad autorreferencial de la CE de La parcial inadecuación de un concepto exclusivamente formal de Constitución A. La forma jurídica de la Constitución Española de La rigidez, la escritura y la unidad documental como elementos accesorios de la supremacía de la CE como norma jurídica suprema 2. La fuerza activa y la fuerza pasiva como expresiones de la posición jurídico positiva de la forma constitucional B. El dinamismo del ordenamiento jurídico en la CE de La configuración constitucional del principio de continuidad del sistema jurídico 2. La configuración constitucional del principio de mutabilidad de las normas 3 El concepto formal-funcional de Constitución: la CE de 1978 como norma cúspide de un sistema jurídico-positivo autorreferencial A. La instauración de un sistema jurídico plenamente positivo y autorreferencial a través de la CE de El proceso constituyente de 1978: ruptura o reforma constitucional? 2. El poder constituyente en la CE de 1978: el poder de reforma constitucional B. La CE de 1978 como encarnación de la soberanía del sistema jurídico 1. Los aspectos positivo y negativo de la soberanía: la supremacía jurídicopositiva de la CE de Soberanía constitucional y atribución de la soberanía a un sujeto: el procedimiento de reforma total CAPÍTULO II: CONCEPTO Y TIPOS DE LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA DE LA CE DE Concepto y caracteres de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 A. La presencia de límites materiales a la reforma constitucional en la CE de 1978 y su conceptualización funcional B. Caracteres de los límites materiales a la reforma de la CE de La «positividad» de los límites materiales 2. La «autorreferencialidad» de los límites materiales 3. La estructura normativa de los límites materiales (1) Normas primarias, incompletas y condicionales (2) Mandatos y prohibiciones (3) La delimitación del ámbito temporal, personal y material de aplicabilidad de los límites materiales 4. La relatividad de los límites materiales (1) La relatividad de los límites con delimitación de su ámbito temporal y personal de aplicación

9 El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 (2) La relatividad de los límites con delimitación de su ámbito material de aplicación 2 Los tipos de límites materiales a la reforma de la CE de 1978 A. Límites materiales relativos a la «autorreferencialidad» del sistema jurídico 1. La intangibilidad de las normas sobre reforma constitucional del Título X 2. La intangibilidad del derecho externo del Estado (1) El derecho internacional general y convencional (2) El derecho comunitario 3. La intangibilidad de los principios estructurales del ordenamiento jurídico (1) El principio de Estado de derecho (2) El principio de Estado democrático (3) El principio de Estado autonómico (4) El principio de Estado social B. Límites materiales relativos a la «positividad» del sistema jurídico 1. Los valores superiores del ordenamiento jurídico: libertad, justicia, igualdad y pluralismo político 2. La «dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes» 3. La «indisoluble unidad de la Nación española» 3 El control de constitucionalidad de la observancia de los límites materiales A. Supremacía de la Constitución y control de constitucionalidad 1. La posición de las normas de reforma constitucional en el ordenamiento jurídico 2. El control de constitucionalidad de las normas de reforma constitucional B. El control de constitucionalidad de la vulneración de los límites materiales a la reforma constitucional 1. La inobservancia de los límites materiales a la reforma constitucional: los supuestos del control de constitucionalidad 2. Los procedimientos en los que se articula el control y las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad de los actos de reforma A MODO DE CONCLUSIÓN BIBLIOGRAFÍA

10 El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 GLOSARIO DE TÉRMINOS Apertura cognitiva: capacidad del sistema jurídico para relacionarse con su medio ambiente interiorizando las nuevas expectativas surgidas, que se convierten en el reflejo de sus operaciones comunicativas. Autopoiesis: capacidad del sistema jurídico para autogenerarse, produciendo sus elementos a partir de elementos propios, y, con ello, diferenciarse estructural y funcionalmente de su medio ambiente. «Autorreferencialidad»: condición funcional para la existencia diferenciada del sistema jurídico que expresa su clausura operativa mediante la construcción del sistema a partir de estructuras comunicativas derivadas las unas de las otras. Conlleva la existencia de un código binario y expresa la autopoiesis del sistema jurídico. Clausura operativa: capacidad del sistema jurídico para articular su apertura cognitiva sólo a través de las operaciones comunicativas del propio sistema, condicionadas, pues, por el contenido que otras le hayan dado al código binario de validez. Código binario: estructura formal derivada de la existencia de operaciones comunicativas dentro del sistema jurídico, cuya función es servir de parámetro para determinar la pertenencia de las normas al sistema jurídico, articulando de este modo su clausura operativa. Complejidad: ámbito de lo posible dentro del que se encuentra el surgimiento de las distintas expectativas sociales. Condición funcional: exigencia derivada de la función del sistema jurídico necesaria para que éste se diferencie del medio que le rodea y pueda cumplir su función diferencial. Consecuencia estructural: operación comunicativa dotada de una determinada forma, que se convierte en elemento del sistema jurídico, se deriva del desarrollo de las condiciones funcionales de existencia de éste y sirve a su diferenciación funcional. La Constitución y, dentro de ésta, los procedimientos de reforma son la principal consecuencia estructural de las condiciones de diferenciación funcional del sistema jurídico. Decisión programada: decisión normativa que ni constituye ni establece condiciones necesarias y, en su caso, además suficientes para la válida creación de nuevas decisiones normativas, sino que garantiza directamente una expectativa que, por ello, se convierte en una condición material (meramente suficiente) para la validez de otras decisiones normativas. Coincidiría parcialmente con la categoría tradicional de normas dogmáticas. Decisión programadora: decisión normativa que constituye o establece condiciones necesarias y, en su caso, además suficientes para la válida creación de nuevas

11 El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 decisiones normativas que garanticen expectativas mediante la regulación del uso de la fuerza física. Coincidiría parcialmente con la categoría tradicional de normas orgánicas. Diferenciación funcional: capacidad de un sistema social para cumplir una función específica reductora de complejidad. En el caso del sistema jurídico depende de su capacidad para garantizar expectativas mediante la regulación del uso de la fuerza física. Diferenciación estructural: capacidad de un sistema social para producir operaciones comunicativas, estructuras dirigidas al cumplimiento de su función diferencial. En el caso del sistema jurídico depende de su capacidad para autogenerarse. Expectativa cognitiva: expectativa en la cual el sujeto que la experimenta, ante una variación fáctica de su objeto, aprende de su frustración y la cambia. Expectativa normativa: expectativa en la cual el sujeto que la experimenta, ante una variación fáctica de su objeto, no está dispuesto a cambiarla sino que la mantiene y la pretende estabilizar contrafácticamente. Función: criterio que permite diferenciar la equivalencia de varios elementos en la reducción de complejidad Función jurídica: criterio que permite diferenciar al sistema jurídico de otros elementos por su mayor capacidad para reducir parte de la complejidad social. En el caso del derecho este criterio es la garantía de expectativas mediante la regulación del uso de la fuerza física. Ideología: Subsistema social cuyo objeto es la comunicación en torno a los distintos puntos de vista desde los cuales es posible que se produzca la comunicación social. Legitimación: capacidad del sistema jurídico para que los sujetos acepten las operaciones comunicativas a que están sometidos previamente, aún sin conocer su contenido. Medio ambiente: conjunto de elementos que rodean a un sistema social y con los que éste interacciona: en particular, el conjunto de subsistemas, económico, político, moral, religioso, etc..., que rodean al sistema jurídico.. Observación de primer grado: operación comunicativa del sistema jurídico cuyo objeto directo o indirecto es la regulación del uso de la fuerza física para la garantía de expectativas. Es equivalente a norma jurídica. Observación de segundo grado: operación comunicativa del sistema jurídico cuyo objeto es la descripción de las observaciones de primer grado. Es equivalente a proposición de la Ciencia del Derecho.

12 El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 Operación comunicativa: acto de voluntad por medio del cual se expresa la complejidad del sistema social, como, por ejemplo, la norma jurídica. Operación de disposición: operación comunicativa del sistema jurídico cuyo objeto directo o indirecto es la regulación del uso de la fuerza física para la garantía de expectativas. Es equivalente a norma jurídica. Operación de argumentación: operación comunicativa del sistema jurídico cuyo objeto es la descripción de las observaciones de primer grado. Es equivalente a proposición de la Ciencia del Derecho. Persona: término con el que se designa la interrelación existente entre un sistema orgánico o biológico y un sistema psicológico o de conciencia que puede ser objeto de regulación jurídica. «Positividad»: condición funcional para la existencia diferenciada del sistema jurídico que expresa su apertura cognitiva mediante la existencia real de actos subjetivos que dan lugar a las normas jurídicas, la institucionalización de la posibilidad autorreferencial de cambio de aquéllas operaciones comunicativas del sistema jurídico, y, finalmente, la inserción eficaz de éstas en el medio social que rodea al sistema. Programa normativo: operación comunicativa dirigida a regular directamente el uso de la fuerza física para la garantía de expectativas. Es equivalente a norma jurídica. Se usa aquí en un sentido distinto al programa normativo contrapuesto al ámbito normativo de F. Müller, que en el texto aparecen siempre en cursiva. Programación: Véase Programa normativo. Reglas de tipo hipotético-constitutivo: normas jurídicas que no son condiciones para la validez de otras normas sino que sólo establecen dichas condiciones de validez, fundamentando la validez de los actos necesarios para su elaboración. Son normas que no fundamentan la validez de otras normas. Reglas de tipo constitutivo: normas jurídicas que son condiciones para la validez de otras normas. Toda norma lo representa respecto de las que son jerárquicamente inferiores, por lo que la Constitución lo es respecto de todas las demás normas. Son normas que fundamentan la validez de otras normas. Sistema orgánico o biológico: conjunto de elementos físicos que cumplen una misma función. Sistema: conjunto de elementos cuya interrelación viene definida por la función diferencial que cumplen. Sistema social: conjunto de operaciones comunicativas que se establecen entre las personas para plasmar la complejidad social.

13 El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 Sistema jurídico: subsistema social diferenciado estructural y funcionalmente por la regulación del uso de la fuerza física para la garantía de expectativas normativas, por lo que requiere de la «autorreferencialidad» y la «positividad» para el desarrollo de esta diferenciación funcional y estructural. Sistema psicológico o de conciencia: conjunto de elementos psicológicos que cumplen una misma función. Subsistema social: cada grupo de operaciones comunicativas que compone el sistema social, que forma con el resto una unidad funcional, pero que se diferencia de ellos por cumplir a su vez una función específica. Son subsistemas sociales, por ejemplo, el jurídico, el político, el económico, el moral el educativo, el ideológico, etc... Valor: Punto de vista desde el cual es posible observar un fenómeno o emitir una comunicación social. Los valores jurídicos son la normativización autorreferencial de dichos puntos de vista.

14 El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 INTRODUCCIÓN En los últimos tiempos es frecuente escuchar desde distintos sectores políticos diversas opiniones acerca de lo que la Constitución permite en relación con la separación de una determinada parte del territorio del Estado o en relación con el proceso de integración europea. Desde aquellas posturas se pretende dar una respuesta política a un problema jurídico, que en último extremo depende de otro previo, igualmente jurídico, como es el de las limitaciones materiales a la creación normativa. En este sentido, la respuesta jurídica a la cuestión de si el proceso de integración europea puede conllevar la sustancial alteración del significado constitucional del principio democrático o a si pueden ser satisfechas las aspiraciones independentistas de parte del territorio nacional, aunque ha de provenir del texto constitucional, no debe hacerlo simplemente, de constitutione data, a partir de las expectativas políticas concretas juridificadas por una vez en aquel texto. El carácter dinámico de los ordenamientos jurídicos modernos exige tener en cuenta la propia dinamicidad de la Constitución, ordenada a través de su procedimiento de reforma. La posibilidad de que cambie su contenido permite pensar también que el marco que proyecta sobre procesos político-constitucionales, como los mencionados, sea distinto. Por ello, sólo desde un adecuado entendimiento de las limitaciones materiales que nuestra norma suprema haya podido imponer a la reforma constitucional, será posible aventurar por donde puedan discurrir, de constitutione ferenda, pretensiones políticas como las europeístas o las independentistas. La elección del tema objeto de este libro no es, pues, baladí. Tiene una estrecha relación con la solución de algunos de los problemas político-jurídicos de nuestro tiempo, como los mencionados, sobre los que pretende aportar alguna perspectiva alternativa, desde la cual percibir, explicar y, sobre todo, encauzar aquellos fenómenos políticos. La clave de esta comprensión alternativa del problema de las limitaciones materiales a la reforma constitucional es el manejo de la moderna teoría de los sistemas sociales en la exégesis dogmática del texto constitucional, pues la misma permite una explicación del desarrollo jurídico de aquéllos fenómenos políticos más congruente con el texto constitucional positivo. La comprensión del problema jurídico de los límites materiales a la reforma constitutional, así como del más genérico de las limitaciones materiales al ámbito de posibilidades del individuo debe tener cuenta la específica función que esa limitación cumple en cada ámbito comunicativo o relacional del individuo, y esa perspectiva la proporciona la aplicación de la teoría de los sistemas a la teoría de la Constitución, como se verá seguidamente 1. El establecimiento de límites a las posibilidades de actuación del ser humano ha sido una preocupación presente desde el comienzo de la humanidad, que habitualmente se confunde con la noción misma de orden. Estas limitaciones aparecen en todos los ámbitos del desarrollo de la persona: en la Política, en la Economía, en la Moral, en las Ciencias Naturales, puras o aplicadas, y, por supuesto, 1 Cfr. con carácter general sobre la aplicación de la teoría de los sistemas al análisis científico jurídico LUHMANN, N., «Rechtssoziologie», Westdeutscher Verlag, Opladen 1983 (zweite Auflage; existe traducción al castellano de Ignacio de Otto y Pardo, bajo el título «Sociología Jurídica») e IDEM, «Soziologische Aufklärung», Bd. I, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1974.

15 El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 en el Derecho. Así, desde un principio, las formas de dominación se reducen a aquéllas que reflejan un orden de cosas determinado por una voluntad suprahumana (natural o divina) o bien al abandono de un estado de naturaleza para la consecución de algún fin; las formas de producción se vinculan igualmente a aquellas formas de dominación tradicionales o modernas; e incluso el desarrollo científico se ve limitado por valores absolutos reflejados en los sistemas moral, político y económico, en lugar de ser construido y percibido desde sus propios puntos de vista. Ciertamente, se ha evolucionado hacia una diferenciación paulatina y creciente de las distintas esferas comunicativas o relacionales de los individuos, de manera que la Política, la Economía, la Moral, las Ciencias Naturales y, sobre todo, el Derecho han ido cobrando autonomía respectivamente los unos de los otros, ganando con ello en identidad propia. Pero no es menos cierto que este proceso de diferenciación, además de progresivo, está aún incompleto, por lo que el problema de la limitación de lo posible, especialmente en el ámbito jurídico, sigue estando presente y se ha convertido incluso en objeto de análisis científico-jurídico. De la posibilidad de tratamiento científico-jurídico de este problema, nace la inquietud que subyace a este análisis, el estudio de los presupuestos teóricos del problema de la limitación de la normación jurídico-constitucional y su plasmación práctica en el texto positivo de nuestra Constitución española de En contra de lo que se ha querido ver, la noción de orden no implica por sí misma una limitación de las posibilidades, sino sólo su canalización. Cuestión distinta es que, como consecuencia de la dependencia causal que se establece en la percepción clásica del fenómeno jurídico entre este ámbito comunicativo y el moral, el religioso, el político o el económico, el concepto de orden termina siendo teñido, además, de una necesidad de limitar las posibilidades de actuación del ser humano ajena al mismo. Dicho con otras palabras, la limitación del ámbito de lo posible no implica realmente la especialización funcional de cada uno de los ámbitos comunicativos o relacionales en los que se encuentra inserto el individuo, sino, al contrario, las barreras que impiden a estos ámbitos comunicativos (órdenes) desarrollarse diferenciadamente conforme a sus propias condiciones funcionales de existencia. Como se verá, el Derecho es uno de esos ámbitos comunicativos cuya existencia depende de su especialización funcional. Pues bien, durante largo tiempo, su desarrollo como un orden específico, su ámbito de lo posible, se concibió delimitado causal o teleológicamente, sin que cupiese posibilidad alguna de teorizar sobre el asunto. Los ordenamientos preestatales establecían criterios de validez del derecho externos a su funcionalidad intrínseca, como la antigüedad y la justicia, que ya de por sí implicaban la limitación de sus posibilidades de expansión material 2. Pero incluso tras la aparición del dogma de la soberanía, se intentará, por diversos medios, poner coto a la en principio ilimitada capacidad de creación normativa del poder soberano y se volverá a discutir sobre lo que éste puede convertir en norma 3. 2 Cfr. PÉREZ ROYO, J., «Introducción a la teoría del Estado», Editorial Blume, Barcelona, 1980, pág. 124 ss. 3 Se intentará llevar a cabo tanto a través de vinculaciones metapositivas, presentes desde la misma definición del poder soberano; véase, BODIN, J., «Les six Livres de la Repúblique», Scientia, Aalen, 1961 (Faksimiledruck der Ausgabe Paris 1583), pág. 131; como mediante su atribución a un

16 El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 En este sentido, tratar los límites materiales a la reforma constitucional como un problema y no como un mero presupuesto inherente al concepto de orden jurídico conduce a teorizar sobre esta delimitación material; hacerlo, además, desde la perspectiva de la Ciencia del Derecho como ciencia autónoma es plantearlo en términos científicos. Sin embargo, lo contradictorio del tratamiento científico del problema de los límites materiales a la modificación del ordenamiento reside en que él mismo depende de una autonomía, la de su objeto, que se puede hacer peligrar con el establecimiento de aquellas limitaciones materiales. Como se tratará de demostrar, la diferenciación funcional y la consiguiente autonomía estructural del sistema jurídico son imprescindibles para que éste se convierta en un elemento reductor de la complejidad existente en la sociedad, es decir, para que tenga sentido como un orden autónomo. Si los individuos no pueden distinguir la función que cumplen unos y otros ámbitos de comunicación y la estructura que adoptan, no saben a quién o qué observar, por lo que se pone en peligro la estabilidad de sus expectativas y se frustra, con ello, la ratio essendi del Derecho como sistema social. Hasta la segunda mitad del siglo XIX, no se contemplará el sistema jurídico como un ámbito social comunicativo distinto a otros como el político, el moral o el religioso, primero en su forma y después en su función, planteándose sólo entonces el problema de la limitación material del Derecho desde un punto de vista científico jurídico 4. No se trata de que hasta el denominado positivismo «estático» no se ente colectivo cuya existencia se debía al derecho natural; véase SIEYÉS, E., «Qu est-ce que le tiers etat?» (1789), Quadrigue/Presses Universitaires de France, Paris 1982 (9ª Edición), pág. 67 ss. Ello es consecuencia de que la soberanía, en su comprensión tradicional, no nace realmente como cualidad identificativa de la autopoiesis del sistema jurídico que le permita diferenciarse funcionalmente de otros sistemas sociales, sino como una cualidad política con la que alterar la estructura de poder existente, confiriendo al monarca un poder hasta el momento disperso feudalmente y compartido con el poder religioso. El primer fundamento teórico de esta diferenciación de sistemas lo establecerá HOBBES, T., «Leviathan», Cambridge University Press, Cambridge, 1991 (edición literal de R. Tuck), pero su construcción perecerá rápidamente en las manos de otros pensadores que, como LOCKE, J., «Two treatises of government», (1690), Everyman s Library, London, 1986, pág , volverán a atemperar la absoluta omnipotencia del poder político con el bien de la comunidad, expresión de un Derecho natural de corte ahora racionalista. 4 Este proceso que acontece en Alemania, Gran Bretaña, Francia e Italia, estará ausente en la doctrina constitucional española del siglo XIX. Sus lastres historicistas, reflejados en el concepto de «Constitución histórica», verdadero embrión de la «Constitución material», pero sobre todo un radical rechazo al positivismo jurídico como orientación metodológica, condujeron a que ni la Constitución, ni la limitación material de las posibilidades de su reforma se convirtiesen durante ese período en un problema de significado científico-jurídico, sino en la consecuencia natural de una determinada concepción del hombre, de la sociedad y de la historia, como ponen de relieve las obras de los tratadistas españoles de la época: DONOSO CORTÉS, J., «Lecciones de Derecho Político» ( ), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, ALCALÁ GALIANO, A., «Lecciones de Derecho Político» (1843), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, BALMES, J., «Reforma de la Constitución (ocho artículos publicados en El pensamiento de la Nación )» (1844), en «Política y Constitución», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, SALAS, R., «Lecciones de Derecho Público Constitucional», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982, COLMEIRO, M., «Elementos de Derecho Político y Administrativo de España», Madrid, 1887, 7ª edición. Sobre la ausencia de una ciencia del Derecho Constitucional durante el siglo XIX en España, cfr. VARELA SUANZES, J., «Qué ocurrió con la ciencia del Derecho Constitucional en la España del siglo XIX?», Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, 1997, Nº 9, pág. 71 ss.

17 El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 hubiese planteado la limitación de la creación jurídica, sino que no se había hecho con la consciencia de que el sistema jurídico ha de ser concebido como un sistema social autónomo, cuya existencia nada tiene que ver con otros sistemas sociales como el político o el moral. Ciertamente, ya se pretendió esa limitación desde la propia noción política de Constitución, acuñada por el constitucionalismo como movimiento político-jurídico. Baste recordar el Art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, conforme al cual no hay una Constitución en toda sociedad en la que no se garantice la división de poderes y el respeto de los derechos individuales, sin perjuicio de que la Nación pudiera cambiar en todo momento una Constitución 5 que respondiera a los valores políticos y morales mencionados. Incluso, mucho más atrás en el tiempo, también es posible encontrar esta dicotomía entre las formas de orden jurídico válidas e inválidas en las teorías aristotélica o tomista de las formas puras y de las formas corruptas de gobierno, construidas también sobre la base de la persecución de unos determinados fines o valores. Sin embargo, ninguno de estos intentos va a ser objeto de estudio directo en este trabajo, sin perjuicio de que se analice colateralmente alguno de los efectos que han producido después. No lo serán por un doble orden de razones: de un lado, porque tanto las consecuencias como los presupuestos en los que aquellos teóricos basan su limitación de la capacidad de normación del orden jurídico se encuentran en la inconsciente mixtura de las condiciones funcionales de existencia del sistema jurídico, su «positividad» y su «autorreferencialidad» -cuyo significado será analizado en este libro-, con elementos valorativos ideológicos o morales y elementos fácticos y políticos que se intentarán elevar, bajo las teorías materiales de Constitución, al rango de principios basilares de la Ciencia del Derecho. Pero, de otro lado, además, porque esa falta de autonomía científica en el tratamiento del objeto de la ciencia del Derecho y de la teoría de la Constitución les impedía ser conscientes de su naturaleza de ámbito social comunicativo autónomo y de estructura normativa cuya forma jurídica es instrumental para el cumplimiento de una función, respectivamente. Estas y no otras son las razones para comenzar el estudio de los límites materiales a la reforma constitucional a partir del momento en el que se intenta discutir su propia existencia desde una perspectiva científico-jurídica, su justificación desde el punto de vista de la teoría general del derecho y de la teoría de la Constitución, y no, por tanto, cuando se presuponen inherentes al concepto mismo de ordenamiento como parte de la sociedad y se discute sólo acerca de su extensión material. En primer lugar aparecen las concepciones formales de Constitución, que tratan de afrontar el estudio del Estado y de la Constitución al margen de consideraciones de orden político o moral. Este objetivo no les impedirá caer en la subversión de la autonomía del sistema jurídico, construyendo una teoría de los límites materiales a la reforma constitucional que termina por deslizar aquellas exigencias morales y políticas siempre presentes en la historia del pensamiento jurídico, mediante su disfuncional exégesis interpretativa a partir de la naturaleza del fenómeno jurídico, o bien por reconducir dichas limitaciones a unos principios 5 Esta limitación se refleja en la construcción de SIEYÉS, E., «Qu est-ce que le tiers etat?», ob. cit., sobre un poder constituyente de la Nación ilimitado desde un punto de vista jurídico-positivo pero limitado por el Derecho natural, dado que la Nación encuentra en él su existencia misma y la fuente de aquel poder, que concibe una única y determinada naturaleza del hombre.

18 El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 lógicos de funcionamiento del ordenamiento jurídico, ajenos igualmente a su voluntad normativa positivizada. También resulta ser inadecuada la fundamentación de los límites que llevan a cabo las concepciones materiales de Constitución. Para estas últimas, el tratamiento científico del Derecho y de la Constitución pasa por su consideración no autónoma respecto de los demás ámbitos sociales comunicativos en los que se realiza el individuo, convirtiendo esta falta de autonomía estructural y funcional en una axioma científico-jurídico. La estabilidad social se hace dependiente de una interrelación no sólo material sino también estructural entre Realidad y Derecho / Moral y Derecho, que predetermina causalmente el contenido de las normas constitucionales en general y de las normas sobre reforma constitucional en particular. A partir de la incidencia en el ordenamiento jurídico de la facticidad, de la moralidad o de ambas a un tiempo, todas estas concepciones fundamentan la existencia de limitaciones materiales de la capacidad de expansión normativa del Derecho y de la Constitución. Tales limitaciones, de no hallarse expresamente positivizadas por esta última, habría que suponerlas tácitamente como parte de su voluntad, dada su inherencia al concepto mismo de Constitución. Sin embargo, como se intentará poner de relieve, ni el ordenamiento jurídico ni la Constitución, allí donde ésta existe como forma jurídica, pueden ser congruentemente concebidos si no se liberan de precomprensiones de naturaleza lógica, política o moral, revestidos de naturaleza axiomático-científica. Dichas precomprensiones se derivan de una deliberada o inconsciente mixtura de ámbitos comunicativos como el político, el moral, el ético o el lógico, que cumplen funciones sociales radicalmente diversas al jurídico y no pueden ser vistos como equivalentes funcionales de este último, por más que algunos de sus efectos colaterales o secundarios se asemejen. De otro modo, se terminaría convirtiendo una norma lógica, una norma moral o una realidad política en el contenido de la norma constitucional. Por tanto, el problema de la limitación material a la reforma constitucional sólo puede ser adecuadamente aprehendido desde una concepción formal-funcional de Constitución; esto es, si se observa al sistema jurídico como un sistema jurídico-positivo autorreferencial en el que sus características, la «positividad» y la «autorreferencialidad», operan como condiciones que le permiten desempeñar su función diferencial: la garantía contrafáctica de expectativas mediante el uso de la fuerza física. Sólo así es capaz el sistema jurídico de reducir la complejidad creciente de la sociedad moderna, y, en consecuencia, le da la estabilidad que ni la materialización ni la normativización lógica le pudieron prestar. Desde esta perspectiva, la Constitución sólo puede aparecer como una consecuencia estructural que nace históricamente a medida que se va requiriendo un mayor grado de diferenciación funcional del ordenamiento jurídico, y cuya supremacía formal es instrumento imprescindible para que contribuya a este proceso como estructura normativa. De ahí, que la reforma constitucional se convierta en parte de esa consecuencia estructural, como lo es de la propia Constitución, y que el problema de los límites materiales a la reforma constitucional sólo pueda ser resuelto desde el respeto a las disposiciones constitucionales positivizadas y a su interpretación dogmáticamente adecuada a su función en el sistema jurídico. Desde estas premisas, la noción de límite material, lejos de ser concebida como un instrumento de la normatividad constitucional, ha de entenderse como un elemento que puede ponerla en peligro, al afectar a las condiciones funcionales de

19 El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 existencia del sistema jurídico. El límite material ha de dejar de ser considerado -sea cual sea su contenido: lógico, funcional o político-moral- como una norma constitucional tácita y requiere, además, un tratamiento teórico que desentrañe sus peculiaridades como estructura normativa y la relación que éstas tienen con su función estructural. Por un lado, no debe ser confundido con los condicionamientos orgánico-procedimentales (los llamados límites formales) que las normas sobre reforma constitucional hayan querido establecer autorreferencialmente sobre el desarrollo de la «positividad» del ordenamiento (incluso en el caso de ser límites relativos superables por la vía de la doble reforma constitucional). Por otro lado, además, el límite material ha de ser caracterizado en atención al grado de cumplimiento que pretende dar a las condiciones funcionales de la diferenciación del sistema jurídico. Desde un punto de vista teórico general, el límite material se puede caracterizar como una norma primaria incompleta, que establece una regla de tipo hipotético-constitutivo 6, cuya existencia jurídico-positiva puede ser expresa o implícita, no tácita, pero siempre anudada al mandato o prohibición en que se formula su enunciado normativo. Esta caracterización funcional también incidirá en la delimitación de su ámbito espacial, personal, temporal y material de aplicación, variable según su mayor o menor grado de incidencia en la «positividad» y en la «autorreferencialidad». A partir de esta concepción y caracterización funcional, la clasificación de los límites materiales a la reforma constitucional se ha de llevar a cabo desde parámetros diferentes a aquéllos utilizados por las primeras teorías del «positivismo estático». Dicha clasificación debe orientarse a mostrar la diversa incidencia que los límites materiales pueden tener sobre la diferenciación funcional del sistema jurídico, según cuál sea el objeto de su limitación: normas que programan la creación de nuevas normas, en cuyo caso incidiría en aquélla diferenciación principalmente a través de una limitación de la «autorreferencialidad»; o, normas que han programado decisiones normativas que garantizan expectativas concretas pero no programan la adopción de nuevas decisiones, en cuyo caso la incidencia se canalizará fundamentalmente a través de una limitación de la «positividad». La sustracción al poder de reforma constitucional de la modificación de disposiciones constitucionales como los principios estructurales -habitual en ordenamientos como el alemán, el portugués y, en cierta medida, el italiano o el francés-, o de las normas que regulan la composición y funcionamiento de los distintos órganos constitucionales, así como los procedimientos de creación normativa, incidirá fundamentalmente en la «autorreferencialidad» del sistema jurídico, pues restringirá los cauces que programan la creación de nuevas decisiones normativas. Por el contrario, la prohibición de modificar determinadas disposiciones constitucionales, como los valores superiores del ordenamiento jurídico o la dignidad humana, plasmada en el contenido esencial e indisponible de los derechos fundamentales que le son inherentes, incidirá principalmente en la «positividad», al restringir, no ya los procedimientos de creación normativa, sino el contenido y las concretas expectativas susceptibles de constitucionalización 7. 6 Sin perjuicio de que, como se verá, su condición de norma constitucional la convierta también en regla de tipo constitutivo respecto de las formas jurídicas infraconstitucionales. 7 Como se tendrá ocasión de poner de relieve, no cabe duda de que toda disposición constitucional, sea programadora o programada, normativiza alguna expectativa, por lo que su sustracción a la competencia de reforma constitucional incidirá en todo caso directamente en la «positividad» del

20 El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 Con todo, el motivo de construir este patrón de razonamiento teóricoconstitucional no es un mero ejercicio intelectual. La finalidad última, como ya se apuntó al principio, es ver si el mismo es aplicable a la exégesis, primero, de la dogmática constitucionalmente adecuada a la CE de 1978, y, después, a la interpretación de sus disposiciones sobre reforma constitucional. Con ello se trata de dar una respuesta al problema de la existencia de límites materiales a la reforma de nuestra norma suprema, que sirva para, a partir del texto jurídico-positivo de la CE de 1978 y no de su contexto, encauzar problemas políticos como el de la desintegración territorial del Estado español o el de la creación de un ordenamiento europeo que disuelva la soberanía del Estado español. En primer lugar, el análisis de cuál sea la dogmática constitucional subyacente a la Constitución española de 1978, es decir, de cómo ésta se contemple a sí misma como forma jurídica en el proceso de diferenciación funcional y estructural del sistema jurídico, revela la inadecuación tanto de un concepto material como de un concepto exclusivamente formal de Constitución, puesto que la propia norma Constitucional, si bien refleja en su articulado su consideración formal, también la vincula al cumplimiento de la función de desarrollo de las condiciones de diferenciación del sistema jurídico. El proceso de elaboración de nuestra norma suprema -deliberadamente dirigido a modificar las Leyes Fundamentales del régimen jurídico anterior-, pero sobre todo la previsión de dos procedimientos de reforma constitucional, uno de los cuales permite la reforma total, son la expresión más fidedigna de la voluntad constitucional de convertirse en la cúspide de un sistema jurídico plenamente diferenciado y, por ello, dotado de la máxima «autorreferencialidad» y «positividad». La CE de 1978 no deriva su supremacía normativa de la inclusión en su articulado de determinados valores políticos o morales, ni tampoco de características formales como su escritura o la rigidez aneja a la previsión de dos procedimientos más o menos complejos para su modificación. Como se verá, su formalización, en particular su carácter escrito y, sobre todo, la necesidad de que su modificación sea expresa, contribuyen a su identificabilidad. Pero dicha formalización y el carácter normativo supremo que lleva aparejado son la consecuencia de la función que aquélla cumple con respecto a la diferenciación del sistema jurídico, una de cuyas manifestaciones es la continuidad formal del ordenamiento, garantizada por el procedimiento de reforma constitucional agravado del Art. 168 CE. La apertura constitucional como mecanismo para la legitimidad del sistema jurídico sólo se consigue, pues, mediante la autorreferencialidad de éste, esto es, mediante la previsión autorreferente de instrumentos para el cambio en el contenido de las normas constitucionales. Por tanto, la existencia de límites materiales a la reforma de la CE de 1978 y su caracterización constitucional ha de venir determinada por una exégesis sistema, al limitar su capacidad de cambio, e indirectamente en su «autorreferencialidad», al impedir el uso de las estructuras normativas existentes en él para la garantía contrafáctica de nuevas expectativas. Sin embargo, no es menos cierto que determinadas disposiciones constitucionales, al establecer las estructuras concretas o los criterios generales para su establecimiento, inciden más intensamente en el desarrollo de la «autorreferencialidad» del sistema que aquellas otras que, al garantizar contrafácticamente determinadas expectativas en el más alto nivel normativo, el constitucional, inciden en la modulación de su capacidad de cambio, es decir, en su «positividad», por lo que la limitación de la modificación de unas u otras ha de tener una diferente significación funcional.