REFORMA CONCURSAL Y CRISIS ECONÓMICA

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1 Publicado en Liber Amicorum Prof. José María Gondra Romero; Marcial Pons, 2012, pp La actividad teórica es necesaria para la confección de las Leyes FEDERICO DE CASTRO A JOSÉ MARÍA GONDRA, maestro del Derecho, con mi viejo afecto y creciente admiración MANUEL OLIVENCIA RUIZ* REFORMA CONCURSAL Y CRISIS ECONÓMICA 1. INTRODUCCIÓN. EL ANTEPROYECTO DE LEY CONCURSAL DE 1983 En el largo camino de la reforma concursal, el Anteproyecto de la Comisión General de Codificación de 27 de junio de 1983, redactado por una Ponencia Especial que tuve el honor de presidir, integrada por los Vocales LUIS VACAS MEDINA, JORGE CARRERAS LLANSANA, GUILLERMO JIMÉNEZ SÁNCHEZ y ANGEL ROJO FRNÁNDEZ-RIO, marcó un hito de progreso hacia la ansiada meta, aunque se quedara en la fase de Anteproyecto 1. Veinte años después, el legislador español, al culminar la reforma, iba a reconocerlo en la E. de M. de la Ley 22/2003, Concursal, al señalar aquel texto entre los «meritorios trabajos prelegislativos» que marcaron la senda de la reforma y recordar que posteriormente fue revisado y seguido, en 1987, de otro Anteproyecto, éste de Ley de Bases por la que se delegaba en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de Ley sobre el concurso de acreedores. No fue el primero ni sería el último intento en el iter reformista, pero el Anteproyecto de 1983 ofreció un texto valioso, bien elaborado, de esmerada técnica y rica *Catedrático Emérito de Derecho Mercantil de la Universidad de Sevilla. 1 Anteproyecto de Ley Concursal, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Madrid, 1983.

2 originalidad, que presentó un sistema concursal nuevo en sus planteamientos, en sus soluciones y en su tramitación. Faltó sólo la voluntad política de convertirlo en Proyecto y enviarlo a las Cortes Generales. Y no por motivos de ideología partidista, aun siendo cierto que el encargo de su redacción partió de un Gobierno de UCD y se cumplió con el primer Gobierno socialista, presidido por FELIPE GONZÁLEZ y con FERNANDO LEDESMA de Ministro de Justicia. Puedo asegurar que el texto fue favorablemente acogido por el nuevo Gobierno, que por cierto distinguió generosamente a sus autores con la concesión de la Cruz de Honor de San Raimundo de Peñafort. La falta de impulso gubernamental para convertirlo en Proyecto se debió, más bien, a las críticas que se lanzaron en su contra durante el período de información pública a que se sometió el Anteproyecto, principalmente corporativas (de abogados y procuradores, sobre todo), de titulares de privilegios sectoriales que el Anteproyecto pretendía suprimir, en la que su E. de M. consideró obligada «drástica poda», «a fin de instaurar de modo efectivo el principio de unidad de trato» (como los acreedores profesionales), y académicas (o de crítica doctrinal). 2. LA CRÍTICA DOCTRINAL Y LA OPINIÓN DEL PROF. GONDRA Las dos primeras categorías críticas antes enunciadas defendían sus derechos y privilegios; pero la última, la académica, no protegía intereses materiales sino que ejercía la función de censura que compete a la doctrina científica, según el magisterio de FEDERICO DE CASTRO 2. En ese plano, la aportación más relevante fue la de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, que publicó un volumen monográfico especial de su Revista, dedicado al tema 3. 2 Para DE CASTRO, F., Derecho Civil de España, 2ª ed., I, Parte General, Madrid, 1949, reedición 1984, pp , «la actividad teórica es necesaria para la confección de las leyes; prepara la labor legislativa, ofreciendo el esquema de la organización jurídica, de modo que el legislador pueda conocer la situación presente y prever, en lo posible, la eficacia futura de una norma; señala los límites y la orientación aconsejable de las leyes, conforme a las exigencias de la justicia y de la realidad política y social; muestra, por último, el modo de que las disposiciones legales consigan exactamente sus fines. 3 Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Monográfico 8, «Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal», Madrid, marzo,

3 El volumen, con una Introducción del Prof. GIRÓN TENA 4 contenía tres artículos de miembros de la Ponencia Especial redactora, a modo de presentación del Anteproyecto 5, y, entre los trabajos críticos 6, el de nuestro homenajeado, JOSÉ MARÍA GONDRA, «Reflexiones en torno a la funcionalidad del sistema concursal proyectado» que, en honor de su autor, he vuelto a releer y del que quiero ofrecer alguna reflexión a los veintiocho años de su fecha, cuando la reforma concursal va a cumplir la primera década de su promulgación. Comienzo por destacar la importancia del trabajo y la elegancia de la crítica de GONDRA, laudatoria de los autores y del contenido del Anteproyecto, en el que percibía «un ambicioso intento de construir un sistema concursal moderno», actual 7. Precisamente porque valoraba la construcción de un sistema concursal, dedicó su estudio a la «funcionalidad», requisito esencial de todo buen sistema, porque no basta la correcta ordenación estructural de sus disposiciones sino que es precisa una «aptitud instrumental» para alcanzar sus fines; un aspecto operativo y dinámico del sistema que, como todo mecanismo que engrana diversos componentes, tiene que cumplir una «función» propia. Por eso, la aportación fundamental del artículo de GONDRA fue la denuncia de lo que éste consideraba «disfuncionalidades» del sistema del Anteproyecto, a través de un análisis minucioso, que partía de su presupuesto objetivo (la «crisis económica del deudor») hasta llegar a las soluciones del concurso (incluyendo la «gestión controlada»). La ponderada crítica de GONDRA ofrecía argumentos muy valiosos de política jurídica y 4 «Introducción (Temario para una encuesta)», op. cit., pp OLIVENCIA, M., «Planteamiento de la reforma concursal en el Derecho español y en el Derecho comparado», op. cit., pp ; VACAS MEDINA, L., «La reforma del Derecho concursal español», ibídem, pp ; ROJO FERNÁNDEZ-RIO, A., «Los institutos concursales en el Anteproyecto de Ley Concursal proyectado», ibídem, pp , éste último con emotiva dedicatoria del autor a sus compañeros de Ponencia «en recuerdo del trabajo compartido». 6 GIRÓN TENA, J., «Los institutos concursales en el Anteproyecto de Ley Concursal: sus funciones y relaciones, op. cit., pp. 133 y ss.; GONDRA ROMERO, J.Mª. «Reflexiones en torno a la funcionalidad del sistema concursal proyectado», ibídem, pp. 145 y ss.; VERDERA TUELLS, E., «Aspectos económicos y jurídicos de la reforma del Derecho concursal: La supervivencia de las empresas en crisis», ibídem, pp. 179 y ss.; GARCÍA VILLAVERDE, R., «Instituciones concursales y paraconcursales: El ámbito de una reforma», op. cit., pp. 189 y ss. y «El Derecho concursal comunitario», ibídem, pp. 237 y ss.; GONZÁLEZ CAMPOS, J.M., «Competencia judicial de los Tribunales españoles para declarar el concurso del deudor y eficacia en España del concurso declarado en el extranjero (Observaciones sobre el Título XI del Anteproyecto de Ley Concursal)», ibídem, pp. 211 y ss. 7 V. op. cit., especialmente pp. 146, 147 y

4 de política legislativa para orientar la reforma, en cumplimiento de la enseñanza del maestro FEDERICO DE CASTRO que he elevado a lema de este artículo. Pero aquel intento prelegislativo se quedó en Anteproyecto, a falta de decisión del Gobierno socialista para afrontar la oposición de los intereses perjudicados por la reforma, un costo político que no se quiso soportar en aquella coyuntura. Legislar es dictar soluciones para resolver conflictos de intereses y no puede satisfacer a todos los titulares implicados; aún más, cuando se trata de legislar sobre la reforma concursal, y no sólo por la «universalidad» del concurso, que afecta a todo el patrimonio del deudor, a todos sus acreedores y, en el caso del deudor empresario, a sus trabajadores, titulares de puestos de trabajo más que de créditos salariales. La salida del «laberinto» que describió SALGADO DE SOMOZA en su obra clásica 8, no es fácil para el legislador, sobre todo cuando parte de una situación anterior plagada de privilegios de nulo o dudoso fundamento. Hay un riesgo político y social en el legislador que no puede contentar a todos los protagonistas implicados. La posición más cómoda es la de la inactividad legislativa, pero también la más injusta. Arrancar un privilegio es como extirpar un pólipo, molesto, doloroso; pero dejar que se desarrolle es permitir el mal. Las circunstancias políticas de los años ochenta del pasado siglo no hicieron oportuna la reforma y el Anteproyecto, si no zozobró, encalló. Las agudas reflexiones de GONDRA no se perdieron en aquel naufragio o aquella varada, sino que permanecieron a flote y fueron rescatadas para las posteriores singladuras del movimiento de reforma. El largo itinerario de éste no supuso el hundimiento de los sucesivos intentos; más bien, la acumulación de un volumen utilísimo de textos, experiencias, contrastes y debates doctrinales que facilitó su culminación en Como en investigación, todo experimento es útil, incluso el errado, que sirve para corregir el rumbo de la ruta equivocada. 8 Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem communem inter illos causatam 1ª ed, Lyon,

5 3. UNA CRÍTICA «ACCIDENTAL» MUY «SUSTANTIVA»: SOBRE LA REFORMA EN TIEMPOS DE CRISIS Con ser tan sustanciales las reflexiones de GONDRA sobre el Anteproyecto de 1983, voy a detenerme en una accidental, meramente coyuntural, cronológica, pero que para mí encierra una enseñanza duradera más allá del contexto histórico en que fue pronunciada, porque expresa una verdad permanente. Me refiero a la afirmación de GONDRA en la que, aun considerando necesaria la reforma, albergaba serias reservas sobre su oportunidad, sobre el tiempo conveniente para acometerla: «Es evidente la inadaptación de nuestra anticuada legislación concursal a las exigencias de la vida económica de nuestro tiempo, dramáticamente puestas de actualidad por la profundidad y persistencia de la crisis en que se ve inmersa nuestra economía. Quizás este último factor pudiera aconsejar una demora de la reforma, en espera de tiempos de mayor bonanza económica que permitieran una mayor serenidad y reflexión en el juicio. En momentos de crisis se corre siempre el peligro de acometer reformas legislativas, en particular en esta zona del Derecho concursal, sin suficiente ponderación y con frecuencia distorsionadas por la presión social de los hechos». 9 Las conclusiones que se deducen de ese sabio pasaje son claras. Comenzando por la de signo positivo: 1ª. La reforma concursal ha de acometerse en tiempos de bonanza económica, que permitan una mayor serenidad y reflexión en el juicio. 2ª. En tiempos de crisis, la reforma carecerá de la suficiente ponderación y se verá frecuentemente distorsionada por la presión social de los hechos. No importa aquí comparar la crisis económica de los tiempos de elaboración del Anteproyecto de 1983, a la que se refería concretamente GONDRA, con la que padecemos 9 Op. cit., p

6 desde 2006, ni con la bonanza bajo la que se redactó la Ley Concursal de Son situaciones de muy diversa naturaleza y distinto alcance; la de comienzos de los ochenta, arrastraba aún las secuelas de la difícil situación a la que hubieron de enfrentarse los Pactos de la Moncloa, en 1977, con un feroz inflacionismo; la actual, responde a una crisis financiera internacional sin precedentes, originada en el abuso del crédito y en el progresivo endeudamiento, pero con notas propias en la economía española («crisis del ladrillo») y con demoledores efectos sobre las empresas, los puestos de trabajo y los patrimonios. Crisis económicas desiguales, pero, en ambos casos, situaciones anómalas que señalan mínimos en las curvas del ciclo, por contraposición a los máximos de la fase expansiva en que se produjo la reforma concursal de CRÍTICAS A LA LEY CONCURSAL POR INADECUACIÓN A LA CRISIS ECONÓMICA Precisamente traigo a colación la cita de GONDRA para valorar su trascendencia frente a las infundadas críticas vertidas contra la LC, a la que se acusa paradójicamente de haber sido redactada en tiempos de bonanza y, por ello, de no haberse adecuado a la situación de crisis, de haber pecado de «disfuncional». Es curioso; el aspecto del sistema que más preocupaba a GONDRA, su «funcionalidad», y en cuya virtud hacía la sabia advertencia de no legislar en tiempos de crisis, se vuelve ahora al revés y se tilda de «disfuncional» a una ley que, por elaborada en tiempos de bonanza, no se adecua a la crisis. El revés de la verdad es la falsedad. Los teóricos reformistas no desperdiciaron la ocasión que la crisis les brindaba para atacar a la LC; pero más grave es que el legislador la utilizase como motivo para emprender «la reforma de la reforma». 6

7 Tanto en el Preámbulo del RD-L 3/2009, de 27 de marzo (párrafo sexto) 10 como en la E. de M. de la Ley 38/2011 (I, párrafo tercero) 11, de 10 de octubre, de reforma de la LC, luce esa causa, la invocación del «entorno económico completamente distinto al actual» en que ésta se dictó, su inadecuación y la «disfuncionalidad» de determinados aspectos en relación con el entorno actual. La presión de los hechos de la que advertía GONDRA ha «distorsionado» el entendimiento del legislador. Es cierto que la Ley Concursal de 2003 se elaboró, como he tenido ocasión de manifestar múltiples veces 12, en una situación económica de prosperidad, fase expansiva del ciclo con baja inflación, reducidos tipos de interés, creación de empresas y de puestos de trabajo, baja tasa de paro, escasa volatilidad en el mercado; un panorama muy diverso del que devasta desde 2008 la economía española. Pero aquel ambiente de bonanza y serenidad no perjudicó al legislador concursal, sino que le benefició. Aunque traten de regular la situación de insolvencia, las leyes concursales no precisan de la urgencia de una demanda social acuciada por la gravedad de los hechos; muy al contrario, se aprovechan de la calma, estado ideal para elaborar buenas normas, incluidas las concursales. La mala ley es la dictada «ad causam», para resolver un problema concreto, con prisa y sin la amplia visión panorámica de la realidad que exige la generalidad de la norma. La calma favorece al legislador siempre, y al concursal en concreto; no le impide elaborar con acierto el supuesto de hecho, o los presupuestos del concurso, ni dotarlos de las adecuadas 10 «Con respecto a la legislación concursal, la vigente ley se dictó en el año 2003 en un entorno económico completamente distinto al actual, y no ha sido hasta que la crisis financiera internacional se ha trasl adado a las empresas cuando se ha podido comprobar la inadecuación de algunas de sus previsiones. Sin perjuicio de que en el futuro sea necesario revisar en profundidad la legislación concursal a la luz de la intensa experiencia vivida en los tribunales como consecuencia de la crisis, en este momento es preciso acometer ya una serie de reformas en aquellos aspectos concretos cuyo tratamiento normativo se ha revelado más inconveniente». 11 Tras elogiar en los dos primeros párrafos a la LC, dice así en el tercero: «Sin embargo, el deterioro de la situación económica ha acentuado determinados aspectos de la legislación que han resultado disfuncionales y ha puesto de manifiesto el incumplimiento de uno de los propósitos principales de la ley, que es la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado». 12 V. OLIVENCIA, M., «Del concurso en tiempos de crisis: Una reforma ortopédica», en RDCP, 11/2009, pp , especialmente pp , entre otros artículos. 7

8 consecuencias jurídicas. La labor del legislador concursal es de previsión, más que de reparación urgente de un conflicto ya surgido. Coinciden estas apreciaciones con las formuladas por GONDRA en La bonanza económica permite serenidad y reflexión en el juicio; la crisis, por el contrario, presiona y distorsiona la mens legislatoris. 5. CRISIS ECONÓMICA Y DERECHO EXCEPCIONAL Y la triste experiencia española es que un sistema concursal ponderado, de justo equilibrio de intereses, conseguido en un clima de calma económica, se ha visto perturbado por una legislación precipitada e inoportuna, gestada en tiempos de crisis, en contra del buen consejo de GONDRA. Peor aún es que esa legislación no sea la adecuada a los hechos de crisis. Con análoga reiteración, he venido proclamando que la crisis económica, como situación excepcional, reclama un Derecho de características adecuadas a las del fenómeno; de urgencia, para responder sin dilación a los hechos, pero extraordinario y transitorio, como aquél 13. Sigo también aquí las enseñanzas de FEDERICO DE CASTRO 14, cuando contrapone el «Derecho normal» al «Derecho excepcional» (o el «regular» al «singular»), sobre la traza romana de PAULO (ius commune, ius singulare). Mientras el «derecho normal» expresa los principios o ideas de valor organizador general, el «excepcional» regula situaciones de carácter anómalo y transitorio, lo que le priva de expansión 13 V., entre otros, mi artículo «Las reformas de la Ley Concursal», en RDCP, 16/2012, pp. 17 y ss., especialmente, p Op. cit., pp. 102 y

9 analógica e impone interpretación restrictiva. Situaciones como la guerra, las catástrofes naturales (inundaciones, terremotos, tsunamis), las epidemias o o las crisis económicas reclaman un Derecho excepcional y, como tal, urgente, extraordinario y transitorio, en tanto dura la anomalía que lo justifica. Ello explica que la principal fuente del Derecho excepcional sea el RD-Ley, previsto por la CE (art. 86) para casos de extraordinaria y urgente necesidad y para disposiciones «provisionales». El legislador español no ha respondido a la excepcionalidad de la crisis con un Derecho excepcional, urgente, extraordinario, transitorio, sino tardíamente y mediante reformas injertadas en el cuerpo de la LC con vocación de permanencia. 6. EL REAL DECRETO-LEY 3/2009, DE 27 DE MARZO Las primeras medidas se adoptaron, con una «urgencia tardía», en el RD-L 3/2009, de 27 de marzo, un año de retraso en el calendario de la crisis. La «rápida reacción legislativa» que invoca su Preámbulo se produjo cuando el alud de solicitudes de concurso ya había colapsado los juzgados de lo mercantil. Claro es que mal se podía legislar contra la crisis cuando se negaba la existencia de ésta por el Gobierno. No fue el error reconocerla con retraso, sino ocultarla con fines electorales en la campaña de las generales de 2008 o disimularla envuelta en el celofán de los eufemismos («ligera desaceleración», «deterioro de la situación económica internacional» ). El «tiempo muerto» causado por ese error político fue irrecuperable, porque se produjo en las fechas oportunas para haber adoptado medidas anticíclicas con resultados positivos. La reacción tardía no frenó los demoledores efectos de la crisis ni pudo borrar los ya acaecidos. Y las reformas que se dictaron tardíamente no fueron «excepcionales» ni «transitorias», sino consistentes en modificaciones legales con pretensiones duraderas; no para la crisis, sino con ocasión de la crisis y para el futuro. 9

10 Medidas excepcionales como hubiesen sido el incremento de los juzgados de lo mercantil, el aumento de sus recursos y de sus apoyos, la dotación coyuntural de medios para adecuarse al volumen de trabajo impuesto por la crisis, no se adoptaron oportunamente. Ni otras preventivas de la insolvencia como excepcionales disposiciones para facilitar el pago de las obligaciones de los entes públicos, cuyo incumplimiento ha arrastrado al concurso a tantos empresarios medianos y pequeños. Paradójicamente, la reforma se preocupó de mejorar el tratamiento de los créditos públicos en el concurso, en vez de mejorar el cumplimiento de los deudores públicos, para evitar concursos. 7. LA LEY 38/2011, DE 10 DE OCTUBRE No llevó mejor camino la elaboración de la Ley 38/2011, de reforma de la LC, cursada en tiempos de crisis y con la urgencia bastante para privar al legislador de la debida ponderación que reclamaba GONDRA en Esta reforma de la LC, anunciada en el RD-L 3/2009 y presentada como «de mayor calado y alcance», «serena y global» 15, no sólo se vio alterada por la situación de crisis sino que se elaboró con prisas y urgencias, lo que, como advertía GONDRA, ha distorsionado la imagen de la realidad y el juicio del legislador, reflejándose en una falta de calidad y de oportunidad de las nuevas normas. En suma, de la enseñanza de GONDRA se deduce claramente que el Derecho concursal no es el instrumento adecuado para luchar contra la crisis económica sino para solucionar la crisis patrimonial de un deudor. El fenómeno de la crisis presenta características extraordinarias, de contaminación, extendida en el espacio como epidemia o pandemia, de «efecto dominó», de patología general que afecta gravemente al mercado del crédito y se traduce en magnitudes macroeconómicas que superan las «micro» de cada 15 OMJ de 9 de julio de 2009, por la que se crea en el seno de la CGC la Sección Especial para la Reforma de la Ley Concursal. 10

11 caso. La crisis no se trata con un Derecho «normal» sino con un Derecho «excepcional», en la terminología de FEDERICO DE CASTRO, un Derecho extraordinario y transitorio. Por ello, no puede culparse a la LC, como hace la E. de M. de la Ley de Reforma, de haber «incumplido» el fin de la conservación de la actividad profesional o empresarial del deudor, ni de caer en el fracaso de liquidaciones de empresas, cese de actividades y despido de trabajadores. No es justo atribuir a la LC «disfunciones» reveladas por la crisis, ni estragos patrimoniales que son consecuencia directa de ésta. No hay LC que pueda contener los demoledores efectos de la crisis sobre las empresas, hasta su destrucción y desaparición, ni sobre el empleo, hasta la cifra que hoy padecemos en España. Por muy perfecta que hubiese sido la LC, siempre resultaría insuficiente para remediar la crisis «del ladrillo», de las empresas involucradas (desde las promotoras a las auxiliares de la construcción) y de sus puestos de trabajo. La demolición de esas estructuras no es imputable a la LC ni a ésta puede culparse de incumplir sus fines. Entre otras cosas, porque el fin esencial del concurso es la satisfacción de los acreedores, y sólo cabe añadirle el de continuidad de la actividad y conservación de la empresa si el deudor y los acreedores en el convenio o el interés del concurso apreciado por la administración concursal y, en definitiva, por el Juez en la liquidación, lo estiman conveniente, siempre con la condición de «viabilidad» o «factibilidad». Es la crisis la que ha hecho imposible en multitud de casos que se verifiquen esos requisitos y, por el contrario, ha provocado la «mortalidad» de muchas empresas y la destrucción del empleo. De ahí, la injusta imputación que el Preámbulo de la Ley de reforma hace a la LC de haber incumplido la finalidad conservativa del concurso, cuando es la crisis la que la ha hecho imposible. Dos párrafos del Preámbulo de la Ley de Reforma provocan también perplejidad. El primero, el que afirma tomar como referencia el estado actual de la economía española: 11

12 «La reforma toma como referencia la situación económica actual tanto para la adopción de las medidas como para la valoración de su implementación. Esta ley asume el impulso que se ha venido dando desde el Gobierno a la evaluación económica de las normas, que en este caos ha resultado prioritaria». El segundo, el final y conclusivo (X) sobre la valoración que el propio legislador reformista hace de su obra: «En definitiva, esta ley aporta al instituto del concurso una mayor seguridad jurídica, la apertura de nuevas vías alternativas que buscan el equilibrio entre la viabilidad de la empresa y la necesaria garantía judicial, el impulso de los medios electrónicos, así como la simplificación y la agilización procesal, sin olvidarse de efectuar una notable mejora de la posición de los trabajadores. Con ello se trata de normalizar el papel del concurso con el que cumple en los países de nuestro entorno, poniendo fin al estigma que hasta ahora lo ha lastrado, y se constituya como un instrumento al servicio de la viabilidad y dinamización de nuestro tejido empresarial». Llama la atención el primero de los párrafos transcritos porque, como hemos dicho, las situaciones de crisis no deben tomarse como marco de referencia para una reforma legislativa que se presenta como «global», correctora y de «actualización integral» de nuestro Derecho concursal; es decir, de una reforma duradera y con vocación de permanencia. Las situaciones de crisis, graves pero pasajeras, no pueden inspirar la regulación de la insolvencia con carácter general o «normal». El punto de partida es equivocado, porque la «evaluación económica» de un Derecho concursal regular, no excepcional, no puede medirse con magnitudes críticas, que, como proclamaba GONDRA en 1985, distorsionan la justa ponderación de las medidas y merman la serena reflexión del legislador. Aún mayor asombro provoca el apartado final del Preámbulo (X), en el que, con inocente credulidad, el legislador afirma que, gracias al ensalmo de la Ley de Reforma, ha ahuyentado los males que aquejaban al sistema, ha puesto fin al estigma y ha creado un instrumento de viabilidad y dinamización del tejido empresarial. 12

13 Los efectos de las normas no se ven en el papel en que se publican (ni en los modernos soportes electrónicos) sino en su «realización», en la realidad del paso de la norma a la vida y en el cambio social que su aplicación produce. Pero me aventuro ya a calificar de ingenuas las afirmaciones del legislador reformista, la fe en su propia obra. Yo, más escéptico, dudo mucho de que la reforma haya introducido en la LC mayor seguridad jurídica, aunque admita la novedad de los medios electrónicos, más desarrollados que en la época en que se elaboró la LC, y la agilización procesal. Pero mis reservas principales van por lo que el Preámbulo llama «apertura de nuevas vías alternativas» al concurso, refiriéndose, sin duda, a los acuerdos de refinanciación, que no son creación de la Ley, sino que vienen del RD-Ley 3/2009, aunque la reforma los modifica y desarrolla (Preámbulo, III). En este caso, sí se trata de una novedad; más bien, de una pieza extraña al sistema concursal de 2003 y sobre la que guardo mis reservas. Recuerdo aquí también las aportaciones de GONDRA en 1985, cuando se ocupaba del «convenio amistoso extrajudicial» 16. Sus reservas eran evidentes: «Pero el convenio amistoso ha tenido desde siempre el inconveniente de requerir, para que realmente fuera eficaz en su propósito preventivo de la quiebra, la aquiescencia unánime de todos los acreedores del deudor común. En otro caos, basta que no se haya contado con uno de ellos o éste no dé su conformidad a lo convenido con los demás para que la finalidad perseguida por el convenio amistoso evitar la quiebra- quede en entredicho. Los abusos, además, a que se presta, al desarrollarse al margen de la intervención judicial y sobre la base de una negociación paralela del deudor con cada uno de sus acreedores dependiendo no poco de la habilidad negocial de cada uno de ellos-, han provocado la reserva tradicional del legislador respecto de él». 16 Op. cit., V, C, p

14 De ahí, la preferencia por los «procedimientos preventivos», en los que el contenido negocial se envuelve en el continente procesal. Es cierto que el sistema concursal instaurado en 2003 carecía de procedimiento preventivo, en aras del principio de unidad de procedimiento que el Preámbulo de la Ley de Reforma (II) dice reconocer. Quizás los autores del Anteproyecto confiamos en que la propuesta anticipada de convenio era cauce suficiente para «judicializar» convenios «extrajudiciales». La introducción de los acuerdos de refinanciación en el RD-L 3/2009 me pareció una «pieza extraña al sistema» y la critiqué 17. La nueva regulación legal tiende a eludir algunas de las objeciones formuladas contra el instituto preconcursal, como la de superar el ámbito subjetivo de los contratos que invocaba GONDRA. A ese fin, se recurre a la intervención judicial en un nuevo proceso de homologación, que somete a la minoría al acuerdo de la mayoría. Mas, aun el acuerdo no homologado viene dotado por la Ley de efectos respecto de terceros que exceden de los propios de los contratos. El paradójico efecto dilatorio en la solicitud de concurso por la simple manifestación del deudor de encontrarse en negociaciones con los acreedores, sin más control que la constancia de esa declaración por el Secretario judicial (art. 5 bis LC) o la inatacabilidad en el ámbito de las acciones rescisorias concursales (art. 71 LC), son efectos comunes a todo acuerdo de refinanciación, aun no homologado. No se trata de un procedimiento preventivo, sino de un negocio jurídico preventivo homologado judicialmente. GONDRA captó el problema en su sabia crítica al Anteproyecto de 1983; pero eso es «harina de otro costal» en la que aquí no puedo meterme. 17 V. «El concurso en tiempos de crisis», cit., pp y «Las reformas», cit. p

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